ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа: 658/268/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
провадження №11-кп/819/91/22 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А

іменем України

18 січня 2022 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0002130 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 31 серпня 2021 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Любимівка Каховського району Херсонської області, громадянина України, освіта повна вища, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , несудимого,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.309 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він, маючи прямий умисел, спрямований на порушення встановленого ст. 17 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» порядку виготовлення, зберігання наркотичних засобів у невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановленому досудовим розслідуванням місці незаконно, шляхом зривання рослин коноплі придбав верхівки рослин із частинами стебла рослини конопель, які переніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , де шляхом висушування виготовив наркотичний засіб канабіс для особистого вживання, без мети збуту, який зберігав за місцем свого мешкання до того моменту, коли 19 жовтня 2018 року в період часу з 12.08 по 13.28 годину вході проведення санкціонованого обшуку зазначеного домоволодіння, працівниками поліції було виявлено та вилучено суху на дотик речовину рослинного походження коричнево - зеленого кольору з пряним запахом різного ступеня подрібнення (верхівки рослин з частинами тонких стеблин довжиною до 50 см і подрібнена речовина), яка згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України в Херсонській області № 1502-НР від 05.11.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальна маса якого у перерахунку на суху речовину, становить 301,07 г.
Указані дії кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.1 ст. 309 КК України незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_8 у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає вирок таким, що не відповідає вимогам ст.94, 370, 374 КПК України. В обґрунтування доводів указує, що в основу вироку покладено показання обвинуваченого ОСОБА_8 та зацікавлених осіб свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .. Зазначає про те, що при проведенні обшуку в одній із кімнат будинку та на горищі виявлено рослинну речовину, а на подвір`ї домоволодіння в теплиці виявлено один кущ рослини коноплі зі слідами культивування. За результатами проведення вказаної слідчої дії за участю ОСОБА_8 жодних зауважень від нього не надходило. Поза увагою суду залишено обставини того, що під час обшуку обвинувачений ОСОБА_8 повідомив, що в будинку, де виявлено рослинну речовину, ніхто не живе, він використовує приміщення для відпочинку після виконання робіт по господарству. При цьому він не повідомляв про те, що виявлений наркотичний засіб, належить стороннім особам. Апелянт зазначає про те, що в мотивувальній частині вироку відсутній аналіз та співставлення показань обвинуваченого та свідків. Указує про те, що факт вирощування 1 куща коноплі, який не відноситься до предмету доказування, опосередковано підтверджує причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України. Крім того, апелянт зазначає, що у вироку не відображено зміст показань свідка ОСОБА_12 про те, що, крім обвинуваченого, у будинку ніхто не проживає, ОСОБА_8 часто приїжджає до будинку. Вважає, що показаннями цього свідка спростовуються показання обвинуваченого ОСОБА_8 .. Апелянт не погоджується з висновками суду про те, що обвинувачений не перебуває на реєстраційному обліку за адресою домоволодіння, в якому було виявлено та вилучено рослинну речовину, оскільки судом необґрунтовано як ці відомості спростовують його причетність до вчинення кримінального проступку. Стороною захисту не було надано жодних доказів на підтвердження показаній обвинуваченого про те, що між ним та особою на ім`я ОСОБА_13 було укладено договір оренди з приводу проживання у вказаному будинку сторонніх осіб. Також в порушення вимог ст.290 КПК України в основу виправдувального вироку покладено докази, надані стороною захисту, які не були відкриті стороні обвинувачення, а саме довідку про реєстрацію ОСОБА_14 за адресою АДРЕСА_3 в період з 2008 по 2013 рік, документи на вказаний будинок, показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 . Апелянт зазначає про те, що не відкриття таких матеріалів є підставою для визнання судом відомостей, що в них містяться, недопустимими доказами.

Просить допитати обвинуваченого, свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 . Дослідити письмові докази: ухвалу слідчого судді від 18.10.2018, протокол проведення обшуку від 19.10.2018, висновки експертів №1502-НР, 1729-НР від 05.11.2018, 10.12.2018, постанову про визнання та долучення речових доказів від 05.11.2018.

Скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначити йому покарання у виді 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. Вирішити питання про знищення речового доказу особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу загальною вагою 301,07 г знищити. Стягнути з ОСОБА_8 витрати на проведення експертиз.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив скасувати виправдувальний вирок суду першої інстанції та ухвалити новий обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 , доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора має бути залишена без задоволення з таких підстав.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Виходячи з буквального тлумачення вказаної норми процесуального закону сам по собі факт незгоди сторони із рішенням суду першої інстанції та подачі на нього апеляційної скарги із вимогою про його скасування не зобов`язує суд апеляційної інстанції повторно здійснювати судовий розгляд у повному обсязі, оскільки це є порушенням принципу інстанційності судової системи і зумовить порушення розумних строків апеляційного розгляду.

За змістом ч.3 ст.404 КПК України повторне дослідження апеляційним судом доказів відбувається лише у разі дослідження таких доказів з порушенням вимог КПК України або не повністю.
При цьому учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.
В апеляційній скарзі прокурора заявлено клопотання про повторне дослідження доказів, зокрема, допит свідків, показанням яких, на його думку, судом першої інстанції не надано належної оцінки, а також повторне дослідження письмових доказів.

Зі змісту заявленого клопотання вбачається, що воно зумовлено незгодою сторони обвинувачення з оцінкою судом показаній свідків, письмових доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження в судовому рішенні, що відповідно до ч.3 ст.404 КПК України не є підставою для їх повторного дослідження апеляційним судом.
Згідно із матеріалами справи, зазначені прокурором в апеляційній скарзі докази, зокрема, показання свідків, письмові докази досліджені судом в повному обсязі та без порушень, а тому їх повторне дослідження, за таких обставин, порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені п.3, 15 ч.1 ст.7 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості та викликати певні сумніви в упередженості суду.

Виходячи з наведеного, клопотання прокурора про повторне дослідження доказів задоволенню не підлягає.

Висновки суду першої інстанції про недоведеність вчинення кримінального правопорушення, яке інкримінувався ОСОБА_8 , та його виправдання за ч.1 ст.309 КК України, є належним чином мотивованими, а вирок суду - законним та обґрунтованим.

Такий висновок суду ґрунтується на досліджених під час судового розгляду доказах у їх сукупності, наданих сторонами обвинувачення та захисту, яким дано належну оцінку, які не доводять винуватість ОСОБА_8 у висунутому йому обвинуваченні.

Доводи сторони обвинувачення про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, є непереконливими.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно із ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стаття 62 Конституції України передбачає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно із рішенням Європейського Суду з прав людини у справі № 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.

У п.146 справи «Барбера, Мессегуе и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Сталою судовою практикою з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку зазначається про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неупереджено, всебічно, повно дослідивши надані учасниками процесу докази в їх сукупності, обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок.

Судом першої інстанції було створено необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, зокрема, стороні обвинувачення відповідно до положень ч.6 ст.22 КПК України.

Відповідно до вимог п.1 ч.3 ст.374 КК України, суд першої інстанції в мотивувальній частині виправдувального вироку навів формулювання обвинувачення, яке було пред`явлене ОСОБА_8 органам досудового розслідування і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не надано безсумнівних та достатніх доказів про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, а показання свідків обвинувачення, захисту та інші письмові докази, які зібрані та дослідженні у кримінальному провадженні, не містять об`єктивних, конкретних і безперечних доказів вчинення ОСОБА_8 суспільно небезпечного діяння. Все це належним чином мотивовано судом. У резолютивній частині вироку зазначено рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдання за відповідною статтею кримінального закону, і з яких підстав.

Відповідно до змісту ст.92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

Суперечать змісту ст.17 КПК України доводи прокурора про те, що стороною захисту не було надано доказів на підтвердження показаній обвинуваченого ОСОБА_8 про факт проживання у будинку по АДРЕСА_3 сторонніх осіб, наявність договірних відносин оренди.

У цій справі суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що суд першої інстанції встановив, що доказами, наданими стороною обвинувачення, не підтверджується винуватість ОСОБА_8 у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту та виправдав його за ч.1 ст.309 КК України.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 не визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення та показав, що наркотичні засобу не придбавав, не виготовляв та не зберігав. В 2004 році він набув право власності на частину будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 . Вказана частка є недобудованою нерухомістю, він її як житло ніколи не використовував тільки вирощував в господарських спорудах худобу та городину. Також в приміщеннях будинку зберігаються речі, які належали його померлій матері. Інші дві частини будинку перебувають на даний час у володінні осіб ромської національності та використовуються ними для проживання. З 2008 року по 2013 рік в частині його будинку був зареєстрований та проживав ОСОБА_20 . Потім останній знявся з реєстрації, проте періодично проживав там.
Він же, не заперечував факт проведення обшуку в тій частині будинку, якою він користується.

Заперечення ОСОБА_8 про те, що він особисто не придбавав, не виготовляв та не зберігав наркотичний засіб, в апеляційній скарзі прокурором не спростовано, переконливих доводів про обґрунтованість та доведеність обвинувачення не наведено.

Відповідно до вимог ст.94 КПК України суд першої інстанції дослідив наступні докази, надані сторонами обвинувачення та захисту.

Свідок ОСОБА_19 - слідчий показав, що він проводив обшук за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_3 . Участь в проведенні обшуку приймали працівників ВБНОН, поняті та ОСОБА_8 . На пропозицію добровільно видати наркотичні засоби, обвинувачений повідомив, що на подвір`ї в теплиці росте дикоростуча конопля. В теплиці був один кущ рослини, схожої на коноплю. Кущ був заввишки 2м, зігнутий та підв`язаний. Обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що кущ виріс самостійно, а підв`язаний для того, щоб не пошкодив теплицю. Вхідні двері до будинку були зачинені. ОСОБА_8 приніс ключі від будинку зі свого автомобіля. В будинку були ознаки перебування людей, на речах та на підлозі лежали частини рослини різного ступеня подрібненості.

Свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_17 - працівники ВБНОН показали, що приймали участь в обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_8 .. Під час обшуку в теплиці був виявлений кущ рослини схожої на коноплю, яка мала ознаки догляду підв`язана, полита. В приміщеннях будинку в кімнаті та на горищі були виявлені сухі частини рослини, схожої на коноплі. Кущ коноплі обвинувачений показав на пропозицію працівників поліції видати наркотичні засоби. З приводу вилученого в приміщеннях будинку нічого не пояснював. Вона (свідки) не пам`ятають, чи було письмове доручення слідчого про їхню участь в обшуку. Обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що він користується обшукуванню частиною будинку, в господарських спорудах тримає худобу, вирощує городину. Вхід на горище здійснюється з частини будинку, що належить ОСОБА_8 .. Інших шляхом проникнути туди неможливо.

Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 поняті показали, що 19 жовтня 2019 року вони були запрошені працівниками поліції для участі в проведенні обшуку частини будинку, що належить обвинуваченому ОСОБА_8 .. Під час обшуку на подвір`ї в теплиці був виявлений кущ рослини, схожої на коноплю, в одній із кімнат будинку та на горищі частини рослини конопель. ОСОБА_8 не заперечував щодо належності йому приміщень, що обшукувалися. Будь-яких зауважень щодо порядку проведення обшуку ані від ОСОБА_8 , ані від свідків не надходило.

Свідок ОСОБА_12 показав, що він приблизно протягом шести років проживає в смт. Любимівка по сусідству з будинком, частина якого належить ОСОБА_8 , який відвідує вказане помешкання приблизно два рази на тиждень. В іншій частині будинку мешкають особи ромської національності, яких він бачить регулярно. Інколи на подвір`ї свідок бачить брата обвинуваченого - ОСОБА_10 ..

Свідок ОСОБА_10 показав, що він є рідним братом ОСОБА_8 та проживає поруч з будинком, частина якого належить обвинуваченому. В іншій частині будинку проживають особи ромської національності. Він (свідок) ключів від хати не має. Заходить інколи на подвір`я погодувати худобу та собаку. Раніше в цьому будинку працювали будівельники. ОСОБА_8 там не проживає, використовує свою власність для вирощування худоби.

Свідок ОСОБА_9 показав, що він є племінником обвинуваченого ОСОБА_8 .. Протягом 2015 2018 року, в тому числі станом на жовтень 2018 року, в частині будинку, що належить обвинуваченому, з дозволу останнього проживав чоловік ромської національності. Цей чоловік пропонував йому (свідку) покурити травку.

Свідок ОСОБА_21 показала, що вона мешкає по сусідству з будинком, частина якого належить обвинуваченому ОСОБА_8 .. Уданому будинку він не проживає, використовує його в якості дачі. Про те, що він вирощує, збирає, зберігає чи вживає коноплі, їй нічого невідомо.

Свідок ОСОБА_11 показав, що в 2018 році в будинку ОСОБА_8 ніхто не проживав. Доступ до будинку в цей час мав чоловік на ім`я ОСОБА_13 , якого він бачив з речовиною рослинного походження в руках. Свідок також відвідував цей будинок, допомагаючи заносити будівельні матеріали, а також косив траву на подвір`ї.. Інколи двері в будинок залишалися незамкненими.

З протоколу обшуку, відеозапису цієї слідчої дії від 19 жовтня 2018 року випливає, що при проведенні обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , на подвір`ї в теплиці був виявлений один кущ коноплі, підв`язаний до стелі. Вказану рослину викопано із землі разом із корінням та запаковано в три полімерних мішки, зшитих між собою ниткою, скріплено контрольним талоном з відбитком печатки № 40 «Для пакетів».
Також під час обшуку ОСОБА_8 своїми ключами відчинив вхідні двері двоповерхового недобудованого будинку, де в кімнаті № 2 на підлозі, серед речей, будівельного й побутового сміття було виявлено частини сухої рослини. На горищі по ліву сторону від сходів на підлозі було виявлено частини сухої рослини. Усю виявлену рослинну речовину було упаковано в один полімерний мішок, краї якого прошиті нитками та скріплені контрольним талоном з підписами понятих та опечатано відбитком печатки № 40 «Для пакетів». (т.2 а.п.10 13, а.п.72)

Указану слідчу діє проведено на підставі ухвали слідчого судді Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 18.10.2018, відповідно до якої надано дозвіл на проведення обшуку в приміщенні будинку та приміщеннях господарського призначення будинку АДРЕСА_3 , який на праві приватної спільної часткової власності належить ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_8 , де зареєстрований та проживає ОСОБА_8 з метою відшукання і вилучення наркотичних засобів.

(т.2 а.п. 9)

Висновком фізико-хімічної експертизи №1502-НР від 05.11.2018 встановлено, що надана на експертизу суха на дотик речовина рослинного походження коричнево-зеленого кольору з пряним запахом, різного ступеня подрібнення (верхівки рослин із частинами тонких стеблин довжиною на момент проведення експертизи до 50 см і подрібнена речовина, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою в перерахунку на суху речовину, 301,07 г.
(т.2 а.п. 25 30)

Відповідно до копії паспорта громадянина України, ОСОБА_8 не перебуває на реєстраційному обліку місця проживання за адресою домоволодіння, в якому було проведено обшук. (т.2 а.п.64-65)

З витягу рішення виконавчого комітету Любимівської селищної ради від 02 жовтня 2018 року № 127 присвоєно нову адресу частці будинку, яка перебувала у власності обвинуваченого ОСОБА_8 . Відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (ст.26 в редакції чинній на час проведення обшуку) внесення зміни до записів Державного реєстру прав відбувалося за заявою власника або іншого право набувача.
(т.1 а.п. 138)

Відповідно до змісту довідки, виданої Любимівською селищною радою Каховського району Херсонської області, ОСОБА_14 дійсно був зареєстрований з 2008 року по 2013 рік за адресою: АДРЕСА_3 . (т.2 а.п.142)

Судом першої інстанції досліджено докази перебування нерухомого майна у спільній частковій власності обвинуваченого ОСОБА_8 та інших осіб.
(т.1 а.п.143-148, т.2 а.п.66)

З показаній свідків сторони обвинувачення - ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 випливає що ними підтверджено факт проведення слідчої дії обшуку частини домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 та обставини виявлення на подвір`ї в теплиці одного куща рослин коноплі, а також виявлення в кімнаті № 2 на підлозі, серед речей, будівельного й побутового сміття, а також на горищі частини сухої рослини.

При цьому ці докази обвинувачення не містять фактичних даних про те, що виявлений та вилучений наркотичний засіб - канабіс належать саме - власнику цієї частини домоволодіння ОСОБА_8 , та не спростовують показання обвинуваченого про його непричетність до придбання, виготовлення і зберігання наркотичного засобу.

З показаній свідків сторони захисту - ОСОБА_21 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 випливає, що обвинуваченому ОСОБА_8 належить частина будинку АДРЕСА_4 , в якому він не проживає, використовує його в якості дачі. В іншій частині будинку проживають особи ромської національності. Протягом 2015-2018 років з дозволу ОСОБА_8 в його частині будинку проживав чоловік ромської національності на ім`я ОСОБА_13 , який мав доступ до будинку в цей час.
Також свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_9 підтвердили, що вони раніше бачили у цього чоловіка на ім`я ОСОБА_13 речовину рослинного походження.
Довідкою Любимівською селищною радою Каховського району Херсонської області підтверджено, що ОСОБА_14 дійсно був зареєстрований з 2008 року по 2013 рік за адресою: АДРЕСА_3 .
При цьому суд правильно визнав, що сам по собі факт виявлення та вилучення в господарському приміщенні під час обшуку 1 куща рослини роду коноплі, не є предметом доказування у цьому кримінальному провадженні відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, оскільки вирощування 1 куща коноплі має ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.106-2 КУпАП.
Постанови судді про притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності за ст.106-2 КУпАП стороною обвинувачення не надано.
Дослідивши відеозапис протоколу обшуку та речові докази, суд правильно встановив, що виявлені та вилучені в частині будинку, яка належить ОСОБА_8 , частини рослини коноплі не подрібнені, великі за розміром, містять стебла та листя, що не доводить того, що вказані частини нарковмісної рослини є готовою для споживання формою наркотичних засобів, як про це стверджує сторона обвинувачення.
Жодних фактичних даних на підтвердження факту придбання ОСОБА_8 наркотичного засобу, зокрема, шляхом зривання рослини коноплі, виготовлення наркотичного засобу канабісу шляхом висушування для власного вживання, зберігання без мети збуті, в незаконному обігу, якого він обвинувачується, надані стороною обвинувачення докази не містять.
Суд правильно визнав, що факт виявлення у будинку, співвласником якого є ОСОБА_8 , наркотичного засобу, не доводить його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.
Також суд врахував обставини виявлення, вигляд та стан нарковмісних рослин, зокрема, в пилу, павутинні, на підлозі, не упаковані, серед розкиданих речей, побутового та будівельного сміття, без вжиття будь-яких заходів щодо їх приховування, показання зазначених вище свідків сторони захисту про те, що доступ до приміщення мали й інші особи, крім обвинуваченого ОСОБА_8 , яке не є його постійним місцем проживання, а також очевидне ставлення ОСОБА_8 до утримання свого домоволодіння, організацію порядку та зберігання речей у ньому (безлад у приміщеннях), що не доводить його обізнаність про знаходження в його володінні виявлених рослин.
Отже стороною захисту не спростовано твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про причетність інших осіб до придбання, виготовлення і зберігання наркотичного засобу.

Суперечать вимогам ст.290 КПК України доводи прокурора про те, що докази сторони захисту (зокрема, показання свідків, документи) є недопустимими доказами через їх не відкриття стороні обвинувачення під час судового розгляду.

Згідно із ч.6, 11 ст.290 КПК України сторона захисту за запитом прокурора зобов`язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Тобто сторона захисту зобов`язана надати прокурору доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином лише будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них. При цьому виникнення обов`язку сторони захисту щодо відкриття матеріалів кримінального провадження прямо пов`язане із наявністю відповідного запиту від прокурора.
Крім того, з огляду на вимоги ст.23 КПК України показання учасників кримінального провадження суд отримує усно і може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених КПК України. При цьому, кримінальний процесуальний закон не зобов`язує сторону захисту фіксувати будь-яким чином показання свідків захисту під час досудового розслідування.

Таку правову позицію сформовано Верховним Судом у постанові від 06.04.2021 у справі № 209/3537/18.
При вивченні матеріалів справи встановлено, що із запитом до сторони захисту про надання доступу до зібраних під час досудового розслідування матеріалів прокурор не звертався. Під час судового розгляду стороною захисту було надано прокурору доступ до отриманих нею доказів. Судом першої інстанції було надано стороні обвинувачення час на ознайомлення із доказами, які за клопотанням сторони захисту долучено до матеріалів кримінального провадження, що жодним чином не вказує про порушення вимог ст.290 КПК України та не є підставою для визнання доказів сторони захисту недопустимими, як про це необґрунтовано вказує апелянт.

Відсутність заперечень з боку ОСОБА_8 під час проведення обшуку за його участю, в результаті якого виявлено та вилучено суху рослинну речовину, не свідчить про те, що саме ним вчинено кримінальне правопорушення.

Як під час досудового розслідування, так і судового розгляду позиція обвинуваченого ОСОБА_8 про його непричетність до інкримінованого кримінального правопорушення була незмінною. Він указував про те, що приміщення, в якому виявлено та вилучено наркотичний засіб, не використовується ним для постійного проживання.

Посилання апелянта на ці обставини як докази того, що саме обвинувачений ОСОБА_8 має доступ до вказаного приміщення, що, на думку прокурора, доводить вчинення ним кримінального правопорушення, є непереконливими та грунтуються на припущеннях.

Апелянтом не надано належних доказів того, що свідки сторони захисту, показання яких судом першої інстанції отримано в порядку ст.23 КПК України та прийнято до уваги, є зацікавленими особами в цій справі. Зокрема, прокурором не надано доказів на підтвердження недостовірності показань цих осіб, а тому доводи апелянта з цього приводу є голослівними.
Суперечать змісту мотивувальної частини судового рішення доводи сторони обвинувачення про те, що показання, надані обвинуваченим та свідками ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 не були проаналізовані та співставленні судом першої інстанції щодо обставин кримінального провадження.
Під час прослуховування аудіозапису судового засідання від 13.08.2019 року, в якому був допитаний свідок ОСОБА_12 , не встановлено обставин повідомлення ним про те, що, крім обвинуваченого, в будинку ніхто не проживав, як про це стверджує прокурор в апеляційній скарзі. Навпаки, під час перевірки матеріалів провадження з`ясовано, що показання даного свідка узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 та інших свідків про те, що в будинку проживають особи ромської національності.
Оскільки показання обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він у будинку по АДРЕСА_3 не проживає, територію домоволодіння використовує для господарських потреб, на території домоволодіння проживають особи ромської національності, які узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , а також наданими стороною захисту письмовими доказами, суд обґрунтовано прийняв їх до уваги та дійшов правильного висновку, що стороною обвинувачення беззаперечно не доведено вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, саме ОСОБА_8 .

Іншими доводами та вимогами апеляційна скарга прокурора не обґрунтована, і висновки суду апелянтом не спростовані.

Дослідивши зібрані докази, надані стороною обвинувачення, та оцінивши їх в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши у повному обсязі судовий розгляд, допитавши обвинуваченого, свідків та дослідивши запропоновані докази, перевіривши доводи учасників процесу, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що як під час досудового розслідування кримінального провадження, так і судового розгляду, такі докази не довели вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України. Тому його правильно виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

Докази винуватості ОСОБА_8 , на які посилалися органи досудового розслідування, перевірені судом першої інстанції та згідно зі ст.94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Суд дотримався вимог ст.10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.

Тому доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, позбавлені правових підстав.

Отже під час судового розгляду стороною обвинувачення не було надано належних та достатніх доказів, які б свідчили про те, що саме ОСОБА_8 незаконно придбав, виготовив, зберігав наркотичні засоби без мети збуту, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України.

У зв`язку з чим, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом не дана належна оцінка зібраним у кримінальному провадженні доказам, наданим сторонами обвинувачення та захисту, не відповідають дійсності.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції були ретельно досліджені всі докази, яким дано належну оцінку в їх сукупності з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, та зроблено мотивований висновок про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та обґрунтовано виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

Відповідно до ст.62 Конституції України та ч.2, 4 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності обвинувачення повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

З огляду на викладене вище, доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та про необґрунтоване виправдання ОСОБА_8 , є такими, що суперечать встановленим обставинам кримінального провадження та наведеним доказам.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, зокрема, при дослідженні доказів, їх оцінки, які б були підставами для скасування або зміни вироку, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Вирок суду належним чином мотивований, має однозначні судження і не має припущень, його висновки конкретні і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 31 серпня 2021 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3