ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2021 року колегія суддів Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання за участі: прокурорів засудженого захисникаОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 12 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за результатами розгляду заяви про перегляд вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 17 липня 2017 року за нововиявленими обставинами, визнано винуватим та засуджено за:

- ч. 1 ст. 296 КК України на один рік обмеження волі із подальшим звільненням від кримінального покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності;

- ч. 1 ст. 119 КК України на п`ять років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного за ч. 1 ст. 119 КК України покарання з випробуванням, з іспитовим строком в три роки та покладено обов`язки, передбачені ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Звільнено ОСОБА_8 з-під варти та зараховано в строк відбутого покарання період з 20.03.2020 по 12.02.2021 включно.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_8 на користь: потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 по 80 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди; держави витрати на залучення експертів в сумі 3704, 68 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 17.07.2017 ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 296 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, на 8 років позбавлення волі.

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 10.03.2020 вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 17.07.2017 щодо ОСОБА_8 скасовано в частині його засудження за ч. 1 ст. 296 КК України. Визнано ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 121 КК України на 8 років позбавлення волі. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 296 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, а провадження в цій частині закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності. В іншій частині вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 17.07.2017 щодо ОСОБА_8 залишено без змін.

04.12.2020 засуджений ОСОБА_8 звернувся до Соснівського районного суду м. Черкаси із заявою про перегляд вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 17.07.2017 за нововиявленими обставинами. В заяві засуджений, посилаючись на висновок судово-медичної комісійної експертизи № 122/к від 13.11.2020 про причини смерті ОСОБА_13 , складений в рамках кримінального провадження № 000663, як на нововиявлену обставину про існування якої не було відомо на час розгляду справи, яка впливає на висновки суду при прийнятті судового рішення та яка спростовує обставини встановлені на час судового розгляду, просив скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 17.07.2017 та ухвалити новий вирок, яким змінити правову кваліфікацію його дій з ч. 2 ст. 121 на ч. 1 ст. 119 КК України.

Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 12.02.2021 заяву ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 17.07.2017 задоволено, скасовано вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 17.07.2017 щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 121 КК України та ухвалено новий вирок, яким його визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 119 КК України.

Судом зазначено, що висновок комісійної судово-медичної експертизи № 122/к від 13.11.2020 не суперечить іншим доказам кримінального провадження в їх сукупності, а його зміст вказує на те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 119 КК України. На думку суду, смерть потерпілого настала від тілесного ушкодження, отриманого при падінні головою на тверду поверхню після удару завданого ОСОБА_8 , який не бажав і свідомо не припускав настання наслідків у вигляді смерті, тому його дії виключають кваліфікацію за ч. 2 ст. 121 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 12.02.2021 щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 119 КК України, ухвалений за результатами провадження за нововиявленими обставинами, скасувати через істотне порушення кримінального-процесуального закону, невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Дослідивши висновки судово-медичних експертиз № 03-01/777 від 17.10.2016, № 03-01/777/14 від 17.11.2017 та характеризуючі дані на засудженого, ухвалити ухвалу, якою відмовити у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_8 про перегляд вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 17.07.2017 щодо нього за нововиявленими обставинами.

Зазначає, що провадження за нововиявленими обставинами щодо ОСОБА_8 здійснено з порушенням ст.ст. 370, 374, 459, 466 КПК України та не враховано правові позиції ВС щодо відсутності підстав для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами у разі виявлення після ухвалення судового рішення доказів, які підтверджують або спростовують факти, досліджені судом, у тому числі з підстав визначених п. 1 ч. 2 ст. 459 КПК України.

Оскільки висновок експерта від 13.11.2020 отримано стороною захисту після ухвалення щодо ОСОБА_8 вироку і він ґрунтується на досліджених заново доказах, які містяться в матеріалах кримінального провадження та які існували на час ухвалення вироку від 17.07.2017, тобто були відомі суду першої інстанції і були предметом розгляду судами першої, апеляційної, касаційної інстанцій, а відтак, на думку прокурора, не є нововиявленими обставинами.

Крім того вказує, що будь-яких даних, встановлених у визначеному законом порядку, про те, що висновки експертиз, які покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 від 17.07.2017 є завідомо неправдиві або неправильні внаслідок допущених помилок, стороною захисту не надано і судом не перевірено.

Стверджує, що судом допущено порушення вимог ст.ст. 84, 86, 93, 94, 222, 243, 374, 459, 466, 467 КПК України при дослідженні і наданні оцінки наданих стороною захисту висновку комісійної судово-медичної експертизи від 13.11.2020 №122/к, копії витягу з ЄРДР від 26.01.2021 про внесення відомостей за ч. 1 ст. 384 КК України щодо введення експертом ОСОБА_14 суду в оману, довідки КНП «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» від 16.07.2020 № 1261, відповідно до якої історія хвороби № 17345 ОСОБА_13 іншим правоохоронним органам не надавалась. Зокрема, експертизу від 13.11.2020 складено і проведено в рамках кримінального провадження № 000663 щодо неналежного виконання професійних обов`язків медичними працівниками, а на виконання вимог ст. 222 КПК України, відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з письмового дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають це можливим. Тому відомості досудового розслідування кримінального провадження № 000663 в рамках якого проведено комісійної судово-медичної експертизи від 13.11.2020 №122/к, за відсутності письмового дозволу слідчого або прокурора, не можна розголошувати поза межами конкретного кримінального провадження і вони не можуть бути доказами в провадженні за нововиявленими обставинами. Сам факт внесення відомостей до ЄРДР щодо правомірності дій експерта та медичних працівників, на думку прокурора, жодної доказової бази не містить і не являється підставою для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами.

Зауважує, що доводи сторони захисту про відсутність умислу ОСОБА_8 на нанесення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_13 та не усвідомлення ним можливості наслідків, які можуть настати від його дій, а також виникнення закритої черепно-мозкової травми, яка стала причиною смерті потерпілого, внаслідок падіння з висоти власного зросту з подальшим ударом потиличною частиною голови об тверду поверхню, були предметом розгляду, в тому числі, судом першої інстанції, за результатами якого Соснівським районним судом м. Черкаси 17.07.2017 ухвалено вирок.

Просить врахувати, що висновки експертиз, покладених в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 від 17.07.2017 складені на основі оригіналів медичних документів, тому відповідають вимогам КПК України.

Акцентує увагу на тому, що суд вийшов за межі наданих йому повноважень та поданої ОСОБА_8 заяви та фактично погіршив становище останнього, оскільки в заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами останнім не порушувалось питання щодо його засудження за ч. 1 ст. 296 КК України, тому суд, з урахуванням того, що за вказаною статтею ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 10.03.2020 вирок від 17.07.2017 скасовано і звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, не мав права засуджувати ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 296 КК України, призначати покарання та звільняти від його відбування на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Вказує також на те, що судом допущено помилку в розмежуванні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого і вбивства через необережність, які здебільшого різняться за суб`єктивною стороною.

У випадку, що розглядається, із зібраних та наведених у вироку від 17.07.2017 доказів вбачається, що ОСОБА_8 займався спортом, володів навиками нанесення ударів у системі спеціальних видів боротьби, оскільки був майстром спорту зі змішаних єдиноборств ММА. Так він, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в ході конфлікту з потерпілим, який розпочався раптово, умисно завдаючи без будь-якого попередження не менше чотирьох ударів в голову ОСОБА_13 , який цього не очікував і не спроможний був захищатися, не розрахував на силу ударів і такі можливі наслідки, як різке падіння потерпілого й удар головою об тверду поверхню, від чого його здоров`ю буде спричинена тяжка шкода, і хоча не бажав, але свідомо припускав такі наслідки. При чому тяжкість цих наслідків у його свідомості не була конкретизована, тобто ОСОБА_8 діяв з невизначеним і непрямим умислом. Таким чином було констатована наявність непрямого невизначеного умислу в діях ОСОБА_8 щодо спричинення потерпілому ОСОБА_13 тяжких тілесних ушкоджень. Щодо спричинення смерті потерпілому, то в діях ОСОБА_8 має місце необережна форма вини у вигляді злочинної недбалості. Тяжкі тілесні ушкодження, виявлені у потерпілого і від яких настала його смерть, були спричинені безпосередніми насильницькими діями ОСОБА_8 . Тобто, з механізму нанесення тілесних ушкоджень, їх локалізації, кількості нанесених ударів убачається умисел на нанесення ударів невизначеної сили. Таке поєднання умислу та форми вини підтверджує правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 саме за ч. 2 ст. 121 КК України та відповідно за цією ж ознакою виключає кваліфікацію дій за ст. 119 КК України.

Узагальнюючи викладене, ще раз наголошує на тому, що обставини, на які сторона захисту посилається як на нововиявлені, не є такими з огляду на приписи ст. 459 КПК України.

На апеляційну скаргу прокурора потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та захисник ОСОБА_9 подали заперечення, які зводяться до законності, обґрунтованості вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 12.02.2021 і безпідставності апеляційних вимог прокурора.

Будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явились потерпілі, що, з огляду на приписи ч. 4 ст. 405 та ч. 2 ст. 466 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

При цьому враховується, що в запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 від 24.03.2021 просили апеляційний розгляд проводити за їх відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурорів в підтримку апеляційної скарги в повному обсязі з наведених в ній підстав, засудженого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 про законність, обґрунтованість вироку суду першої інстанції та безпідставність апеляційних вимог, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарг, колегія суддів вважає, що вона до задоволення не належить.

Порядок здійснення провадження за нововиявленими обставинами врегульовано главою 34 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.

Частиною 2 наведеної вище статті КПК України нововиявленими обставинами визнаються зокрема, інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Системне тлумачення положень ст. 459, пунктів 4, 5 ст. 462, ст. 91 КПК України вказує на те, що перегляд судових рішень, які набрали законної сили, в даному випадку за нововиявленими обставинами, є екстраординарною процедурою перегляду судових рішень, що має місце у виняткових випадках, коли після завершення розгляду кримінальної справи в звичайному порядку (в судах першої, апеляційної і касаційної інстанцій) виявлені обставини, які мають такі ознаки: вони об`єктивно існували на момент ухвалення відповідних судових рішень, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами, під час судового провадження, і стали відомі вже після ухвалення відповідного судового рішення; вони знаходяться в органічному зв`язку з елементами предмета доказування в кримінальному провадженні, тобто вони можуть мати значення для оцінки або безпосередньо обставин, які підлягають доказуванню, або доказів, покладених в основу судового рішення; вони мають істотне значення, оскільки самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

За наслідками кримінального провадження за нововиявленими обставинами, як це вбачається з ч. 1 ст. 467 КПК України, суд має право скасувати вирок і ухвалити новий вирок або залишити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами без задоволення.

В будь-якому випадку, судове рішення, прийняте за результатами розгляду заяви в порядку ст. 459 КПК України, має відповідати критеріям, передбаченим ст. 370 КПК України зокрема, бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як встановлено під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, вимогам ст. 370 КПК України вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 12.02.2021 щодо ОСОБА_8 відповідає, з огляду на наступне.

Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 17.07.2017, що був предметом перегляду за нововиявленими обставинами і який набрав законної сили 10.03.2020, ОСОБА_8 засуджено за те, що він 15.10.2016 близько 03 год. 53 хв., перебуваючи за адресою м. Черкаси, бульвар Шевченка, 145, тобто біля входу в нічний розважальний заклад «Reflection», знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, виказуючи свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільних норм, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, де в ході відпочинку вживав алкогольні напої, в обстановці проведення публічного заходу, на грунті раптово виниклих неприязних стосунків, в результаті сварки з раніше невідомим йому ОСОБА_13 , яка розпочалася всередині закладу, а в подальшому на вулиці, біля центрального входу в заклад, з хуліганських мотивів, виражених в явній неповазі до суспільства, показуючи свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки, а саме до оточуючих людей, які відпочивали у вказаному розважальному закладі, порушуючи громадський порядок, діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи власні дії, з хуліганських спонукань, в присутності відвідувачів та працівників закладу, наніс потерпілому ОСОБА_13 не менше чотирьох ударів правою рукою в область голови, три удари ногою в тулуб та не менше одного удару правою рукою в область голови від якого потерпілий впав на землю та втратив свідомість. У наслідок умисних дій ОСОБА_8 . ОСОБА_13 були заподіяні: черепно-мозкова травма у вигляді крововиливів над та під твердою мозковою оболонкою, крововиливів під м`які мозкові оболонки півкуль головного мозку та мозочка, забою речовини головного мозку та мозочка, перелому потиличної кістки, крововиливу в м`які тканини голови, синців та саден на голові, крововиливів та ушкоджень слизової оболонки нижньої губи, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя; синці та садна на задній поверхні обох ліктьових суглобів, садна шиї, які носять ознаки тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості.
Після спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, ОСОБА_8 , проявляючи неповагу до суспільних норм, не надавши допомоги, з місця скоєння правопорушення зник в невідомому напрямку.
У подальшому ОСОБА_13 у непритомному стані був госпіталізований до КЗ «Третя міська лікарня швидкої медичної допомоги» Черкаської міської ради, де ІНФОРМАЦІЯ_2 помер від отриманих тілесних ушкоджень.
В основу обвинувального вироку від 17.07.2017 судом покладено висновок судово-медичної експертизи № 03-01/777 від 17.10.2016 та додаткової судово-медичної експертизи № 03-01/777/14 від 14.11.2016 про те, що у ОСОБА_13 виявлені наступні тілесні ушкодження: черепно-мозкова травма у вигляді крововиливів над та під твердою мозковою оболонкою, крововиливів під м`які мозкові оболонки півкуль головного мозку та мозочка, забою речовини головного мозку та мозочка, перелому потиличної кістки, крововиливу в м`які тканини голови, синців та саден на голові, крововиливів та ушкоджень слизової оболонки нижньої губи; синці та садна на задній поверхні обох ліктьових суглобів; крововилив в м`які тканини спини; садна на шиї, які виникли від дії твердих тупих предметів. Черепно-мозкова травма відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Причиною смерті ОСОБА_13 є черепно-мозкова травма у вигляді крововиливів над та під твердою мозковою оболонкою, крововиливів під м`які мозкові оболонки півкуль головного мозку та мозочка, забою речовини головного мозку та мозочка, перелому потиличної кістки, крововиливу в м`які тканини голови, синців та саден на голові, крововиливів та ушкоджень слизової оболонки нижньої губи. Виключається можливість утворення тілесних ушкоджень у потерпілого внаслідок падіння із положення стоячи на площину із наступним ударом о неї. Не виключається можливість отримання виявлених у ОСОБА_13 тілесних ушкоджень за обставин, які зафіксовані на відеозаписах з камер відеоспостереження поряд з ТРЦ «Плазма» та розважального закладу «Reflection».
За результатами оцінки доказів, в тому числі висновку судово-медичної експертизи № 03-01/777 від 17.10.2016 та показань судово-медичного експерта ОСОБА_14 , який підтримав даний висновок, суд прийшов до висновку, що черепно-мозкова травма у ОСОБА_13 виникла не в результаті його падіння або інших нетравматичних дій, а в результаті нанесення йому ударів ОСОБА_8 та кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.
Як на підставу для перегляду вироку Соснівського районного суду м. Черкаси щодо ОСОБА_8 від 17.07.2017 за нововиявленими обставинами, захисник послався на інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при його ухваленні, які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять його неправильність. Зокрема, на інший механізм та причини утворення черепно-мозкової травми у потерпілого ОСОБА_15 , встановлений висновком судово-медичної комісійної експертизи за № 122/к від 13.11.2020, про які не було відомо на момент розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції.
За змістом висновку судово-медичної комісійної експертизи за № 122/к від 13.11.2020, проведеної КЗКОР «Київське обласне бюро судово-медичної експертизи» в рамках досудового розслідування кримінального провадження № 000663 щодо неналежного виконання професійних обов`язків медичними працівниками КЗ «Третя міська лікарня ШМД» в частині несвоєчасного надання медичної допомоги ОСОБА_13 , внаслідок чого він помер, причиною смерті потерпілого є черепно-мозкова травма у вигляді перелому потиличної кістки, крововиливів над та під тверду мозкову оболонку, під м`яку мозкову оболонку, крововиливів у речовину головного мозку і мозочку та у шлуночки мозку, тобто між спричиненням вказаної травми та настанням смерті травмованого вбачається прямий причинно-наслідковий зв`язок. Комплекс встановленої у ОСОБА_13 черепно-мозкової травми дозволяє стверджувати, що вона виникла внаслідок падіння з вертикального або близького до нього положення з ударом потиличною частиною голови (зоною розташування крововиливу у м`які покриви голови з внутрішнього боку в потиличній ділянці справа) об тверду поверхню, внаслідок чого виникли крововиливи у м`які покрови голови, епідуральна гематома, лінійний перелом потиличної кістки і крововилив у праву півкулю мозочку в зоні прикладання травмуючої сили (удару) та ушкодження головного мозку на протилежній стороні - зони полюсів лобних та скроневих часток обох півкуль головного мозку.
Між спричиненням вказаної травми - черепно-мозкової травми у вигляді перелому потиличної кістки, крововиливів над та під тверду мозкову оболонку, під м`яку мозкову оболонку, крововиливів у речовину головного мозку і мозочку та у шлуночки мозку і настанням смерті ОСОБА_13 вбачається прямий причинно-наслідковий зв`язок.
Виходячи з опису морфологічних особливостей тілесних ушкоджень (об`єм та характер вищезгаданої черепно-мозкової травми), локалізації її складових слід вважати, що комплекс встановленої у ОСОБА_13 черепно-мозкової травми виник за імпресійно- інерційним (ударно-протиударним) механізмом внаслідок одноразової дії тупого предмету з необмеженою травмуючою поверхнею контакту - при падінні ОСОБА_13 із вертикального або близького до нього положення на площину (ґрунтове/асфальтне покриття) з контактом правою потиличною ділянкою. При імпресійно-інерційному (ударно-протиударниму) механізмі ударна хвиля поширюється від місця контакту (удару) голови з травмуючим предметом через мозок до протилежного полюсу (протиудару) зі швидкими перепадами тисків у місцях удару й протиудару з утворенням більш масивних ушкоджень в зоні протиудару.
Наданий захисником висновок судово-медичної комісійної експертизи за № 122/к від 13.11.2020, на думку колегії суддів є нововиявленою обставиною з точки зору положень п. 4 ч. 1 ст. 459 КПК України і давав суду першої інстанції підстави для його оцінки поряд з іншими доказами покладеними в основу обвинувального вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 17.07.2017.
Щодо можливості використання як доказу в даному кримінальному провадженні, висновку комісійної судово-медичної експертизи від 13.11.2020 №122/к, проведеної в рамках іншого кримінального провадження, колегія суддів враховує положення ч. 2 ст. 84 КПК України про те, що серед процесуальних джерел доказів виокремлено висновок експерта.

Зокрема, встановлено, що ГСУ НП України здійснювалось досудове розслідування кримінального провадження № 000663 щодо неналежного виконання професійних обов`язків медичними працівниками КЗ «Третя міська лікарня ШМД», що полягала у несвоєчасному наданні медичної допомоги ОСОБА_13 , внаслідок чого він помер.
На підставі постанови ст. слідчого в ОВС ГСУ НПУ в рамках кримінального провадження № 000663 призначено та проведено комісійну судово-медичну експертизу щодо встановлення причини смерті ОСОБА_13 , за результатами якої 13.11.2020 складено висновок № 122/к, копія якого захисником долучена до заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.
Під час перегляду вироку за нововиявленими обставинами, судом допитаний експерт ОСОБА_16 доповідач по комісійній судово-медичній експертизі від 13.11.2020 за № 122/к, який підтвердив її висновки та зазначив, що під час експертного дослідження приймались до уваги дані щодо тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , зафіксовані у судово-медичній експертизі № 03-01/777 від 17.10.2016 та оригінали медичних документів. Опис тілесних ушкоджень ОСОБА_13 в цілому співпадає і не суперечить судово-медичній експертизі від 17.10.2017. Комплекс встановленої у ОСОБА_13 черепно-мозкової травми дозволяє стверджувати про те, що вона виникла за імпресійно-інерційним (ударно-протиударним) механізмом внаслідок одноразової дії тупого предмету з необмеженою травмуючою поверхнею контакту - при падінні ОСОБА_13 із вертикального або близького до нього положення на площину (ґрунтове/асфальтне покриття) з контактом правою потиличною ділянкою. При імпресійно-інерційному (ударно-протиударниму) механізму ударна хвиля поширюється від місця контакту (удару) голови з травмуючим предметом через мозок до протилежного полюсу (протиудару) зі швидкими перепадами тисків у місцях удару й протиудару з утворенням більш масивних ушкоджень в зоні протиудару. Ушкодження в ділянці обличчя ОСОБА_13 (синець на нижній повіці правого ока, два синці на підборідді зліва із численними саднами на їх фоні, численні садна в правій виличній ділянці, по крововиливу на слизовій оболонці нижньої губи зліва та справа із численними ушкодженнями слизової оболонки на їх фоні) могли утворитися «від ударів кулаком в обличчя», але не могли призвести до виникнення комплексу черепно-мозкової травми.
Колегією суддів враховується, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
За своєю природою висновок комісійної судово-медичної експертизи, який підтверджений експертом ОСОБА_16 , допитаним в рамках даного кримінального провадження, незважаючи на його отримання в рамках іншого кримінального провадження, є новим доказом, який відповідає критеріям ст.ст. 85, 86 КПК України та не суперечить висновкам інших експертиз, які покладені в основу обвинувального вироку від 17.07.2017.
Даних про те, що висновок даної експертизи отриманий стороною захисту у спосіб, не передбачений процесуальним законом, під час апеляційного розгляду не здобуто.
При цьому колегія суддів враховує практику Верховного Суду (провадження № 51-7км17 від 22.01.2019) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) про наступне.
Положеннями статті 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Право сторони захисту надати суду висновок експерта прямо передбачено частиною другою статті 101 КПК України.
Відповідно до частини 2 статті 22 КПК України, сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів. Частина 6 тієї ж статті передбачає обов`язок суду створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у тому числі забезпечити, щоб права, надані законом стороні, могли бути ефективно реалізовані.
Закон, передбачивши право стороні захисту надавати висновки експертів, тим самим передбачив і обов`язок суду їх розглянути у сукупності з іншими доказами.
Положення частини другої статті 101 КПК України імплементувало в кримінальне процесуальне законодавство вимоги статті 6 § 1 та статті 6 § 3 (d) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка передбачає, що «кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: … допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення».
Розглядаючи здійснення цієї гарантії у контексті експертних висновків, ЄСПЛ випрацював послідовну практику. Зокрема, зазначав, що зазвичай не є завданням ЄСПЛ визначати, чи є певний експертний висновок, наданий суду, достовірним. За певним виключенням, загальне правило полягає у тому, що національний суддя має широкі межі розсуду у виборі між суперечливими висновками експертів і визначенні того, який він або вона вважає послідовним і надійним.
ЄСПЛ зазначив, що правила допустимості доказів в деяких випадках можуть суперечити принципу рівності сторін та загальній процедурі, та іншим чином підривати справедливість процесу. У контексті висновків експертів правила їх допустимості не повинні позбавляти сторону захисту можливості їх ефективно спростовувати, зокрема, надаючи або отримуючи альтернативні висновки та доповіді. В певних обставинах відмова допустити альтернативне експертне дослідження речових доказів може розглядатися як порушення статті 6 § 1.
В іншій справі ЄСПЛ зазначив, що може бути складно спростовувати висновок експерта без допомоги іншого експерта у відповідній галузі, тому, щоб реалізовувати ефективно це право, захист повинен мати такі ж можливості для надання власних «експертних доказів».
Якщо для оцінки експертного висновку, наданого стороною захисту, суду необхідно пересвідчитися, що експерт, який надав висновок, розуміє наслідки надання ним завідомо недостовірного висновку або з`ясувати інші питання , що мають значення для оцінки достовірності експертного дослідження, суд має за клопотанням сторони викликати експерта, попередити його про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку та надати сторонам можливість піддати експерта перехресному допиту.
В даному провадженні, як і у інших, що стосуються кримінальних правопорушень проти життя та здоров`я особи, експертне дослідження може вплинути на остаточне рішення або позначитись на остаточному рішенні суду. Тому право захисту спростовувати висновки експертів, надані обвинуваченням, за допомогою іншого висновку, наданого захистом, має бути забезпечене судом.
При цьому має бути враховано, що необґрунтоване відхилення аргументів сторони захисту з питань перевірки у процесуальний спосіб експертного висновку та його оцінки з точки зору допустимості порушує засади змагальності та принципи справедливості судового розгляду.
Щодо порушення стороною захисту вимог ст. 222 КПК України, на що прокурор посилається в апеляційній скарзі в обґрунтування недопустимості висновку комісійної судово-медичної експертизи від 13.11.2020 №122/к, колегія суддів приймає до уваги, що кримінальне провадження № 000663, в рамках якого проведено відповідну експертизу, порушено за заявою ОСОБА_17 батька засудженого ОСОБА_8 , а даних про те, що захисника ОСОБА_9 чи засудженого ОСОБА_8 попереджали про їх обов`язок не розголошувати відомості, які їм стали відомі під час досудового розслідування даного кримінального провадження, матеріали кримінального провадження не містять. Більш того будь-яке реагування органу досудового розслідування щодо порушення стороною захисту вимог ст. 222 КПК України, відсутнє.

Факт закриття кримінального провадження № 000663, в рамках якого проводилась комісійна судово-медична експертиза № 122/к, не вказує на неналежність і недопустимість її висновків і не можливість їх використання як доказу в даному кримінальному провадженні.
Доводи прокурора про те, що захисником не надано будь-яких доказів того, що висновки експертиз, які покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 від 17.07.2017, є завідомо неправдиві або неправильні внаслідок допущених помилок, колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами здійснювався не на підставі п. 1, а на підставі п. 4 ч. 2 ст. 459 КПК України, а висновок комісійної судово-медичної експертизи від 13.11.2020 №122/к не спростовує попередніх висновків експертів, а конкретизує механізм утворення тілесних ушкоджень від яких настала смерть потерпілого.

Вирішуючи апеляційні вимоги прокурора щодо безпідставної кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 119 КК України, колегія суддів враховує наступне.
За нормативним визначенням умисне тяжке тілесне ушкодження (ст. 121 КК України) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між указаним діянням та наслідками, а із суб`єктивної сторони умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти тяжкої шкоди здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (ст. 24 КК України).
Кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 121 КК України настає за умисне тяжке ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
У випадку, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії залежно від наслідків слід розглядати як вбивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження і кваліфікувати за ст. 119 КК України чи ст. 128 КК України.
Отже, розмежування умисного протиправного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень іншій людині, що спричинило її смерть (ч. 2 ст. 121 КК України), і вбивство, вчинене через необережність (ч. 1 ст. 119 КК України), здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів.
Зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до них, у зв`язку з чим у даному випадку слід ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. При цьому питання про умисел необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння зокрема, враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень.
При цьому має бути враховано, що у разі, якщо особа, цілеспрямовано завдаючи удару, не конкретизує у своїй свідомості, яку саме шкоду здоров`ю (тяжкість тілесних ушкоджень) буде фактично спричинено ним потерпілому, то в цьому випадку така особа діє з невизначеним (неконкретизованим) умислом, за якого вона хоча й бажає заподіяти або свідомо припускає можливість заподіяння шкоди здоров`ю потерпілого, але при цьому не конкретизує точними межами у своїй свідомості ступінь тяжкості цієї шкоди - у таких випадках винувата особа має відповідати за фактично отриманий результат (заподіяну шкоду). Що стосується смерті потерпілого, то тут присутня лише необережна форма вини, оскільки хоча особа і не бажала цієї смерті і навіть свідомо не припускала такої можливості, але повинна була і могла передбачити, що внаслідок її злочинних дій може бути і такий наслідок, як смерть потерпілого.
Під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції по суті пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, останній вказував на те, що наносячи ОСОБА_13 удари він переслідував мету отримання від нього вибачень за образу, однак не бажав і не допускав, що внаслідок незначних і несильних ударів потерпілому буде спричинене тяжке тілесне ушкодження. Як і на даний час ОСОБА_8 категорично заперечував умисел на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 03-01/777 від 17.10.2016, причиною смерті ОСОБА_13 є черепно-мозкова травма у вигляді крововиливів над та під твердою мозковою оболонкою, крововиливів під м`які мозкові оболонки півкуль головного мозку та мозочка, забою речовини головного мозку та мозочка, перелому потиличної кістки, крововиливу в м`які тканини голови, синців та саден на голові, крововиливів та ушкоджень слизової оболонки нижньої губи, яка відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, що була заподіяна внаслідок дії твердих тупих предметів.
Експерт ОСОБА_14 , який проводив судово-медичну експертизу № 03-01/777 від 17.10.2016, пояснив, що смерть ОСОБА_13 наступила від забою головного мозку з наступним крововиливом під тверду та м`яку оболонки головного мозку. Забій головного мозку міг виникнути, як від удару кулаком в обличчя потерпілого, так і від падіння потиличною частиною на тверду поверхню. Експерт не зміг розмежувати від якої травмуючої сили виник забій головного мозку, що в подальшому спричинив смерть ОСОБА_13 .
Висновком судово-медичної комісійної експертизи за № 122/к від 13.11.2020 не спростовано висновок судово-медичної експертизи № 03-01/777 від 17.10.2016, однак конкретизовано механізм отримання ОСОБА_13 тяжкого тілесного ушкодження, що знаходиться у причинному зв`язку з настанням його смерті. Зокрема, зазначено, що комплекс встановленої у ОСОБА_13 черепно-мозкової травми дозволяє стверджувати, що вона виникла внаслідок падіння з вертикального або близького до нього положення з ударом потиличною частиною голови (зоною розташування крововиливу у м`які покриви голови з внутрішнього боку в потиличній ділянці справа) об тверду поверхню, внаслідок чого виникли крововиливи у м`які покрови голови, епідуральна гематома, лінійний перелом потиличної кістки і крововилив у праву півкулю мозочку в зоні прикладання травмуючої сили (удару) та ушкодження головного мозку на протилежній стороні - зони полюсів лобних та скроневих часток обох півкуль головного мозку.
Такий висновок був підтверджений експертом ОСОБА_16 , допитаним судом під час судового розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, який роз`яснив механізм утворення черепно-мозкової травми у ОСОБА_13 , вказавши, що вона утворилася саме від падіння з наступним ударом об тверду поверхню.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що смерть ОСОБА_13 настала від тяжкого тілесного ушкодження отриманого при падінні головою на тверду поверхню після удару завданого ОСОБА_8 . При цьому ОСОБА_8 , наносячи ОСОБА_13 удари коліном ноги в область тулуба та рукою в область голови, не міг передбачати настання суспільно-небезпечних наслідків своїх дій зокрема того, що потерпілий впаде та вдариться потиличною частиною голови об асфальт, внаслідок чого отримає тяжкі тілесні ушкодження від яких помре, хоча, з урахуванням того, що є майстром спорту зі змішаних єдиноборств, повинен був і міг їх передбачити. Тому його діяння судом обґрунтовано кваліфіковані за ч. 1 ст. 119 КК України вбивство, вчинене через необережність.

Вирішуючи питання про відповідність призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів виходить з того, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За змістом ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання за санкцією ч. 1 ст. 119 КК України судом першої інстанції дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та у повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином, дані про особу винуватого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має молодий вік, в якості пом`якшуючої покарання обставини повне відшкодування потерпілим матеріальної та моральної шкоди, а в якості обтяжуючої вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння, і обґрунтовано призначено покарання в максимальних межах санкції ч. 1 ст. 119 КК України у виді позбавлення волі.

Ураховуючи наведені вище дані, а також те, що ОСОБА_8 має сталі соціальні зв`язки та незадовільний стан здоров`я, судом обґрунтовано, до призначеного засудженому покарання застосовано положення ст. 75 КК України і звільнено від його відбування з випробуванням.

На думку колегії суддів, покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі із звільненням від його відбування з випробуванням, призначене у визначених судом межах, відповідає загальним засадам призначення покарання, його меті, справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Підстав для пом`якшення ОСОБА_8 призначеного судом покарання, або його призначення із застосуванням положень ст. 69 КК України, колегією суддів не встановлено. Даних про наявність обставин, що додатково можуть бути визнані пом`якшуючими покарання обвинуваченого, з огляду на положення ст. 66 КК України, з матеріалів кримінального провадження не вбачається.

Щодо скасування вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 17.07.2017 в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 296 КК України, з призначенням вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 12.02.2021 покарання у виді обмеження волі, на незаконності чого окремо наполягає сторона обвинувачення, колегія суддів виходить з наступного.

Дійсно, за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 12.02.2021 скасовано вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 17.07.2017 щодо ОСОБА_8 , в тому числі, і за ч. 1 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді одного року обмеження волі із подальшим звільненням від його відбування на підставі ст.ст. 49, 74 КК України.

Колегія суддів не заперечує, що за змістом заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, захисником не порушувалось питання про перегляд вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 17.07.2017 щодо ОСОБА_8 в частині його засудження за ч. 1 ст. 296 КК України, а також те, що ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 10.03.2020 вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 17.07.2017 вже скасовано в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 296 КК України із подальшим звільненням від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Разом з цим, враховуючи вимоги ч. 1 ст. 467 КПК України про те, що суд, за наслідками кримінального провадження за нововиявленими обставинами, має виключне право або скасувати вирок чи ухвалу і ухвалити новий вирок чи постановити ухвалу або залишити заяву про перегляд судового рішення, в даному випадку, за нововиявленими обставинами без задоволення і ця норма не передбачає часткового скасування судового рішення, суд першої інстанції, прийнявши рішення про скасування вироку від 17.07.2017, діяв в межах наданих йому повноважень і законно його скасував, в тому числі, і за ч. 1 ст. 296 КК України.

В будь-якому випадку призначення вироком від 12.02.2021 ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 296 КК України із подальшим звільненням від його відбування, на думку колегії суддів, не погіршує становище засудженого ОСОБА_8 враховуючи ту обставину, що про це в апеляційній скарзі зазначає лише сторона обвинувачення, а сторона захисту, не вбачаючи в цьому будь-яких порушень або погіршень становища засудженого, просила вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 12.02.2021 залишити без змін.

З урахуванням наведеного, колегія суддів, вважає, що вирок районного суду щодо ОСОБА_8 , ухвалений за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, є законним і обґрунтованим, а підстави, передбачені ст. 409 КПК України, в тому числі з наведених в апеляційній скарзі прокурора обставин, для його скасування чи зміни відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419, 459-467 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 12 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 119 КК України, ухвалений за результатами розгляду заяви про перегляд вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 17 липня 2017 року за нововиявленими обставинами, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді