Провадження №1-кп/127/419/19
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 грудня 2021 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря: ОСОБА_2 ,
сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,
сторони захисту: обвинуваченого ОСОБА_4 , його законного представника ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду №13 в м. Вінниці кримінальне провадження за обвинуваченням:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з неповною вищою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер: НОМЕР_1 , раніше не судимого,
- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004908 від 29.12.2018 року,

ВСТАНОВИВ:
Стороною обвинувачення, ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України у незаконному придбанні, зберіганні, наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту, якщо предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах, за наступних обставин.
ОСОБА_4 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту, за невстановлених досудовим слідством обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав наркотичний засіб канабіс та психотропну речовину метамфетамін, які в подальшому незаконно зберігав при собі.
В подальшому, ОСОБА_4 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту, 28 грудня 2018 року, незаконно зберігаючи наркотичний засіб канабіс та психотропну речовину метамфетамін при собі, та перебуваючи в коридорі, на третьому поверсі приміщення гуртожитку Вінницького національного медичного університету ім. М.І. Пирогова, що по вул. Блока, 30 у м. Вінниці, близько 15:40, був зупинений працівниками Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області. В ході проведення огляду, в присутності понятих, ОСОБА_4 , зі свого рюкзака, добровільно видав полімерний пакунок, в середині якого знаходилися два полімерні пакетики із порошкоподібною речовиною та речовиною рослинного походження у подрібненому стані, які в подальшому було вилучено.
Згідно висновку експерта №220 від 11 березня 2019 року, надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою 8,79 г, у перерахунку на висушену речовину. В наданій на експертизу порошкоподібній речовині, масою 4,9317 г, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено метамфетамін, масою 3,4344 г, що згідно Наказу МОЗ України №280 від 15.05.2015 року, «Зміни до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, та невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться в незаконному обігу, затверджених наказом Міністерства здоров`я України від 1 серпня 2000 року №188, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 16 серпня 2000 року за №512/4733 (у редакції Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29 липня 2010 року № 634)» є великими розмірами (понад 1,5 г).
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України не визнав, пояснив, що 28.12.2018, коли він повертався до гуртожитку Вінницького національного медичного університету ім. М.І. Пирогова, що по вул. Блока, 30 у м. Вінниці, де він проживав, до нього підійшов хлопець та запитав, де розташована кімната АДРЕСА_3 , після чого дав йому коробку та попросив занести її у вказану кімнату, так як його не пропускає до гуртожитку вахтер, на що він погодився. Коли він піднімався по сходах в гуртожитку, його зупинили працівники поліції, на вказівку яких він віддав коробку та свій мобільний телефон. В цей час вийшов комендант гуртожитку та повідомив працівникам поліції, що він неповнолітній, після чого комендант з працівником поліції пішов в блок гуртожитку, а він залишався на місці разом з іншим працівником поліції, якому хтось зателефонував після чого, він розпакував коробку, дістав з неї поліетиленовий згорток та сказав, щоб він поклав його до свого рюкзака та далі говорив, що знайшов його у кущах. Працівник поліції погрожував йому та його родині. Злякавшись погроз, він поклав наданий працівником поліції згорток до свого рюкзака. В подальшому було викликано слідчо-оперативну групу. Він просив дати можливість зателефонувати рідним, проте йому цього не дали зробити та затримали, лише через деякий час приїхав його батько. Він увесь час наполягав викликати батьків, однак ніхто його не слухав та ні захисника, ні батьків не викликали. Лише під час оголошення підозри був присутній батько, як законний представник, та адвокат.
Допитаний в судовому засіданні законний представник обвинуваченого ОСОБА_4 пояснив, що він є батьком обвинуваченого. 28.12.2018 близько 15.00 год. йому зателефонував комендант гуртожитку та повідомив, що його сина затримали працівники поліції. Після чого, він одразу ж виїхав з м. Києва та близько 18.00 приїхав до м. Вінниці. Зайшовши до гуртожитку в кабінет коменданта, він виявив багато людей та вже відбувалися слідчі дії. Також повідомив, що свого сина може охарактеризувати лише з позитивної сторони.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 пояснив, що на момент подій, він працював заступником декана медичного університету ім. М.І. Пирогова. Взимку 2018 року, у вечірній час, йому зателефонував комендант гуртожитку університету та повідомив, що в гуртожитку знаходяться працівники поліції. Коли він прийшов до гуртожитку, то біля кімнати №52 побачив працівників поліції, які були в цивільному одязі з валізою для експертиз, також там були присутні два студенти. Моменту вилучення у ОСОБА_4 психотропних речовин він не бачив, також зазначив, що процесуальні документи оформляли в кабінеті коменданта гуртожитку.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 пояснив, що взимку 2018 року його та сусіда по кімнаті в гуртожитку медичного університету працівники поліції запросили бути понятими при проведенні виїмки. В їхній присутності вилучали у обвинуваченого два пакетики з речовинами, які потім опечатали. Один пакетик був з порошкоподібною речовиною, інший з пігулками. Також, на місце проведення слідчої дії згодом підішли ректор та комендант гуртожитку. Увесь час ОСОБА_4 знаходився на одному місці під наглядом працівників поліції, нікуди не відлучався. Було з`ясовано, що ОСОБА_4 неповнолітній, тому усі чекали на ректора університету. Пізніше приїхав, також, батько обвинуваченого, адвоката при цьому не було.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 пояснив, що він є студентом медичного університету. Взимку 2018 року його та сусіда по кімнаті запросили бути понятими при проведенні слідчої дії. Слідча дія знімалась на відеокамеру. Коли він прийшов на запрошення працівників поліції, то побачив двох хлопців, в яких вилучались речі. В одного із хлопців при собі був рюкзак, а в іншого пенал. В кожного з цих хлопців вилучались пакунки з порошком та речовиною рослинного походження. Коли ОСОБА_4 з сумки діставав речі, звідти випали пакети з таблетками та порошкоподібною речовиною. ОСОБА_4 пояснював, що ці речовини він знайшов на вулиці. З того моменту, як його запросили працівники поліції бути понятим, до моменту приїзду декана, пройшло близько однієї години.

Також судом було досліджено письмові докази, надані сторонами кримінального провадження:
- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0004908 від 29.12.2018 (т.1 а.с. 94);

- постанову про призначення групи прокурорів від 29.12.2018 (т.1 а.с. 95);

- постанову про створення групи слідчих від 09.04.2019 (т. 1 а.с. 96);

- наказ про закріплення слідчих ГУНП за розслідуванням кримінальних проваджень відносно неповнолітніх №2 від 03.01.2019 (т.1 а.с. 97-101);

- рапорт з приводу виклику працівників поліції від 28.12.2018 (т.1 а.с. 102);

- заяву заступника декана медичного факультету Вінницького медичного університету ОСОБА_6 про надання дозволу на проведення слідчих дій в гуртожитку №3 (т.1 а.с. 103,104);

- заяву ОСОБА_4 про дозвіл на проведення необхідних слідчих дій, а саме поверхневого огляду, зняття змивів з рук, а також про добровільну видачу двох пакетів з наркотичними речовинами невідомого походження, які він знайшов (т.1 а.с. 105);

- протокол огляду місця події за адресою: м. Вінниця, вул. Блока, 30, від 28.12.2018, в ході проведення якого ОСОБА_4 в присутності декана ВНМУ, що залучений в якості педагога, добровільно видав для огляду наркотичні засоби, а саме: дістав зі свого рюкзака чорного кольору згорток поліетиленової плівки при розмотуванні якого було виявлено два полімерних пакети, перший з порошкоподібною речовиною, другий з речовиною рослинного походження у подрібленому стані, які було вилучено та поміщено до спец. пакетів. Також, з добровільної згоди ОСОБА_4 з поверхонь його рук були зроблені змиви на спиртову серветку, яку разом з контрольним зразком поміщено до спец. пакету (т.1 а.с. 106-111);

- постанову слідчого про визнання предметів речовими доказами від 29.12.2018 та від 21.03.2019 (т.1 а.с. 119, 141,142);

- ухвалу слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області про накладення арешту на майно від 08.01.2019 (т.1 а.с. 120-122);

- ухвалу слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області про призначення експертизи матеріалів речовин та виробів від 04.01.2019, ухвала про виправлення описки від 04.02.2019 (т.1 а.с. 123-125);

- висновок судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №220 від 11.03.2019, разом з довідкою про витрати на її проведення, відповідно до якої надана на експертизу речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 8,79 г. В наданій на експертизу порошкоподібній речовині, масою 4,9317 г, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено метамфетамін, масою 3,4344 г. На поверхні волокнистої серветки, з нашаруванням речовини сірого кольору, міститься тетрагідроканабінол, який є канабіноїдом, що характерно для наркотичних засобів, отриманих з рослини роду Коноплі (Cannabis) (т.1 а.с. 127- 139);

- протокол відбору зразків речовин для направлення їх на перевірку за Каталогом від 11.03.2019 (т.1 а.с. 140);

- квитанцію про прийняття на зберігання речових доказів від 06.04.2019 (т.1 а.с. 143);

- ухвалу слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 08.05.2019 (т.1 а.с. 144-147);

- протокол про надання підозрюваному за участю законного представника та захисника доступу до матеріалів досудового розслідування від 29.05.2019 (т. 1 а.с. 199-202);

- повідомлення про підозру від 23.04.2019 (т.1 а.с. 231-234);

- пам`ятка про процесуальні права та обов`язки підозрюваного ОСОБА_4 від 23.04.2019 (т.1 а.с. 235,236);

- протокол роз`яснення права на захисту від 23.04.2019 (т.1 а.с. 237);

- постанову про залучення законного представника підозрюваного від 23.04.2019 (т.1 а.с. 238).

Судом також, було досліджено відеозапис огляду місця події від 28.12.2018. З оглянутого відео встановлено, як за участю працівників поліції, двох понятих, в ході якого ОСОБА_4 добровільно видав наявні у нього наркотичні речовини. З даного відеозапису судом встановлено відсутність під час проведення слідчої дії захисника та законного представника.
Проаналізувавши зібрані в кримінальному проваджені та дослідженні в судовому засіданні докази в їх сукупності щодо обвинувачення ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 309 КК України, суд приходить до наступного висновку.
Статтею 7 КПК України закріплені загальні засади кримінального провадження, серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Згідно зі ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до положень ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Згідно ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Так, згідно роз`яснень, викладених в п. 18-19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» слідує, що при розгляді кримінальних справ суд має суворо додержуватись закріпленого у ч. 1 ст. 62 Конституції принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого (підсудного) доведення своєї невинуватості.
Статтею 129 Конституції України до основних засад судочинства віднесено рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості та підтримання публічного обвинувачення в суді прокурором.
Європейський суд з прав людини у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (рішення від 18.01.1978 року Ireland v. the United Kingdom, n. 161, Series А, заява № 25), а також неодноразово у рішеннях проти України, зокрема, у справі «Коробов проти України» (рішення від 21.07.2011 року, п. 65, заява № 39598/03), вказував, що рівень певності, якого має досягати суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», є важливим для постановлення справедливого рішення.
Отже, обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.
Таким чином, правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого виступає гарантією не тільки для обвинуваченого, воно служить також гарантією досягнення мети правосуддя. Завдяки даному правилу досягається об`єктивна істина, так як обвинувачення ґрунтується тільки на безсумнівних доказах і безспірних фактах.
Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Аналізуючи всі докази в їх сукупності, в межах пред`явленого обвинувачення, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, приходить до висновку, що в судовому засіданні стороною обвинувачення не доведено, що в діях ОСОБА_4 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. До такого висновку суд прийшов виходячи з наступного.
Будучи допитаним в судовому засіданні, обвинувачений свою вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав в повному обсязі та пояснив, що коли він повертався до гуртожитку до нього звернувся хлопець та попросив занести коробку до кімнати №53, на що він погодився. Вміст коробки йому відомий не був. Коли він піднімався по сходах в гуртожиток, його зупинили працівники поліції, яким він віддав коробку. Працівникам поліції неодноразово було повідомлено про те, що він неповнолітній. В подальшому було проведено огляд місця події в ході якого вилучено наркотичні речовини, які працівники поліції сказали забрати з коробки та поставити в рюкзак. Дана слідча дія була проведена без участі батьків, які проживають у м. Києві, а також без захисника. Батько та захисник лише в подальшому були присутні під час оголошення підозри.
Суд зазначає, що під оглядом місця події розуміється невідкладна слідча (розшукова) дія, спрямована на встановлення, фіксацію і дослідження обстановки місця події, слідів кримінального правопорушення і причетної особи та інших фактичних даних, що дозволяють в сукупності з іншими доказами зробити висновок про механізм події та інші обставини розслідуваної події. Під місцем події розуміється приміщення або місцевість, де вчинено кримінальне правопорушення або де є матеріальні сліди, пов`язані з подією.
З повідомлення про реєстрацію обставин вчинення кримінального правопорушення вбачається, що 28.12.2018 ще о 15.46 год. на службу «102» надійшов виклик про те, що працівниками СЮП Вінницького ВП по вул. Блока, 30, в м. Вінниці, було зупинено громадянина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в якого було виявлено та вилучено два пакети з порошкоподібною речовиною, яку було направлено на НДКЦ.
Згідно протоколу огляду місця події від 28.12.2018, проведеного в приміщенні гуртожитку, який було розпочато о 17.20 год., ОСОБА_4 добровільно видав зі свого рюкзака згорток в якому було два полімерних пакети, які в подальшому було вилучено та поміщено до спец. пакету.
Отже, проведений огляд місця події не можна вважати невідкладною слідчою дією, тому що він був проведений майже через дві години після зупинення ОСОБА_4 , а викладені в ньому обставини були завчасно відомі працівникам поліції.
З викладеного слідує, що фактично було проведено обшук, який проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення.
Крім того, у тексті повідомлення, яке надійшло на службу «102» зазначено, що порошкоподібну речовину було виявлено та вилучено 28.12.2018 о 15:46 год., по вул. Блока, 30, в м. Вінниці, а в протоколі огляду місця зазначено, що ОСОБА_4 , 28.12.2018 о 17:20 год., в приміщені будівлі, за адресою: м. Вінниця, вул. Блока, 30, на третьому поверсі, добровільно видав згорток, що свідчить про порушення працівниками поліції вимог КПК України, щодо проведення першочергових дій у разі виявлення кримінального правопорушення, оскільки зміст даних документів суперечить один одному.
Також, під час проведення огляду місця події від 28.12.2018, з добровільної згоди, у ОСОБА_4 з поверхонь рук були зроблені змиви на спиртову серветку.
Дана обставина свідчить про проведення працівниками поліції під час огляду місця події окремої слідчої дії освідування особи, яка була проведена до внесення відомостей в ЄРДР.
Відповідно до положень ст. 241 КПК України, слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря. Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами ст. 104 КПК України.
Згідно ч. 5 ст. 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження.
Таким чином, змиви з поверхонь рук ОСОБА_4 були зроблені працівниками поліції з порушенням вимог ст. 237 та ст. 241 КПК України.
Крім того, в ході судового розгляду кримінального провадження судом встановлено, що ОСОБА_4 народився ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто на момент подій викладений в обвинувальному акті він був неповнолітнім. Про дані обставини було достовірно відомо працівникам поліції, оскільки у протоколі проведення огляду місця події та у власноручно написаній заяві ОСОБА_4 зазначено дату народження обвинуваченого, яку також було повідомлено самим ОСОБА_4 та комендантом гуртожитку.
Ключовим та першочерговим доказом, який повинен покладатись в основу обвинувачення в цій справі, повинен бути доказ, що підтверджує виявлення та вилучення в передбаченому законом порядку наркотичного засобу, а всі інші докази є похідними від нього.
Таким доказом в провадженні є протокол огляду місця події від 28 грудня 2018 року, під час якого слідчим було оглянуто та вилучено наведений в обвинуваченні наркотичний засіб, тобто проведена слідча дія, результат якої закріплений у вказаному процесуальному документі.
В той же час, як вбачається з показань допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які були залучені в якості понятих під час проведення огляду місця події, останні повідомили, що під час слідчої дії було вилучено наркотичні речовини у ОСОБА_4 та відібрано зразки. Також, зазначили, що крім них та працівників поліції на місці був присутній декан університету. Батько особи в якої було виявлено наркотичні речовини приїхав пізніше, а захисника взагалі не було.
Дані обставини підтверджуються показаннями законного представника ОСОБА_4 , який повідомив, що він проживає в м. Києві, і коли йому зателефонували та повідомили, що його сина затримали він одразу виїхав до м. Вінниці і близько 18.00 год. прибув до гуртожитку, де вже складались процесуальні документи по закінченню проведення слідчих дій.
Отже, слідча дія огляд місця події, оформлена протоколом від 28 грудня 2018 року, була здійснена без забезпечення права на захист підозрюваного та без роз`яснення його прав, передбачених ст.ст. 42, 52 КПК України, застереження про що відсутні в протоколі огляду.
Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України, досудове розслідування стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі статтею 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до статті 7 КПК України віднесено до загальних засад кримінального провадження.
Статтею 59 Конституції України визначено право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а стаття 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.
У ст. 20 КПК України, що розкриває зміст забезпечення права на захист, як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК України.
Право на захист забезпечується, зокрема, нормами КПК України, які регламентують обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні (ст. 49, ст. 52 КПК України), визнання недопустимими доказів, отриманих внаслідок порушення права особи на захист (ст. 87 КПК України), особливості реалізації права на відмову від захисника (ст. 54 КПК України).
Зокрема, відповідно до ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, зокрема, у випадках, якщо: відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.
Також, необхідною умовою реалізації права на захист є забезпечення основних його гарантій на усіх стадіях кримінального провадження, оскільки випадки, коли підозрюваному, обвинуваченому під час досудового розслідування не було призначено захисника за умови його обов`язкової участі, ставлять під сумнів питання належності та допустимості доказів, на яких ґрунтується обвинувальний акт прокурора. При цьому участь захисника у судовому провадженні у таких справах не може саме по собі відновити порушене право на захист.
Судом враховано практику Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, застосовується при розгляді справ як джерело права.
Зокрема, правову позицію щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні викладено в п. 63 рішення ЄСПЛ від 09 червня 2011 року у справі «Лучанінова проти України», де зазначено, що «для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження»
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні, щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою.
В той час, як вбачається з досліджених в судовому засіданні доказів, показань свідків, самого обвинуваченого та його законного представника, фактичне затримання ОСОБА_4 відбулося 28.12.2018 о 15.46 год., згідно повідомлення на службу «102», та пояснень законного представника батька ОСОБА_4 , який зазначив, що близько 15.00 год. йому зателефонували та повідомили, що його сина затримали працівники поліції. Таким чином, враховуючи те, що ОСОБА_4 не міг самовільно залишити місце події за власною волею, дії працівників поліції повинні були відбуватись з дотриманням вимог ст. 208 КПК України, з безумовним забезпеченням права на захист особи.
Однак, працівниками поліції, які достовірно знали з самого початку затримання особи, про те, що ОСОБА_4 неповнолітній, що підтверджено також, повідомленням про реєстрацію події від 28.12.2018, в якому зазначено дату народження останнього, поясненнями свідків, протоколом огляду місця події та дослідженим відеозаписом, під час досудового розслідування не було належним чином забезпечено право особи на захист.
Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про охорону дитинства» дитина це особа віком до 18 років (повноліття), якщо згідно з законом, застосовуваним до неї, вона не набуває прав повнолітньої раніше.
Згідно ст. 3 ЗУ «Про охорону дитинства» всі діти на території України, незалежно від раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії, політичних або інших переконань, національного, етнічного або соціального походження, майнового стану, стану здоров`я та народження дітей і їх батьків (чи осіб, які їх замінюють) або будь-яких інших обставин, мають рівні права і свободи, визначені цим Законом та іншими нормативно-правовими актами. Держава гарантує всім дітям рівний доступ до безоплатної правової допомоги, необхідної для забезпечення захисту їхніх прав, на підставах та в порядку, встановлених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.
Таким чином, інтереси дітей повинні забезпечуватися першочергово, а тому в разі притягнення неповнолітньої особи до відповідальності їй має буди забезпечено право на основні гарантії, а також правову та іншу допомогу під час захисту.
Обов`язок забезпечити участь захисника під час досудового розслідування покладена на сторону обвинувачення (ст. 49 КПК України). Цей обов`язок є складовою процесу доведення вини особи у вчиненні кримінального правопорушення. Оскільки цей обов`язок не виконано, то в силу статті 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, суд констатує порушення права обвинуваченого ОСОБА_4 на захист під час здійснення досудового розслідування.
Згідно з положеннями ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння, як порушення права особи на захист. Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.
Відповідно до ч. 1 ст. 89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Таким чином, згідно вимог ст. 86, п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 87 КПК України, протокол огляду місця події від 28.12.2018, суд визнає недопустимим доказом, оскільки зазначена слідча дія була проведена без участі законного представника обвинуваченого та його захисника, що є суттєвим порушенням права особи на захист, крім того огляд місця події було проведено та оформлено з порушенням вимог ст. 237 та ст. 241 КПК України.
Також, суд приймає до уваги рішення ЄСПЛ «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року, у якому для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформовано доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж.
Крім того, у рішенні «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський суд зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
Враховуючи викладене, беручи до уваги, що протокол огляду місця події від 28.12.2018, визнано судом недопустимим доказом, а всі інші докази є похідними від нього та не можуть використовуватись на обґрунтування вини обвинуваченого, суд приходить до висновку, що прокурором не доведено, що в діянні ОСОБА_4 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, в зв`язку з чим за приписами п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України він підлягає виправданню.
Відповідно до ст. 124 КПК України, процесуальні витрати в кримінальному провадженні на залучення експертів для проведення судових експертиз, слід віднести на рахунок держави, у зв`язку із виправданням обвинуваченого.
Долю речових доказів в кримінальному провадженні слід вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України, скасувавши відповідно до вимог ч. 4 ст. 174 КПК України арешт накладений на речові докази в кримінальному провадженні.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 8, 59, 62, 63, 129 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. ст. 3, 7, 8, 9, 17, 20, 22, 42, 49, 52, 84-87, 89, 92, 94, 100, 124, 174, 237, 241, 337, 368-371, 373, 374, 376 КПК України, суд, -
УХВАЛИВ:
ОСОБА_4 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004908 від 29.12.2018 року виправдати.
Процесуальні витрати в кримінальному провадженні №0004908 від 29.12.2018 року віднести на рахунок держави.
Зняти арешт накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області №127/33539/18 від 08.01.2019 року на майно, яке вилучене в ході проведення огляду місця події, після набрання вироком законної сили.
Речові докази в кримінальному провадженні №0004908:
- поліетиленовий пакет із порошкоподібною речовиною, полімерний пакет із речовиною рослинного походження, вологу серветку зі змивами з рук гр. ОСОБА_4 та контрольний зразок вологої серветки, які упаковані у спец. пакет «Експертна служба МВС Україна» №3670954, після набрання вироком законної сили знищити.
Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді. Копію вироку вручити обвинуваченому та прокурору негайно після його проголошення.
Вирок може бути оскаржений до Вінницького апеляційного суду через Вінницький міський суд Вінницької області протягом 30 днів з моменту його проголошення.

Суддя: