Номер провадження: 11-кп/813/574/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.02.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 29 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001162 від 23 серпня 2021 року, відносно

ОСОБА_9 , що народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїл Одеської області, громадянки України, із середньою освітою, не заміжньої, офіційно не працевлаштованої, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України не маючої судимості,

обвинуваченої у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених
обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 29 вересня 2021 року ОСОБА_9 визнана винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та їй призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.75, п.п.1-2 ч.1 ст.76 КК України, ОСОБА_9 звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 2 роки, якщо протягом визначеного іспитового строку вона не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на неї обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Відповідно до оскарженого вироку, 22.08.2021 року приблизно об 11:40 годині обвинувачена ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні магазину «Простор» за адресою: м. Одеса, вул. Героїв оборони Одеси, 86, шляхом вільного доступу з торгівельної вітрини таємно викрала майно, належне ТОВ «Стиль Д» та, покинувши місце кримінального правопорушення, розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, чим спричинила ТОВ «Стиль Д» матеріальну шкоду у розмірі 403 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченої та доведеність її вини, просив оскаржений вирок змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, а також істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції порушив правила призначення покарання, оскільки ОСОБА_9 має трьох дітей віком до чотирнадцяти років, а тому, відповідно до ч.3 ст.61 КК України, до неї не може бути застосоване покарання у виді обмеження волі.

Враховуючи викладене прокурор просив вважати ОСОБА_9 засудженою до покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді громадських робіт сто годин.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 та просив її задовольнити.

Захисник ОСОБА_11 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Обвинувачена ОСОБА_9 в судове засідання Одеського апеляційного суду не з`явилася, про час та місце розгляду апеляційної скарги була повідомлена належним чином, причин неприбуття не повідомила, з клопотаннями про відкладення судового розгляду не зверталася.

Відповідно до ч.4 ст.401 КК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Положеннями ч.4 ст.405 КК України встановлено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Приймаючи до уваги той факт, що в даному випадку участь сторін кримінального провадження є необов`язковою, а апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для повідомлення обвинуваченої про час та місце судового засідання та з урахуванням того, що захисник ОСОБА_7 не заперечував проти розгляду апеляційної скарги прокурора за відсутності обвинуваченої, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу прокурора за відсутності обвинуваченої ОСОБА_9 .

Мотиви апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений без дослідження доказів, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального проступку, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме порушення вимог ч.3 ст.61 КК України.

Положеннями частини 3 статті 61 КК України встановлено, що обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.1 ст.185 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Оскарженим вироком ОСОБА_9 визнана винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та їй призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

Зі змісту оскарженого вироку убачається, що при призначенні ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції врахував наявність на її утриманні трьох дітей НОМЕР_1 , 2019 року народження, проте дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі.

В свою чергу, апеляційний суд зазначає, що відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 має трьох дітей віком до чотирнадцяти років, що підтверджується свідоцтвами про народження: ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_4 . (Т.1 а.к.п. 82,83,84).

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки призначив обвинуваченій ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі, яке хоч і передбачене санкцією ч.1 ст.185 КК України, проте, у відповідності до положень ч.3 ст.61 КК України, не може бути застосоване до жінки, що має дітей віком до чотирнадцяти років.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює ухвалу в інших випадках, якщо зміна ухвали не погіршує становища обвинуваченого.

Положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Згідно з положеннями п.1) ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема не застосування закону, який підлягав застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 та змінити вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 29 вересня 2021 року в частині призначення обвинуваченій ОСОБА_9 покарання.

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченої ОСОБА_9 .

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 29 вересня 2021 року, яким ОСОБА_9 визнана винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, - змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_9 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України у виді громадських робіт на строк сто годин.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3