ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 536/1618/21 Номер провадження 11-кп/814/504/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ст. 395КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючої ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000241 за апеляційною скаргою прокурора Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 на вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 18 січня 2022 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, судимого, останній раз:

01.09.2021 Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст.ст. 75,76 КК України з іспитовим строком 2 роки,
засуджено за ст. 395 КК України на 1 місяць арешту.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 01.09.2021, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 роки та покладенням обов`язків, передбаченого ст. 76 КК України.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.
25.09.2020 ОСОБА_7 ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області встановлено адміністративний нагляд строком на 1 рік та визначено обмеження, якими йому заборонено: залишати будинок (квартиру) в період з 22.00 год. до 06.00 год. ранку наступного дня, виїжджати в особистих справах за межі області без дозволу ОВС, з`являтися на реєстраційну відмітку один раз на тиждень до ОВС, не відвідувати кафе, бари та інші розважальні заклади, де реалізують спиртні напої, не з`являтися в громадських місцях в нетверезому стані, про що він був ознайомлений під розписку 22.01.2021. Адміністративний нагляд ОСОБА_7 згідно з його заявою встановлено за адресою: АДРЕСА_1 та він був попереджений про кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду.
14.08.2021, 15.08.2021, 31.08.2021 ОСОБА_7 з метою ухилення від адміністративного нагляду, порушуючи встановлені судом обмеження для уникнення контролю з боку працівників поліції, умисно, без поважних причин і дозволу контролюючих органів був відсутній в нічний час за визначеним місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 395 КК України у виді 1 місяця арешту.

Вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 01.09.2021 щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України виконувати самостійно.

Свої вимоги обгрунтував тим, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки коли особа щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.
Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України, за обставин, встановлених судом, та кваліфікація дій, є правильними, учасниками провадження не оскаржується та судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції порушив вимоги чинного законодавства.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ч.1 ст.413 цього Кодексу, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Доводи прокурора про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є слушними.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 неодноразово судимий, останній раз був засуджений вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 01.09.2021 за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
У даному провадженні ОСОБА_7 обвинувачується в порушенні правил адміністративного нагляду, а саме: в ухиленні від відбування адміністративного нагляду 14, 15 та 31 серпня 2021 року, тобто до постановлення попереднього вироку від 01.09.2021.

Санкцією статті 395 КК України передбачено покарання у виді арешту на строк до шести місяців, що виключає звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Тобто, в даному випадку суд повинен визначити обвинуваченому реальне покарання.

Відповідно до роз`яснень, викладених в п. 23 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Тобто, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 70 КК України та звільняючи від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальне покарання.

Тому, вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 необхідно скасувати, ухвалити новий вирок, яким визначити покарання за ст. 395 КК України, а вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 01.09.2021 підлягає самостійному виконанню.

Разом з цим, враховуючи встановлені обставини провадження, характеризуючі дані щодо обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, визначене судом першої інстанції покарання за ст. 395 КК України, є правильним.

З огляду на вказане апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 18 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 395 КК України у виді 1 місяця арешту.
Вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 01.09.2021, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробування з встановленням іспитового строку на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України виконувати самостійно.
Взяти ОСОБА_7 під варту в залі суду негайно.
Строк тримання під вартою рахувати з 30.03.2022.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той же строк з моменту отримання копії рішення.

СУДДІ:

Головуюча ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4