Номер провадження: 11-кп/813/336/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №002720 від 22.05.2017 за апеляційною скаргою заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на ухвалу Приморського райсуду м. Одеси від 20.01.2020 про звільнення

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Київ, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК України у зв`язку із примиренням з потерпілим

установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою суду 1-ої інстанції було задоволено клопотання потерпілого ОСОБА_10 про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України на підставі ст. 46 КК України, кримінальне провадження №002720 від 22.05.2017 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України закрито.
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу Приморського райсуду м. Одеси від 20.01.2020 з огляду на таке:
- висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та допущено істотне порушення норм кримінального процесуального закону;
- висновок суду про правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 119 КК України не підтверджується доказами, які б вказували на вчинення неумисного злочину;

- судом першої інстанції не було враховано, що право на примирення у ст. 46 КК України це особисте право потерпілого, яке не може бути ніким присвоєне та не може бути нікому делеговане. Таке право є природним правом людини, яке нерозривно пов`язане з нею. Використання права на примирення іншими особами є неможливим;

- підставою для застосування ст. 46 КК України є відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди. Заподіяна шкода у розумінні ст. 46 КК України має бути такою, що за своїм характером піддається відшкодуванню, а шкода, завдана внаслідок загибелі людини відшкодована бути не може.

За таких обставин, заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу Приморського райсуду м. Одеси від 20.01.2020 і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 в повному обсязі та просив її задовольнити, натомість обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги.
Від представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 на адресу апеляційного суду надійшла заява, в якій він просив розглядати апеляційну скаргу за їх відсутності, апеляційну скаргу просив задовольнити.
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін кримінального провадження прокурора, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Законність судового рішення повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
Оскаржуваною ухвалою було задоволено клопотання потерпілого ОСОБА_10 про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України на підставі ст. 46 КК України у зв`язку з примиренням винного з потерпілим.
Однак, право на примирення у ст. 46 КК України - це особисте право потерпілого, яке не може бути ніким присвоєне та не може бути нікому делеговане. Таке право є природним правом людини, нерозривно пов`язаним з нею, та похідним від інших прав людини, зокрема права на життя.
Використання права на примирення іншими особами (в тому числі визнаними потерпілими від кримінального правопорушення у кримінально-процесуальному сенсі) є неможливим, оскільки таке право тісно пов`язане з особою, яка безпосередньо постраждала внаслідок вчинення щодо неї кримінального правопорушення. Під час примирення лише сам потерпілий може виражати свою волю, а не інші особи, які є його представниками або правонаступниками.
Звільняючи особу від кримінальної відповідальності у зв`язку з примиренням винного з потерпілим, ураховуючи вираження волі потерпілим щодо прощення винного, відбувається своєрідне повернення потерпілого у попередній стан, який існував до вчинення відносно нього кримінального правопорушення.
Потерпілий у кримінальному процесі має власні процесуальні права, проте він не наділяється правом примирюватися чи не примирюватися з винним замість безпосередньої жертви кримінального правопорушення, якій заподіяно смерть, під час вирішення питання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК України.
Протилежний підхід означав би, що до близьких осіб потерпілого, який помер, та які були визнані потерпілими у кримінальному провадженні, переходять не лише права потерпілого, але і його воля (волевиявлення), що є неправильним, оскільки суперечить змісту як закону України про кримінальну відповідальність, так і змісту кримінального процесуального закону.
Водночас ст. 46 КК України передбачено такі обов`язкові умови (передумови) та підстави звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з примиренням винного з потерпілим:
1) умова - вчинення особою вперше злочину невеликої тяжкості або необережного злочину середньої тяжкості, крім корупційних злочинів;
2) підстава - примирення винного з потерпілим та відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди.
Заподіяна кримінальним правопорушенням шкода у розумінні ст. 46 КК України має бути такою, що за своїм характером піддається відшкодуванню (усуненню).
Позбавлення життя людини є наслідком, що має незворотний характер. Це також випливає з законодавчого визначення смерті відповідно до статті 52 Закону України від 19.11.1992 N 2801-XII "Основи законодавства України про охорону здоров`я", за якою моментом незворотної смерті людини є момент смерті її головного мозку або її біологічна смерть.
У випадку вчинення кримінального правопорушення зі смертельними наслідками, потерпілого в кримінально-правовому розумінні на момент вирішення питання про відшкодування шкоди фізично вже не існує.
Отже, смерть як припинення існування одного з правомочних суб`єктів кримінально-правових відносин з примирення винного з потерпілим у розумінні ст. 46 КК України унеможливлює здійснення такого примирення.
Втрата життя людини, яке відповідно до ст. 3 Конституції України визнається в Україні найвищою соціальною цінністю та є особливим об`єктом кримінально-правової охорони, не підлягає відшкодуванню. Життя людини не може бути відновлене через незворотність смерті.
Якщо потерпілого (жертви кримінального правопорушення) фізично немає, то ніхто інший не може висловити його волю під час вирішення питань, пов`язаних з відшкодуванням шкоди у вигляді смерті як підстави для звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 46 КК України.
Вказана позиція викладена в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 (справа № 439/397/17; провадження № 13-66кс18).
У даному кримінальному провадженні потерпілою у розумінні ст. 46 КК України є громадянка ОСОБА_12 , яка в результаті завданих тілесних ушкоджень померла. Смерть потерпілої ОСОБА_12 як припинення існування одного з правомочних суб`єктів кримінально-правових відносин з примирення винного з потерпілим у розумінні ст. 46 КК України унеможливлює здійснення такого примирення.
За таких обставин, апеляційний суд констатує, що оскаржувана ухвала за змістом та формою не відповідає вимогам ст. 370 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, а встановлені порушення, які були допущені судом при її ухваленні апеляційний суд визнає істотними та такими, що тягнуть за собою скасування оскаржуваної ухвали та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Положеннями ст. 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду кримінального провадження.
Разом із тим, як передбачено ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та застосовується цей принцип з урахуванням практики ЄСПЛ.
В той же час, відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Також апеляційний суд виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК, згідно яких під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися засад законності.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Таким чином, оскільки судом 1-ої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді 1-ої інстанції.
Водночас, що стосується доводів прокурора відносно того, що висновок суду про правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 119 КК України не підтверджується доказами, які б вказували на вчинення неумисного злочину, апеляційний суд зауважує, що відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 415 КК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді 1-ої інстанції.

Керуючись ст.ст. 7-9, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу Приморського райсуду м. Одеси, від 20.01.2020 якою було задоволено клопотання потерпілого ОСОБА_10 про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України на підставі ст. 46 КК України, кримінальне провадження №002720 від 22.05.2017 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України було закрито скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження №002720 від 22.05.2017 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України в суді 1-ої інстанції, в новому складі суду зі стадії підготовчого провадження.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4