ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/320/22 Справа № 199/7595/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю :
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000685 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 жовтня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Ордженікідзе Дніпропетровської області, громадянина України, одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
-11.10.2013 року Синельниківським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 122, ст.ст75,76 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнено з іспитовим строком 1 рік;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 жовтня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним за ч.1 ст. 369 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладенням відповідних обов`язків.
Вироком суду встановлено, що 14.09.2021 заступник командира роти №1 батальйону №2 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області старший лейтенант поліції ОСОБА_8 , поліцейський взводу №2 роти №1 батальйону №2 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області рядовий поліції ОСОБА_9 , інспектор взводу №1 роти №1 батальйону №2 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області старший лейтенант поліції ОСОБА_10 , відповідно до затвердженого графіку чергувань працівників відділення, перебували в добовому чергуванні з цілодобового патрулювання території обслуговування з метою забезпечення публічної безпеки і порядку, первинного реагування на повідомлення про правопорушення, в межах Амур-Нижньодніпровського району м. Дніпра, приблизно о 13:10 годин ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в ході виконання службових обов`язків, знаходились у складі екіпажу «Легіон-152» яким було отримано та прийнято виклик за фактом спричинення тілесних ушкоджень, що відбувалось за адресою: АДРЕСА_2 , який того ж дня приблизно о 13 годині 30 хвилин прибув за вищевказаною адресою, та приблизно о 13:45 год. за адресою: м. Дніпро, вул. Грінченко, біля буд. 298, працівниками правоохоронного органу було встановлено та опитано заявника, а також осіб яким було спричинені тілесні ушкодження та встановлено, що тілесні ушкодження було спричиненого громадянином ОСОБА_7 , який знаходився на місці події, та якого було попереджено про ведення відео фіксації їх розмови, у відповідності до ст. 40 Закону України «Про Національну поліцію», ОСОБА_7 , приблизно о 14 годині 05 хвилин, знаходячись в салоні службового автомобіля та рухаючись по вул. Каруни в м. Дніпро в напрямку ВП №1 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на пропозицію надання неправомірної вигоди службовій особі, а саме заступнику командира роти №1 батальйону №2 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_8 , поліцейському взводу №2 роти №1 батальйону №2 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області рядовому поліції ОСОБА_9 , інспектору взводу № 1 роти №1 батальйону №2 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_10 , щодо не вжиття заходів, а саме не доставку до відділення поліції, діючи умисно та цілеспрямовано, висловив пропозицію надання неправомірної вигоди у розмірі 100 доларів США, що згідно офіційному курсу Національного банку України на 14.09.2021 року становить 26,6920 грн. за 1 долар США, тобто 2669,20 гривень за не вчинення дій відносно нього, з використанням наданої їй влади, а саме за не доставку до відділення поліції. Про вказаний факт було повідомлено командиру батальйону №2 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області, оперативного чергового Управління патрульної поліції в місті Дніпро, а також викликали слідчу-оперативну групу ВП №1 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області, подано рапорт начальнику ВП №1 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області із викладенням зазначених обставин, який у подальшому в законному порядку було зареєстровано в ЖЄО та передано до слідчого відділення поліції №1 Дніпровського районного.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06.10.2021 року в частині призначеного покарання, призначивши йому більш м`яке покарання у вигляді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06.10.2021 року підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість.
Вважає, що при винесенні вироку судом не було в повній мірі враховано ставлення його до вчиненого; характеризуючі дані, а саме те, що він свою вину визнав повністю, розкаявся у вчиненому, характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога, психіатра, фтизіатра не перебуває; пом`якшуючі обставини, такі як: щире каяття, яке грунтується на належній критичній оцінці ним своєї протиправної поведінки, визнанні вини та готовності підлягати кримінальній відповідальності; активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, яке виразилося в тому, що він як під час досудового розслідування, так під час судового розгляду добровільно давав показання та приймав участь у слідчих діях.
Звертає обвинувачений увагу й на те, що судом було неправильно встановлено наявність обставин, які обтяжують покарання. Зокрема, у вироку суду зазначено про те, що обтяжуючою покарання обставиною згідно ст. 67 КК України є рецидив злочину. Але, на думку апелянта, ці обставини встановлені неправильно, а тому не відповідають дійсності, виходячи з наступного. Він дійсно був неодноразово судимий. Останній раз вироком Синельниківського районного суду Дніпропетровської області від 11.10.2013 року його було визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 України призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнено з іспитовим строком 1 рік. Протягом іспитового строку ним не було вчинено нового кримінального правопорушення і протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не було скасоване з інших підстав, передбачених законом. Тому, в силу положень ст. 89 КК України, 14.09.2021 року він під час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 369 КК України, був таким, що не має судимості, виходячи з чого, обставини, які обтяжують покарання, зокрема, рецидив злочину, наразі, відсутні.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судове засідання не з`явився, був повідомлений належним чином, про поважність причин неявки суд не повідомив. Оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, апеляційний суд з урахуванням думки учасників судового провадження визнав за можливе на підставі ст.. 405 КК України проводити апеляційний розгляд даного провадження за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 .
Під час апеляційного розгляду прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просила вирок суду залишити без змін, в судових дебатах підтримала таку ж позицію.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 369 КК України, кваліфікація його дій та фактичні обставини кримінального провадження в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються, вирок суду оскаржується обвинуваченим тільки в частині призначення покарання.
Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Конституційний суд України у рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути співмірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України є нетяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, характеризується задовільно, визнання вини, щире каяття та активне сприяння встановленню істини у кримінальному провадженні, які визнав обставинами, що пом`якшують покарання, та рецидив злочинів в якості обтяжуючої покарання обвинуваченого обставини.
Що стосується посилання апелянта в своїй скарзі на безпідставність зазначення судом такої обтяжуючої покарання обставини як рецидив злочинів, оскільки, на його думку, він під час вчинення злочину у цьому кримінальному провадженні 14.09.2021 року був особою, яка не має судимостей,апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.
При вирішенні питання про наявність рецидиву злочинів або повторності злочинів, коли таку повторність утворює злочин, за вчинення якого винну особу було засуджено раніше, судам необхідно перевіряти, чи не усунуто законом злочинність і караність
попереднього діяння, чи не погашено або не знято судимість за цей злочин. Для цього у справі повинні бути дані про засудження такої особи, призначене за цей злочин покарання та його відбуття, а при звільненні від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК та вчиненні нового злочину за межами встановленого судом іспитового строку - рішення суду, ухвалене відповідно до вимог статті 78 КК.
Згідно з роз`ясненнями, наведеними у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року N 16 "Про практику застосування судами України
законодавства про погашення і зняття судимості" особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Погашення і зняття судимості є різними формами припинення стану судимості. Воно можливе лише за наявності передбачених ст. 55 КК 1960 р. чи статтями 89, 108 КК 2001 р. підстав і за умови, що особа протягом строку погашення судимості не вчинить
нового злочину. Погашення судимості не потребує посвідчення спеціальним рішенням суду чи іншим документом.
Як витікає з приписів п. 9 ст. 89 КК 2001 р. особи, засуджені за особливо тяжкий злочин, визнаються такими, які не мають судимості, якщо вони протягом восьми років з дня відбуття покарання(основного і додаткового) не вчинять нового злочину.
Якщо особа, яка відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинила злочин, то відповідно до ч. 5 ст. 90 КК перебіг цього строку переривається й останній обчислюється заново після фактичного відбуття покарання (основного й додаткового) за новий злочин. У таких випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин.
Згідно з ч.1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Відповідно до ч 5 ст. 90 КК України Якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить кримінальне правопорушення, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожне кримінальне правопорушення після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останнє кримінальне правопорушення.
Частиною 7 статті 55 КК України (1960 року) такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі на строк понад шість років, але не більше десяти років, якщо вони протягом восьми років з дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового злочину.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області від 13.10.2000 року за ч.2 ст. 140, ч.3 ст. 142, ст. 208, ст. ст.42,43 КК України (1960 року) до остаточного покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна. Звільнився з П`ятихатської установи виконання покарання №122 17.07.2010 року по відбуттю строку покарання. Але 15.07.2013 року скоїв новий злочин, передбачений ч.1 ст. 122 КК України, за який був засуджений Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області від 11.10.2013 року до 2 років позбавлення волі та зі звільненням від його відбування з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 до закінчення строку погашення судимості від 13.10.2000 року за ч.2 ст. 140, ч.3 ст. 142, ст. 208, ст. ст.42,43 КК України (1960 року), а саме 8 років з дня відбуття покарання, вчинив новий злочин, передбачений ч.1 ст. 122 КК України, а тому перебіг строку погашення судимості від 13.10.2000 року в даному випадку перервався і почав обчислюватися заново, у зв`язку з чим кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 369 КК України, у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 скоїв, будучи особою, яка має судимість. Таким чином, як стороною обвинувачення, так і судом цілком вірно останньому було інкриміновано рецидив злочинів в якості обставини, що обтяжує його покарання, і доводи апеляційної скарги обвинуваченого цього факту не спростовують, а отже й не підлягають задоволенню судом апеляційної інстанції.
З урахуванням вищенаведеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, але з мінімальним терміном та застосуванням положень ст.ст.75,76 КК України, а саме у вигляді 3 років позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані по особу ОСОБА_7 та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги обвинуваченого про наявність підстав для призначення йому більш м`якого покарання у вигляді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян колегія вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни вироку суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не вбачає.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4