Справа № 930/1280/21
Провадження №11-кп/801/172/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000092, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 30.03.2021 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 09 листопада 2021 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , українки, громадянки України, з середньою освітою, не заміжньої, не працюючої, раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.259 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом обставини.
Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 09 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.259 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом 2 (двох) років не вчинить нове кримінальне правопорушення.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки:
-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи;
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання про забезпечення заходів кримінального провадження у виді арешту майна, а також долю речових доказів.

Судом установлено, що ОСОБА_7 ,30 березня 2021 біля 16:50 години знаходячись в АДРЕСА_2 , біля будівлі Ситковецької середньої загальноосвітньої школи 1-3 ступенів, де раптово в неї виник злочинний умисел спрямований на завідомо неправдиве повідомлення правоохоронним органам про замінування будівлі Ситковецької ЗОШ 1-3 ступенів, що загрожує безпеці громадян, з метою викликати занепокоєння, паніку та розгубленість серед працівників закладу освіти.
Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , цього ж дня, тобто 30.03.2021 о 16:59 годині за допомогою свого мобільного телефону «Samsung» моделі «SM-А107F», серійний номер ІМЕІ1: НОМЕР_1 та ІМЕІ2: НОМЕР_2 , в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора ПрАТ «Київстар» ( НОМЕР_3 ), умисно зателефонувала на спеціальну лінію «101», служба якої вказане повідомлення переадресувала на спеціальну лінію «102» та в телефонній розмові, вказавши свої анкетні дані, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, достовірно знаючи, що вказане повідомлення є неправдивим, і не відповідає дійсності, розуміючи, що своїми протиправними діями у вигляді завідомо неправдивого повідомлення може спричинити наслідки у вигляді порушення громадської безпеки та порядку, порушення звичного режиму закладу освіти, а саме будівлі Ситковецької середньої загальноосвітньої школи 1-3 ступенів, можливої евакуації жителів поруч розташованих будинків та суміжних споруд і будівель, припускала можливість залучення органами влади сил і засобів для перевірки факту, викладеного нею в усному повідомленні про підготовку вибуху і запобігання можливої загрози життю, здоров`ю людей, пошкодження майна, та бажала настання таких наслідків, ОСОБА_10 повідомила завідомо неправдиву інформацію про те, що в будівлі Ситковецької середньої загальноосвітньої школи 1-3 ступенів, за адресою: смт. Ситківці Гайсинського району Вінницької області, вул. Івана Франка, 5, місцевим жителем ОСОБА_11 закладений вибуховий пристрій, після чого завершила телефонну розмову.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , яка здійснила телефонний дзвінок на спеціальну лінію «102» чергової частини ГУНП у Вінницькій області та повідомила завідомо неправдиві відомості про закладення вибухівки в будівлі Ситковецької середньої загальноосвітньої школи 1-3 ступенів, за адресою: смт. Ситківці, Гайсинського району, Вінницької області, вул. Івана Франка, 5, з метою проведення оперативно-рятувальних і пошукових заходів було залучено спеціалістів з відділу вибухотехнічної служби ГУНП у Вінницькій області та працівників Гайсинського районного управління поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.
В ході проведення огляду будівлі Ситковецької середньої загальноосвітньої школи 1-3 ступенів, а також прилеглої до нього території працівниками поліції за участі спеціалістів - вибухотехнічної служби із застосуванням службової собаки вибухових речовин, пристроїв, а також предметів ззовні на них схожих, виявлено не було.
Дії обвинуваченої судом кваліфіковано за ч.2 ст.259 КК України як завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху, якщо об`єктом завідомо неправдивого повідомлення став заклад освіти.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що їх подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 09 листопада 2021 року в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості та постановлення нового вироку судом апеляційної інстанції.
Апеляційна с карга мотивована тим, що при призначенні покарання суд не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення проти громадської безпеки та особу винної, відносно якої за вчинення аналогічного кримінального правопорушення до іншого суду направлено обвинувальний акт.
Окрім цього вказує на те, що в порушення положень ч.5 ст.72 КК України суд не зарахував у строк покарання ОСОБА_7 термін попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні та не визначив початок обчислення іспитового строку.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора з підстав, викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі.
Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник адвокат ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим. При цьому захисником подано письмові заперечення з обґрунтуванням мотивів необхідності відхилення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Стосовно доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення в частині невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, суд зазначає, що відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Таким чином кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Так, призначаючи покарання за ч.2 ст.259 КК України в мінімальному розмірі, визначеному санкцією частини статті, суд врахував, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, посередньо характеризується за місцем проживання, визнала провину за висунутим обвинуваченням та щиро розкаялась у вчиненому. Такі дані про особу обвинуваченої у сукупності з обставинами вчинення злочину давали суду підстави для призначення саме мінімального покарання, передбаченого законом про кримінальну відповідальність.
Щодо прийняття судом рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, прокурор в апеляційній скарзі вказує на безпідставність такого звільнення через наявність на розгляді іншого суду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 за аналогічним обвинуваченням.
Проте такі доводи не ґрунтуються на законі.
Частиною першою статті 75 КК України визначено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.
Підстави звільнення особи від відбування покарання з випробуванням визначив також Верховний Суд в постанові від 19.07.2018 (справа №755/6254/17), де зазначив, що згідно з законом ст.75 КК України може бути застосована в тому разі, коли при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки звільнення з випробуванням має на меті настання позитивних змін в особистості засудженого та створення в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.
Іншими словами, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання.
Як установлено судом, ОСОБА_7 проживає разом з батьками та братом, відповідно до акту обстеження житлових умов разом утримують домашнє господарство, в тому числі обробляє присадибну ділянку та здійснює догляд за великою рогатою худобою. Такі дані вказують на міцність соціальних зав`язків обвинуваченої.
Окрім того посилання прокурора про наявність іншого обвинувального акту щодо ОСОБА_7 з огляду на положення ч.1 ст.17 КПК України щодо не вказує на рецидив чи повторність злочинів, або ж можливість повторного їх вчинення.
Такі дані про особу обвинуваченої у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення дали суду підстави для звільнення її від відбування покарання з випробуванням.
Окрім цього звільняючи особу від відбування покарання з іспитовим строком, судом на ОСОБА_7 покладені обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України. Покладення на обвинувачену обов`язків, які передбачають комплекс заходів, спрямованих на корекцію соціальної поведінки або її окремих проявів, формування соціально сприятливих змін особистості, які можливо об`єктивно перевірити, в повній мірі здатні забезпечити виправлення і перевиховання обвинуваченої без відбування покарання.
За наведених обставин суд не знаходить підстав для скасування вироку суду в частині призначеного покарання.
Проте в іншій частині доводи прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність суд апеляційної інстанції вважає слушними через наступне.
Відповідно до приписів п.2 ч.4 ст.364 КПК України у разі визнання особи винуватою, в резолютивній частині вироку з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.
Зазначені вимоги закону судом не дотримані.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, до обвинуваченої ОСОБА_7 в період з 30.03.2021 (з моменту затримання) по 09.11.2021 (по день постановлення вироку) був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Таким чином, призначивши покарання обвинуваченій у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки суд мав зарахувати у відбуте покарання зазначений термін попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження.
Крім того, відповідно до ч.1 ст.165 КВК України іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду, про що також судом не зазначено.
Вказані обставини відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.2 ст.413 КПК України є підставою для змін вироку суду.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 09 листопада 2021 року у кримінальному провадженні №0000092, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 30.03.2021. по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.259 КК України змінити в частині зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання та визначення початку строку покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк покарання, призначеного ОСОБА_7 вироком суду зарахувати строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 30.03.2021 по 09.11.2021 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початок іспитового строку рахувати з дня постановлення вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суд касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: