ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/326/22 Справа № 212/1570/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0002809 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 жовтня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 02 липня 2021 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 190 ч.2, 353 ч.1, 357 ч.3, 70 ч.1 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 жовтня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 липня 2021 року, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 26 грудня 2019 року.
Судом також вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він повторно, 12 грудня 2019 року приблизно о 22.30 годині проходив повз малої архітектурної форми, розташованої на ринку «Панкеєва» в Покровському районі в м. Кривому Розі, і в цей час у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення, реалізуючи який ОСОБА_8 у той же день, приблизно о 22.35 годині, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, з корисливих мотивів, за допомогою фізичної сили шляхом поштовху, відчинив двері та проник до приміщення малої архітектурної форми за вищевказаною адресою, звідки викрав мобільний телефон «Samsung Galaxy J3», імеі-1: НОМЕР_1 , імеі-2: НОМЕР_2 , чорного кольору вартістю 1691,67 грн., який належить ОСОБА_9 .
Після чого, ОСОБА_8 12 грудня 2019 року приблизно о 23.12 годині, продовжуючи свої протиправні дії, використовуючи викрадений мобільний телефон «Samsung Galaxy J3», належний ОСОБА_9 , перевів за допомогою мобільного додатку «Приват24» з банківського карткового рахунку потерпілого ОСОБА_9 НОМЕР_3 на власний банківський картковий рахунок НОМЕР_4 грошові кошти в сумі 203 гривні, тим самим заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 у вказаній сумі.
Крім того, ОСОБА_8 13 грудня 2019 року в період часу з 01.57 години до 02.46 години, продовжуючи свої протиправні дії, використовуючи викрадений мобільний телефон «Samsung Galaxy J3», належний ОСОБА_9 перевів за допомогою мобільного додатку «А-Банк» з банківського карткового рахунку потерпілого ОСОБА_9 НОМЕР_5 на власний банківський картковий рахунок НОМЕР_4 грошові кошти в сумі 14999,28 грн., тим самим заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 у вказаній сумі.
Після чого, з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на свою користь, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 16 893,95 грн.

Обвинувачений ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 жовтня 2021 року та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що прокурор невірно кваліфікував злочин, який він скоїв. Вважає, що його протиправні дії повинні бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, а не за ч.3 ст. 185 КК України, оскільки, на його думку, він скоїв крадіжку з приміщення з вільним доступом.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор заперечувала проти задоволення даної апеляції.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ч.2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.
В даному випадку вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 жовтня 2021 року оскаржується обвинуваченим лише в частині кваліфікації його дій, що не суперечить вимогам чинного законодавства.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Обов`язковою умовою прийняття судом обставин провадження як таких, що ніким не оспорюються та не підлягають дослідженню, є вимога закону роз`яснити сторонам зміст цих обставин. Крім цього, суд повинен переконатися, що визнання сторонами обставин справи є добровільним, та роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч.3 ст. 349 КПК України не може бути застосована.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та суду пояснив, що за викладених у обвинувальному акті обставин у грудні 2019 року проник до ларька на ринку, назви якої не пам`ятає, на мікрорайоні Зарічний, звідки викрав мобільний телефон Самсунг, за допомогою якого у додатках Приват24 та А-банк перевів гроші на свій рахунок у Приватбанку. Мобільний телефон залишив у своєму користуванні, у подальшому видав працівникам поліції, а грошові кошти витратив на власні потреби, пояснив скоєне скрутним матеріальним становищем. У вчиненому розкаюється, просив суворо не карати.
З технічного запису судового процесу, журналу судового засідання, а також з викладеного у вироку судом першої інстанції видно, що під час судового розгляду обвинувачений пояснив, що обвинувальний акт отримав, обвинувачення йому зрозуміло, показання давати згоден та повністю визнав вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, а тому суд першої інстанції цілком обґрунтовано дійшов висновку про недоцільність дослідження доказів щодо обставин скоєння обвинуваченим зазначеного кримінального правопорушення після роз`яснення учасникам судового розгляду положень ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясування, що вони правильно розуміють зміст обставин, встановлених у даному кримінальному провадженні та не оспорюють їх, і така позиція є добровільною, та роз`яснення їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку та отримання згоди учасників судового провадження на проведення судового розгляду в такому порядку.
Отже, на думку колегії суддів, вищевикладених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції цілком дотримався та ухвалив законне та обґрунтоване рішення, наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені показами обвинуваченого в судовому засіданні, які відповідають фактичним обставинам справи і ним не оспорюються у відповідності до ч.3 ст. 349 КПК України.
Що стосується апеляційних доводів обвинуваченого ОСОБА_8 щодо відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, а саме проникнення до іншого приміщення, оскільки, на думку останнього, він скоїв крадіжку шляхом вільного доступу, апеляційний суд вважає їх безпідставними з огляду на таке.
Законодавчо встановлені ознаки складу злочину - крадіжки, поєднаної із проникненням у житло, інше приміщення чи сховище (частина третя статті 185 КК України), включають вчинення кількох взаємопов`язаних дій, однією з яких є проникнення до об`єктів, зазначених у диспозиції цієї частини статті Кодексу, що у часі передує іншим діям цього злочину. Іншою протиправною дією є таємне викрадення чужого майна.
Логіко-граматичне тлумачення формулювання (словосполучення) "крадіжка, поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище" дає підстави вважати, що під проникненням до будь-якого приміщення слід розуміти: а) фізичне входження, потрапляння до нього з метою заволодіння майном, що знаходиться в ньому; б) доступ до майна, що знаходиться в приміщенні, будь-яким способом (без фізичного входження до нього), який дає змогу заволодіти таким майном, вилучити його із приміщення.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 "Про судову практику у справах про злочини проти власності" під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.
Залежно від того, які фактичні ознаки складу суспільно небезпечного діяння будуть установлені судом, як ці ознаки будуть співвідноситися з ознаками складу злочину, що містяться у кримінально-правовій нормі, та від того, як вони трактуються й застосовуються на практиці, можна виділити фізичний і юридичний (психологічний) критерії розуміння поняття "проникнення". Характерними рисами першого є: а) факт входження чи потрапляння у приміщення; б) спосіб, місце, час та обставини (існуючий режим доступу до майна, яке там знаходилось), за яких відбулося входження чи потрапляння у приміщення. Характерними рисами другого є: а) незаконність входження у приміщення (за відсутності в особи права перебувати там, де знаходиться майно, на заволодіння яким спрямовані її дії); б) мета, яку переслідує особа, що вчиняє таке входження, усвідомлення характеру (перебігу) вчинюваного нею суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного проникнення (входження чи потрапляння) у приміщення, передбачення наслідків свого діяння.
Якщо суб`єкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном певного виду (якості, значення тощо), місцезнаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, незважаючи на режим доступу до нього (вільний/заборонений), то фізичне перебування в такому приміщенні з означеною метою є незаконним, а з учиненням наступних дій у вигляді крадіжки майна має кваліфікуватися саме як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення.
При наданні правової оцінки діям обвинуваченого необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягає встановленню: 1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища); 2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа. Для з`ясування юридичного критерію слід установлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) в приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де міститься майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; 2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.
При інкримінуванні «проникнення» важливим є також факт усвідомлення особою незаконності входження (потрапляння) у відповідне приміщення або перебування в ньому під час вчинення крадіжки. Вчиняючи крадіжку, поєднану з проникненням, особа повинна усвідомлювати протиправність входження (потрапляння) у приміщення або перебування в ньому під час вчинення крадіжки, передбачати суспільно небезпечні наслідки такого протиправного входження (потрапляння) у приміщення й бажати їх настання або ж хоча і не бажати, але свідомо припускати їх настання.
Якщо особа, усвідомлюючи, що режим доступу до об`єкта є обмеженим, а входження (потрапляння) у відповідне приміщення або перебування в ньому під час вчинення крадіжки незаконним, фактично увійшла (потрапила) у житло, інше приміщення чи сховище з обмеженим режимом доступу, такі дії мають кваліфікуватися саме за ознакою «проникнення».
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 повторно, 12 грудня 2019 року приблизно о 22.30 годині проходив повз малої архітектурної форми, розташованої на ринку «Панкеєва» в Покровському районі в м. Кривому Розі, і в цей час у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення, реалізуючи який ОСОБА_8 у той же день, приблизно о 22.35 годині, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, з корисливих мотивів, за допомогою фізичної сили шляхом поштовху, відчинив двері та проник до приміщення малої архітектурної форми за вищевказаною адресою, звідки викрав мобільний телефон «Samsung Galaxy J3», імеі-1: НОМЕР_1 , імеі-2: НОМЕР_2 , чорного кольору вартістю 1691,67 грн., який належить ОСОБА_9 .
Таким чином, з огляду на вищенаведене апеляційний суд вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 як стороною обвинувачення, так і судом першої інстанції були вірно кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше приміщення, вчинене повторно, оскільки фактичною підставою кваліфікації діяння останнього стали об`єктивні дані (обставини) стосовно майна, яким обвинувачений заволодів, його місцезнаходження, мотив злочинної поведінки ОСОБА_8 , характер, спосіб, час та послідовність вчинюваних ним дій, які надали суду підстави позиціонувати обвинуваченого як особу, яка мала намір таємно заволодіти чужим майном із вищезазначеної малої архітектурної форми, розташованої на ринку «Панкеєва» в Покровському районі в м. Кривому Розі.
За таких обставин вважати, що ОСОБА_8 необгрунтовано засуджено за вказані кримінально-протиправні дії, немає підстав, а тому доводи апелянта є необґрунтованими та задоволенню в даному випадку не підлягають.
Таким чином, на переконання колегії суддів, за наявності усієї сукупності встановлених під час перевірки матеріалів кримінального провадження фактів, вважати вирок суду таким, що підлягає скасуванню з викладених в апеляції мотивів немає підстав.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.404, ст.405, ст.407, ст.419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4