ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2544/21 Справа № 334/6793/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

потерпілої ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

представника потерпілої ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_9 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0003683 за апеляційними скаргами прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Запоріжжя, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 , представника потерпілої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_11 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 09 квітня 2021 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Запоріжжя, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 296 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним за ч.4 ст.296, п.4 ч.2 ст.115 КК України та призначити покарання: - за ч.4 ст.296 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років; - за п.4 ч.2 ст.115 КК України у виді довічного позбавлення волі; на підставі ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді довічного позбавлення волі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при визначенні ОСОБА_10 виду та розміру покарання належним чином не врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким, не врахував мотив злочину, обставини, що обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який на думку сторони обвинувачення представляє підвищену небезпеку для суспільства та думку потерпілої особи.
Зазначає, що згідно із висновком амбулаторної комплексної судової психолого- психіатричної експертизи № 472 від 13.09.2017 - ОСОБА_10 виявляє перевищення рівня показників базової агресивності над рівнем показників ворожості, що свідчить про схильність до імпульсивних дій, а тому, враховуючи наведені обставини, а також особливості вчиненого ОСОБА_10 злочину, мотив і обставини його вчинення, які полягали в тому, що обвинувачений без жодних протиправних дій зі сторони потерпілого, яким був чоловік похилого віку, на очах його дружини та інших осіб, проявив особливу жорстокість та цинічно вбив ОСОБА_12 , після чого втік з місця події та намагався знищити знаряддя злочину.
Також, під час розгляду справи судом ОСОБА_10 не виявив щирого каяття, не усвідомив протиправний характер своєї поведінки.
З врахуванням наведеного, визначене ОСОБА_10 вид та розмір покарання за п.4 ч.2 ст.115 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 15 років не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Окрім того зазначає, що рішення суду першої інстанції щодо зміни правової кваліфікації з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України є незаконним, необгрунтованим та невмотивованим, оскільки судом не враховано всіх обставин справи, поведінки обвинуваченого до події та під час вчинення злочину, послідовних показань потерпілої, свідків та письмових доказів.
Стверджує, що допитані в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_7 , свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 показали суду, що 21.08.2017 року, приблизно о 18.00 годині, ОСОБА_10 знаходився біля будинку № 32 по вул. Зерновій в м. Запоріжжя. В той час, на подвір`ї було ще світло та знаходилось багато людей. ОСОБА_10 безпричинно розпочав конфлікт з ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , завдавав їм удари по різним частинам тіла. Потім він дістав кухонний ніж, на зауваження присутніх осіб не реагував, погрожував можливим застосуванням ножа ОСОБА_14 , у присутності оточуючих заподіяв смерть ОСОБА_12 та завдав множинні тілесні ушкодження ОСОБА_7 . Весь час конфлікту на зауваження присутніх осіб припинити свої протиправні дії не реагував.
Зазначені покази потерпілої та свідків повністю підтверджуються іншими доказами по справі, а саме слідчими експериментами за участю обвинуваченого, потерпілої та свідків, а тому дії обвинуваченого ОСОБА_10 , згідно із п.п. 4, 5, 9 Постанови Пленуму Верховного суду України № 10 від 22.12.2006 «Про судову практику у справах про хуліганство», необхідно кваліфікувати за ч.4 ст.296 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та виправдати його за п.4 ч.2 ст.115 КК України, також зменшити суму моральної шкоди.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в нього не було умислу на вбивство, однак він щиро кається та згоден виплатити матеріальну шкоду в сумі 49 174,48 грн, при цьому моральна шкода в розмірі 1 000 000 грн є непомірною для нього та значно завищеною.
Зазначає, що судом було залишено без задоволення подані ним клопотання, в тому числі клопотання щодо проведення повторної експертизи для перевірки його душевного стану в момент вчинення злочину, хоча психологічна експертиза № 472 від 13.03.2017 року була підставою для скасування попереднього вироку від 17.10.2018 року, оскільки була проведена з певними порушеннями.
Стверджує, що організаторами конфлікту необхідно вважати потерпілу ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , який в присутності свого малолітнього онука бив свою доньку, яка в свою чергу є його коханою жінкою.
Вказує на те, що він хотів поговорити з ОСОБА_12 з приводу цієї ситуації, при цьому в цей момент в його шортах був завернутий в газету ніж, яким він хотів почистити рибу надворі, однак стався конфлікт, оскільки він, знаходячить у стані душевного хвилювання в стадії афекту, штовхнув ногою в задню частину тулуба потерпілого, спіткнувшись через огорожу, вони разом впали. Коли він піднявся, то побачив в руках ОСОБА_12 ніж, який випав з його шортів. ОСОБА_12 почав погрожувати йому фізичною розправою та двигатися в його сторону, тримаючи перед собою ніж.
Захищаючи своє життя, він перехопив праву руку ОСОБА_12 і різко потягнув на себе, після чого вони впали на землю, та почалась боротьба, коли він був зверху ОСОБА_12 , він відчув удари по спині та голові, які йому твердим предметом наносила ОСОБА_7 , а хтось з інших осіб викручував йому руку, яка, коли він її висмикнув, була зламана, при цьому ніж у ОСОБА_12 він відібрав.
Зазначає, що вставши на ноги, він тримав у правій руці ніж, який бачили потерпілі, однак вони продовжили наносити йому удари, від яких він відбивався, та під час яких він наніс ОСОБА_12 ножем легкі удари, намагаючись піти з місця конфлікту, однак потерпілі не давали йому такої можливості, допоки він не відштовхнув ногою ОСОБА_12 . Після цього йому перегородила дорогу свідок ОСОБА_14 , яка погрожувала спустити на нього собаку. Надалі ОСОБА_12 наніс йому удар палкою, після чого знову розпочалася боротьба, при цьому він хотів піти, а ОСОБА_12 його утримував.
Посилається на те, що коли ОСОБА_12 наносив йому удар палкою, потерпілий отримав поранення, налетівши на ніж, який він тримав у руці. Надалі вони штовхали один одного, після чого, спіткнувшись, впали, а саме, ОСОБА_12 спиною на паркан, а він, оскільки потерпілий тримав його за футболку, впав на нього зверху, однак в його правій руці був ніж, а тому в момент падіння ОСОБА_12 отримав колото-різану рану у шию. ОСОБА_12 , піднявшись, перестав його утримувати, а тому він пішов в сторону свого дому з ножем в руці, який пізніше добровільно видав працівникам поліції.
Стверджує, що між потерпілою ОСОБА_7 та свідком ОСОБА_14 є певна змова, з метою посилити його вину, при цьому їх покази щодо механізму спричинення поранення ОСОБА_12 та самого розміру цього поранення не відповідають висновкам експерта № 2930 від 18.09.2017 року та №6-347 від 18.09.2017 року, та показам інших свідків.
Також судом першої інстанції було відмовлено у задоволенні його клопотання про допит свідка ОСОБА_15 , який при попередньому розгляді справи надавав покази щодо повторного нападу потерпілими з палицями на ОСОБА_10 та про те, що ОСОБА_10 , після останньої боротьби, до лежачого ОСОБА_12 не повертався.
Вказує на те, що судом встановлено час події - приблизно 18.30 годин, хоча у справі зазначено - 18.00 годин, при цьому свідок ОСОБА_16 , який є працівником патрульної поліції, зазначив, що приблизно о 18.25 годин було отримано повідомлення щодо отримання ножового поранення біля дому по вул. Зерновій м. Запоріжжя, тобто його покази фактично спростовують встановлений судом час події. Окрім того, не встановлено час смерті ОСОБА_12 .
Зазначає, що в його діях було умислу на вбивство, а було перевищення меж необхідної оборони, або нанесення тяжких тілесних ушкоджень, які призвели до смерті потерпілого.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що фактичні обставини кримінального провадження не дають підстав вважати, що в діях ОСОБА_10 наявний склад злочину, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, в матеріалах кримінального провадження немає об`єктивних даних, які б вказували на наявність наміру у обвинуваченого завдати ОСОБА_12 та ОСОБА_7 особливих мук і страждань.
Крім того, суб`єктивна сторона цього злочину характеризується наявністю вини у формі прямого умислу, конкретних мотивів та цілей із настанням відповідних наслідків.
В ході судового розгляду ОСОБА_10 пояснив, що він не мав наміру та бажання заподіяння смерті ОСОБА_12 , оскільки перебував із потерпілим в нормальних стосунках, а те, що трапилось - результат необхідної самооборони, а також сильного душевного хвилювання.

Зазначає, що під час судового розгляду стороною захисту неодноразово заявлялись клопотання про призначення додаткової стаціонарної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи відносно обвинуваченого, які безпідставно відхилялися судом.

Вказує на те, що висновки судової психолого-психіатричної експертизи № 472 від 13.09.2017 року ґрунтуються на недостовірних даних про спадковість ОСОБА_10 , оскільки обвинуваченим не повідомлено експертам про наявність у його матері психічних розладів та перебування її на лікуванні, які мають суттєве значення.
Стверджує, що вирок суду щодо стягнення з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 моральної шкоди в розмірі 1 000 000 грн є невмотивованим та необгрунтованим, оскільки при його ухваленні суд першої інстанції не тільки не послався на докази, якими обґрунтовується розмір вказаної моральної шкоди, а й не зазначив, якими об`єктивними доказами доводиться моральна шкода.
В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_11 просить вирок суду змінити, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та визнати ОСОБА_10 винним за п.4 ч.2 ст.115, ч.4 ст.296 КК України, призначивши йому покарання у виді довічного позбавлення волі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що позивачу було завдано глибоку психологічну травму, виражену постійною апатією, яка настала в результаті стресу, який був викликаний в результаті отриманих тілесних ушкоджень та смертю чоловіка, також у потерпілої загострилися хвороби.

Вказує на те, що ОСОБА_10 здійснив свої протиправні дії відносно потерпілих, які були на час вчинення злочину у похилому віці та були інвалідами ІІ та III групи.
Зазначає, що суд першої інстанції обгрунтовано кваліфікував дії обвинуваченого за п.4 ч.2 ст.115 КК України, однак безпідставно не погодився з кваліфікацією дій ОСОБА_10 за ч.4 ст.296 КК України.
Стверджує, що орган досудового розслідування правильно кваліфікував дії ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 296 КК України, оскільки обвинувачений мав при собі заздалегідь заготовлений предмет для нанесення тілесних ушкоджень, на місці вчинення злочину було багато людей: діти, дорослі, а тому суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.4 ст.296 КК України на ч.1 ст.125 КК України.
Посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_10 не розкаявся, належних висновків щодо вчинених ним протиправних дій не зробив, раніше був судимий на території Російської Федерації за тяжкий злочин, а тому з урахуванням особи обвинуваченого та позиції потерпілої щодо призначення обвинуваченому суворого покарання, ОСОБА_10 необхідно призначити покарання у виді довічного позбавлення волі.
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 09 квітня 2021 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за п.4 ч.2 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 15 років; - за ч.1 ст.125 КК України у виді громадських робіт на строк 200 годин; на підставі п.1 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, ОСОБА_10 звільнено від покарання, призначеного за ч.1 ст.125 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим же вироком з ОСОБА_10 стягнуто на користь потерпілої ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 49 174,48 грн та в рахунок відшкодування моральної шкоди - 1 000 000 грн.
За обставин, викладених у вироку, 21.08.2017 року, приблизно о 18.30 годині, ОСОБА_10 , маючи умисел направлений на умисне вбивство, утримуючи при собі кухонний ніж для побутових потреб, знаходячись біля під`їзду № 2, будинку АДРЕСА_3 зустрів раніше йому знайомих ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
В ході конфлікту на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , ОСОБА_10 утримуючи в правій руці кухонний ніж, усвідомлюючи свої злочинні дії, переслідуючи злочинний умисел направлений на вбивство ОСОБА_12 , бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, а саме смерті ОСОБА_12 , у присутності його дружини ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що такими діями завдає останній особливих психічних та моральних страждань, таким чином діючи з особливою жорстокістю, умисно, наніс ОСОБА_12 множині удари кухонним ножем в область обличчя, тулуба, верхніх кінцівок та шиї, внаслідок чого спричинив ОСОБА_12 численні різані рани обличчя, правого та лівого передпліччя, проникаючу колюче-різану рану на грудній клітині зліва, колюче-різану рану по лівій боковій поверхні поперекової області та поодиноке колото-різане поранення на правій бічній поверхні шиї з ушкодженням зовнішньої сонної артерії, що зумовило масивну зовнішню кровотечу, внаслідок якого настала смерть ОСОБА_12 на місці вчинення кримінального правопорушення. Згідно висновку судово-медичної експертизи № 2930 від 18.09.2017 року, смерть ОСОБА_12 настала від поодинокого колото-різаного поранення на правій бічній поверхні шиї з ушкодженням зовнішньої сонної артерії, що зумовило масивну зовнішню кровотечу та знаходиться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті.
Крім того, ОСОБА_10 в ході конфлікту з ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , усвідомлюючи свої злочинні дії, переслідуючи злочинний умисел, направлений на завдання потерпілій ОСОБА_7 легких тілесних ушкоджень, бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до потерпілої ОСОБА_7 , спричинив останній не менше одинадцяти травматичних впливів, а саме синці в лобно-скроневій ділянці справа, в ділянках правої кістки, лівого плеча, лівого стегна, синці з саднами в ділянках правого і лівого стегон, садна в ділянках ліктьових суглобів, правого передпліччя, лівої кістки та грудної клітини, які як у сукупності та кожен окремо згідно із висновком судово-медичної експертизи № 2111 від 22.08.2017 року кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували щодо задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої, потерпілу та її представника, які підтримали апеляційну скаргу представника потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
За положеннями п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Однак, вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані належним чином.
З вироку суду вбачається, що суд першої інстанції визнав ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.115 КК України, разом з цим, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, вийшов за межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та вказав на формулювання обвинувачення, яке відповідно до обвинувального акта ОСОБА_10 не пред`являлось, зазначивши обов`язкові ознаки складу кримінального правопорушення за п.4 ч.2 ст.115 КК України, що не викладені в обвинувальному акті, чим погіршив становище обвинуваченого.
Так, у мотивувальній частині вироку, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено, що умисел на вбивство у ОСОБА_10 виник на грунті раптово виниклих неприязних відносин до ОСОБА_12 , однак, відповідно до обвинувального акта, між ОСОБА_10 та ОСОБА_12 склалися довготриваючі неприязні відносини, при цьому мотив вбивства не викладений.
Також суд у вироку зазначив, що обвинувачений, діючи з особливою жорстокістю, умисно наніс ОСОБА_12 множинні удари кухонним ножем, разом з тим, у формулюванні обвинувачення, викладеному в обвинувальному акті, посилання на вчинення злочину з особливою жорстокістю відсутнє, а лише зазначено, що ОСОБА_10 наніс ОСОБА_12 множинні удари кухонним ножем.
З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції вийшов за межі своїх повноважень, наданих законом під час судового розгляду кримінального провадження у суді, а саме - самостійно встановив умисел та мотив на вчинення вбивства з особливою жорстокістю, з якими діяв обвинувачений ОСОБА_10 .
Окрім того, з матеріалів провадження вбачається, що в обвинувальному акті не зазначено наслідків у виді тілесних ушкоджень, які призвели до смерті потерпілого ОСОБА_12 , а саме, у виді певного ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, також відсутні відомості щодо тілесних ушкоджень, які знаходяться в причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті потерпілого, тобто, не зазначено обставин, які відповідно до ст. 91 цього Кодексу підлягають доказуванню у кримінальному провадженні за складом кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.115 КК України.
Разом з цим, суд першої інстанції не взяв до уваги відсутність в обвинувальному акті вказаних вище відомостей, та у вироку вказав на тілесні ушкодження, які знаходяться в причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті потерпілого ОСОБА_12 , хоча відповідно до ст.337 КПК України суд розглядає провадження в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а тому не може виходити за його межі з метою погіршення стану обвинуваченого.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
Таким чином, при розгляді провадження в суді першої інстанції в порушення вимог ст. 337, ч.3 ст. 374 КПК України, суд не звернув уваги на межі висунутого ОСОБА_10 обвинувачення, а тому висновки суду, наведені у вироку, є суперечливими, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Також відповідно до формулювання обвинувачення у обвинувальному акті ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, яке полягає, в тому числі, у погрозі застосування ножа ОСОБА_14 , яка втрутилась у конфлікт між обвинуваченим та потерпілими, та неодноразово робила зауваження ОСОБА_10 .
Однак, суд першої інстанції при перекваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_10 з ч.4 ст.296 КК України на ч.1 ст.125 КК України не взяв до уваги те, що посягання також було щодо ОСОБА_14 , яке суд не розглянув, оскільки вирок суду не містить висновків щодо вказаної обставини, а тому дійшов необгрунтованого висновку щодо перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.4 ст.296 КК України на ч.1 ст.125 КК України.
Згідно із вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення права обвинуваченого на захист, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, оскільки встановлені обставини впливають на законність рішення щодо ОСОБА_10 , з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ст.ст. 412, 415 КПК України.
Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначенні порушення, оскільки відповідно до ст.337 КПК України суд розглядає провадження в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та згідно із ч.4 ст.404 КПК України не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першій інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Також слід зазначити, що у кримінальному процесі діє принцип заборони повороту до гіршого (reformatio in pejus). Нормативно він закріплений, зокрема, у статтях 416, 421 КПК України. На практиці він означає те, що ніяке наступне судове рішення не може погіршувати становище засудженого у порівнянні з попереднім рішенням, якщо воно не було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.
З матеріалів провадження вбачається, що у цьому кримінальному провадженні ухвалою Запорізького апеляційного суду від 03.04.2019 року було скасовано вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 17.10.2018 року щодо ОСОБА_10 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, при цьому суд апеляційної інстанції у своєму рішенні щодо м`якості чи суворості призначеного обвинуваченому покарання не зазначав, а тому, у разі ж доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.115 КК України, йому не може бути призначено більш суворе покарання, ніж було визначено попереднім вироком від 17.10.2018 року.
Відповідно до положень п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині - рішення щодо запобіжного заходу.
Колегія суддів вважає, що у цьому провадженні існує ризик, який дає достатні підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, вчиненого із погрозою застосування насильства, та особливо тяжкого злочину, що спричинило загибель людини, продовжує існувати ризик, що був врахований при обранні запобіжного заходу та був підставою для продовження строку запобіжного заходу можливість переховуватись від суду (а.п.117 т.4), оскільки розгляд провадження триває.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Запоріжжя, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 та представника потерпілої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_11 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 09 квітня 2021 року задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 09 квітня 2021 року щодо ОСОБА_10 - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_10 на 60 діб, але не більш як до проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4