У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000233, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 02 вересня 2021 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , засудженого 01.06.2021 р.,
обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 02 вересня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання, за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 80 годин громадських робіт, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Ухвалено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 01.06.2021 р., остаточно призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за оскаржуваним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 01.06.2021 р., остаточно вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.
Зауважує, що призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції не дотримався правової позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеної у постанові від 23.09.2019 р. у справі № 199/1496/17, оскільки призначаючи остаточне покарання, згідно із вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

01.08.2020 р. приблизно о 13.40 год. ОСОБА_6 , знаходячись в будівельному вагончику на території підприємства з виготовлення тротуарної плитки за адресою: вул. Новозаводська, 34-В в м. Миколаєві, в результаті раптово виниклого умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу викрав належний потерпілому ОСОБА_9 мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 8 Pro», вартістю 6 000 грн. з сім-картою оператору мобільного зв`язку «Лайфселл» НОМЕР_1 , яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє.
16.08.2020 р. в період часу з 13.36 год. по 13.40 год. ОСОБА_6 , з метою реалізації злочинного наміру, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи в приміщенні супермаркету «АТБ», який знаходиться по вул. Південній, 39-А/1 в м. Миколаєві, таємно, шляхом вільного доступу, вважаючи, що діє непомітно для оточуючих, намагався викрасти чотири набори бритв «Gillete Mach-3 start + 2 змінні касети блістер», вартістю 159,17 грн. за один набір бритв, на загальну суму 638,68 грн., що належить ТОВ «АТБ-Маркет».
Продовжуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном ОСОБА_6 вийшов через вхід до торгівельної зали, не заплативши за вказаний товар і направився до виходу, але не зміг довести злочин до кінця, з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий робітником магазину.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, не доведений до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Обставини обвинуваченим ОСОБА_6 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 та за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Надаючи оцінку доводам прокурора про невірне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд виходить з наступного.

За вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами призначення покарань за сукупністю злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, в редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
За положеннями ч. 6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 23.09.2019 р. по справі № 199/1496/17, кримінально-правові норми, передбачені ст. ст. 70, 75 КК України не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, відносно якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється і іспитовим строком. Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно із вимогами ч. 4 ст. 70 КК, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК.
Відповідний висновок про те, що саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду має бути враховано при вирішенні тотожних спорів судами викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 755/10947/17 від 30.01.2019 р.

При призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання вказані висновки залишились поза увагою суду першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальні правопорушення, за оскаржуваним вироком, ОСОБА_6 вчинені 01.08.2020 р. та 16.08.2020 р., тобто до ухвалення вироку Заводським районним судом м. Миколаєва 01.06.2021 р. Відтак, покарання ОСОБА_6 має бути призначено за правилами призначення покарань за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, із визначенням іспитового строку, в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

За такого, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни оскаржуваного рішення в частині призначеного покарання, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 02 вересня 2021 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за оскаржуваним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 01.06.2021 р., остаточно вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3