Справа №295/1237/22
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.02.2022 року м. Житомир

Слідчий суддя Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , за участю: слідчого - ОСОБА_3 , підозрюваного ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 , розглянувши у судовому засіданні в залі суду клопотання старшого слідчого другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Житомирі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому ОСОБА_3 , погоджене прокурором Житомирської обласної прокуратури, про примусове відібрання біологічних зразків, у кримінальному провадженні № 0000082,

ВСТАНОВИВ:

Слідчий звернувся з клопотанням, в якому просить надати слідчим слідчої групи - старшим слідчим та слідчим другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Житомирі) Територіального правління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_3 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 дозвіл на примусове відібрання біологічних зразків, а саме букального епітелію, у підозрюваного ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи.

В обґрунтування клопотання слідчий зазначив, що Другим слідчим відділом (з дислокацією у м. Житомир) Територіального управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000082 від 23.11.2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 309 КК України.

Досудовим розслідуванням установлено, що згідно наказу від 12.08.2021 року № 296-о ОСОБА_4 переведено на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту Головного управління Державної податкової служби (далі - ГУ ДПС) у Житомирській області.

Так, згідно з направленнями заступника начальника ГУ ДПС у Житомирській області ОСОБА_12 від 15.11.2021 року за № 4136 та № 4137 головним державним інспекторам-ревізорам ОСОБА_4 та ОСОБА_13 доручено проведення фактичної перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_2 .

З цією метою, 23.11.2021 року, близько 12 години, ОСОБА_4 та ОСОБА_13 прибули до кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , та розпочали фактичну перевірку закладу.

ОСОБА_4 , як посадова особа контролюючого органу, відповідно до Посадової інструкції, будучи наділеним правом проводити перевірки платників податків та вирішувати питання про застосування до них штрафних санкцій в разі порушення ними податкового законодавства, маючи корисливий мотив та з метою поліпшення свого майнового становища, під час проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_14 , вирішив одержати неправомірну вигоду від суб`єкта господарювання, за зменшення розміру штрафних санкцій за наслідками її проведення із 65100 до 5100 гривень.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди, маючи корисливий мотив та з метою поліпшення свого майнового становища, 23 листопада 2021 року, близько 13 години, ОСОБА_4 , перебуваючи в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, під час спілкування з ОСОБА_15 - адвокатом, який прибув для надання правової допомоги ФОП ОСОБА_14 на час проведення фактичної перевірки, спонукаючи останнього до беззаперечної згоди щодо надання неправомірної вигоди, зазначив, що перевіркою установлено порушення ФОП ОСОБА_14 податкового законодавства. А саме: порушення касової дисципліни, що тягне за собою накладення беззаперечного штрафу у сумі 5100 гривень, а також, порушення, пов`язані із не працевлаштуванням працівників бару, що тягне за собою накладення штрафу у сумі 60 000 гривень.

Під час розмови ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_15 , що у випадку надання йому неправомірної вигоди у розмірі 10 000 (десять тисяч) гривень, в акті перевірки він не буде вказувати виявлені порушення щодо не працевлаштування працівників, а зазначить лише порушення касової дисципліни на суму 5100 гривень, таким чином, зменшить розмір штрафних санкцій на 60 000 гривень. На вказану пропозицію ОСОБА_15 повідомив, що має погодити дане питання з власником - ОСОБА_14 . ОСОБА_4 вказав, що для зменшення штрафних санкцій неправомірну вигоду необхідно передати не пізніше вечора 23.11.2021 року.

Так, в цей же день, о 19 годині 31 хвилині ОСОБА_4 зателефонував ОСОБА_15 та, продовжуючи спонукання до надання неправомірної вигоди, повідомив, що якщо ОСОБА_14 готовий до зменшення штрафних санкцій в акті перевірки, їм необхідно приїхати до кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що по АДРЕСА_3 .

У подальшому, 23.11.2021 року, близько 20 години, ОСОБА_4 , продовжуючи свої протиправні дії, під час зустрічі з ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , яка відбулась у салоні автомобіля Hyundai Elantra, д.н.з. НОМЕР_1 , на території автостоянки ГРК «Золоте Руно», що по вулиці Івана Сірка, 54 у місті Житомирі, отримав від ОСОБА_14 неправомірну вигоду в сумі 10 000 гривень та передав акт проведення перевірки ФОП ОСОБА_14 , зазначивши, що в ньому вказано порушення на суму 5100 гривень.

Одержавши неправомірну вигоду в сумі 10 000 гривень, ОСОБА_4 поклав її у сумку чорного кольору та переніс в орендоване ним приміщення кімнати № НОМЕР_2 на другому поверсі ГРК «Золоте Руно» за адресою: м. Житомир, вул. Івана Сірка, 54, де, у подальшому, неправомірна вигода вилучена 23.11.2021 року, близько 22 години 33 хвилин, працівниками правоохоронного органу, під час проведення обшуку.

Окрім цього, у вищевказані день та час, в приміщенні кімнати №2, яке винаймав ОСОБА_4 , на другому поверсі ГРК «Золоте Руно» за адресою: АДРЕСА_3 , під час проведення обшуку, на нижній полиці письмового столу виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою 9,558 г, яку ОСОБА_4 незаконно придбав та зберігав для власних потреб, без мети збуту.

У зв`язку з наявністю достатніх доказів для повідомлення особи про підозру, 06.12.2021 року ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 309 КК України.

Так, під час проведення обшуку в приміщенні кімнати № НОМЕР_2 , яке винаймав ОСОБА_4 , на другому поверсі ГРК «Золоте Руно» за адресою: м. Житомир, вул. Івана Сірка, 54, у ванній кімнаті виявлено та вилучено саморобний пристрій з нашаруванням речовини невідомого походження.

Під час проведення експертизи матеріалів, речовин і виробів, експертом зроблені змиви з вищезазначеного саморобного пристрою.

Таким чином, з метою проведення в рамках вказаного кримінального провадження судової генетично-молекулярної експертизи та імунологічної експертизи, у органу досудового розслідування виникла необхідність у відібранні біологічних зразків у ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, одруженого, раніше не судимого.

З метою одержання порівняльних зразків для проведення експертизи, 24.11.2021 року та 08.12.2021 року прокурором відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_16 винесено постанову про відібрання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_4 для проведення молекулярно-генетичної експертизи, однак останній, у тому числі, і у присутності захисника ОСОБА_5 , відмовився добровільно надавати зразки.

Висновок судової молекулярно-генетичної експертизи та імунологічної експертизи, на думку слідчого, може мати суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному проваджені № 0000082 від 23.11.2021 року, так як їх можна було б використати у зазначеному кримінальному провадженні як доказ, який іншим способом неможливо отримати, у зв`язку з чим, у слідства виникла необхідність відібрання біологічних зразків, а саме зразків букального епітелію, у ОСОБА_4 - примусово.

Дослідивши клопотання та додані до нього матеріали, заслухавши пояснення підозрюваного та його захисника, які просили відмовити в задоволенні клопотання, думку слідчого, який клопотання підтримав та просив задовольнити, слідчий суддя приходить до наступного висновку.

Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, слідчий суддя, суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Згідно з ч. ч. 1, 3 ст. 245 КПК України, у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом. Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160 - 166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
Відповідно до вимог ч.ч. 5, 6, 7 ст. 163 КПК України, слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю (в цьому випадку персональні дані особи), якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
Ст. 63 Конституції України надає загальне право не свідчити проти себе та своїх близьких. Особа не несе відповідальності за відмову надавати свідчення або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.
Водночас, Європейський суд з прав людини у справі «CASE OF SAUNDERS v. UNITED KINGDOM» вузько розтлумачив право не свідчити проти себе, зазначивши, що це правило не поширюється на використання у кримінальному провадженні матеріалів, які можуть бути отримані від обвинуваченого під примусом, а також матеріалів, які існують незалежно від волі підозрюваного (зокрема, документи, отримані на підставі ордера, змушування дихати в алкогольно-респіраторну трубку, аналізи крові, сечі, зразки шкіри для аналізу ДНК).
За практикою Європейського суду з прав людини, фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.
Примусове відібрання біологічних зразків для проведення експертизи і, в подальшому, використання цих зразків у справі, як доказ обвинувачення особи, яка надає такі зразки, викликають сумніви у їх законності, оскільки Конституцією України та принципами КПК України передбачено, що людина має право не свідчити проти себе та своїх близьких. Таким чином, застосовуючи примус для відібрання зразків, тим самим відбувається порушення даних норм та необґрунтоване порушення прав людини.
Зі змісту клопотання слідчого вбачається, що з метою проведення в рамках вказаного кримінального провадження судової генетично-молекулярної експертизи та імунологічної експертизи, виникла необхідність у відібранні біологічних зразків у ОСОБА_4 . Висновок вказаної експертизи може мати суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, так як їх можна було б використати у зазначеному кримінальному провадженні, як доказ, який іншим способом не можливо отримати.
Разом з тим, відповідно до висновку експерта №261/ц від 15.12.2021 року, ядровмістних клітин в об. 1 не знайдено, а тому відсутній об`єкт порівняння при проведенні експертизи, для якої необхідні біологічні зразки підозрюваного.
Крім того, в матеріалах клопотання відсутні докази здійснення експертом змивів з вищезазначеного саморобного пристрою під час проведення експертизи матеріалів, речовин і виробів.

Слід зазначити, що примусове відібрання біологічних зразків допустимо здійснювати після отримання висновку експертизи, якою встановлено наявність придатних для порівняння зразків, виявлених, зокрема, на речових доказах.
Так, у клопотанні про відібрання біологічних зразків слідчим не зазначено про наявність порівняльних зразків для проведення експертизи, тому слідчий суддя вважає, що клопотання про відібрання біологічних зразків подано передчасно і не знаходить підстав для його задоволення.

Також слід зазначити, що надання дозволу на відібрання біологічних зразків є правом, а не обов?язком слідчого судді, відповідно до ч. 3 ст. 245 КПК України.

До клопотання не додано доказів того, що біологічні зразки ОСОБА_4 можна буде використати як докази в кримінальному провадженні.

Враховуючи вищевикладене, клопотання слідчого про примусове відібрання біологічних зразків не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст. 160-166, 241, 245 КПК України, слідчий суддя, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання слідчого про примусове відібрання біологічних зразків, відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: