КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0006516, внесеного до ЄРДР 8 червня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 19 травня 2021 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Охтирка Сумської обл., громадянин України, не одружений, офіційно не працюючий, з середньою освітою, має на утриманні трьох малолітніх дітей, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового злочину та виконує покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у тому, що 7 вересня 2019 року приблизно о 00.20 год., перебуваючи на першому поверсі будинку АДРЕСА_3 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, підійшов до підсобного приміщення, двері до якого оснащенні навісним замком.
Реалізуючи свій злочинний намір, діючи з корисних мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом викручування саморізу на якому тримався навісний замок, зняв зазначений навісний замок, після чого проник до підсобного приміщення, звідки таємно викрав велосипед ВСД-31 «ГЕНЕРАЛ», який належить ОСОБА_8 .
Після чого, утримуючи при собі викрадене майно, ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдавши ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 15745,94 грн.

Цим же вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Не оспорюючи висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. У решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що суд першої інстанції, всупереч положень ч. 3 ст. 75 КК України, незаконно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з умовою не вчинення протягом іспитового строку виключно злочинів. Хоча застосоване законодавцем у ч. 3 ст. 75 КК України поняття кримінальне правопорушення є ширшим за злочин, оскільки включає також і кримінальні проступки.
Як зазначає прокурор в апеляційній скарзі, внаслідок такої помилки місцевого суду становище обвинуваченого було незаконно покращено, оскільки замість передбаченої в законі умови застосування звільнення від відбування призначеного покарання - не вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення ОСОБА_5 такою умовою визначено не вчинення тільки злочинів, тобто, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги та вважав можливим змінити вирок суду, виключивши з резолютивної частини вироку посилання як на умову звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням «не вчинення нового злочину», обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників апеляційного розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.
За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення .
Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій обвинуваченого, виду та розміру призначеного покарання, а також висновок суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, термін іспитового строку та покладенні відповідно до ст. 76 КК України обов`язки з зазначених у вироку місцевого суду підстав, прокурором не оскаржуються.

В той же час колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, які прокурор пов`язує саме з посиланням суду в резолютивній частині вироку на умову звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового «злочину» замість «кримінального правопорушення».

Проте, на переконання колегії суддів вказана помилка може бути усунена шляхом зміни, а не скасування вироку, з огляду на те, що виправлення допущеної судом першої інстанції помилки, не призведе до погіршення процесуального становища, як безпідставно вважає апелянт.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Як прямо передбачено ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Статтею 12 КК України визначено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, відтак, поняття кримінального правопорушення є ширшим, ніж злочин, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Системний аналіз цих та інших норм загальної частини КК України дозволяє зробити висновок про те, що у разі вчинення засудженим в період іспитового строку нового кримінального правопорушення, незалежно від того, чи це буде новий злочин чи кримінальний проступок, у даному та інших випадках застосовуватися будуть норми закону України про кримінальну відповідальність, які будуть діяти на час вчинення цього діяння, а не судове рішення, в якому помилково зазначено про звільнення від відбування покарання при не вчиненні обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину, замість кримінального правопорушення.

З огляду на викладене, допущена судом першої інстанції помилка не могла призвести до покращення процесуального становища обвинуваченого, а тому, за наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора колегія суддів вважає за необхідне ухвалити рішення, яким задовольнити апеляційну скаргу прокурора лише частково, змінивши вирок суду, ухвалений щодо ОСОБА_5 в частині формулювання рішення суду щодо звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання суду на умову звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, а саме, умову звільнення від відбування покарання не вчинення ОСОБА_5 нового «злочину». Вказані зміни жодним чином не погіршить становище обвинуваченого, оскільки умови звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням регламентовані законом України про кримінальну відповідальність та не позбавляли суд можливості додатково не вказувати їх у вироку.

З урахуванням встановленого під час апеляційного розгляду колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 19 травня 2021 року щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду при застосуванні положень ст. 75 КК України як на умову звільнення від відбування покарання ОСОБА_5 «не вчинення ОСОБА_5 нового злочину».
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.
Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3