ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 461/1593/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/16/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.28 ч.3 ст.365 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , захисників - ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 ,

потерпілих - ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ,

представника потерпілих ОСОБА_21 ,

представників цивільних відповідачів - ОСОБА_22 , ОСОБА_23 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , їх захисників ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , потерпілої ОСОБА_18 та представника Департаменту патрульної поліції - ОСОБА_22 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 03 серпня 2021 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Козова Козівського району Тернопільської області, проживаючого по АДРЕСА_1

визнано винним та призначено покарання за ч.1 ст.28 - ч. 3 ст.365 КК України у виді вісім років позбавлення волі із позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно- господарських функцій, в органах державної влади, місцевого самоврядування, в державних і комунальних підприємствах, установах та організаціях, строком на 3 роки.

У відповідності до ст.54 КК України, вирішено позбавити ОСОБА_8 спеціального звання - лейтенант поліції.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та проживаючого в АДРЕСА_2

визнано винним та призначено покарання за ч.1 ст.28 - ч.3 ст.365 КК України у виді вісім років позбавлення волі із позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, в органах державної влади, місцевого самоврядування, в державних і комунальних підприємствах, установах та організаціях, строком на 3 роки.

У відповідності до ст.54 КК України, позбавлено ОСОБА_9 спеціального звання - лейтенант поліції.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця АРК Роздольнецького району с.Березівка, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою АДРЕСА_4

визнано винним та призначено покарання за ч.1 ст. 28 - ч.3 ст.365 КК України у виді вісім років позбавлення волі із позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, в органах державної влади, місцевого самоврядування, правоохоронних органах, в державних і комунальних підприємствах, установах та організаціях, строком на 3 роки.

У відповідності до ст.54 КК України, позбавлено ОСОБА_10 спеціального звання - лейтенант поліції.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця с.Пісочна Миколаївського району Львівської області, проживаючого по АДРЕСА_5

визнано винним та призначено покарання за ч.1 ст.28 - ч.3 ст.365 КК України у виді вісім років позбавлення волі із позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно- господарських функцій, в органах державної влади, місцевого самоврядування, правоохоронних органах, в державних і комунальних підприємствах, установах та організаціях, строком на 3 роки.

У відповідності до ст.54 КК України, позбавлено ОСОБА_11 спеціального звання - лейтенант поліції.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця м.Золочів, Львівської області, зареєстрованого по АДРЕСА_6 , проживаючого по АДРЕСА_7

визнано винним та призначено покарання за ч.1 ст.28 - ч.3 ст.365 КК України у виді вісім років позбавлення волі із позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно- господарських функцій, в органах державної влади, місцевого самоврядування, правоохоронних органах, в державних і комунальних підприємствах, установах та організаціях, строком на 3 роки.

У відповідності до ст.54 КК України, позбавлено ОСОБА_12 спеціального звання - лейтенант поліції.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , уродженця та проживаючого в АДРЕСА_8

визнано винним та призначено покарання за ч.1 ст.28 - ч.3 ст.365 КК України у виді вісім років позбавлення волі із позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, в органах державної влади, місцевого самоврядування, правоохоронних органах, в державних і комунальних підприємствах, установах та організаціях, строком на 3 роки.

У відповідності до ст.54 КК України, позбавлено ОСОБА_13 спеціального звання - лейтенант поліції.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з часу звернення вироку до виконання.

Цивільний позов потерпілих задоволено частково.

Стягнуто з Державного бюджету України шляхом списання коштів з єдиного казначейського рахунку Державної казначейської служби України моральну шкоду на користь: ОСОБА_19 - 1 608 336 грн., ОСОБА_18 - 1 608 336 грн., ОСОБА_24 - 804 168 грн.

Стягнуто з Державного бюджету України шляхом списання коштів з єдиного казначейського рахунку Державної казначейської служби України матеріальну шкоду на користь ОСОБА_19 - 63 350 грн., на користь ОСОБА_18 - 63 350 грн.

Відмовлено в позові ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 про відшкодування моральної шкоди.

Питання щодо процесуальних витрат та речових доказів вирішено.

Згідно з вироком, суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , у групі осіб, перевищили владу або службові повноваження, тобто, будучи працівниками правоохоронного органу, умисно вчинили дії, які явно виходять за межі наданих їм прав та повноважень, які супроводжувались насильством, застосуванням спеціальних засобів та болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого ОСОБА_28 , за відсутності ознак катування, які спричинили тяжкі наслідки.

Судом встановлено, що станом на лютий 2018 р. ОСОБА_8 відповідно до наказу №154 о/с від 10.06.2016, працював на посаді інспектора взводу №1 роти №3, батальйону №3 управління патрульної поліції у Львівській області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (надалі УПП у Львівській області ДПП НП України) маючи спеціальне звання - лейтенант поліції; ОСОБА_9 відповідно до наказу №120 о/с від 29.04.2016р. працював на посаді інспектора взводу №1 роти №1 батальйону №2 управління патрульної поліції у Львівській області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (надалі УПП у Львівській області ДПП НП України) маючи спеціальне звання - лейтенант поліції; ОСОБА_10 відповідно до наказу №154 о.с від 10.06.2016р. працював на посаді інспектора взводу №2 роти №2, батальйону №4 управління патрульної поліції у Львівській області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (надалі УПП у Львівській області ДПП НП України) маючи спеціальне звання - лейтенант поліції; ОСОБА_11 відповідно до наказу № 154 о/с від 10.06.2016, працював на посаді інспектора взводу №1 роти №3, батальйону №3 управління патрульної поліції у Львівській області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (надалі УПП у Львівській області ДПП НП України) маючи спеціальне звання - лейтенант поліції; ОСОБА_12 відповідно до наказу № 154 о/с від 10.06.2016, працював на посаді інспектора взводу по обслуговуванню доріг загального значення управління патрульної поліції у Львівській області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (надалі УПП у Львівській області ДПП НП України) маючи спеціальне звання - лейтенант поліції; ОСОБА_13 відповідно до наказу № 154 о/с від 10.06.2016, працював на посаді інспектора взводу по обслуговуванню доріг загального значення управління патрульної поліції у Львівській області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (надалі УПП у Львівській області ДПП НП України) маючи спеціальне звання - лейтенант поліції.

Обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , здійснюючи функції представника влади, тобто, будучи службовою особою, та в силу ст.ст.3,7,18, Закону України Про Національну поліцію (надалі - Закон) № 580-VIII від 02.07.2015, маючи обов`язки неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського, професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва, поважати і не порушувати права і свободи людини, а згідно вимог ст.23 Закону, володіючи повноваженнями здійснювати превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень, вживати заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень, припиняти виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення, вживати заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення кримінального, адміністративного правопорушення та на підставі положень Розділу 5 Закону, будучи наділеним правом на застосування поліцейських превентивних заходів та заходів примусу, 09.02.2018, біля 00.30 год., перебуваючи на службі та при виконанні службових обов`язків, у групі між собою, умисно перевищили свої службові повноваження, тобто вчинили дії, які явно виходять за межі наданих їм прав та повноважень, що супроводжувалось насильством, застосуванням спеціальних засобів та болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями за відсутності ознак катування та спричинило тяжкі наслідки за наступних обставин.

Так, ОСОБА_12 з 17.00 год. 08.02.2018 заступив на службу у складі екіпажу Т1 УПП у Львівській області ДПП НП України, згідно розстановки сил та засобів тактичної групи УПП у Львівській області ДПП НП України, затвердженого заступником начальника - начальником ВЧС УПП у Львівській області Департаменту патрульної поліції, спільно із ОСОБА_8 (керівник групи та екіпажу), ОСОБА_29 і ОСОБА_10

09.02.2018, близько 00.30 год., екіпаж Т1 на службовому автомобілі поліції марки Mitsubishi Outlender, реєстраційний номер НОМЕР_1 , а також екіпаж цієї ж Т2, до складу якого входили працівники УПП у Львівській області ДПП НП України ОСОБА_30 (керівник екіпажу), ОСОБА_9 , ОСОБА_31 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , на службовому автомобілі поліції марки Mitsubishi Outlender, реєстраційний номер НОМЕР_2 прибули у центральну частину міста Львова до ТЦ Магнус, після чого усі вказані працівники поліції, одягнені у форменний одяг, маючи при собі табельну вогнепальну зброю та спецзасоби, спільно, без будь-якої видимої службової необхідності, не отримавши будь-якої заяви чи повідомлення про вчинені, або такі що готуються, правопорушення, або вказівки керівництва, спільно прийняли рішення зайти в заклад Національна лотерея, що розташований по вул. Куліша, 4, у м. Львові.

Зайшовши до вказаного закладу, не повідомили адміністрацію Національна лотерея, а також присутніх у закладі осіб про проведення в приміщенні поліцейських заходів, ОСОБА_12 , ОСОБА_29 , ОСОБА_10 , ОСОБА_30 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_31 та ОСОБА_9 , розійшлися по залу та всупереч положенням ч.2 ст.30 Закону, не здійснюючи при зазначених обставинах діяльності по охороні прав і свобод людини, запобіганню загрозам публічній безпеці і порядку, чи припиненню їх порушення, а також всупереч положенням ч.2 ст.34 цього ж Закону, не володіючи будь-якими, а тим більше достатніми, підставами вважати, що особи, які перебувають у закладі Національна лотерея, мають при собі речі, обіг яких заборонено чи обмежено або які становлять загрозу життю чи здоров`ю таких осіб або інших осіб, тобто явно виходячи за межі наданих їм прав та повноважень, розпочали проводити поверхневу перевірку окремих осіб, в т.ч. ОСОБА_28 , які знаходились у приміщенні.

При цьому, ОСОБА_12 підійшов до потерпілого ОСОБА_28 , який перебував за лотерейним терміналом, всупереч положенням ч.2 ст.30 і ч.2 ст.34 Закону, повідомив останнього, що проведе його поверхневу перевірку, при цьому, порушуючи положення ч.2 ст.31 Закону, а саме, не повідомив ОСОБА_28 про причини застосування до нього превентивних заходів, а також не проінформував потерпілого про нормативно-правові акти, на підставі яких застосовуються такі заходи.

Порушуючи вказані вище положення Закону, ОСОБА_12 запропонував ОСОБА_28 добровільно викласти наявні у нього речі, після чого останній, незважаючи на незаконність вимоги працівника поліції, добровільно виклав речі, які перебували у його кишенях на стіл лотерейного терміналу.

Продовжуючи свої незаконні дії, які явно виходили за межі наданих йому прав та повноважень, ОСОБА_12 , всупереч положенням ч.1 ст.34 Закону, розпочав промацувати верхній одяг ОСОБА_28 з внутрішньої сторони, чим фактично розпочав проводити його особистий обшук, не будучи особою уповноваженою проводити обшук і не маючи на те будь-яких законних підстав. Після цього, ОСОБА_12 зауваживши, що ОСОБА_28 своєю рукою кинув до рота предмет, який до того перебував у лівій внутрішній кишені його куртки, обурившись такою поведінкою ОСОБА_28 та діючи на ґрунті раптового виниклого неприязного ставлення до ОСОБА_28 та продовжуючи дії, що явно виходили за межі наданих йому прав та повноважень, за відсутності підстав, передбачених ч.1 ст.44, ч.3 ст.45 Закону, ОСОБА_12 разом з ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 незаконно застосували до ОСОБА_28 фізичну силу, порушуючи при цьому порядок її застосування, передбачений ч.1 ст.43 Закону, а саме, не попередивши заздалегідь ОСОБА_28 про свої наміри.

Так, ОСОБА_12 , руками утримував ОСОБА_28 за капюшон куртки та ліву руку, після чого до його незаконних дій стосовно ОСОБА_28 , які супроводжувались насильством, приєднались інші працівники поліції; зокрема ОСОБА_8 допомагав ОСОБА_12 утримувати ОСОБА_28 , а ОСОБА_10 з метою подолання нібито опору потерпілого, перевищуючи свої службові повноваження, умисно наніс удар ОСОБА_28 правою рукою в грудну клітку, від чого останній почав падати, однак, ОСОБА_12 утримував його за шию лівою рукою зігнутою у лікті, після чого ОСОБА_10 схопив ОСОБА_28 за голову, намагаючись підняти його обличчя вгору. У подальшому, продовжуючи безпідставно і незаконно застосовувати до ОСОБА_28 фізичну силу, а фактично вчиняючи щодо ОСОБА_28 незаконні насильницькі дії, ОСОБА_12 , ОСОБА_8 і ОСОБА_10 утримували ОСОБА_28 за руки та одяг, а ОСОБА_9 і ОСОБА_11 почали викручувати руки ОСОБА_28 за спину, після чого повалили його на землю.

Внаслідок описаних дій вказаних вище працівників поліції, що супроводжувалися насильством, що завдало потерпілому фізичну біль та страждання, предмет, який перебував у порожнині рота ОСОБА_28 , перемістився до його дихальних шляхів, що спричинило подальший розвиток у нього механічної асфіксії.

Надалі, незважаючи на те, що ОСОБА_28 перебував на підлозі у безпорадному та знерухомленому стані, а працівникам поліції було достовірно відомо про погіршення самопочуття ОСОБА_28 та перебування у його ротовій порожнині стороннього предмета, перевищуючи свої службові повноваження та продовжуючи незаконні дії, ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 утримували ОСОБА_28 у лежачому положенні, який на той час перебував при свідомості, чим позбавили його можливості самодопомоги, тобто самостійно вийняти сторонній предмет із ротової порожнини.

Продовжуючи свої незаконні дії, які явно виходили за межі наданих їм прав та повноважень, супроводжуючи їх насильством, незважаючи на усвідомлення факту погіршення стану здоров`я ОСОБА_28 та необхідність надання йому невідкладної та своєчасної медичної допомоги, про що працівників поліції також повідомив і невстановлений досудовим розслідуванням відвідувач закладу Національна лотерея, ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 одразу припідняли ОСОБА_28 від підлоги, а потім знову кинули його на підлогу; ОСОБА_11 вдарив потерпілого кулаком у спину, тим самим спричинивши йому фізичний біль.

При вказаних обставинах, враховуючи розвиток механічної асфіксії від стороннього предмету, який потрапив у його дихальні шляхи, а також спричиненого фізичного болю, ОСОБА_28 почав видавати звуки крику та плачу, з порушеннями артикуляції мови та тембру і тональності голосу, однак працівниками поліції, незважаючи на явну загрозу здоров`ю ОСОБА_28 , будь-яких дій щодо надання йому домедичної допомоги ОСОБА_28 не розпочато, натомість, всупереч положенням ст.45 Закону, незважаючи на те, що останній намагався вчинити дії по самодопомозі, а саме вийняти сторонній предмет, який перекривав його дихальні шляхи, ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 не маючи на те, законних підстав, застосували спеціальний засіб, а саме, одягнули на руки ОСОБА_28 одноразові пластикові засоби стримуючої дії, чим позбавили його можливості самостійно вжити заходів до врятування свого життя.

У подальшому, до ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 підійшли ОСОБА_10 , ОСОБА_8 і ОСОБА_13 , які також усвідомлювали наявну загрозу життю ОСОБА_28 , однак приєднались до дій по утриманню останнього, чим продовжили позбавлення його можливості самостійно вжити заходів до врятування свого життя; внаслідок своїх рухів у подальшому ОСОБА_28 зміг вивільнити руки, однак, відразу повторно на нього були одягнені стримуючі засоби, хоча опору поліцейським останній не чинив.

Продовжуючи свої незаконні дії, які явно виходили за межі наданих прав і повноважень та супроводжувались насильством, усвідомлюючи явну загрозу здоров`ю ОСОБА_28 та необхідність надання йому невідкладної домедичної допомоги, ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 і ОСОБА_13 будь-яких дій до наданню такої допомоги ОСОБА_28 ненадали, натомість безпідставно продовжували утримувати ОСОБА_28 , позбавляючи його можливості самостійно позбутися стороннього предмета, який закривав його дихальні шляхи, при цьому ОСОБА_13 повторно, умисно немаючи на те законних підстав, всупереч положенням ст.45 Закону, застосовано до ОСОБА_28 одноразові пластикові засоби стримуючої дії.

Внаслідок незаконних насильницьких дій обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 і ОСОБА_13 що проявилось в умисному перевищенні своїх службових повноважень, а також безпідставному застосуванню фізичної сили та спецзасобу до ОСОБА_28 , позбавленню його можливості надати собі самодопомогу та звільнити дихальні шляхи від стороннього предмету, які явно виходили за межі наданих працівникам поліції прав і повноважень, спричинено смерть ОСОБА_28 внаслідок механічної обтураційної асфіксії від закриття просвіту дихальних шляхів стороннім предметом - прозорим поліетиленовим пакетом, що завдало матеріальної та моральної шкоди у кримінальному провадженні, в сумі 4 147 540 грн., що більше ніж у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та згідно п.4 примітки до ст.364 КК України вважається тяжкими наслідками.

В апеляційних скаргах:

-захисник ОСОБА_14 , просить скасувати оскаржуваний вирок, постановити новий, яким обвинувачених визнати невинуватими, кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КК України закрити у зв`язку із відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення, в задоволенні цивільних позовів потерпілих відмовити в повному обсязі. Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що передбачено п.п.1,2,3 ч.1 ст.409 КПК України. Вважає, що суд при ухваленні оскаржуваного вироку взяв за основу виключно позицію сторони обвинувачення, яка не підтверджується належними і достатніми доказами. При винесенні вироку не взято до уваги скарг, клопотань та заперечень, заявлених стороною захисту під час судового розгляду та підготовчого засідання, та належним чином не спростовано доводів сторони захисту в частині невинуватості обвинувачених. Зазначає, що суд зробив висновки, які не підтверджуються дослідженими у справі доказами, суд не взяв до уваги доказів, які могли істотно вплинути на його висновки та за наявності суперечливих доказів, суд взяв до уваги одні і відкинув інші без будь якого обґрунтування, також судом в основу обвинувального вироку покладено недопустимі докази.

Стверджує, що досудове розслідування проводилось не уповноваженими на те органами, а тому судом невірно зроблено висновок, що зібрані докази є допустимими. З цього приводу вказує, що 20 листопада 2017 року слідчі органи прокуратури втратили повноваження по розслідуванню злочинів, крім тих відомості про які були внесені до ЄРДР до вказаної дати, а тому слідчі відділу прокуратури Львівської області, а в подальшому і Тернопільської області та слідчого управління СБУ у Львівській області не мали повноважень на розслідування злочинів такої категорії, так як це не є їх підслідністю. Вважає, що в даному випадку були порушені вимоги ст.ст.36,216,218 КПК України щодо підслідності цього кримінального провадження. Стверджує, що прокурор розпочавши кримінальне провадження невідкладно мав би передати наявні в нього матеріали до слідчих органів ДБР та доручити проведення досудового розслідування, органу досудового розслідування по місцю вчинення (чи готування) кримінального правопорушення, однак цього зроблено не було, а тому всі зібрані докази в межах даного кримінального провадження є недопустимими з підстав визначених п.2 ч.3 ст.87 КПК України, а процесуальні рішення, які приймались органом досудового розслідування, складені не уповноваженою особою.

Також вказує, що досудове розслідування проводилось поза межами процесуальних строків, що суд констатував в оскаржуваному вироку. З цього приводу вказує, що постанови про продовження строків досудового розслідування можна винесені з істотним порушенням права на захист, а саме до закінчення 5-ти денного строку на подання заперечень обвинуваченими та їх захисниками.

Також звертає увагу, що постанова прокурора відділу процесуального керівництва прокуратури Тернопільської області ОСОБА_32 від 18 липня 2018 р. та рішення у формі листа начальника Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Державному бюро розслідувань ГПУ від 31.07.2018 за № 15/3-30656-18, на підставі яких провадження було передане з прокуратури Тернопільської області до слідчого управління прокуратури Львівської області прийняті з грубими порушеннями вимог КПК України, а тому є незаконними.

Вважає, що показання потерпілої ОСОБА_18 суперечать іншим дослідженим доказам та обставинам, які встановлені в ході судового розгляду, зокрема щодо застосування металевих кайданок до ОСОБА_28 та хронології дій усіх обвинувачених. Вважає, що суд вдався до вибіркової оцінки показань потерпілих та свідків, обмежився лише їх вибірковою оцінкою та викривленням їх змісту.

Стверджує, що суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та перейняв на себе функцію сторони обвинувачення, оскільки у вироку визнав доведеними ті обставини, які не були інкриміновані обвинуваченим. А саме суд здійснив опис дій кожного з поліцейських, додавши такі дії, яких не було, зокрема визначив конкретні дії кожного працівників поліції і вказав, що ними було спричинено смерть ОСОБА_28 . Вказує, що поза увагою суду залишилися дії медичних працівників, які прибувши на виклик не надали ОСОБА_28 медичної допомоги і не проводили відповідних реанімаційних заходів, а в суді повідомили, що в них не було для необхідного для цього обладнання. Також захисник наголошує, що суд позбавив обвинувачених права виступити в судових дебатах.

Також, просить та дослідити в судовому засіданні покази свідків ОСОБА_33 який був допитаний в судовому засіданні 21.10.2019р., свідка ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_29 які були допитані в судовому засіданні 04.11.2019р. та Протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 15 та 18 лютого 2019 р.;

-захисник ОСОБА_15 заявив такі ж вимоги і навів аналогічні доводи. Також, вважає, що суд першої інстанції зробив висновки, які не підтверджуються дослідженими у справі доказами, не взяв до уваги доказів, які могли істотно вплинути на його висновки та за наявності суперечливих доказів, взяв до уваги одні і відкинув інші без належного обґрунтування. Стверджує, що досудове розслідування проводилось не уповноваженими на те органами, оскільки органи прокуратури втратили повноваження по розслідуванню відносно працівників правоохоронних органів, а тому слідчі відділу прокуратури Львівської області, а в подальшому і Тернопільської області та слідчого управління СБУ у Львівській області не мали повноважень на розслідування злочинів такої категорії, так як це не є їх підслідністю. Вважає, що кримінальне провадження мало бути передане до слідчих органів ДБР, однак цього зроблено не було, а тому всі зібрані докази в межах даного кримінального провадження є недопустимими з підстав визначених п.2 ч.3 ст.87 КПК України, а процесуальні рішення, які приймались органом досудового розслідування, складені не уповноваженою особою. Також вказує, що досудове розслідування проводилось поза межами процесуальних строків, оскільки постанови про продовження строків досудового розслідування прийняті з порушенням права на захист та неуповноваженими посадовими особами. Стверджує, що суд обмежився лише вибірковою оцінкою доказів та вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, чим порушив право обвинувачених на справедливий суд.

-захисник ОСОБА_17 просить скасувати оскаржуваний вирок та кримінальне провадження закрити через відсутність у діях ОСОБА_11 складу вказаного кримінального правопорушення та цивільний позов потерпілих залишити без розгляду. Свої вимоги мотивує аналогічними доводами, що і захисники ОСОБА_15 та ОСОБА_34 та додатково вказує на те, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого злочину не відповідають встановленим судом фактичним обставинам. Вважає, що судом допущено однобічність, судове рішення обґрунтоване виключно доказами, наданими стороною обвинувачення, які є недопустимими в силу положень ст.ст.84-86 КПК України, і як наслідок застосовано закон, який не підлягає застосуванню. Вважає, що: під час проведення оглядів приміщення Державної лотереї та автомобіля було залучено тих самих понятих, які є заінтересованими особами, що в свою чергу є порушенням ч.7 ст.223 КПК України; судом не досліджено висновок додаткової комісійної судово-медичної експертизи від 22.11.2018 №68, натомість з незрозумілих причин надано перевагу та досліджено два інших висновки експертизи; оскільки слідчий поліції ОСОБА_35 не входила до групи слідчих, то й повноважень на призначення судово-медичної експертизи вона не мала. Внаслідок цього така експертизи проведена з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, а відтак є недопустимим доказом; експертиза №68 була проведена у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України відомості про вчинення якого до ЄРДР не внесено, а об`єкти надані для дослідження, зібрано з порушенням вимог кримінального процесуального Закону, на які суд не звернув увагу; матеріали з відеореєстратора, вилученого з приміщення Державної лотереї, не були відкриті стороні захисту, а був лише наданий сам реєстратор як предмет, а тому суд першої інстанції в силу вимог ч.12 ст.290 КПК України не може посилатись у рішенні на обставини події, які нібито відображені на дослідженому відеозаписі з відеореєстратора. Також вважає безпідставними та необґрунтованими, посилання суду на матеріали відеозапису з нагрудних камер поліцейських та протоколи огляду відеозаписів, як фіксації обставин перебігу подій 09.02.2018. Стверджує, що службові особи прокуратури Львівської області не мали повноважень на здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні. Також вказує, що строки досудового розслідування збігли 06.08.2018 року, а обвинувальний акт складений слідчим слідчого відділу УСБУ у Львівській області поза межами його компетенції. Вважає, що обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_11 та інших обвинувачених ґрунтується виключно на припущеннях суду і довільному тлумаченні суб`єктивного ставлення обвинувачених до сприйняття події, які мали місце за їх участю 09.02.2018 р. Зазначає, що жодного причинного зв`язку з діяннями працівників поліції та настанням смерті потерпілого немає. Одночасно наголошує, на порушення судом права ОСОБА_11 на захист, яке виразилось у позбавленні його можливості прийняти участь в судових дебатах. Вказує на порушення презумпції невинуватості прокурором, яка була призначена старшим групи прокурорів у цьому провадженні.

- обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок та постановити новий, яким обвинувачених визнати невинуватими у вчиненні інкримінованого злочину та кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КК України закрити у зв`язку із відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення та в задоволенні цивільних позовів потерпілих відмовити в повному обсязі. Свої вимоги мотивує аналогічно доводам, які викладені в апеляційних скаргах захисників.

-обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок та постановити новий, яким обвинувачених визнати невинуватими у вчиненні інкримінованого злочину та кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КК України закрити у зв`язку із відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення та в задоволенні цивільних позовів потерпілих відмовити в повному обсязі. Свої вимоги мотивує аналогічно доводам, які викладені в апеляційних скаргах захисників.

- обвинувачений ОСОБА_10 просить скасувати оскаржуваний вирок та постановити новий, яким обвинувачених визнати невинуватими у вчиненні інкримінованого злочину та кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КК України закрити у зв`язку із відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення та в задоволенні цивільних позовів потерпілих відмовити в повному обсязі. Свої вимоги мотивує аналогічно доводам, які викладені в апеляційних скаргах захисників.

- обвинувачений ОСОБА_11 просить скасувати оскаржуваний вирок та постановити новий, яким обвинувачених визнати невинуватими у вчиненні інкримінованого злочину та кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КК України закрити у зв`язку із відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення та в задоволенні цивільних позовів потерпілих відмовити в повному обсязі. Свої вимоги мотивує аналогічно доводам, які викладені в апеляційних скаргах захисників.

- обвинувачений ОСОБА_12 просить скасувати оскаржуваний вирок та постановити новий, яким обвинувачених визнати невинуватими у вчиненні інкримінованого злочину та кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КК України закрити у зв`язку із відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення та в задоволенні цивільних позовів потерпілих відмовити в повному обсязі. Свої вимоги мотивує аналогічно доводам, які викладені в апеляційних скаргах захисників.

- обвинувачений ОСОБА_13 просить скасувати оскаржуваний вирок та постановити новий, яким обвинувачених визнати невинуватими у вчиненні інкримінованого злочину та кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КК України закрити у зв`язку із відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення та в задоволенні цивільних позовів потерпілих відмовити в повному обсязі. Свої вимоги мотивує аналогічно доводам, які викладені в апеляційних скаргах захисників.

- потерпіла ОСОБА_18 не оспорюючи фактичні обставини справи, просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким обвинувачених визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.28-ч.3 ст.365 КК України та призначити кожному покарання у виді 10 років позбавлення волі із позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, в органах державної влади, місцевого самоврядування, в державних і комунальних підприємствах, установах та організаціях, строком на 3 роки, також просить позбавити обвинувачених спеціального звання лейтенанта поліції. Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції допущено невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості призначеного покарання. Вважає, що судом не було враховано ту обставину, що обвинуваченими в судовому засіданні не було визнано свою вину, від дачі показань по суті обвинувачення вони відмовились. Також вказує, що обвинуваченими в ході судового розгляду неодноразово зривались судові засідання, вони придумували різні варіанти хвороб, однак жодних документів на підтвердження достовірності їх не подавали;

- представник цивільного відповідача - ОСОБА_22 просить скасувати оскаржуваний вирок у частині що стосується вирішення цивільного позову і хвалити новий, яким відмовити у задоволенні цивільного позову. Вважає оскаржуваний вирок таким, що порушує принципи рівності, змагальності сторін, верховенства права та засад розумності, добросовісності і справедливості, ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що: з оскаржуваного вироку не зрозуміло, що саме встановив суд: чи мало місце перевищення влади, чи службових повноважень. Не визначено та не конкретизовано в чому полягає таке перевищення в діях конкретного працівника поліції, а також не було визначено та не конкретизовано хто з працівників поліції які вчиняв конкретні дії, що виходять за межі його службових повноважень та влади; ставлення у вину обвинуваченим не надання потерпілому своєчасної та невідкладної медичної допомоги вважає безпідставним, оскільки працівники поліції не є медичними працівниками і на них не покладається обов`язок надання медичної допомоги; вважає, що причинний зв`язок між діями працівників поліції та наслідками, які настали, відсутній, оскільки смерть потерпілого наступила в результаті механічної обтураційної асфіксії від закриття просвіту пакетом у зім`ятому стані, який останній своєю рукою кинув собі до рота, який до того перебував у лівій внутрішній кишені його куртки; жоден з товарних чеків (накладної), які надали позивачі на підтвердження понесених витрат на поховання не можна вважати достовірним доказом, оскільки вони не відповідають вимогам встановленим чинним нормативно-правовим актам для реквізитів, які повинні міститись в товарних чеках. Звертає увагу суду на порушення процесуального законодавства яке виразилось у тому, що головуюча суддя суду першої інстанції судячи з ЄДРСР ухвалювала в інших судових справах рішення ймовірно в період її перебування в нарадчій кімнаті. Також вбачає порушення в тому, що судом було позбавлено обвинувачених можливості прийняти участь в судових дебатах.

В запереченні на апеляційні скарги потерпіла ОСОБА_18 просить їх відхилити та за результатами апеляційного розгляду задовольнити її апеляційну скаргу. Вказує, що: надані нею показання в суді першої інстанції жодним чином не суперечать всім іншим доказам, які є належними і допустимими; захисники вводять суд в оману щодо змісту показань свідків; доводи захисту про залучення до огляду місця події понятими заінтересованих осіб є безпідставними; вжити заходів по рятуванню життя потерпілого від дій поліції було обов`язком обвинувачених, який вони не виконали; доводи про неналежне надання допомоги медичними працівниками суперечать встановленим у справі обставинам; обвинувачені разом з їхніми захисниками навмисне затягували час та не виконували ст 290 КПК; жодних істотних порушень вимог КПК, в тому числі права на захист, не було допущено ні органом досудового розслідування, ні судом першої інстанції.

В запереченні на апеляційні скарги обвинувачених та їх захисників прокурор просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 03.08.2021, яким ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 визнано винним за ч. 2 ст. 28 - ч. З ст. 365 КК України - залишити без змін, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , їх захисників ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , а також представник цивільного відповідача ОСОБА_36 - без задоволення. На спростування доводів зазначених апеляційних скарг прокурор наводить аргументи, що аналогічні мотивам, з яких суд першої інстанції у вироку відхилив доводи сторони захисту під час судового розгляду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду про зміст оскарженого вироку, апеляційних скарг та заперечень на них, доводи обвинувачених, їх захисників та представника цивільного відповідача, які підтримали свої апеляційні скарги з наведених у них підстав, доводи потерпілих та їх представника, які заперечили проти апеляційних скарг сторони захисту і просили задовольнити апеляційну скаргу потерпілої, міркування прокурорів, які просили залишити оскаржений вирок без змін, перевіривши матеріали провадження і проаналізувавши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Статтею 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Тобто воно повинно бути ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, та в якому наведені належні та достатні мотиви і підстави його ухвалення.

Вказані вимоги закону, на думку колегії суддів, судом першої інстанції не було дотримано в повній мірі.

Частиною другою ст. 19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до приписів ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обов`язок доказування у кримінальному провадженні покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому, зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.

Згідно вироку дії обвинувачених кваліфіковані за ч.1 ст.28, ч.3 ст.365 КК України як перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих прав та повноважень, які супроводжувалися насильством, застосуванням спеціальних засобів та болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування, які спричинили тяжкі наслідки, вчинені групою осіб.

Разом з тим, при постановленні вироку і кваліфікації дій обвинувачених суд першої інстанції не в повній мірі врахував положення ст.365 КК України і роз`яснення, викладені в постанові Пленуму Верховного суду України від 26 грудня 2003 року Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень (далі за текстом - постанова Пленуму №15), оскільки визнані судом доведеними обставини містять істотні суперечності, які ставлять під сумнів правильність такої кваліфікації дій обвинувачених.

Так, суд визнав доведеним, зокрема те, що обвинувачені під час інкримінованих їм подій здійснювали функції представника влади та одночасно перевищили свої службові повноваження. Також, суд визнав доведеним, що обвинувачені вчинили незаконні насильницькі дії, що проявилось в умисному перевищенні свої службових повноважень.

За змістом ст.365 КК України цей злочин з об`єктивної сторони може вчинятися у формі перевищення влади або перевищення службових повноважень. Тобто, перевищення влади і перевищення службових повноважень не є тотожними.

Кваліфікуючи дії обвинувачених одночасно за ознаками перевищення і влади, і службових повноважень, суд першої інстанції їх не розмежував і не дотримався роз`яснень п.п.2,3 постанови Пленуму №15, що при розгляді справ про перевищення влади або службових повноважень суди повинні, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створювати необхідні умови щодо з`ясування всіх фактичних обставин справи; службового становища й кола повноважень особи, обвинувачуваної у вчиненні злочину.

Також, за змістом ст.365 КК України обов`язковою ознакою об`єктивної сторони перевищення влади або службових повноважень, якими заподіяно тяжкі наслідки, є наявність безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між діями (умисною активною поведінкою винного) і такими наслідками.

Згідно вироку незаконними діями суд першої інстанції визнав те, що обвинувачені:

- розпочали проводити поверхневу перевірку окремих осіб, в тому числі ОСОБА_28 ;

- ОСОБА_12 підійшов до потерпілого ОСОБА_28 , повідомив останнього, що проведе його поверхневу перевірку, запропонував ОСОБА_28 добровільно викласти наявні у нього речі, після чого розпочав проводити особистий обшук ОСОБА_28 ;

- обвинувачені незаконно застосували до ОСОБА_28 фізичну силу - ОСОБА_12 руками утримував ОСОБА_28 за капюшон куртки та ліву руку, ОСОБА_8 допомагав ОСОБА_12 утримувати ОСОБА_28 , ОСОБА_10 умисно наніс удар ОСОБА_28 правою рукою в грудну клітку, ОСОБА_12 утримував ОСОБА_28 за шию лівою рукою зігнутою у лікті, ОСОБА_10 схопив ОСОБА_28 за голову, намагаючись підняти його обличчя вгору, ОСОБА_12 , ОСОБА_8 і ОСОБА_10 утримували ОСОБА_28 за руки та одяг, а ОСОБА_9 і ОСОБА_11 викручували руки ОСОБА_28 за спину і повалили його на землю;

- обвинувачені утримували ОСОБА_28 у лежачому положенні;

- ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 припідняли ОСОБА_28 від підлоги, а потім знову кинули його на підлогу; ОСОБА_11 вдарив потерпілого кулаком у спину, тим самим спричинивши йому фізичний біль;

- ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 застосували спеціальний засіб, а саме, одягнули на руки ОСОБА_28 одноразові пластикові засоби стримуючої дії;

- коли ОСОБА_28 вивільнив руки, відразу повторно на нього були одягнені стримуючі засоби.

Тяжкими наслідками в даному випадку суд першої інстанції визнав спричинення смерті ОСОБА_28 внаслідок механічної обтураційної асфіксії від закриття просвіту дихальних шляхів стороннім предметом - прозорим поліетиленовим пакетом, що завдало матеріальної та моральної шкоди.

При цьому, судом встановлено, що вказаний сторонній предмет ОСОБА_28 самостійно своєю рукою кинув собі до рота під час його обшуку.

Отже, наведені у вироку дії обвинувачених самі по собі не могли безпосередньо призвести до механічної обтураційної асфіксії і смерті ОСОБА_28 , а були опосередковані діями самого потерпілого.

Переконливих висновків, які би поза розумним сумнівом спростовували версію сторони захисту про те, що потерпілий ОСОБА_28 самостійно ковтнув сторонній предмет, який поклав собі до рота під час обшуку, у вироку не наведено, а лише вказано на висновок експерта №24 від 19.04.2018р. про існування можливості того, що застосовані працівниками поліції заходи фізичного впливу могли сприяти переміщенню стороннього предмета із його ротової порожнини у просвіт гортані.

Крім того, перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу утворює склад злочину, передбачений ст.365 КК України, лише у випадку вчинення ним таких дій, які явно виходять за межі наданих йому законом прав і повноважень.

Згідно п.4 постанова Пленуму №15 при вирішенні питання про те, чи є вихід за межі наданих прав або повноважень явним, суди мають враховувати, наскільки він був очевидним для службової особи і чи усвідомлювала вона протиправність своєї поведінки.

Разом з тим, серед обставин, які визнані судом доведеними не вказано, що обвинуваченим було відомо про потрапляння стороннього предмета саме у дихальні шляхи потерпілого. Згідно вироку судом встановлено лише, що обвинуваченим було достовірно відомо про погіршення самопочуття ОСОБА_28 та перебування стороннього предмета у його ротовій порожнині.

Так, у вироку суд визнав доведеним такий розвиток подій:

1. ОСОБА_12 запропонував ОСОБА_28 добровільно викласти наявні у нього речі;

2. ОСОБА_12 розпочав промацувати верхній одяг ОСОБА_28 з внутрішньої сторони;

3. ОСОБА_28 своєю рукою кинув до рота предмет;

4. ОСОБА_12 разом з ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 незаконно застосували до ОСОБА_28 фізичну силу, а саме: ОСОБА_12 руками утримував ОСОБА_28 за капюшон куртки та ліву руку, ОСОБА_8 допомагав ОСОБА_12 утримувати ОСОБА_28 , ОСОБА_10 умисно наніс удар ОСОБА_28 правою рукою в грудну клітку і схопив ОСОБА_28 за голову, намагаючись підняти його обличчя вгору; ОСОБА_12 , ОСОБА_8 і ОСОБА_10 утримували ОСОБА_28 за руки та одяг, а ОСОБА_9 і ОСОБА_11 почали викручувати руки ОСОБА_28 за спину, після чого повалили його на землю;

5. внаслідок описаних дій предмет, який перебував у порожнині рота ОСОБА_28 , перемістився до його дихальних шляхів, що спричинило подальший розвиток у нього механічної асфіксії;

6. працівникам поліції було достовірно відомо про погіршення самопочуття ОСОБА_28 та перебування у його ротовій порожнині стороннього предмета;

7. ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 утримували ОСОБА_28 у лежачому положенні, який на той час перебував при свідомості, чим позбавили його можливості самодопомоги, тобто самостійно вийняти сторонній предмет із ротової порожнини.

Отже, суд визнав доведеним, що предмет, який перебував у порожнині рота ОСОБА_28 , перемістився до його дихальних шляхів і спричинив розвиток у нього механічної асфіксії, після вказаних в п.4 дій обвинувачених, але обвинуваченим було відомо лише те, що він перебуває в роті ОСОБА_28 (п.6).

У зв`язку з цим висновок суду, що усі обвинувачені усвідомлювали наявну загрозу життю ОСОБА_28 не узгоджується з фактичними обставинами, які суд визнав доведеними, оскільки серед них не вказано, що обвинуваченим було відомо, що предмет, який перебував у порожнині рота ОСОБА_28 , перемістився до його дихальних шляхів і спричинив подальший розвиток у нього механічної асфіксії.

Відсутність таких відомостей серед встановлених судом обставин ставить під сумнів доведеність суб`єктивної сторони складу інкримінованого злочину.

Так, за змістом ст.365 КК України суб`єктивна сторона вказаного злочину характеризується прямим умислом щодо дій та умислом або необережністю щодо наслідків у вигляді завдання шкоди. Працівник правоохоронного органу за будь-якої форми перевищення влади чи службових повноважень усвідомлює, що вчинювані ним дії, явно виходять за межі наданих йому повноважень та бажає їх вчинити. При цьому, він передбачає настання тяжких наслідків (ч.3 ст.365 КК України) і бажає (прямий умисел) чи свідомо допускає (непрямий умисел) їх настання або ж передбачає лише можливість настання таких наслідків і легковажно розраховує на їх відвернення (злочинна самовпевненість) чи не передбачає можливості їх настання, хоча повинен був і міг їх передбачити (злочинна недбалість).

Кваліфікуючи дії обвинувачених за ч.3 ст.365 КК України суд першої інстанції не вказав серед обставин, які визнав доведеними, відомостей, що обвинуваченим було відомо про переміщення предмета, який перебував у порожнині рота ОСОБА_28 , до його дихальних шляхів і подальший розвиток у нього механічної асфіксії. Як наслідок судом не встановлено і не вказано серед таких обставин жодної з наведених ознак суб`єктивної сторони складу інкримінованого злочину (умислу чи необережності) щодо його наслідків у вигляді завдання шкоди.

Також, за змістом ст.365 КК України перевищення влади або службових повноважень це умисні дії, а вчинення цього злочину у вигляді бездіяльності неможливе, оскільки його об`єктивна сторона характеризується вчиненням працівником правоохоронного органу дії (дій).

Отже, визнання судом першої інстанції доведеним того, що обвинувачені як працівники поліції, незважаючи на явну загрозу здоров`ю ОСОБА_28 , не розпочали будь-яких дій щодо надання йому домедичної допомоги, не стосується об`єктивної сторони інкримінованого злочину.

Відповідно до змісту ст.ст.409,411 КПК України вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і підлягає скасуванню, якщо висновки суду містять істотні суперечності.

Окрім того, в ході апеляційного розгляду встановлено, що окремі висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що згідно ст.ст.409,411 КПК України також є підставою для скасування вироку.

Так, під час судового розгляду сторона захисту стверджувала про недопустимість як доказу висновку судово-медичної експертизи №118/2018 від 03.03.2018р. зокрема з тих підстав, що ця експертиза була призначена неуповноваженою посадовою особою, а висновки експертів №450/2018, 220/2018, 557/2018, 558/2018 проведені без відповідного процесуального рішення та є похідними від висновку експерта №118/2018, а тому внаслідок застосування принципу плодів отруєного дерева також є недопустимими доказами.

Зокрема, щодо висновку експерта №118/2018 сторона захисту стверджувала, що судово-медична експертиза призначена постановою від 09.02.2018р., яка винесена слідчим СВ Галицького відділу поліції ГУНП у Львівській області ОСОБА_37 , в провадженні якої дане кримінальне провадження не перебувало.

Відхиляючи вказані доводи суд першої інстанції прийшов до висновку що слідча ОСОБА_35 мала законні процесуальні повноваження на призначення судово-медичної експертизи в цьому провадженні, оскільки після внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань №000050 від 09.02.2018 за п.12 ч.2 ст.115 КК України, прокурор у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 , користуючись своїми повноваженнями передбаченими п.4 ч.2 ст. 36 КПК України надав письмове доручення слідчому СВ Галицького відділу поліції ГУ Національної поліції у Львівській області ОСОБА_35 призначити у кримінальному провадженні №000050 від 09.02.2018р. судову-медичну експертизу трупа.

Апеляційний суд погоджується з доводами сторони захисту, яка вважає неправильним висновок суду першої інстанції про законність постанови вказаного слідчого про призначення судово-медичної експертизи у зв`язку з наступним.

З висновку експерта №118/2018 видно, що ця судово-медична експертиза проведена на виконання постанови слідчого СВ Галицького відділу поліції ГУ Національної поліції у Львівській області від 09 лютого 2018 року, винесеної у кримінальному провадженні №000050 від 09.02.2018 за ч.1 ст.115 КК України.

В матеріалах справи наявне доручення прокурора у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 , надане вказаному слідчому на призначення експертизи у кримінальному провадженні №000050 від 09.02.2018р. В цьому дорученні також зазначено, що дане досудове розслідування здійснюється другим слідчим відділом прокуратури слідчого управління прокуратури Львівської області.

Згідно п.4 ч.2 ст.36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом.

Однак, зазначеною нормою закону прокурор не уповноважений визначати слідчого, який здійснюватиме досудове розслідування.

Так, за змістом пунктів 8, 17 ч. 1 ст. 3, ст. ст. 38,39 КПК України слідчий (група слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні визначається керівником органу досудового розслідування, а не прокурором. Таке визначення є кримінально-процесуальним рішенням керівника органу досудового розслідування, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення. Отже, за відсутності такого рішення керівника відповідного органу досудове розслідування буде здійснювати неуповноважена на те особа.

Відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів. Згідно з положеннями ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень. Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні джерело, суб`єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. При цьому, в аспекті належного суб`єкта необхідно розглядати, у тому числі, й слідчого. Тобто, у випадку здійснення передбачених ст. 40 КПК України дій тим слідчим, який не визначений керівником органу досудового розслідування як такий, що здійснюватиме досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні, то такі дії здійснюються неналежним суб`єктом, що визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими. Аналогічний висновок щодо застосування зазначених норм КПК України сформульований у постанові ККС ВС 28 квітня 2021 року (справа №759/833/18).

Згідно матеріалів справи досудове розслідування у кримінальному провадженні №000050, в якому ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 в подальшому пред`явлено обвинувачення за ч.3 ст.365 КК України, в.о. прокурора Львівської області 09.02.2018р. доручив здійснювати слідчому управлінню прокуратури Львівської області. Того ж дня начальник другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Львівської області виніс постанову про створення групи слідчих і надав відповідне доручення на проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.

Однак, в матеріалах провадження відсутнє і стороною обвинувачення не надано відповідну постанову чи будь - яке інше процесуальне рішення керівника органу досудового розслідування про доручення здійснювати досудове розслідування в цьому провадженні слідчій СВ Галицького відділу поліції ГУ Національної поліції у Львівській області ОСОБА_35 .

Також, в оскарженому вироку і поданих прокурором запереченнях на апеляційні скарги сторони захисту жодним чином не спростовані доводи, що вказаний слідчий не входила до визначеної у цьому кримінальному провадженні групи слідчих.

Враховуючи наведені істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону щодо визначення слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, апеляційний суд приходить до висновку, що усі процесуальні дії слідчого ОСОБА_35 в межах даного кримінального провадження здійснені не уповноваженою особою, що має наслідком визнання недопустимими усіх зібраних внаслідок процесуальних рішень цього слідчого доказів з підстав, визначених ч.1 та п.2 ч.3 ст. 87 КПК України. У зв`язку з наведеним та виходячи з принципу «плодів отруйного дерева», апеляційний суд погоджується і з доводами сторони захисту про недопустимість інших висновків експертів, які проведені на підставі висновків експерта №118/2018.

Разом з тим, оцінюючи доводи сторони захисту про порушенням органом досудового розслідування вимог ст. 290 КПК України апеляційний суд вважає їх безпідставними.

Так, в ході апеляційного розгляду встановлено, що після прийняття рішення про завершення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні стороні захисту було надано реальну можливість доступу до усіх матеріалів кримінального провадження із можливістю скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них. У зв`язку з ухиленням від виконання вимог ст.290 КПК ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 01.02.2019р. підозрюваним, а також їх захисникам встановлено строк до 20.02.2019р. для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. В подальшому у приміщенні слідчого відділу Управління СБ України у Львівській області, захисникам ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_17 було надано доступ до усіх матеріалів кримінального провадження та речових доказів, в тому числі доданих до протоколів слідчих дій відеоматеріалів, про що складено відповідний протокол. За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що в даному випадку кожному з обвинувачених та їх захисників було забезпечено реальну можливість і час для підготовки до захисту від пред`явленого обвинувачення в суді.

В межах заявлених в порядку ч.3 ст.403 КПК України клопотань, апеляційний суд повторно дослідив окремі обставини кримінального провадження, а саме показання свідків - працівників патрульної поліції ОСОБА_31 , ОСОБА_30 , ОСОБА_29 та ОСОБА_33 .

Таким чином, в ході апеляційного розгляду було встановлено, що наведені у вироку показання свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_29 та ОСОБА_31 , в яких детально описані дії кожного з обвинувачених, не в повній мірі підтверджуються даними показань цих свідків, які зафіксовані технічним записом судових засідань, під час яких ці свідки були допитані.

Водночас, відомості з наданих стороною обвинувачення відеозаписів з приміщення закладу Національна лотерея (місця події) та нагрудних відеокамер поліцейських у вироку викладені узагальнено, без конкретизації дій кожного з обвинувачених по відношенню до потерпілого.

Зазначені обставини в сукупності вказують на неналежне виконання судом першої інстанції вимог ч.3 ст.370 КПК України, відповідно до якої судове рішення повинно бути обґрунтованим, тобто таким, що ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Наведене порушення кримінального процесуального закону колегія суддів вважає істотним, оскільки воно могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Надати усім обставинам кримінального провадження власну оцінку та відповідно їх кваліфікувати апеляційний суд позбавлений можливості, оскільки в апеляційних скаргах та запереченнях на них, а також в ході апеляційного розгляду його учасниками не було заявлено клопотань про повторне дослідження всіх інших, крім показань чотирьох свідків і протоколу виконання ст.290 КПК, обставин кримінального провадження, які мають значення для правильної кваліфікації дій обвинувачених.

Повторне дослідження обставин кримінального провадження з ініціативи апеляційного суперечить вимогам ст.ст.22,26 та ч.3 ст.404 КПК України.

Крім того, усунути виявлені в ході апеляційного розгляду істотні суперечності апеляційний суд не може, оскільки перевіркою наявних у матеріалах кримінального провадженні процесуальних рішень встановлено, що досудове розслідування в цьому кримінальному провадженні, в тому числі складання і направлення до суду обвинувального акту, відбувалося поза межами встановлених кримінальним процесуальним законом строків та неуповноваженим органом досудового розслідування.

Згідно матеріалів справи відомості про дане кримінальне провадження внесені в ЄРДР 09.02.2018р. і того ж дня органи прокуратури доручили проведення досудового розслідування слідчим прокуратури Львівської області.

Суд першої інстанції правильно вказав у вироку, що оскільки 20 листопада 2017 року Державне бюро розслідувань свою діяльність не розпочало, то положення ч.4 ст. 216 КПК України, які регламентують правила підслідності ДБР, не могли вводитись в дію без початку фактичного функціонування даного органу розслідування. В подальшому у повідомленні у газеті «Урядовий кур`єр» від 23.11.2018р. № 221 зазначено, що ДБР розпочало свою діяльність з 27.11.2018р.

Отже, на час внесення відомостей у ЄРДР та визначення органу досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні, слідчі органи прокуратури вже не мали повноважень проводити досудове розслідування кримінальних проваджень, підслідних ДБР, а слідчі органи ДБР ще не розпочали свою діяльність та не могли здійснювати досудове розслідування.

З огляду на викладене та враховуючи наведені у вироку положення пункту 1 розділу XI «Перехідні положення» КПК України, п.4 розділу XIII «перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» (в редакції Закону від 14.10.2014), апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що 09.02.2018р. прокурор правомірно доручив проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні органу досудового розслідування прокуратури.

Також, апеляційних суд погоджується з висновками суду першої інстанції про відхилення доводів сторони захисту щодо незаконності постанови першого заступника прокурора Тернопільської області від 06 липня 2018 р. про продовження до трьох місяців строку досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні.

Так, у вироку правильно вказано, що відповідно до ч.4 ст. 295 КПК України прокурор, уповноважений розглядати питання продовження строку досудового розслідування, зобов`язаний розглянути клопотання не пізніше трьох днів з дня його отримання, але в будь-якому разі до спливу строку досудового розслідування.

Оскільки двомісячний строк досудового розслідування закінчувався 07 липня 2018р. і відповідно до вимог ст.295 КПК України питання про його продовження мало бути вирішене у будь-якому випадку до його закінчення. Доводи сторони захисту про порушення слідчим вимог ч.3 ст.295 КПК України щодо строку вручення підозрюваним та захисникам копії його клопотання про продовження строків розслідування не спростовують викладених в оскарженому вироку висновків, оскільки КПК України не визначає такі порушення підставою для відмови у продовженні строків досудового розслідування. Крім того, наведені в апеляційних скаргах доводи сторони захисту в цій частині є формальними, оскільки не містять вказівки на обставини, наявність яких згідно ч.6 ст.395 КПК України є умовою продовження строку досудового розслідування.

Разом з тим, інші доводи сторони захисту щодо подальшого здійснення досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні, в тому числі складання і направлення до суду обвинувального акту, поза межами встановлених кримінальним процесуальним законом строків та неуповноваженим органом досудового розслідування, апеляційний суд вважає обґрунтованими.

Так, 25 травня 2018 року постановою заступника Генерального прокурора ОСОБА_38 досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні було доручено здійснювати слідчому відділу прокуратури Тернопільської області.

В подальшому, прокурор відділу процесуального керівництва прокуратури Тернопільської області ОСОБА_32 18 липня 2018 р. виніс постанову, якою знову визначив підслідність цього кримінального провадження за слідчим управлінням прокуратури Львівської області.

Таке рішення процесуального прокурора суперечить вимогам КПК України.

Відповідно до п.3 ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування. Дана норма закону визначає повноваження процесуального прокурора щодо визначення підслідності у кримінальному провадженні, однак такими повноваженнями він наділений лише в межах своєї територіальної юрисдикції, оскільки згідно положень ст.ст. 3,10 Закону України Про прокуратуру її діяльність здійснюється за принципом територіальності.

Крім того, зі змісту ч. 2 ст. 36 КПК України видно, що прокурор, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений лише доручити його відповідному органу розслідування, а повноваженнями змінювати підслідність іншому органу відповідно до ч.5 ст. 36 КПК України наділені лише Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники, оскільки згідно вказаної норми саме вони своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.

Відхиляючи доводи сторони захисту в цій частині суд першої інстанції вказав, що вважає законним рішення прокурора відділу процесуального керівництва прокуратури Тернопільської області від 18.07.2018р., оскільки він був призначений старшим групи прокурорів у цьому провадженні і згідно ст.36 КПК України був уповноважений самостійно визначати обсяг доказів, які необхідно зібрати, комплекс необхідних слідчих дій для швидкого і повного досудового розслідування. Також, цей висновок суд першої інстанції мотивував тим, що хоча ч. 6 ст. 218 КПК України надає слідчому можливість провадити слідчі (розшукові) дії на території, яка знаходиться під юрисдикцією іншого органу досудового розслідування, виходячи із засади процесуальної економії, якщо обсяг слідчих дій, які треба провести на іншій території, є значним, більшість свідків проживають за межами юрисдикції органу досудового розслідування, доцільніше передати кримінальне провадження іншому органу досудового розслідування, який може провести ці дії в короткий строк.

Однак, такі висновки суду не ґрунтуються на точному змісті ч.6 ст.218 КПК України, оскільки нею передбачено можливість доручити іншому органу досудового розслідування проводити на території, яка знаходиться під його юрисдикцією, лише окремі слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії, а не доручати вказаному органу здійснення досудового розслідування в цілому.

Також, суд першої інстанції в цій частині прийшов до висновку, що законодавець не встановлює заборон щодо неодноразової зміни підслідності і рішення про будь-яку зміну підслідності (незалежно від підстав такої зміни) належить до компетенції прокурора як суб`єкта, що здійснює нагляд за законністю діяльності органів досудового розслідування.

Однак, такий висновок суперечить вимогам КПК України, зокрема ч.5 ст. 36 КПК України, яка визначає вичерпний перелік посадових осіб, які уповноважені доручити здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, а також встановлює для цього обов`язкові умови - у разі неефективного досудового розслідування.

Як зазначено у постанові ККС ВС від 14 квітня 2020 р. справа №761/34909/17 передумовою реалізації прокурором передбачених ч. 5 ст. 36 КПК повноважень має бути здійснення відповідним органом, визначеним у ст.216 КПК, досудового розслідування у кримінальному провадженні та встановлення за наслідками такого розслідування його неефективності.

У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 травня 2021 року у справі № 640/5023/19 сформульовано правовий висновок, згідно якого змістом ч. 5 ст. 36, статей 86, 87, 110, 214, 216 КПК визначається належна правова процедура реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК, яка містить такі елементи: а) належний суб`єкт (Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудового розслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні - постанові; г) вмотивованість такої постанови. Постанова про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, яка здійснюється з урахуванням його конкретних обставин. Результати такого дослідження утворюють підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості. У разі доручення Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування без встановлення неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, визначеним ст. 216 КПК, зазначені уповноважені особи діятимуть поза межами своїх повноважень. У такому випадку матиме місце недотримання належної правової процедури застосування ч.5 ст. 36 КПК та порушення вимог статей 214, 216 КПК. Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

Крім того, дане кримінальне провадження для організації подальшого розслідування фактично не направлялось з прокуратури Тернопільської області до слідчого управління прокуратури Львівської області, а було надіслано першому заступнику прокурора Львівської області ОСОБА_39 супровідним листом начальника Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Державному бюро розслідувань ГПУ від 31.07.2018 за № 15/3-30656-18.

Дійсно, згідно ч.5 ст.218 КПК України спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня. Однак, згідно вимог ст.110 КПК України процесуальні рішення прокурора приймаються у формі постанови.

Таким чином встановлено, що в цьому кримінальному провадженні процесуальним рішенням заступника Генерального прокурора було доручено проведення досудового розслідування слідчому відділу прокуратури Тернопільської області, а тому визначивши після цього підслідність кримінального провадження за слідчим управлінням прокуратури Львівської області було порушено вимоги ст.36 КПК України, оскільки прокурор прокуратури Тернопільської області не був наділений процесуальними правами щодо зміни територіальної підслідності цього кримінального провадження, яка була визначена прокурором вищого рівня. Крім того, фактично здійснена 31 липня 2018 року передача матеріалів цього кримінального провадження з одного органу досудового розслідування до іншого проведена без дотримання вимог ст.110 КПК України.

Отже, зміна органу досудового розслідування в даному випадку відбулась без дотримання належної правової процедури, а тому подальше здійснення цього досудового розслідування слідчим управлінням прокуратури Львівської області не відповідало вимогам закону.

Незважаючи на вказане, 02 серпня 2018 року старший слідчий слідчого відділу прокуратури Львівської області радник юстиції ОСОБА_40 звернувся з клопотанням про продовження строку досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні до 6 місяців, яке було задоволено постановою першого заступника прокурора Львівської області від 06 серпня 2018 року.

Враховуючи вищенаведені обставини щодо порушення вимог ст.ст.36,218 КПК України при зміні територіальної підслідності цього кримінального провадження, то перший заступник прокурора Львівської області не був наділений повноваженнями продовжувати строк досудового розслідування у кримінальному провадженні, а тому виніс постанову від 06.08.2018 року поза межами своїх повноважень, у зв`язку з чим продовження строку досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000050 до шести місяців не відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Отже, після закінчення строку досудового розслідування, який у визначеному законом порядку був продовжений до трьох місяців, подальше досудове розслідування в цьому кримінальному провадженні, в тому числі прийняття органом досудового розслідування та прокурором процесуальних рішень, складання і направлення до суду обвинувального акту, відбувалося поза межами встановлених кримінальним процесуальним законом строків.

Також, згідно матеріалів цього провадження обвинувальний акт було складено старшим слідчим першого відділення слідчого відділу СБУ у Львівській області 28 лютого 2019 року і отримано судом першої інстанції 06 березня 2019 року.

Згідно даних доданого до обвинувального акту Реєстру матеріалів досудового розслідування та інших матеріалів справи, рішення про доручення здійснення досудового розслідування цього кримінального правопорушення СБУ у Львівській області прийнято постановою Генерального прокурора України від 07 листопада 2018 року на підставі ч.5 ст.36 КПК України.

Однак, зі змісту вказаної постанови видно, що в ній зазначено лише твердження про неефективність здійснення досудового розслідування слідчим відділом прокуратури і відсутнє належне обґрунтування та вмотивування такого висновку, відсутні відповідні відомості, які стосуються цього кримінального провадження і вказують на його неефективність, не надано вмотивоване і обґрунтоване пояснення щодо фактичних підстав прийнятого рішення.

Наведене, відповідно до сформульованого у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 травня 2021 року у справі № 640/5023/19 правового висновку щодо застосування ч.5 ст. 36 КПК України, вказує на недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права, внаслідок чого визначені цією постановою уповноважені особи СБУ діяли поза межами своїх повноважень.

Також, відхиляючи доводи сторони захисту щодо наявності підстав для передачі досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні органам ДБР суд першої інстанції правильно встановив, що на час внесення відомостей у ЄРДР та визначення органу досудового розслідування цього кримінального провадження, слідчі органи ДБР ще не розпочали свою діяльність та не могли ефективно здійснювати досудове розслідування. Також, суд вказав, що ДБР розпочало свою діяльність лише з 27.11.2018р.

На вказаний час досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснювалося уже не слідчими органу прокуратури, а слідчим відділом УСБУ у Львівській області.

Зі змісту частин 4 ст. 216 КПК України вбачається, що слідчі органів державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, зокрема, вчинених працівником правоохоронного органу.

Як було встановлено судом першої та апеляційної інстанції, на момент вчинення інкримінованого обвинуваченим злочину вони були працівниками правоохоронного органу.

Так, 09.02.2018 року до ЄРДР були внесені відомості за № 0000050, здійснення досудового розслідування в якому відповідно до постанови в.о. прокурора Львівської області від 09.02.2018р., було доручено слідчому відділу Прокуратури Львівської області, оскільки ДБР не розпочало функціонування.

Абзацом 2 пункту 1 Розділу X «Прикінцеві положення» КПК України визначено, що положення частини четвертої статті 216 цього Кодексу вводяться в дію з дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, але не пізніше п`яти років з дня набрання чинності цим Кодексом.

Відповідно до п. 1 Розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України до дня введення в дію положень частини четвертої статті 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, - щодо злочинів, передбачених частиною четвертою статті 216 цього Кодексу. У разі неможливості закінчити досудове розслідування у таких провадженнях до спливу дворічного строку, а так само за наявності інших передбачених законом підстав питання про доручення його здійснення іншим органам досудового розслідування вирішується в установленому цим Кодексом порядку. Передача кримінальних проваджень до Державного бюро розслідувань здійснюється з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про Державне бюро розслідувань".

Згідно з імперативними вимогами абз. 2 п.4 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Державне бюро розслідувань», відповідно до яких матеріали кримінального провадження, які на день набрання чинності цим Законом перебувають в іншому органі досудового розслідування на стадії досудового розслідування, але відповідно до цього Закону підслідні ДБР, у тримісячний строк після початку здійснення ДБР функції досудового розслідування передаються до відповідного підрозділу (органу) ДБР для продовження провадження. Кримінальні провадження, які до початку діяльності Державного бюро розслідувань розпочаті слідчими органів прокуратури і перебувають на стадії досудового розслідування, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років.

Відповідно до офіційного оголошення, розміщеного в газеті «Урядовий кур`єр» № 221 (6337) від 23 листопада 2018 року, Державне бюро розслідування починає здійснювати свою правоохоронну діяльність 27.11.2018 року.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, з часу внесення відомостей до ЄРДР і на момент вручення підозри в цьому кримінальному провадженні стороні обвинувачення було відомо, що ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 являються працівниками правоохоронного органу, а тому досудове розслідування після 27.11.2018 року (тобто після початку здійснення Державним бюро розслідування правоохоронної діяльності) повинно було здійснюватись слідчими ДБР, або могло здійснюватися слідчими органів прокуратури до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років.

Встановлено, що станом на 27.11.2018р. досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснювалося слідчим відділом УСБУ у Львівській області, тобто іншим органом досудового розслідування ніж прокуратура і ДБР, однак після закінчення граничного тримісячного строку, визначеного розділом VI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Державне бюро розслідувань» таке кримінальне провадження не було передано до відповідного підрозділу (органу) ДБР для продовження провадження.

Натомість після закінчення вказаного строку слідчим СБУ було проведено низку процесуальних дій та закінчено досудове розслідування шляхом складання обвинувального акта.

Отже, в даному випадку при завершенні досудового розслідування було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Аналогічний висновок щодо застосування вказаних норм права викладений у постанові ККС ВС від 20.10.2021 у справі № 725/2498/19 і враховується апеляційним судом відповідно до положень ч.6 ст.13 Закону України Про судоустрій і статус суддів.

У вироку суд першої інстанції відхилив доводи сторони захисту про порушення вимог КПК при продовженні строків розслідування і визначенні підслідності, посилаючись на висновки Львівського апеляційного суду, та вказав, що ухвалою цього суду від 24 січня 2019 року при розгляді апеляційної скарги захисників таких порушень не встановлено.

Однак, такі висновки є неналежними, оскільки зі змісту ухвал Львівського апеляційного суду від 24 січня 2019 року (справа №461/968/18) видно, що розглядаючи апеляційні скарги захисників на ухвалу слідчого судді щодо застосування заходів забезпечення кримінального провадження, апеляційний суд враховував факт існування постанов прокурорів про продовження строків розслідування і визначення (зміну) підслідності, виходячи з того, що на той час вони були чинними і не підлягали оскарженню в ході досудового розслідування.

Разом з тим, згідно з ч.2 ст.309 КПК скарги на такі рішення прокурора можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді. Оскільки порядок їх розгляду правилами статей 314 - 316 КПК України не визначений, то суд повинен був дати самостійну оцінку таким скаргам сторони захисту при постановленні рішення по суті справи, як про це вказано в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 травня 2021 року у справі № 640/5023/19, а саме, що: постанова про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, яка здійснюється з урахуванням його конкретних обставин. Результати такого дослідження утворюють підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості.

Зважаючи на встановлені обставини в їх сукупності, в тому числі щодо незаконності продовження строку досудового розслідування постановою від 06.08.2018р., невідповідності вимогам ч.5 ст.36 КПК України постанови від 07.11.2018р. про доручення здійснення досудового розслідування слідчим СБУ та невиконання ними імперативних вимог п. 1 Розділу ХІ КПК України і п.4 розділу VI Закону України «Про Державне бюро розслідувань», апеляційний суд приходить до висновку, що в порушення вимог ст. 2 КПК Україн сторона обвинувачення у цьому провадженні не забезпечила повне та неупереджене розслідування з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Також, виявлені в ході апеляційного розгляду істотні порушення кримінального процесуального закону вказують на те, що докази, отримані в ході досудового розслідування на підставі процесуальних рішень слідчого СВ Галицького відділу поліції та після 06 серпня 2018 року, є недопустимими на підставі ст.86, п.2 ч.3 ст.87 КПК України, оскільки зібрані не уповноваженими особами (органом), з порушенням установленого законом порядку, а інші докази, зібрані до вказаної дати, як окремо так і в своїй сукупності не доводять поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_41 , ОСОБА_13 у вчинені інкримінованого їм злочину.

З урахуванням викладеного, оскаржений вирок постановлений на недопустимих, неналежних та не достатніх доказах, тобто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що є підставою відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК України для скасування вироку.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Саме такі обставини, як підстава для закриття кримінального провадження, встановлені апеляційним судом в цьому кримінальному провадженні, а тому апеляційні скарги обвинувачених, захисників і представника цивільного відповідача підлягають задоволенню частково.

Також, зважаючи на те, що апеляційний суд дійшов висновку про закриття цього кримінального провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпанням можливості їх отримати, то в задоволенні апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_42 слід відмовити, а цивільний позов на підставі ст. 129 КПК необхідно залишити без розгляду. Питання щодо речових доказів слід вирішити у відповідності до ст.100 КПК України, а про розподіл судових витрат згідно ст.124 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст. 62 Конституції України, ст.ст.100, 284, 370, 404, 405, 407, 409, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_18 - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , їх захисників ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , та представника Департаменту патрульної поліції ОСОБА_22 - задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду м.Львова від 03 серпня 2021 року - скасувати.

Кримінальне провадження, внесене до до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000050 від 09 лютого 2018 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 - закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Судові витрати в цьому кримінальному провадженні віднести на рахунок держави.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_25 , ОСОБА_27 , ОСОБА_26 залишити без розгляду.

Речові докази: відеореєстратор марки «HIKVISION» в пластиковому корпусі білого кольору, вилучений із закладу «Національна лотерея» під час огляду місця події 09.02.2018р. - залишити при матеріалах кримінального провадження; наркотичні речовини - знищити; гаманець, який належав ОСОБА_28 та вилучений під час огляду місця події - повернути потерпілим ОСОБА_19 або ОСОБА_18 .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді