ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/736/21 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1727/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: в порядку виконання вироку
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 22 лютого 2021 року відносно ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаною ухвалою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

В обґрунтування прийнятого рішення суд вказав на те, що ОСОБА_7 був засуджений 30.04.2020 року за злочин, що мав місце після 20 червня 2017 року, тоді як у кримінальному провадженні, де відносно ОСОБА_7 був 19.12.2017 року винесений вирок Дзержинським районним судом м. Харкова, та де ним було вчинено кримінальне правопорушення до 20 червня 2017 року (24.12.2016 року) запобіжний захід останньому не обирався та він під вартою не знаходився, а тому під час зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII .

В апеляційній скарзі засуджений просить переглянути оскаржувану ухвалу та задовольнити його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-8.

Вказує, дійсно він по іншому кримінальному провадженні не перебував під вартою, проте злочин, передбачений ч.1 ст. 125 КК України24.12.2016 року тобто до 20.06.2017 року, а вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області було застосовано ст. 71 КК України та було приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського суду.

Таким чином, на думку засудженого оскаржувана ухвала є незаконною, а його клопотання підлягає задоволенню.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги засудженого, колегія суддів, думку засудженого, який підтримав подану апеляційну скаргу, дослідивши матеріали судового провадження, а також перевіривши ухвалу у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції в редакції від 26.11.2015 року) зазначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа №663/537/17): положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Таким чином, з огляду на те, що злочин засудженим було вчинено після 20 червня 2017 року, строк попереднього ув`язнення не підлягає зарахуванню із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Що стосується посилання засудженого, на те що останнім вироком було застосовано положення ст. 71 КК України та враховано попередній вирок, згідно якого злочин було вчинено в 2016 році, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно вироку Дзержинського районного суду міста Харкова від 19 грудня 2017 року ОСОБА_7 було призначено покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді штрафу, засуджений під вартою не перебував.

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 30 квітня 2020 року було застосовано положення ст. 71 КК України та приєднано невідбуту частину покарання до основного покарання, тобто призначено покарання за сукупністю вироків.

За таких обставин підстави для застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII до засудженого відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 22 лютого 2021 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий -

Судді