ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 січня 2022 року
м. Київ
справа № 385/939/16-к

провадження № 51-4705км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 02 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000058, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Комишевате Новоукраїнського району Кіровоградської області та жительки АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 28 березня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368 КК, та призначено їй покарання:
за ч. 1 ст. 366 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік із позбавленням права обіймати постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях державної форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконувати такі обов`язки за спеціальним повноваженням на строк 2 роки;

за ч. 3 ст. 368 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права постійно чи тимчасово здійснювати функції представників влади, а також обіймати постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях державної форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконувати такі обов`язки за спеціальним повноваженням на строк 3 роки з конфіскацією майна, яке є її власністю.

На підставі ст. 70 цього Кодексу за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права постійно чи тимчасово здійснювати функції представників влади, а також обіймати постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях державної форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконувати такі обов`язки за спеціальним повноваженням на строк 3 роки з конфіскацією майна, яке є її власністю.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом терміну попереднього ув`язнення у строк покарання») зараховано у строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 01 по 03 червня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою в тому, що вона, працюючи на посаді Чемерпільського сільського голови, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, склала та видала завідомо неправдивий офіційний документ та одержала неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади чи службового становища, тобто вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368 КК, за таких обставин.
01 червня 2016 року о 16:05 ОСОБА_7 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, що розташований у приміщенні Чемерпільської сільської ради (вул. Центральна, 3, с. Чемерпіль, Гайворонський район, Кіровоградська область) одержала від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 5000 грн за рішення про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у його власність загальною площею 0,12 га для ведення індивідуального садівництва.
Також цього ж дня ОСОБА_7 з метою отримання неправомірної вигоди, усвідомлюючи, що депутатами Чемерпільської сільської ради стосовно надання дозволу на складання проекту землеустрою ОСОБА_8 проголосовано не буде, склала та видала останньому чотири примірники завідомо неправдивого офіційного документа рішення сьомої сесії сьомого скликання Чемерпільської сільської ради від 01 червня 2016 року № 109 «Про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_8 загальною площею 0,12 га для ведення індивідуального садівництва».
Кропивницький апеляційний суд ухвалою від 29 серпня 2019 року змінив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7
Постановив визнати недопустимими доказами лист від 30 травня 2016 року № 61/к/990/т, протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 02 червня 2016 року, протокол проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 02 червня 2016 року, протокол про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 01 червня 2016 року та виключив їх з мотивувальної частини вироку.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнив ОСОБА_7 від покарання й відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) закрив кримінальне провадження в частині її засудження за ч. 1 ст. 366 КК у зв`язку із закінченням строку давності.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Верховний Суд постановою від 05 лютого 2020 року задовольнив касаційну скаргу прокурора з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного звільнення апеляційним судом ОСОБА_7 від покарання за ч. 1 ст. 366 КК на підставі, передбаченій ст. 49 КК ч. 5 ст. 74 КК, з одночасним закриттям провадження згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК. Також цей Суд частково задовольнив касаційну скаргу ОСОБА_7 в частині порушення вимог ст. 419 КПК, а саме залишення судом апеляційної інстанції поза увагою її доводу про наявність у діях ОСОБА_8 провокації та невирішення цим судом питання щодо призначеного їй остаточного покарання на підставі ст. 70 КК, скасував ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 29 серпня 2019 року і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Кропивницький апеляційний суд ухвалою від 02 лютого 2021 року задовольнив частково апеляційні скарги прокурора та ОСОБА_7 , перекваліфікував дії останньої з ч. 3 ст. 368 КК на ч. 1 ст. 190 цього Кодексу, скасував вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 28 березня 2017 року, ОСОБА_7 звільнив від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 190 КК у зв`язку із закінченням строків давності, а провадження закрив.
Згідно із встановленими апеляційним судом обставинами, ОСОБА_7 на прохання ОСОБА_8 вирішити питання щодо надання йому у власність земельної ділянки, достовірно знаючи, що дане питання входить лише до компетенції колегіального органу, а саме депутатів сільської ради, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_8 , запевнивши його, що все зробить законно, за грошову винагороду в розмірі 5000 грн пообіцяла надати у власність земельну ділянку. У подальшому ОСОБА_7 підробила рішення Чемерпільської сільської ради № 109 від 01 червня 2016 року «Про надання дозволу на складання проекту землеустрою, щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_8 загальною площею 0,12 га для ведення індивідуального садівництва», за що отримала від останнього 5000 грн та передала йому відповідне рішення сільської ради.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які призвели, на його думку, до неправильної перекваліфікації апеляційним судом дій ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 368 КК на ч. 1 ст. 190 КК, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Суть доводів касаційної скарги прокурора зводиться до того, що апеляційний суд, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 368 КК на ч. 1 ст. 190 КК, не дослідивши доказів, дав їм іншу оцінку, що, на думку сторони обвинувачення, призвело до порушення цим судом вимог статей 7, 23, 94, 95 КПК.
Також вказує, що суд апеляційної інстанції, вказавши, що в діях ОСОБА_7 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, не визначив спосіб шахрайства і не зазначив обов`язковий, на його думку, елемент цього злочину потерпілу особу, якій завдано матеріальну шкоду і яка є власником 5000 грн.
Зазначає, що суд апеляційної інстанції не мотивував, з яких підстав дійшов висновку про те, що рішення Чемерпільської сільської ради № 109 від 01 червня 2016 року не несе ніякої юридичної сили і не надає прав ОСОБА_8 на отримання у власність земельної ділянки, з урахуванням того, що це рішення сільської ради не було предметом його дослідження, як і інші письмові докази.
Стверджує, що апеляційний суд не надав відповідей на доводи прокурора в частині м`якості призначеного місцевим судом ОСОБА_7 покарання за кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 3 ст. 368 КК.
На думку прокурора, дії ОСОБА_7 (яка використовуючи своє службове становище сільської голови Чемерпільської сільської ради, надала незаконну вказівку землепоряднику цієї сільської ради щодо підготовки проекту рішення сільської ради «Про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_8 » без наявності відповідної заяви останнього та користуючись правом підпису сільської голови, без проведення сесії сільської ради, підписала зазначений проект рішення сільської ради) були спрямовані виключно на отримання неправомірної вигоди для себе з використанням свого службового становища як сільської голови в інтересах ОСОБА_8 та свідчать про неправильну перекваліфікацію цим судом її дій з ч. 3 ст. 368 КК на ч. 1 ст. 190 КК.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 , надавши відповідні пояснення, підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити.
Захисник ОСОБА_6 заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора, просив постановлену щодо ОСОБА_7 ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені у касаційній скарзі, Суд дійшов висновку,що зазначена скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Виходячи з положень ч. 1 ст. 412 КПК, істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Ухвала апеляційного суду це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати ст. 370 КПК.
У ст. 419 КПК наведено вимогу про те, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
У свою чергу суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Тобто в цьому рішенні необхідно проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 22 квітня 2021 року у справі № 698/8/18).
Постановляючи рішення, апеляційний суд указаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався.
Так, місцевий суд визнав ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, а саме в тому, що вона, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержала неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Такого висновку суд першої інстанції дійшов на підставі показань ОСОБА_7 , свідків: ОСОБА_8 (заявника), ОСОБА_9 (секретаря Чемерпільської сільської ради), ОСОБА_10 (землевпорядника), ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 (депутатів Чемерпільської сільської ради), ОСОБА_15 і ОСОБА_16 (понятих), а також письмових доказів: заяви ОСОБА_8 , протоколів, складених за результатами слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), а саме: протоколів огляду місця події з додатками від 01 червня 2016 року, освідування особи від 01 червня 2016 року, контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 02 червня 2016 року, аудіо-, відеоконтролю особи від 02 червня 2016 року; висновків експертів: від 30 червня 2016 року № 2/805 та від 11 липня 2016 року № 1126.
Не погодившись із вироком суду першої інстанції, прокурор та обвинувачена ОСОБА_7 подали апеляційні скарги. Так, прокурор, оскаржуючи вирок виключно з підстав м`якості призначеного ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК покарання, просив скасувати його та постановити новий, яким призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. У свою чергу обвинувачена, заперечуючи свою винуватість в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні, просила визнати її невинуватою у пред`явленому обвинуваченні та закрити кримінальне провадження щодо неї.
Крім того, перед тим як апеляційний суд перейшов до стадії судових дебатів, обвинувачена подала клопотання, в якому визнала неправомірність своїх дій та просила суд перекваліфікувати їх з ч. 3 ст. 368 КК на ч. 1 ст. 190 КК і звільнити її від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
На обґрунтування поданого клопотання ОСОБА_7 вказувала на те, що в її діях наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, оскільки вона розуміла, що підроблення рішення сільської ради про надання у власність земельної ділянки ОСОБА_8 було незаконним та не мало жодних юридичних наслідків, адже вказана земельна ділянка перебувала у власності іншої особи.
Суд апеляційної інстанції, обмежившись, у порядку ч. 3 ст. 404 КПК, повторним допитом ОСОБА_7 і свідка ОСОБА_8 та дослідженням показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , даних ними в суді першої інстанції, зробив висновок, що виділення земельної ділянки входить до компетенції колегіального органу, а не до повноважень сільської голови в особі ОСОБА_7 . Враховуючи це, суд перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 368 КК на ч. 1 ст. 190 КК і звільнив її від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а провадження у справі закрив.
Водночас суд зазначив показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про те, що земельна ділянка, яку ОСОБА_7 мала виділити свідку ОСОБА_8 , розташована поза межами населеного пункту і сільська рада не наділена повноваженнями виділяти та надавати земельні ділянки, розташовані поза його межами.
Однак Верховний Суд вважає рішення апеляційного суду передчасним з огляду на таке.
Апеляційний суд у своєму рішенні не дав жодної оцінки обставинам, наведеним ОСОБА_7 у поданому клопотанні, а саме щодо перебування земельної ділянки у власності іншої особи, не перевірив належним чином зазначене та не навів жодних мотивів у цій частині.
Разом з цим залишив поза увагою апеляційний суд і показання ОСОБА_7 стосовно, того, що земельна ділянка, яку вона хотіла надати ОСОБА_8 , була попередньо виділена іншій особі, що підтверджується наявним у матеріалах кримінального провадження рішенням (від 07 липня 2000 року № 352 про виділення земельної ділянки громадянину ОСОБА_17 ), на якому були виправлення щодо надання ділянки ОСОБА_8 .
Зокрема, апеляційний суд, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 368 на ч. 1 ст. 190 КК не перевірив, зокрема з урахуванням даних за результатами проведених НСРД, того, чи був ОСОБА_8 на момент передачі їй неправомірної вигоди за виділення йому земельної ділянки, обізнаний про те, що ця ділянка раніше була виділена іншій особі та що ОСОБА_7 діятиме у не передбачений законом спосіб, а також чи усвідомлював заявник, що він не може отримати цю земельну ділянку в законний спосіб.
Також цей суд не розкрив того, чи розумів ОСОБА_8 , що ОСОБА_7 , будучи сільською головою, не має права на ухвалення потрібного йому рішення і авторитет її посади не поширюється на діяльність компетентного у вирішенні цього питання органу, у разі, коли земельна ділянка знаходиться поза межами населеного пункту.
Крім того, з урахуванням вищенаведеного апеляційний суд у своєму рішенні, зазначаючи про те, що рішення Чемерпільської сільської ради від 01 червня 2016 року № 109 не має ніякої юридичної сили і не надає прав ОСОБА_8 на отримання у власність зазначеної земельної ділянки, не дослідив його та не надав йому оцінки, не вказавши при цьому, яка ж обставина свідчить про відсутність у нього юридичної сили.
Водночас апеляційний суд, викладаючи формулювання обвинувачення за ст. 190 КК, визнаного судом доведеним, зазначив, що ОСОБА_7 , діючи шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_8 , отримала від останнього 5000 грн і пообіцяла надати у власність земельну ділянку.
Однак, вказуючи про наявність у діях ОСОБА_7 двох способів (шляхом обману та зловживання довірою) вчинення шахрайства, апеляційний суд не конкретизував, у чому кожен із цих способів полягає.
Крім того, апеляційний суд, зазначаючи в ухвалі підставу для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 190 КК у зв`язку із закінченням строків давності, помилково послався на п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.
Беручи до уваги особливості касаційного розгляду, визначені в ст. 433 КПК, за якими суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, Верховний Суд позбавлений можливості самостійно усунути зазначені порушення.
За таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до положень ст. 412 КПК є істотними та призвели до передчасних висновків щодо правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Під час нового розгляду провадження судом апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити обставини, які впливають на кваліфікацію дій ОСОБА_7 , а також подане нею клопотання про звільнення її від кримінальної відповідальності та, залежно від установленого, постановити законне й обґрунтоване рішення з викладенням у ньому ґрунтовних мотивів його прийняття.
У зв`язку з цим колегія суддів Верховного Суду вважає, що потрібно частково задовольнити касаційну скаргу прокурора, скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 02 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3