Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/87/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.03.2022 року. Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 у кримінальному проваджені № 0000315 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17 листопада 2021 року, яким:
неповнолітнього ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кропивницький, ромської національності, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.187 КК України з врахуванням положень ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Згідно ст.ст.75,104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки та відповідно до ч.1,2 ст.76 КК України покладені певні обов`язки. Стягнуто неповнолітнього обвинуваченого в дохід держави процесуальні витрати в сумі 490,35 грн.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Мар`янівка Маловисківського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, без місця реєстрації, проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 24.02.2010 Маловисківським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;
- 25.12.2013 Маловисківським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;
- 27.03.2014 Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 15.07.2014 вирок змінено, виключено з мотивувальної частини вказівку на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину повторно. Звільнений 25.10.2016 по відбуттю строку покарання;
- 16.05.2017 Маловисківським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Звільнений 13.03.2009 на підставі постанови Прилуцького районного суду Чернігівської області від 05.03.2009 умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 28 днів;
- 21.12.2018 Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців,
визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві особистої власності. Стягнуто в дохід держави процесуальні витрати в сумі 490,35 грн. Вказаним вироком також вирішено питання щодо речових доказів,
за участю сторін кримінального провадження:
- прокурора ОСОБА_9 ,
- обвинуваченого ОСОБА_7 ,
- захисника ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_7 та неповнолітнього ОСОБА_8 визнано винуватими та засуджено за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.
10.03.2021 близько 01:00 год., більш точного часу досудовим розслідуванням та судом не встановлено, ОСОБА_7 , разом із неповнолітнім ОСОБА_8 , та ОСОБА_11 знаходились біля входу до кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », за адресою м. Кропивницький, вул. Преображенська, 15. Припускаючи, що потерпілий ОСОБА_11 може мати при собі грошові кошти та інші матеріальні цінності, у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, з корисливих спонукань, перебуваючи біля входу до кафе «Лісова пісня», за вищевказаною адресою, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , підійшли ззаду до потерпілого ОСОБА_11 , якому ОСОБА_7 наніс один удар ногою в спину, від якого потерпілий ОСОБА_11 втративши рівновагу впав на землю. Продовжуючи діяти з єдиним умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, подолавши супротив потерпілого ОСОБА_11 , який знаходився на землі, ОСОБА_7 наніс удар кулаком в праву верхню частину голови, від якого потерпілий ОСОБА_11 втратив свідомість.
Після чого, ОСОБА_7 , спільно з ОСОБА_8 , продовжуючи діяти з єдиним умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, подавивши у ОСОБА_11 волю до опору, заволоділи мобільним телефоном марки «Nokia 3.2», (ТА-1156) ІМЕІ1: НОМЕР_1 ; ІМЕІ2: НОМЕР_2 , чорного кольору, вартістю 1810 грн. 42 коп., зв`язкою ключів та пачкою цигарок «Прилуки», які матеріальної цінності для потерпілого не представляють. В подальшому з місця вчинення злочину ОСОБА_7 та неповнолітній ОСОБА_8 зникли, розпорядившись майном потерпілого ОСОБА_11 на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому матеріальних збитків на суму 1810 грн. 42 коп.
В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок суду стосовно обвинувачених скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві особистої власності.
В частині стягнення процесуальних витрат з ОСОБА_8 вирок суду змінити. Стягнути з неповнолітнього ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи у розмірі 490,35 грн., у разі відсутності у неповнолітнього коштів чи майна, на яке можливо звернути стягнення, стягнути вказані витрати з його законного представника ОСОБА_12 .
В обґрунтування вимог посилаючись на ступінь тяжкості, суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який має не зняту та непогашену судимість, жодних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив тяжкий злочин за попередньою змовою з неповнолітнім, а тому вважає призначене основне покарання, найближче до мінімальної межі санкції ч.2 ст.187 КК України, не є достатнім та не забезпечить виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень внаслідок м`якості.
Крім того, стягуючи з неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, суд залишив поза увагою положення ч.2 ст.124 КПК України, ст.1179 ЦК України та належним чином не встановив відомостей щодо наявності у неповнолітнього власних коштів чи майна, достатнього для відшкодування стягнених коштів.
- обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації кримінального правопорушення та кваліфікувати його дії за ч.2 ст.186 КК України і призначити мінімальний строк покарання.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він з ОСОБА_8 домовилися лише викрасти у потерпілого ОСОБА_11 мобільний телефон без застосування фізичної сили. З цією метою він підійшов до потерпілого ззаду і намагався ногою вибити з рук потерпілого мобільний телефон, однак потерпілий раптово впав, а він почав закривати рукою обличчя потерпілого щоб не бути впізнаним. Він не наносив потерпілому ударів в обличчя та останній свідомість не втрачав. Все це бачив свідок ОСОБА_13 , який знаходився неподалік та підтвердив що він вивертав кишені у потерпілого поки тримав на його обличчі руку. Відсутність у потерпілого ОСОБА_11 будь-яких тілесних ушкоджень підтверджується і висновком експертизи.
Посилаючись на зазначене, ст.62 Конституції України, ч.4 ст.17, ст. ст. 91,92 КПК України, відповідно яких ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, факт доказування вини особи у вчинені кримінального правопорушення покладається на сторону обвинувачення, а також не доведення доказами факту втрати свідомості потерпілим ОСОБА_11 , вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.186 КК України.

- захисник ОСОБА_10 просив скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Однак під час апеляційного перегляду справи відмовився від поданої апеляційної скарги за погодженням з обвинуваченим ОСОБА_7 та в свою чергу підтримав апеляційну скаргу ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_10 , які просили задовольнити подану обвинуваченим апеляційну скаргу, висновок прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого слід відмовити, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, з таких підстав.

Як вбачається із матеріалів справи викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 та неповнолітнього ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений неповнолітній ОСОБА_8 вину у вчиненому правопорушенні визнав та показав, що 10.03.2021 перебував в приміщенні кафе «Лісова пісня», в якому знаходились ОСОБА_7 якого бачив до цього пару разів, а також потерпілий з якими разом пив пиво. В бесіді ОСОБА_7 запропонував йому забрати в потерпілого речі, конкретно що будуть робити і як не обговорювали та не домовлялись. Коли кафе зачинялось, то вони всі вийшли. Потерпілий викликав таксі. Вони відійшли від нього, після чого побачили, що у потерпілого не дешевий мобільний телефон. ОСОБА_7 нічого йому не говорячи, одягнув маску, підбіг до потерпілого та ударив його ногою у спину, від чого останній упав. В цей час, у потерпілого випав мобільний телефон з рук на землю. Він, розумів, що телефон потерпілого, однак, взяв його. Також, вказав, що після того як потерпілий впав на землю, ОСОБА_7 продовжував наносити удари останньому. Він стояв біля ОСОБА_7 , жодних дій щодо припинення побиття потерпілого ОСОБА_7 не вчиняв. Після чого, ОСОБА_7 обшукав потерпілого та забрав у нього ключі та цигарки. Коли під`їхало таксі, то водій почав їм кричати, щоб вони віддали речі потерпілого, однак, вони не послухали та пішли. Коли працівники поліції їх затримали, то у нього вилучили мобільний телефон, а у ОСОБА_7 ключі та цигарки.
Обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненому правопорушенні не визнав в повному обсязі, відмовився надавати покази в судовому засіданні на підставі ст.63 Конституції України. Під час судових дебатів вказав, що його дії підпадають під кваліфікацію ст.125 КК України.
Незважаючи на не визнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї провини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, вина обвинувачених доводиться зібраними в кримінальному провадженні та дослідженими у судовому засіданні належними та допустимими доказами, обсяг дослідження яких визначений судом з урахуванням думки учасників судового провадження:
- показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який в судовому засіданні показав, що 09.-10.03.2021 біля першої ночі знаходився в барі «Лісова пісня», де вживав алкогольні напої разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Коли вийшов з бару, то зупинився біля входу та викликав собі таксі. Після чого відчув удар в спину, від якого він впав на землю, закрив руками голову. Після того, як відкрив руки, то побачив ОСОБА_14 , з яким спілкувався у барі та сидів за одним столом. Після чого, ОСОБА_15 ще раз його ударив рукою в голову вище виска, через що він втратив свідомість. Вказав, що ОСОБА_16 він не бачив. Прийшовши до тями, він піднявся та виявив зникнення мобільного телефону, цигарок та ключів від квартири. Він направився в бік центу, його зупинив патруль, якому він повідомив про подію, що трапилась з ним. Після чого, він разом з поліцейськими поїхав в район супермаркету «Сільпо», де останні затримали двох осіб, а саме: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у яких вилучили його речі. У ОСОБА_7 вилучили цигарки та ключі, а у ОСОБА_8 мобільний телефон. Покарання залишив на розсуд суду.
- показаннями свідка ОСОБА_13 , згідно яких вночі близько 01:00 год. він на автомобілі припаркувався навпроти кафе «Лісова пісня», так як забирав суші. З кафе вийшов чоловік. До нього підійшло двоє осіб, яких впізнав в залі суду як обвинувачених. ОСОБА_7 наніс два чи три удари, від яких потерпілий впав. ОСОБА_8 підняв з землі мобільний телефон, який випав з рук потерпілого, коли він падав. ОСОБА_7 вдарив потерпілого ще раз, обшукав його і пішов. Він сказав чоловікам, щоб ті повернули мобільний телефон, однак, вони розвернулись і пішли в сторону вул. Набережної. Він подзвонив до поліції та поїхав за чоловіками. Коли обвинувачені побачили автомобіль поліцейських, то звернули в арку.
- показаннями свідка ОСОБА_17 , згідно яких 10.03.2021 перебував в екіпажі «Ліана» на чергуванні. Близько 1 год. ночі отримали повідомлення про грабіж біля кафе «Лісова пісня». Так, двоє невідомих осіб вдарили потерпілого і заволоділи його майном. Один з нападників був з рюкзаком. Вони їхали на службовому автомобілі по В. Перспективній в сторону вул. Набережної, побачили як йдуть двоє осіб чоловічої статті, один з них був з рюкзаком. Чоловіки, побачивши автомобіль, прискорили рух і звернули в арку. Вони зупинили чоловіків та повідомили їм про причину зупинки. При огляді у ОСОБА_7 в рюкзаку виявили ключі з брелком і цигарки, у ОСОБА_8 виявили телефон. Потім з іншим екіпажем приїхав потерпілий, який впізнав свої речі. Після чого, йому була викликана швидка допомога.
- протоколом огляду місця події від 10.03.2021, з фото таблицею до нього, в ході якого, в присутності двох понятих, за участі потерпілого ОСОБА_11 оглянуто відкриту ділянку місцевості, а саме: відрізок тротуару, що прилягає до входу в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташований за адресою: м. Кропивницький, вул. Преображенська, 15, де було здійснено розбійний напад на потерпілого (а.к.п.16-17).
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 10.03.2021, згідно якого, серед чотирьох осіб, потерпілий ОСОБА_11 за загальними та індивідуальними ознаками обличчя, формою голови, розміром очей, одягом, показав особу, під номером 1, якою є ОСОБА_7 , який 10.03.2021 близько 01:00 год. біля кафе «Лісова пісня» вчинив напад поєднаний з насильством , яке є небезпечним для життя та здоров`я, після чого заволодів його майном (а.к.п.24-28).
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.03.2021 року, згідно якого, серед чотирьох осіб, потерпілий ОСОБА_11 за формою обличчя, носу, зачіскою, показав на особу, під номером 3, якою є ОСОБА_8 , який 10.03.2021 був разом з особою, яка вчинила відносно нього напад (а.к.п.29-32).
- висновком судово медичної експертизи №1 від 10.07.2021, згідно з яким у ОСОБА_11 на момент огляду будь яких ушкоджень у вигляді синців, саден, ран не виявлено (а.к.п.34).
- протокол проведення слідчого експерименту від 09.04.2021, згідно якого у присутності двох понятих, потерпілий ОСОБА_18 , розповів про подію, що мала місце 10.03.2021. Так, він відпочивав в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » з двома особами чоловічої статті, один з них був йому малознайомим та мав прізвисько « ОСОБА_19 ». Вони разом вживали алкогольні напої. Коли вийшов з бару, то зупинився біля входу та викликав собі таксі. Після чого, відчув удар в спину, від якого він впав на землю на лівий бік та відразу закрив руками голову. Після чого, повернувшись праворуч, прибрав руки від голови, та побачив над собою невідомого чоловіка в комуфляжних штанах, який кулаком наніс йму удар в голову з правої сторони. від чого він втратив свідомість. Прийшовши до тями, він піднявся та виявив зникнення мобільного телефону, цигарок та ключів від квартири (а.к.п.35-38).
- висновком судової товарознавчої експертизи №СЕ-19/112-21/2226-ТВ від 16.03.2021 відповідно якого ринкова вартість станом цін на 10.03.2021 наданого на дослідження мобільного телефону «Nokia 3.2», (ТА-1156) ІМЕІ1: НОМЕР_1 ; ІМЕІ2: НОМЕР_2 , складає 810,42 грн. (а.к.п.51-57).
- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.03.2021, згідно яких свідок ОСОБА_13 за формою обличчя, носу, зачіскою вказав на ОСОБА_7 , який 10.03.2021 близько 01:00 год. перебуваючи біля кафе «Лісова пісня по вул. Преображенській в м. Кропивницький спричинив чоловікові тілесні ушкодження та нишпорив в його кишенях, також за формою обличчя, носу, зачіскою вказав на ОСОБА_8 , який забрав телефон випавший з кишені чоловіка, якому наносили тілесні ушкодження (а.к.п.68 -75).
- протоколом огляду предмету від 10.03.2021, згідно якого оглянуто конверт, в середині якого знаходиться оптичний диск, який було переглянуто в судовому засіданні, на якому міститься 8 відеофайлів з камери відео спостереження, які розташовані на території «Лісової пісні». З відеозапису №1_01_ R_0000 вбачається як о 00:53 год. 10.03.2021 на тротуарі знаходиться особа чоловічої статті (потерпілий), особа №1, який тримає в руках предмет, зовні схожий на мобільний телефон. В подальшому видно як в 00:54 год. потерпілому наноситься удар ногою по спині, від якого він втрачає рівновагу та падає на землю, предмет зовні схожий на мобільний телефон також падає на землю. В цей час, до нього підходить особа чоловічої статті, одягнена в комуфляжні штани та світле взуття особа №2, яка підійшовши нахилилась над потерпілим та через секунду підходить ще одна особа чоловічої статті особа №3. яка тримає в руках сигарету, одягнена в курточку темного кольору, взуття темного кольору з білою підошвою. Особа №3 ходить кругами біля потерпілого, після чого піднімає з землі предмет, зовні схожий на мобільний телефон, який кладе собі до кишені. Після чого, особа №3 відходить від потерпілого та через дві секунди відходить від потерпілого особа №2 .
На відео файлі з назвою «3_02_R_0000» міститься запис як о 00:39 год. 10.03.2021 поміж барну стінку проходить особа чоловічої статі (потерпілий), особа №1. Біля барної стійки стоїть особа чоловічої статті, одягнена в курточку світлого кольору, камуфляжні штани та світле взуття, з білою підошвою, особа №2, та особа чоловічої статті, одягнена в курточку темного кольору, взуття темного кольору з білою підошвою, особа №3. Особа №1 проходячи повз особу №2 та особу №3, сказавши декілька слів пішла далі (а.к.п.86-89, 90).
Приведені вище та дослідженні докази суд визнав належними та допустимими, оскільки отримані органом досудового розслідування згідно з вимогами Кримінального процесуального законодавства України та містять в собі фактичні дані, які вказують на місце, час, спосіб вчинення обвинуваченими ОСОБА_7 та неповнолітнім ОСОБА_8 інкримінованого їм органом досудового розслідування кримінального правопорушення.
Суд першої інстанції також надав відповідної оцінки протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 10.03.2021 (а.к.п.15) та вірно відмітив, що він не є документом в розумінні ст.99 КПК України, та доказом у справі відповідно до положень ст. 84 КПК України.
Також суд надав відповідної оцінки безпідставного твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про перекваліфікацію його дій на ст.125 КК України.

Твердження обвинувачений ОСОБА_7 про необхідність зміни вироку суду першої інстанції та кваліфікації його дії за ч.2 ст.186 КК України з призначення мінімального строку покарання за обставин, зазначених в апеляційній скарзі є безпідставними, в задоволенні яких слід відмовити з наступних підстав.
Як убачається із вироку суд першої інстанції вірно відмітив те, що у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року №10 «Про судову практику у справах проти власності» зазначено, що небезпечне для життя чи здоров`я насильство це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування тощо.
Крім того, у висновках, що містяться у постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 14 листопада 2013 року № 5-35кс13 щодо розмежування розбою від грабежу зазначено, що розбій є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності, яке складається з двох нерозривних, взаємозалежних дій: нападу і насильства.
Напад складається з одномоментного акту або системи поведінкових актів, за допомогою яких відбувається заволодіння майном. Властивістю нападу є включення, «вплетення» в нього насильства дії, що робить заволодіння майном нападом. Власне акт чи акти заволодіння майном через обов`язкове поєднання з насильством чи погрозою його застосування(фізичне або психічне насильство) наповнюється якісно іншим змістом набувають ознак розбійного нападу.
У розбої напад завжди пов`язаний із насильством або погрозою його застосування. Зусилля нападника спрямовані насамперед проти особи (потерпілого, власника майна); застосовуються проти її волі та/або поза її волею. Метою такого насильства є намір відразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Нападник покладається й обирає форми (способи) насильства, які самі по собі становлять реальну небезпеку для життя чи здоров`я потерпілого у разі їх негайного застосування чи впродовж тривання нападу. В уяві нападника таке насильство забезпечує безперешкодний перехід чужого майна на його користь.
У більшості випадків під час розбою особа діє раптово і несподівано. Насильство, як правило, є інтенсивним. Особа, яка його застосовує або погрожує ним, перебуває в агресивно насильницькому стані, тобто у стані готовності застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, на будь якому етапі злочинної поведінки. Такий стан і характер дій нападника по суті є тими ознаками, які навіть за відсутності реального застосування насильства свідчать про розбій.
Насильство, яке застосовується під час відкритого заволодіння майном (грабежу), має іншу правову природу. Особа має намір викрасти чуже майно і для цього застосовує відкриту форму заволодіння ним. Головним у намірі грабіжника є бажання відкрито заволодіти майном. Стосовно цієї мети насильство має факультативне, другорядне, хоч обтяжуюче й кваліфікуюче, але побічне значення; в умислі винного воно не є переважаючим чинником.
Отже, прояв ознак розбою та грабежу, їх відмінність між собою полягає у фактичних підставах кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння.
Як убачається із матеріалів справи та оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_7 заперечував свою причетність до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.2 ст.187 КК України, потім під час судового розгляду справи вважав, що його дії слід кваліфікувати за ст.125 КК України, а в апеляційній скарзі вже просить перекваліфікувати його дії на ч.2 ст.186 КК України.
Однак вина обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України, повністю підтверджується дослідженими судом письмовими доказами по провадженню, показаннями потерпілого, свідків, які узгоджуються між собою і не викликають сумнівів в їх правдивості.
Так свідок ОСОБА_13 детально, послідовно надав показання про обставини вчинення нападу обвинуваченими на потерпілого, зазначив про механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілому та про їх подальші дії направлені на заволодіння майном потерпілого.
Показання зазначеного свідка повністю узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_11 , наданими в судовому засіданні та при проведенні слідчого експерименту за його участю, в ході проведення якого останній розказав та показав про обставини вчинення обвинуваченими нападу відносно нього та про втрату свідомості в результаті спричинення удару.
Також, показання потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_13 з приводу того, що особа, яка наносила потерпілому тілесні ушкодження ( ОСОБА_7 ) була одягнута в комуфляжні штани, та після удару потерпілого нишпорила в його кишенях, а інша особа чоловічої статті ( ОСОБА_8 ) підняла мобільний телефон з землі, після того, як потерпілий впав, узгоджуються з відеозаписами з камер відео спостереження, на яких зображені обвинувачені, а саме: на відео файлі з назвою «3_02_R_0000», 39:55 хв. ОСОБА_7 та н/л ОСОБА_8 стоять біля барної стійки, ОСОБА_7 був одягнутий в комуфляжні штани, ОСОБА_8 - в чорні. На відео файлі під назвою №1_01_ R_0000 на 53:59 хв. видно як потерпілий виходить з кафе «Лісова пісня» на тротуар, стоїть та тримає в руках мобільний телефон. Після чого, на 54:49 хв. особа чоловічої статті, яка одягнута в комуфляжні штани наносить потерпілому удар в спину, він чого останній падає. В цей час, підходить ще одна особа чоловічої статті, яка тримала цигарку та підняла мобільний телефон з землі, який випав у потерпілого. Потім чоловіки відходять.
Досліджені судом докази повністю викривають обвинувачених у скоєнні кримінального правопорушення, оскільки сукупність умисних, послідовних, цілеспрямованих дій обвинувачених, а саме використання обвинуваченими темного часу доби за відсутності інших осіб, вибір потерпілого, який перебував в стані алкогольного сп`яніння, що фактично унеможливлювало його спротив злочинним діям, раптовість та не спровокованість їх дій, напад на потерпілого з положення ззаду, що супроводжувалось ударом в спину, в результаті спричинення якого потерпілий впав на землю, завдання при цьому останньому ОСОБА_7 тілесного ушкодження шляхом нанесення удару в голову з права від чого потерпілий втратив свідомість, воля до спротиву якого вже була подавлена, що вказує на агресивно-насильницький характер дій обвинувачених та свідчать про наявність і спрямованість умислу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на розбійний напад на потерпілого.
Сама по собі відповідно висновку судово-медичної експертизи відсутність у потерпілого ОСОБА_11 на момент огляду тілесних ушкоджень у вигляді синців, саден, ран, не може бути врахована апеляційним судом як підстава для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 на ч.2 ст.186 КК України, так як із наданих показань потерпілого, який будучи попереджений про відповідну кримінальну відповідальність вбачається, що в результаті завдання йому удару в голову він втратив свідомість.
Крім того, про наявність в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 попередньої змови на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, домовленість у яких виникла до початку вчинення злочину, вказує узгодженість їх поведінки та дій до, під час та після розбою. Так, обвинувачений ОСОБА_7 наніс удар ногою в спину потерпілому, від чого останній впав. Обвинувачений ОСОБА_8 в цей час підбіг до потерпілого та забрав телефон, який випав з рук останнього на землю, а ОСОБА_7 відразу наніс ще один удар потерпілому та забрав з його кишень цигарки і зв`язку ключів, після чого разом зникли.
Аналізуючи та оцінюючи усі зібрані у кримінальному провадженні та досліджені у судовому засіданні докази у їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, допустимість, належність та достовірність яких не викликає жодних сумнівів, провівши судовий розгляд у межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, суд першої інстанції із достовірністю встановив доведеною вину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчинені нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, та кваліфікував їх дії за ч.2 ст.187 КК України.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України врахував, що вчинене ним кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжкого. Як особа обвинувачений не одружений, утриманців не має, на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, раніше неодноразово судимий.Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлено, а обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд визнав рецидив злочину.
Беручи до уваги характер, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, враховуючи, що останній має не зняту та непогашену судимість, певних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин, суд дійшов правильного висновку про те, що його виправлення можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства з відбуванням покарання в місцях позбавлення волі, з призначенням покарання в межах санкції ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі з конфіскацією особистого майна, що є необхідним та достатнім для попередження вчинення ОСОБА_7 нового кримінального правопорушення та його перевиховання.
Саме таке покарання на думку суду, з яким також погоджується і апеляційний суд, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , а також попередження вчинення ними нового злочину.
Із зазначених підстав в задоволенні вимог апеляційної скарги прокурора в частині скасування вироку суду та призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання слід відмовити, так як суд призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, дотримуючись принципу доцільності, врахувавши всі передумови, підстави і порядок призначення покарання, визначені положеннями статей 50, 65-67 КК України, що також не суперечить роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Однак є слушними доводи прокурора щодо зміни вироку суду в частині стягнення процесуальних витрат з ОСОБА_8 так як суд залишив поза увагою положення ч.2 ст.124 КПК України, ст.1179 ЦК України та належним чином не встановив відомостей щодо наявності у неповнолітнього власних коштів чи майна, достатнього для відшкодування стягнених коштів.
Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляційних скаргах не наведено, а тому апеляційний суд вважає необхідним вирок суду першої інстанції змінити в частині стягнення процесуальних витрат.

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17 листопада 2021 року стосовно неповнолітнього ОСОБА_8 змінити в частині стягнення процесуальних витрат.

Стягнути з неповнолітнього ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи у розмірі 490,35 грн., а у разі відсутності у неповнолітнього коштів чи майна, на яке можливо звернути стягнення, стягнути вказані витрати з його законного представника ОСОБА_12 .
В решті вирок суду стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той самий строк з моменту отримання її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3