Номер провадження: 11-кп/813/694/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.01.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на ухвалу Приморського райсуду м. Одеси від 09.12.2021, якою під час судового розгляду кримінального провадження №0000019 від 03.07.2020, відносно:

ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянки України, з неповною середньою освітою, офіційно не працевлаштованої, не одруженої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
- 16.09.2019 Приморським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнена від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік,
- обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 07.02.2022

установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин
Оскаржуваною ухвалою суду 1-ої інстанції від 09.12.2021 під час судового розгляду кримінального провадження №0000019 від 03.07.2020 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України задоволено клопотання Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 та відносно ОСОБА_7 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів, а саме до 07.02.2022, включно, із утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Мотивуючи своє рішення, суд послався на те, що ОСОБА_7 раніше судима, скоїла кримінальні правопорушення у період іспитового строку, обвинувачується у вчиненні злочинів середньої тяжкості, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 5 років, не працевлаштована, переховувалась від суду, у провадженні суду перебуває ще одне кримінальне провадження № 0001167 від 28.06.2020 відносно ОСОБА_7 , у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим вона буде мати реальну можливість надалі безперешкодно переховуватись від суду, розуміючи тяжкість покарання, яке чекає на неї у разі визнання винною.

Метою обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченій ОСОБА_7 є забезпечення виконання покладених на неї процесуальних обов`язків, запобігання подальшим спробам переховуватися від суду, вчинити інше кримінальне правопорушення та перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, незаконно впливати на потерпілих та свідків.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою з наступних підстав:

- судом не прийнято до уваги те, що прокурором не доведено наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України та не враховано що ОСОБА_7 має міцні соціальні зв`язки, а саме постійне місце проживання та реєстрації на території м. Одеси, де мешкає разом із батьками, має низку хронічних захворювань, розкаюється у вчиненні злочинів, ніколи не ухилялась від органів досудового розслідування та суду, що свідчить про відсутність ризиків, передбачених п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 177 КПК України;

- судом при застосуванні найсуворішого запобіжного заходу не прийнятий до уваги матеріальний стан обвинуваченої та не вирішено питання про можливість застосування відносно неї більш м`яких запобіжних заходів у виді домашнього арешту або застави.

Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_6 просить ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою застосувати до обвинуваченої ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту або визначити розмір застави з урахуванням майнового стану обвинуваченої.

В судове засідання апеляційного суду прокурор ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_6 не з`явились, про місце та час судового розгляду повідомлені своєчасно належним чином, надіслали письмові заяви про розгляд апеляційної скарги за їх відсутності.

Враховуючи вимоги КПК України, апеляційний суд вважає можливим розглянути апеляційну скаргу відсутності прокурора та захисника.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали судового провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що на розгляді в Приморському райсуді м. Одеси знаходиться кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України.
Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу («Запобіжні заходи, затримання особи»).

Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

При цьому, положення ч. 2 ст. 422-1 КПК України встановлюють, що суддя-доповідач у разі необхідності перевірки обставин, які підтверджують наявність ризиків, що стали підставою для обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, зміни іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або для продовження строку тримання під вартою, невідкладно витребовує з суду 1-ої інстанції: 1) ухвалу про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою; 2) клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, подане під час судового провадження в суді 1-ої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом 1-ої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особі обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши клопотання про продовження строку тримання під вартою (у разі його наявності), ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу, а також, в деяких випадках, копію обвинувального акту та журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

Апеляційний суд враховує, що на підставі Ухвали Приморського райсуду м. Одеси від 29.09.2021 обвинувачена ОСОБА_7 була оголошена у розшук у зв`язку із систематичною неявкою в судові засідання суду 1-ої інстанції.

Згідно протоколу затримання від 09.12.2021, на підставі ухвали суду про дозвіл на затримання, ОСОБА_7 було затримано та доставлено до суду, на підставі чого прокурор в судовому засідання заявив клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , посилаючись на те, що вона раніше судима, вчинила кримінальні правопорушення у період іспитового строку, обвинувачується у вчиненні середньої тяжкості злочинах, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 5 років, не працевлаштована, переховувалась від суду, у провадженні суду перебуває ще одне кримінальне провадження № 0001167 від 28.06.2020 відносно ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, обвинувачена буде мати реальну можливість надалі безперешкодно переховуватись від суду, розуміючи тяжкість покарання, яке чекає на неї у разі визнання винною.

Натомість, зважаючи на обставини інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, їх характеру, тяжкості та суспільної небезпечності, а також можливої міри покарання, яка може бути їй призначена у разі визнання винуватою, колегія суддів вважає, що рішення суду 1-ої інстанції в частині застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою прийнято з урахуванням положень ст.ст. 177, 178, 183 КК України, оскільки є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжують існувати ризики, передбачені п.п. 1, 3, 4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема переховування обвинуваченої від суду, оскільки вона умисно не зяявлалась до суду та була оголошена у розшук, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином та вчинити інше кримінальне правопорушення.

У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 р. Європейський суд з прав людини вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Також, Європейський суд з прав людини у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Підтвердженням існування зазначених ризиків слугує характеристика обвинуваченої ОСОБА_7 , яка також має статус обвинуваченої в іншому № 0001167 від 28.06.2020 у вчиненні корисливого злочину, не працює, не має міцних соціальних зв`язків, ухилялась від суду.

Таким чином, твердження сторони захисту про те, що судом не прийнято до уваги те, що прокурором не доведено наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України та не враховано що ОСОБА_7 має міцні соціальні зв`язки, а саме постійне місце проживання та реєстрації на території м. Одеси, де мешкає разом із батьками, має низку хронічних захворювань, розкаюється у вчиненні злочинів, ніколи не ухилялась від органів досудового розслідування та суду, є голослівними та не підтверджені жодними доказами та не можуть слугувати беззаперечною обставиною для висновку про відсутність ризику переховування від суду.

Окрім того, зважаючи на те, що остаточне рішення по справі відносно обвинуваченої ОСОБА_7 не прийнято та на теперішній час судовий розгляд кримінального провадження триває, потерпілі та свідки підлягають безпосередньому допиту судом, колегія суддів вважає, що в даному випадку існує ризик можливого незаконного впливу останньої на потерпілих та свідків у вказаному кримінальному провадженні.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру інкримінованих обвинуваченій злочинів, стосовно обвинуваченої ОСОБА_7 на теперішній час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Отже, доводи захисника ОСОБА_6 про наявність підстав для застосування відносно обвинуваченої ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах.

Разом з тим, при розгляді апеляційної скарги захисника, апеляційним судом встановлені обставини, які тягнуть за собою скасування ухвали слідчого судді та прийняття апеляційним судом нової ухвали.

Так, відповідно до вимог ст. 176 КПК України, запобіжний захід це захід забезпечення кримінального провадження, який застосовується у відповідній стадії кримінального провадження.

Відповідно до положень ст. 197 КПК України строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів. Строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, обвинуваченого, - з моменту затримання. У строк тримання під вартою включається час перебування особи в медичному закладі під час проведення стаціонарної психіатричної експертизи. У разі повторного взяття під варту особи в тому ж самому кримінальному провадженні строк тримання під вартою обчислюється з урахуванням часу тримання під вартою раніше.

Застосовуючи запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, суд зазначив в ухвалі, що строк дії ухвали становить 60 днів і обчислюється з моменту затримання обвинуваченої ОСОБА_7 , тобто з 09.12.2021 по 07.02.2022.

Разом з тим, таке обрахування строку тримання під вартою є помилковим, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_7 була затримана 09.12.2021, тому з цієї дати обчислюється строк тримання під вартою, який не може перевищувати 60 днів та становить до 06.02.2022 включно.

Відповідно до ч. 3 ст. 183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Проте, застосовуючи запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції взагалі не розглянув можливість визначення обвинуваченій альтернативного запобіжного заходу, що є порушенням норм КПК України, оскільки вона обвинувачується у вчиненні злочинів, не пов`язаних із застосуванням насильства.

Відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 182 КПК України розмір застави визначається у таких межах: щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні злочину невеликої або середньої тяжкості, - від одного до двадцяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

При визначенні розміру застави, апеляційний суд враховує матеріальний стан обвинуваченої, те, що ОСОБА_7 є раніше судимою, обвинувачується у вчиненні злочинів проти власності, не працює, у зв`язку з чим вважає можливим визначити їй заставу в межах розміру, передбаченогоп. 1 ч. 5 ст. 182 КПК України.
Згідно із ст. 7 Закону України «Про державний бюджет України на 2022 рік», з 01 січня прожитковий мінімум для працездатних осіб складає 2481 грн.

Апеляційний суд вважає, що у даному конкретному випадку, застава може бути визначена у розмірі 15 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 37215 грн.
Відповідно до приписів п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.

Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч.1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, скасувати ухвалу суду і постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання прокурора та застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави, передбаченого п. 1 ч. 5 ст. 182 КПК України, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам та не забезпечать виконання обвинуваченою покладених на неї процесуальних обов`язків.
Керуючись ст.ст. 24, 28, 177, 178, 183, 194, 331, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 422-1, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Приморського райсуду м. Одеси від 09.12.2021, якою під час судового розгляду кримінального провадження №0000019 від 03.07.2020, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 07.02.2022 включно скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 задовольнити частково.

Застосувати відносно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, з моменту її фактичного затримання, а саме з 09.12.2021 до 06.02.2022 включно.

Визначити розмір застави, як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваною ОСОБА_7 обов`язків, передбачених КПК України в розмірі 15 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 37 215 (тридцять сім тисяч двісті п`ятнадцять) гривень.

Обвинувачена, або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу на рахунок: Банківські реквізити; Депозитний рахунок для зарахування заставних сум

Отримувач: Одеський апеляційний суд,

Рахунок отримувача UA1086720; Банк отримувача: ДКСУ м. Київ, код банку 820172. Призначення платежу: згідно ухвали суду від 05.01.2021, заставна сума за ОСОБА_7 , судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ..

Обвинувачена ОСОБА_7 звільняється з-під варти негайно після внесення застави у вказаному розмірі.

У разі внесення застави, покласти на ОСОБА_7 строком до 06.02.2022, наступні обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

- прибувати за кожною вимогою до суду;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому вона зареєстрована та/або проживає без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця реєстрації, проживання та роботи, контактних номерів мобільного телефону;

Роз`яснити обвинуваченій ОСОБА_7 , що відповідно до ч. ч. 8, 10, 11 ст. 182 КПК України, у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо вона будучи належним чином повідомлений не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору. У разі звернення застави в дохід держави слідчий суддя, суд вирішує питання про застосування до підозрюваного, обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу з урахуванням положень ч. 7 ст. 194 КПК України.

Застава внесена обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.

Строк дії ухвали апеляційного суду встановити до 06.02.2022 включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4