ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2591/21 Справа № 210/615/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінальних проваджень № 0001799, № 0000177 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 липня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 07.10.2020 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.ч. 1, 4 ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та виключити із вступної та мотивувальної частини вироку посилання суду на погашену судимість ОСОБА_7 за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 27.11.2017 року; виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на самостійне виконання вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.11.2017 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі 850 гривень; вважати засудженим ОСОБА_7 до покарання: - за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених оскаржуваним вироком та за вироками Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.05.2020 року, Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.09.2020 року, Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.10.2020 року, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; в решті вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що відповідно до матеріалів кримінального провадження та вироку, що оскаржується, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.11.2017 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн, який на момент ухвалення вироку не сплачено.

Однак, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не врахував вимоги, передбачені п.1 ч.1 ст.80 КК України, оскільки на момент вчинення кримінальних правопорушень 29.11.2019 року, 30.01.2020 року, 26.02.2020 року, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.186 КК України, ОСОБА_7 є особою, яка в силу ст. 89 КК України не має судимості за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.11.2017 року.

Таким чином, судимість за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.11.2017 року є погашеною і не може бути врахована судом при призначенні покарання, а тому таке посилання суду у вступній частині вироку підлягає виключенню.

Також суд першої інстанції безпідставно зазначив про самостійне виконання вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.11.2017 року, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Окрім того, звертає увагу на те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України не зазначив принцип визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а саме, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань.

Вказує на те, що при призначенні покарання за ч.ч. 1, 4 ст.70 КК України, судом першої інстанції безпідставно зазначено у резолютивній частині вироку, про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, оскільки згідно Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року, у ч. 1 ст. 70 КК України слова «злочинів» замінено словами «кримінальних правопорушень».

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, врахувавши покарання, призначені за вироками Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.05.2020 року, Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.09.2020 року та Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.10.2020 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.11.2017 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в дохід держави у розмірі 850 грн, виконувати самостійно; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став та знову вчинив умисне, корисливе кримінальне правопорушення за наступних обставин.
Так, 29.11.2019 року приблизно о 07.10 годині ОСОБА_7 перебуваючи поблизу буд.28 по вул. Юрія Камінського в Металургійному районі м. Кривого Рогу познайомився з ОСОБА_9 , з яким стали спілкуватися.

ОСОБА_7 в ході розмови з ОСОБА_9 дізнався, що у останнього є пневматичний пістолет та з метою заволодіння чужим майном і зверненням його на свою користь, зловживаючи довірою ОСОБА_10 , попросив у нього пневматичний пістолет, під приводом подивитися, заздалегідь знаючи про свій істинний намір заволодіти вищевказаним пістолетом та не повертати його власнику. В свою чергу, ОСОБА_9 , будучи помилково впевненим в порядності та у доброчесних намірах ОСОБА_7 , добровільно передав йому свій пневматичний пістолет марки «Umarex» моделі «РМ ULTRA» серійний номер НОМЕР_1 , вартістю 1300 грн.

Після чого, ОСОБА_7 , скориставшись неуважністю потерпілого, з місця вчинення злочину зник, використавши майно, яким він заволодів шахрайським шляхом, на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на вказану суму.

Крім того, 30.01.2020 року приблизно о 02.35 годин ОСОБА_7 повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи раніше виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна перебував поруч з магазином ТОВ «Варус», який розташований по пр. Металургів, 42А Металургійного району м. Кривого Рогу, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою недопущення викриття у злочинних діях скористався відсутністю контролю з боку потерпілого та інших очевидців, викрав належний потерпілому ОСОБА_11 велосипед марки Giant, синього кольору, який стояв праворуч від вхідних дверей до вказаного магазину ТОВ «Варус».

Після чого, ОСОБА_7 реалізував свій злочинний намір та на викраденому велосипеді марки Giant, синього кольору, направився в бік перехрестя вулиць Героїв АТО та пр. Металургів, однак був викритий потерпілим ОСОБА_11 , який став вимагати повернення викраденого майна, але ОСОБА_7 , усвідомлюючи відкритий характер своїх незаконних дій, з метою доведення злочину до кінця та обернення викраденого ним майна на власну користь та безпечного і безперешкодного зникнення з місця події, не реагуючи на прохання ОСОБА_11 повернути належне йому майно, з місця вчинення ним кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, у зв`язку з чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 4550 грн.

Крім того, 26.02.2020 року приблизно о 00.40 годин ОСОБА_7 перебував, разом з громадянином ОСОБА_12 поблизу буд. АДРЕСА_2 . Так, ОСОБА_7 в ході спілкування з ОСОБА_13 помітив в руках у останнього гаманець шкіряний марки «Lacoste» та мобільний телефон марки «iPhone 7 Plus» та в цей час у ОСОБА_14 виник намір, направлений на відкрите викрадення майна належного ОСОБА_13 та звернення його на свою користь.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, маючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи повторно, ОСОБА_7 шляхом ривку вирвав з рук ОСОБА_13 належне останньому майно, а саме: мобільний телефон марки «iPhone 7 Plus», IMEI НОМЕР_2 , вартістю 18 514,35 грн та гаманець шкіряний марки «Lacoste» чорного кольору, вартістю 2123,75 грн, в якому знаходились грошові кошти в сумі 6 000 грн та 600 доларів США.

Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину з викраденим зник, обернувши його на свою користь, тим самим спричинивши майнову шкоду ОСОБА_13 на загальну суму 41 356,52 грн.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо виключення із вступної та мотивувальної частин вироку відомості щодо погашеної судимості ОСОБА_7 за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.11.2017 року, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.
З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.11.2017 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.81 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в такі строки: два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Згідно із ч.2 ст.90 КК України, до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

Кримінальні правопорушення за цим кримінальним провадженням ОСОБА_7 вчинив 29.11.2019 року, 30.01.2020 року, 26.02.2020 року, тобто на час їх вчинення ОСОБА_7 є особою, яка в силу ст. 89 КК України не має судимості за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.11.2017 року, оскільки судимість за вказаним вироком є погашеною.

Таким чином, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не врахував наведені обставини, внаслідок чого, в порушення вимог закону, зазначив у вступній та мотивувальній частинах вироку відомості щодо погашеної судимості ОСОБА_7 , чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Враховуючи зазначене, із вступної та мотивувальної частин вироку підлягає виключенню посилання суду про судимість обвинуваченого ОСОБА_7 вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.11.2017 року.
Також з вироку суду вбачається, що в його резолютивній частині зазначено про самостійне виконання вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.11.2017 року, за яким, як встановлено колегією суддів, судимість ОСОБА_7 є погашеною, а тому, оскільки судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, із резолютивної частини вироку підлягає виключенню посилання суду про самостійне виконання вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.11.2017 року.
Доводи прокурора про те, що судом у вироку при застосуванні ч.4 ст.70 КК України не зазначено принципу визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Згідно із ч.1 ст.70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
З резолютивної частини вироку вбачається, що суд, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, у виді позбавлення волі строком на 5 років, врахував покарання, призначені за вироками Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.05.2020 року, Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.09.2020 року та Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.10.2020 року.
Разом з тим, суд першої інстанції, хоча і послався на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, однак не зазначив принцип визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у відповідності до положень ч. 1 ст. 70 КК України, а саме, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Окрім того, судом не враховано того, що згідно Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року, у ч. 1 ст. 70 КК України слова «злочинів» замінено словами «кримінальних правопорушень».
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 відповідно до вимог п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 липня 2021 року задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити зі вступної та мотивувальної частини вироку посилання суду на погашену судимість ОСОБА_7 за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 27.11.2017 року.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на самостійне виконання вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.11.2017 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі 850 гривень.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання: - за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироками Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.05.2020 року, Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.09.2020 року, Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.10.2020 року, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4