Провадження №11-кп/801/681/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 листопада 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0005946, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 12.12.2017. за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 зі змінами на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30 квітня 2020 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30 квітня 2020 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.187 КК України та призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів, заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 27 грудня 2017 року о 13.20 годині разом зі ОСОБА_10 прийшов до квартири АДРЕСА_2 , де з метою заволодіння майном потерпілої вчинив напад на останню, а саме завдав ОСОБА_10 одного удару рукою в обличчя, від якого вона впала на підлогу, після чого металевою решіткою з газової плити завдав потерпілій декілька ударів по голові. Далі ОСОБА_7 обхопив ОСОБА_10 зв шию двома руками та почав її здавлювати до втрати свідомості, в результаті чого спричинив легкі тілесні ушкодження, що викликали короткочасний розлад здоров`я. Після застосування насильства, небезпечного для здоров`я потерпілої, ОСОБА_7 заволодів належними ОСОБА_10 грошовими коштами в сумі 200 доларів США, що еквівалентно 5 588,92 гривень, та мобільним телефоном марки «Meizu M3 Note 32 Gb» вартістю 3 300 гривень, чим спричинив потерпілій майнової шкоди на суму 8 888,92 гривень.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 30 квітня 2020 року через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить винести нове рішення, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.3 ст.187 КК України та за цим законом призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього належного на праві власності майна.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд вирішуючи питання про винуватість особи в межах висунутого обвинувачення дійшов помилкового висновку про відсутність кваліфікуючої ознаки проникнення в житло, внаслідок чого безпідставно виключив зазначену кваліфікуючу ознаку та перекваліфікував дії ОСОБА_7 на ч.1 ст.187 КК України. Також на думку прокурора при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив йому покарання, яке за своєю м`якістю є явно несправедливим, не є достатнім для його виправлення.
В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 ставиться питання про зміну вироку суду через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Просить призначити покарання з урахуванням положень ст.69 КК України нижче нижньої межі, встановленої санкцією частини статті та звільнити його від подальшого відбування покарання як особу, яка відбула таке покарання. На переконання обвинуваченого судом не враховані обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та добровільне відшкодування заподіяної шкоди, що в сукупності з іншими даними про особу винного давали суду підстави для призначення покарання з застосуванням ст.69 КК України.
В апеляційній скарзі зі змінами захисника обвинуваченого також ставиться питання про зміну вироку суду через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Захисник просить призначити підзахисному мінімальне покарання, передбачене санкцією частини статті у виді 3 років позбавлення волі та звільнити його від відбування такого покарання з іспитовим строком відповідно до ст.75 КК України. На переконання захисника судом не взято до уваги, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, виключно позитивно характеризується, має на утриманні дружину та малолітню дитину, є молодою особою, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Такі дані про особу винного на думку захисника дають підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випрообуванням.

Позиції учасників судового провадження.
До початку апеляційного розгляду прокурор відмовився від своєї апеляційної скарги, тому в цій частині апеляційне провадження підлягає закриттю на підставі ст.403 КПК України.
Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту вважаючи судове рішення законним та обґрунтованим.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи своїх апеляційних скарг з підстав, викладених в них та просили задовольнити в повному об`ємі.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого зі змінами необхідно задовольнити з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
За приписами ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції не дотримав.
Таким чином на переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, є молодою особою, має сім`ю та малолітню дитину.
Такі дані про особу винного не давали суду підстав для призначення максимального покарання, передбаченого санкцією частини статті, натомість є підставою для призначення мінімального покарання за санкцією ч.1 ст.187 КК України.
Підстави визнання обставин, які пом`якшують покарання.
Як убачається з вироку, судом не встановлено обставини, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання.
В свою чергу обвинувачений та його захисник вказують на неврахування судом пом`якшуючих обставин щирого каяття та повного відшкодування заподіяної шкоди.
З такими доводами не погоджується суд апеляційної інстанції.
Як убачається з вироку, ОСОБА_7 частково визнавав свою провину за пред`явленим обвинуваченням, шкодував про вчинене, проте щире каяття передбачає висловлення щирого жалю з приводу вчиненого кримінального правопорушення та активне вчинення дій на відвернення наслідків, чого судом встановлено не було.
Окрім того не знаходить свого підтвердження наявність пом`якшуючої обставини відшкодування заподіяної шкоди, оскільки відповідно до наданих стороною захисту доказів (т.3, а.с.110-111) встановлено, що грошовий переказ про відшкодування шкоди потерпілій ОСОБА_10 здійснено через місяць після проголошення вироку, що не може свідчити про добровільність усунення заподіяної шкоди.
Підстави призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.
Стосовно доводів обвинуваченого про призначення покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією статті, суд зазначає, що за положеннями ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення може призначити основне покарання, з-поміж іншого нижче він найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті.
У постанові від 03.02.2021 (справа № 629/2739/18) Верховний Суд звернув увагу на те, що частина перша статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин першої та/або другої статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.
Верховний Суд роз`яснив, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.187 КК України відноситься до злочинів проти власності та їх суспільна небезпека полягає у посяганні на право власності та особу, зокрема її життя та здоров`я.
Як зазначалось вище, судом першої інстанції не встановлені обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, тому відсутні підстави для призначення покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією частини статті. З такими висновками погоджується суд апеляційної інстанції з підстав, наведених вище.
Окрім того ККС ВС у постанові від 20.04.2021. вказав на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність (положень ст.69 КК України), скасовуючи ухвалу суду апеляційної інстанції від 30.06.2020. та призначаючи новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Підстави звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Щодо доводів захисника обвинуваченого про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд констатує, що частиною першою статті 75 КК України визначено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.
Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, має сім`ю та малолітню дитину.
Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення дають суду апеляційної інстанції підстави для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.
Керуючись ст.ст.403, 404, 405, 407, 419, КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 зі змінами задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30 квітня 2020 року у кримінальному провадженні №0005946, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 12.12.2017 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.187 КК України змінити в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.1 ст.187 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.
Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 06 квітня 2018 року по 30 червня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суд касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: