ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2042/21 Справа № 183/2601/16 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002695 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працюючого вантажником гіпсокартонних конструкцій ФОП ОСОБА_11 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 4 місяці з конфіскацією всього належного йому майна у власність держави.
Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 по даному кримінальному провадженню не обирався.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна у власність держави.
Строк покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання.
Запобіжний захід ОСОБА_8 по даному кримінальному провадженню не обирався.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні наступного.

Приблизно о 02.00 годині 30.11.2015 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 знаходилися по АДРЕСА_3 з раніше незнайомим ОСОБА_12 . В цей момент ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вступили у злочинну змову, спрямовану на напад з метою заволодіння майном ОСОБА_12 , із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я останнього.

Реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_7 приблизно о 02.05 годині у вказаний день знаходячись в зазначеному місці, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи відкритий характер противоправних дій, передбачаючи і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, підійшов до ОСОБА_12 та завдав одного удару правою ногою спереду по голові останнього. Від отриманого удару ОСОБА_12 впав на землю, після чого ОСОБА_8 завдав 2 удари правою ногою по голові ОСОБА_12 , та в подальшому останній почав тікати в сторону ЗОШ № 18, яка розташована за адресою: вул. Паланочна, 9А м. Новомосковська Дніпропетровської області. ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , продовжуючи реалізувати спільний злочинний умисел, наздогнали ОСОБА_12 біля вхідних дверей ЗОШ № 18, де ОСОБА_7 наніс один удар правою ногою по голові ОСОБА_12 , від отриманого удару останній впав на бетонні сходинки школи, після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи спільно нанесли не менше семи ударів ногами по голові та тулубу ОСОБА_12 , після чого відкрито заволоділи майном потерпілого, а саме: мобільним телефоном «ALCATEL ONETOUCH POP C7» вартістю 1235 гривень, шкіряним гаманцем, всередині якого знаходилося посвідчення водія ОСОБА_12 , грошові кошти в сумі 560 доларів США, що станом на 30.11.2015 року становить еквівалент 14 308 гривень, та 28 000 рублів, що станом на 30.11.2015 року становить еквівалент 10 920 гривень.

Далі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця скоєння злочину втекли та розпорядилися майном ОСОБА_12 на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду останньому на загальну суму 26 463 гривень. В результаті нападу потерпілому були завдані тілесні ушкодження у виді забійних ран на голові, в області обох губ, саден та забоїв м`яких тканин голови, струсу головного мозку, які у своїй сукупності відносяться до легкого ступеню тяжкості з короткочасним розладом здоров`я на строк, перевищуючий 6 днів, але менше 21 дня.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 просить вказаний вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , змінити та призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 було призначено занадто суворе покарання, незважаючи на те, що він щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, має офіційне працевлаштування, за яким характеризується позитивно, добровільно відшкодував завдану шкоду потерпілому та вибачився перед ним за вчинене.

Зазначає, що саме після вчинення злочину, обвинувачений ОСОБА_7 розуміючи ганебність та протиправність вчиненого злочину, офіційно працевлаштувався, відшкодував на зароблені кошти завдані потерпілому збитки, що суд першої інстанції не взяв до уваги, а навпаки, розцінив як спробу захисту від неминучого покарання.

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_10 просить вказаний вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, та істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону.
На його думку, вирок не містить даних про те, коли саме, при яких умовах та яким чином між обвинуваченими була досягнута злочинна змова на вчинення розбійного нападу, яку в судовому засіданні категорично заперечив ОСОБА_8 , потерпілий ОСОБА_12 та свідок ОСОБА_13 . Тому, висновок суду про те, що між обвинуваченими існувала попередня змова на вчинення розбійного нападу, на думку захисника, суперечить встановленим фактичним обставинам.

Зазначає, що при допиті свідка ОСОБА_14 в судовому засіданні, суд першої інстанції грубо порушив право на захист обвинуваченого ОСОБА_8 , допитав свідка за відсутності захисника останнього.

Також зазначає, що у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , 17.05.2021 року, після заслуховування останнього слова обвинувачених, суд вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення, яке проголосив після виходу з нарадчої кімнати 19.05.2021 року. Але суд, знаходячись у нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку у кримінальному провадженні за звинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , ухвалив рішення в інших судових справах, а саме: Постанова від 18.05.2021 року по справі № 183/3066/21 про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП; Постанова від 18.05.2021 року по справі № 183/3064/21 про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП; Постанова від 18.05.2021 року по справі № 183/3052/21 про правопорушення за ч. 3 ст. 173-20 КУпАП, що на думку захисника є серйозним, суттєвим та істотним порушенням норм КПК України.

На думку захисника, зазначені обставини у своїй сукупності беззаперечно свідчать про порушення судом першої інстанції принципу безперервності судового процесу, а через нього і таємниці нарадчої кімнати, а отже є достатні підстави констатувати, що під час перебування суду першої інстанції в нарадчій кімнаті з ухвалення судового рішення у кримінальному провадженні № 0002695, розгляд інших судових справ у цей же час, проведення судових засідань з ухваленням як судових рішень по суті, так і рішень з процесуальних питань, є порушенням таємниці наради суддів, що відповідно є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що було перешкодою суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просив апеляційні скарги захисників обвинувачених залишити без задоволення, а вирок суду, - без змін, обвинувачених та її захисників, які просили задовольнити апеляційні скарги, потерпілого, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисників обвинувачених підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що судом першої інстанції вказаних вимог закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не було дотримано.

Згідно ст. 366 КПК України, після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголошує присутнім у залі судового засідання.

Відповідно до ч. 2 ст. 371 КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Згідно положень ст. 367 КПК України під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.

Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті.

Виходячи з аналізу зазначених норм кримінального процесуального закону, таємниця нарадчої кімнати є однією з гарантій незалежності суддів при розгляді й вирішенні кримінального провадження, а також необхідною умовою вирішення усіх питань, пов`язаних із ухваленням законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення. Важливість дотримання такої таємниці не підлягає оспорюванню, а в разі її порушення нівелюється сам процес ухвалення законного судового рішення незалежним судом.

Як вбачається з журналу судового засідання (т. 3, а.с. 160), суддя ОСОБА_1 вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку 17 травня 2021 року, де мав перебувати по 19 травня 2021 року. Разом з тим, згідно інформації з Єдиного державного реєстру судових рішень, у вказаний вище період часу, суддя виніс судові рішення, а саме: Постанову від 18.05.2021 року по справі № 183/3066/21 про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП; Постанову від 18.05.2021 року по справі № 183/3064/21 про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП; Постанову від 18.05.2021 року по справі № 183/3052/21 про правопорушення за ч. 3 ст. 173-20 КУпАП.

Наведені обставини з точки зору стороннього спостерігача та з погляду правових критеріїв, встановлених національним законодавством, не виключають певних сумнівів щодо додержання судом у нарадчій кімнаті вимог, передбачених ст. 367 КПК України.

Таким чином, колегія судів вважає, що вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) судових рішень по інших справах, під час перебування в нарадчій кімнаті де приймається рішення щодо формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі, оцінюються докази по кримінальному провадженні, кожен окремо та у сукупності, вирішується питання їх допустимості, - є порушенням таємниці наради суддів.

Згідно із п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виходячи з наведеного, колегія судів вважає, що судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке не може бути усунуте в суді апеляційної інстанції, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відтак, колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Водночас, оскільки вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, то колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційних скарг, але зазначає, що під час нового розгляду в суді першої інстанції доводи апеляційних скарг повинні бути також перевірені.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 , - задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4