УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2021 року

м. Київ
справа № 0508/5363/2012
провадження № 511979км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_6 та прокурора Селидівського відділу Покровської окружної прокуратури Донецької області ОСОБА_7 на вирок Селидівського міського суду Донецької області від 09 лютого 2021 року у кримінальній справі за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Селидове, Донецької області, проживає та зареєстрований адресою: АДРЕСА_1 , раніше

не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України

(далі КК),
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, уродженки м. Мар`їнка, Мар`їнського району Донецької області, проживає та зареєстрована адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
За вироком Селидівського міського суду Донецької області від 09 лютого

2021 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, та виправдано його у зв`язку з відсутністю в його діянні складу злочину.
Також цим вироком ОСОБА_9 визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК, та виправдано її у зв`язку з відсутністю в діянні складу злочину.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у виді підписки про невиїзд постановлено скасувати.
Скасовано арешт, накладений на вклади, цінності та інше майно ОСОБА_9

і ОСОБА_8 .
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому,

що він, працюючи суддею Новогродівського міського суду Донецької області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно,

з корисливих мотивів одержав хабар за виконання в інтересах того, хто дає хабар, будь-якої дії з використанням наданої йому влади; ОСОБА_9 органом досудового розслідування обвинувачувалася в тому, що вона, працюючи адвокатом Донецької обласної колегії адвокатів, своїми умисними протиправними діями, які виразились у пособництві при одержанні службовою особою (суддею Новогродівського міського суду Донецької області ОСОБА_8 ), яка займає відповідальне становище, хабаря, за виконання в інтересах того, хто дає хабар,

дії з використанням наданого особі службового становища.
Так, 01 липня 2008 року ОСОБА_10 у присутності свідків надав ОСОБА_11 грошову позику в сумі 80 000 грн терміном на 3 місяці. Після закінчення строків, указаних у борговій розписці, ОСОБА_11 відмовився повертати ОСОБА_10 борг, у зв`язку з чим останній вирішив звернутися до Новогродівського міського суду Донецької області з цивільним позовом про повернення боргу.
Не будучи фахівцем у галузі права, 06 жовтня 2011 року ОСОБА_10 звернувся до адвоката Донецької обласної колегії адвокатів ОСОБА_9 , якій на підставі рішення Донецької обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури

від 27 червня 2007 року № 20 надано право на заняття адвокатською діяльністю

і видано свідоцтво від 28 червня 2007 року № 2583 та офіс якої розташований

за адресою: АДРЕСА_3 ,

з проханням підготувати позовну заяву та представляти його права і законні інтереси у Новогродівському міському суді Донецької області, на що остання погодилась. У цей час ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що зможе домовитись

із суддею Новогродівського міського суду Донецької області ОСОБА_8 ,

з яким перебуває у дружніх стосунках, про ухвалення рішення у цивільній справі

на користь ОСОБА_10 , бажаючи схилити останнього до давання хабаря, повідомила ОСОБА_10 , що його цивільний позов буде задоволений лише за умови надання грошових коштів у розмірі 8000 грн.
При цьому ОСОБА_9 пояснила ОСОБА_10 , що половину від указаної суми, тобто 4000 грн вона передасть як хабар судді ОСОБА_8 , на розгляді якого перебуватиме цивільна справа, а інші 4000 грн залишить собі як винагороду за надання юридичних послуг. Також ОСОБА_9 зазначила, що у разі відмови передати їй хабар у розмірі 4000 грн суд ухвалить рішення про відмову

в задоволенні позовних вимог.
Сприйнявши погрозу ОСОБА_9 реально, ОСОБА_10 , бажаючи повернути

свої грошові кошти, погодився виконати її незаконну вимогу щодо давання судді хабаря.
ОСОБА_9 підготувала декілька позовних заяв від імені ОСОБА_10 і 12 жовтня 2011 року направила їх до Новогродівського міського суду Донецької області, розраховуючи на те, що одна з них потрапить на розгляд до судді ОСОБА_8 . Надалі, дізнавшись, що одна з поданих позовних заяв передана на розгляд судді ОСОБА_8 , 15 грудня 2011 року приблизно о 12 годині прибула до адміністративної будівлі вищевказаного суду, розташованої за адресою:

вул. Ринкова, 110, м. Новогродівка, Донецька область, де зустрілася із цим суддею. Під час розмови ОСОБА_9 повідомила ОСОБА_8 , що вона на підставі укладеного договору представляє інтереси ОСОБА_10 і за підписом останнього склала й направила до суду цивільний позов про стягнення з ОСОБА_11 грошових коштів у розмірі 116 080 грн, розгляд якого за результатами автоматизованої комп`ютерної системи розподілений на ОСОБА_8 . Також ОСОБА_9 запропонувала ОСОБА_8 за грошову винагороду в розмірі 4000 грн, задовольнити позов ОСОБА_10 та винести рішення на користь останнього, на що ОСОБА_8 погодився. При цьому суддя зауважив, що хабар йому потрібно передати до закінчення розгляду цієї цивільної справи.
Таким чином, ОСОБА_9 отримала від ОСОБА_8 , який обіймає

посаду судді Новогродівського міського суду Донецької області, є службовою особою, що займає відповідальне становище, згоду на одержання хабаря.
17 січня 2012 року, приблизно о 09:20 ОСОБА_10 з метою участі у судовому засіданні прийшов до вищевказаного суду, де зустрівся з ОСОБА_9 .

Під час зустрічі ОСОБА_9 стала наполягати на передачі їй грошових коштів

у розмірі 8000 грн за надання йому юридичних послуг та передачі хабаря судді ОСОБА_8 , нагадавши, що у іншому випадку рішення у цивільній справі буде ухвалено не на його користь.
ОСОБА_10 , бажаючи повернути свої грошові кошти, погодився виконати незаконну вимогу ОСОБА_9 і цього ж дня о 09:26, перебуваючи на першому поверсі адміністративної будівлі зазначеного суду, передав їй частину раніше обумовленої грошової винагороди в розмірі 2400 грн і 200 дол. США (еквівалентних за офіційним курсом валют 1597,96 грн), що приблизно становить 4000 грн. Також ОСОБА_10 зазначив, що залишок суми грошової винагороди в розмірі 4000 грн він передасть під час наступного судового засідання, з чим ОСОБА_9 погодилась, а одержані від ОСОБА_10 грошові кошти в розмірі 4000 грн витратила на свої побутові потреби.
26 січня 2012 року приблизно об 11:45 ОСОБА_9 за попередньою домовленістю зустрілася з ОСОБА_10 в адміністративній будівлі суду. Під час зустрічі вона підтвердила свої наміри про одержання від нього хабаря у розмірі 4000 грн

і подальшу передачу його судді ОСОБА_8 за ухвалення рішення у цивільній справі, за яким буде задоволений цивільний позов. Однак ОСОБА_10 зазначив,

що передасть хабар тільки після судового розгляду справи, з чим ОСОБА_9 погодилась.
Того ж дня після судового розгляду цивільної справи, приблизно о 12:15,

ОСОБА_9 запропонувала ОСОБА_10 спуститися у хол першого поверху адміністративної будівлі суду, на що останній дав згоду. Перебуваючи на першому поверсі, під час розмови ОСОБА_9 знову стала наполягати на передачі

їй грошових коштів у розмірі 4000 грн з метою їх подальшої передачі як хабаря ОСОБА_8 . При цьому вона запевнила ОСОБА_10 , що після передачі

хабаря судді, останній ухвалить рішення у цивільній справі на його користь, з чим

ОСОБА_10 погодився.
Сприйнявши погрозу ОСОБА_9 реально, ОСОБА_10 , бажаючи отримати рішення суду, яким буде задоволено його позов, передав ОСОБА_9 хабар

у розмірі 1600 грн та 300 дол. США (еквівалентних за офіційним курсом валют 2396,94 грн), що приблизно становить 4000 грн.
Таким чином, ОСОБА_10 передав ОСОБА_9 грошові кошти у розмірі

4000 грн з метою передачі їх як хабаря ОСОБА_8 за винесення рішення про задоволення позовних вимог.
Однак ОСОБА_9 не вдалося передати хабар у розмірі 4000 грн ОСОБА_8 , оскільки вона була затримана працівниками УБОЗ ГУМВС України в Донецькій області, а предмет хабаря був вилучений.
Органами досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 3

ст. 368 КК як умисні протиправні дії, які виразились в одержанні хабаря службовою особою, яка займає відповідальне становище, в будь-якому вигляді за виконання

в інтересах того, хто дає хабар, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії

з використанням наданої йому влади.
Органами досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 5 ст. 27,

ч. 3 ст. 368 КК як умисні протиправні дії, які виразились в пособництві при одержанні службовою особою (суддею Новогродівського міського суду Донецької області ОСОБА_8 ), яка займає відповідальне становище, хабаря, за виконання

в інтересах того, хто дає хабар, дії з використанням наданого йому службового становища.
Вирок Селидівського міського суду Донецької області від 09 лютого 2021 року

в апеляційному порядку не оскаржувався.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі заступник керівника Донецької обласної прокуратури

ОСОБА_6 вказує, що оскаржуване судове рішення є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону, а саме необґрунтованим виправданням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , при цьому просить кримінальну справу направити на новий судовий розгляд.
Свої доводи обґрунтовує тим, що усупереч приписам КПК 1960 року суд

не застосував кримінального закону, який підлягав застосуванню, а саме за наявності в матеріалах справи достатніх доказів для постановлення обвинувального вироку щодо виправданих та призначення їм покарання згідно із санкцією статті Особливої частини КК судом передчасно зробив висновок про відсутність у діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК,

а в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК.
Крім того, вказуючи на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, зазначає, що суд належним чином не обґрунтував висновків щодо відсутності у діях виправданих складів злочину. При цьому належним чином не дав оцінки зібраним у справі доказам.
За обґрунтуванням прокурора, суд безпідставно послався на те, що явка з повинною, яку ОСОБА_8 26 січня 2012 року надав працівнику УБОЗу, є позасудовими показаннями особи, а тому є недопустимим доказом. Водночас прокурор стверджує, що явка з повинною подана у спосіб та відповідно до процедури, передбаченої

ст. 96 КПК 1960 року, а також з дотриманням положень ст. 45 цього Кодексу, якою врегульовано обов`язкову участь захисника. Крім того, як він стверджує,

суд залишив поза увагою те, що явка з повинною у розумінні КПК 1960 року

є джерелом доказів.
На думку прокурора, суд, зазначаючи про обмеження права ОСОБА_8

на захист під час проведення першого допиту, не врахував, що відомості про

його особу та санкція статті обов`язкової участі захисника не передбачала,

а ОСОБА_8 дав показання добровільно і будь-яких скарг на дії працівників міліції, а також органів прокуратури на мав.
До того ж критично ставлячись до показань ОСОБА_9 як підозрюваної

та обвинуваченої, суд послався на тривалість її допитів та поганий стан самопочуття, при цьому не взяв до уваги, що ці допити було проведено за участю адвоката,

який представляв інтереси ОСОБА_9 , та жодних зауважень щодо

проведення слідчих дій ні вона, ні її адвокат не висловлювали. Крім того,

суд залишив поза увагою, що ОСОБА_9 брала участь у розгляді цивільної справи за позовом ОСОБА_10 і жодних скарг на стан здоров`я від неї не надходило.
Також прокурор зазначає, що суд, стверджуючи про штучне затягування допиту ОСОБА_9 з боку правоохоронних органів, належних обґрунтувань цьому не навів та не врахував, що слідчим проведено за участю останньої ряд невідкладних слідчих дій, які забрали значний час.
Крім того, судом не надано та у вироку не наведено оцінки результатам перевірки заяв ОСОБА_8 і ОСОБА_9 щодо психологічного впливу на них з

боку працівників правоохоронних органів. Зокрема, постановою слідчого від

26 березня 2012 року відмовлено у порушенні кримінальної справи стосовно працівників УБОЗ ГУМВС України в Донецькій області у зв`язку з відсутністю в їх

діях ознак злочину.
Водночас, дійшовши переконання, що ОСОБА_9 отримала гроші в сумі

8000 грн від ОСОБА_10 , як послуги адвоката у справі, суд не дав належної

оцінки показанням свідка ОСОБА_10 ні під час досудового слідства,

ні в суді, зокрема, про те, що без передачі всієї суми (8000 грн), він, зі слів

ОСОБА_9 , справу не виграє. Також суд не врахував, що відповідно

до протоколу огляду речей і документів в офісі адвоката ОСОБА_9 від

02 грудня 2012 року книга обліку прибутків і збитків для громадян суб`єктів підприємницької діяльності фізичних осіб, що працюють за єдиним податком,

на ім`я ОСОБА_9 не містить даних про оприбуткування грошових коштів, одержаних нею від ОСОБА_10 . Жодних належних обґрунтувань того, що

показання цього свідка є неналежним доказом, суд у вироку всупереч вимогам КПК 1960 року не наведено.
Крім того, на думку прокурора, встановлений судом факт знайомства

ОСОБА_10 зі свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , знайомство

ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 із ОСОБА_16 , а також попередні судимості ОСОБА_10 , на які посилається суд у вироку, не можуть свідчити про їх упередженість під час документування злочинної діяльності ОСОБА_9 та ОСОБА_8 і є лише припущенням суду. Прокурор

зазначає, що викриття і документування дій ОСОБА_9 та ОСОБА_8 здійснювалося у межах Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», однак суд дав цим обставинам іншу правову оцінку, посилаючись на провокативні дії працівників правоохоронних органів.
Також суд не дав належної оцінки протоколам за результатами проведення оперативно-технічних заходів, у яких зафіксовано текст розмов між суддею ОСОБА_8 та адвокатом ОСОБА_9 . Так, суд дав вибіркову оцінку вказаним записам розмов, не оцінивши їх у сукупності з іншими зібраними доказами.
Невмотивованими, на думку прокурора, є посилання суду на те, що жоден обшук, проведений у судді ОСОБА_8 , не виявив будь-яких речей, документів

та грошових коштів, які прямо чи опосередковано стосуються цієї кримінальної справи, оскільки суд не дав належної оцінки заяві ОСОБА_8 про явку

з повинною, показанням підозрюваної ОСОБА_9 від 26 січня 2012 року та свідка ОСОБА_10 , згідно з якими ОСОБА_9 мала передати половину винагороди ОСОБА_8 .
Прокурор Селидівського відділу Покровської окружної прокуратури Донецької області ОСОБА_7 , який також подав касаційну скаргу, посилається на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, просить рішення суду першої інстанції скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд. Свою позицію обґрунтував доводами, що є аналогічними доводам у касаційній скарзі прокурора ОСОБА_6 .

Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційні скарги представників органу публічного обвинувачення та просила скасувати вирок місцевого суду і направити справу на новий судовий розгляд.
Від виправданого ОСОБА_8 надійшли заперечення на касаційні скарги прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . ОСОБА_8 зазначає про законність та обґрунтованість ухваленого виправдувального вироку щодо нього. Свою позицію мотивує тим, що доводи касаційної скарги прокурора є неспроможними,

а сукупність доказів, які було надано суду, не підтверджують його винуватості

в інкримінованому йому органом досудового слідства злочині. Просить розгляд касаційної скарги проводити без його участі.

Крім того, від виправданої ОСОБА_9 також надійшли заперечення на касаційні скарги прокурорів. Вона стверджує, що вирок місцевого суду щодо її виправдання

є законним, обґрунтованим та вмотивованим. Вказує, що суд дав об`єктивну оцінку всім доказам у справі й обґрунтовано зазначив про штучне затягування її допиту,

до того ж вона постійно скаржилася на поганий стан здоров`я. Зауважує, що перший її допит 26 січня 2012 року було проведено без захисника. Також стверджує, що суд надав належну оцінку показанням свідка ОСОБА_10 . Просить розгляд касаційної скарги проводити без її участі.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка підтримала касаційні скарги прокурорів та просила скасувати вирок місцевого суду, обговоривши доводи касаційних скарг, заперечення виправданих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурорів підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 395 КПК 1960 року суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі та додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржено.
Згідно з ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року підставами для скасування судових рішень касаційним судом є лише істотне порушення кримінально-процесуального

закону (ст. 370 КПК 1960 року), неправильне застосування кримінального закону

(ст. 371 КПК 1960 року) чи невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого (ст. 372 КПК 1960 року).
Так, зокрема, відповідно до статей 67, 323, 327, 334 КПК 1960 року вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим, базуватися на доказах, які були досліджені в судовому засіданні, яким суд зобов`язаний надати оцінку, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
У свою чергу в мотивувальній частині виправдувального вироку повинні бути наведені підстави для виправдання підсудного із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинуватість виправданого, не допускається.
Усупереч зазначеним вимогам кримінально-процесуального закону суд першої інстанції не дав у вироку оцінки всім доказам обвинувачення, не навів обґрунтованих мотивів, з яких відкинуто ці докази, та підстав для висновку про невинуватість ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні.
Так, органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він, працюючи суддею Новогродівського міського суду Донецької області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно,

з корисливих мотивів одержав хабар за виконання в інтересах того, хто дає хабар, будь-якої дії з використанням наданої йому влади; ОСОБА_9 органом досудового слідства обвинувачувалася в тому, що вона, працюючи адвокатом Донецької обласної колегії адвокатів, своїми умисними протиправними діями, які виразились у пособництві при одержанні службовою особою (суддею Новогродівського міського суду Донецької області ОСОБА_8 ), яка займає відповідальне становище, хабаря, за виконання в інтересах того, хто дає хабар, дії з використанням наданого йому службового становища.
Суд визнав невинуватими ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3

ст. 368 КК та ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК у зв`язку з відсутністю в їх діях складу інкримінованих їм злочинів.
Втім колегія суддів касаційного суду не може погодитись із такими висновками місцевого суду, вважаючи їх необґрунтованими та передчасними, і вважає обґрунтованими доводи касаційних скарг прокурорів про те, що місцевий суд, вибірково дослідивши матеріали кримінальної справи, належно свого рішення не обґрунтував, не зіставив їх із наявними у справі доказами і безпідставно віддав перевагу одним доказам та відкинув інші.
Так, виправдовуючи ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , суд дійшов висновку,

що в їх діях відсутній склад інкримінованих їм злочинів у пред`явленому обвинуваченні. Однак, постановляючи щодо цих осіб виправдувальний вирок

у зв`язку з відсутністю в їх діях складу злочинів, суд допустився суперечностей. Сукупність представлених слідством доказів поставив під сумнів і надав їм критичну оцінку. При цьому у своєму рішенні не виклав мотивів, з яких узяв до уваги одні докази та відкинув інші.
Як убачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_8 і ОСОБА_9

під час судового розгляду своєї винуватості не визнали в повному обсязі.

Водночас ОСОБА_9 даючи у судовому засіданні показання, зазначала,

що з метою надання значимості її участі в справі і виконання прохання ОСОБА_10 щодо розгляду справи саме суддею ОСОБА_8 вона вказувала, як

може вчинити (подати три позови відразу, один з яких обов`язково потрапить

судді ОСОБА_8 ), щоб досягти бажаного для нього результату. Все це

робилося з єдиною метою спонукати ОСОБА_10 сумлінно і своєчасно проводити платежі згідно з договором про надання йому правової допомоги від 06 жовтня

2011 року та згідно з його письмовими зобов`язаннями з оплати гонорару.

Крім того, вона зазначила, що з першої зустрічі, яка відбулася 05 жовтня

2011 року, в розмові ОСОБА_10 просив її вжити заходів, щоб справа потрапила

до досвідченого судді, який без зволікань і правильно розгляне справу та ухвалить рішення на його користь. До того ж ОСОБА_10 постійно підштовхував її, з`ясовуючи, чи домовилася вона із суддею про позитивне рішення у справі на його користь

і в яку суму йому це обійдеться. Така розмова відбувалася не тільки

під час особистих зустрічей, але і по телефону, та при цьому ОСОБА_10 постійно натякав, що оплата гонорару буде залежати від домовленості із суддею і рішення

у справі на його користь. Розуміючи, що ОСОБА_10 може її обдурити стосовно оплати гонорару, як свого часу і адвоката ОСОБА_15 , вона вирішила в ході розмови з ним робити постійне посилання на те, що до вирішення спору в суді на його користь вона підключила суддю ОСОБА_8 , який швидко, без тяганини

і по суті його вимог розгляне цивільну справу й ухвалить рішення на його користь. При цьому вона посилалася на те, що половину свого гонорару вона повинна віддати судді як винагороду за його рішення на користь ОСОБА_10 . Як вона вважала, саме неіснуючий «платіж» судді змусить ОСОБА_10 зробити з нею розрахунок за її роботу, оскільки ОСОБА_10 і в особистій розмові, і в розмові по телефону постійно змінював своє рішення з приводу фактичної оплати її роботи. Першу частину гонорару ОСОБА_10 оплатив тільки 17 січня 2012 року, до цього часу жодних платежів він не здійснював, хоча у справі вона виконувала всі необхідні

дії в правовому полі. Також іншою причиною, з якої вона вимагала від

ОСОБА_10 термінової і повної оплати гонорару, було те, що на той період часу

вона особливо потребувала грошей у зв`язку з лікуванням і протезуванням

зубів, необхідністю оплати навчання дочки, повернення грошового боргу та

через витрати на операцію. 17 січня 2012 року, до початку судового засідання

у цивільній справі, ОСОБА_10 передав їй частину її гонорару в сумі

4000 грн (частина з яких у національній валюті, а інша в дол. США). Протягом тижня вона витратила на свій розсуд майже всі отримані гроші, залишалось лише 100 дол. США. Вона і адвокат ОСОБА_17 , який представляв інтереси відповідача отримали попередню, тобто до ухвалення рішення у справі, інформацію про те, що позовні вимоги ОСОБА_10 можуть бути задоволені судом лише частково. Про це вони втрьох вона, ОСОБА_17 і суддя ОСОБА_8 обмінялися думками, коли останній залишив її та ОСОБА_17 у своєму кабінеті, щоб з`ясувати організаційні питання стосовно іншої справи. Після цього вона і ОСОБА_10 спустилися на перший поверх будівлі суду. Оскільки вона володіла первинною не підтвердженою рішенням суду інформацією про те, що позов може бути задоволений у сумі 76 000 грн, то казала ОСОБА_10 , що він зобов`язаний заплатити їй 3600 грн, що і становило саме ті 10 % її гонорару від передбачуваної «виграної» суми в суді. Однак ОСОБА_10 наполіг на оплаті 4000 грн,

вона погодилася отримати від нього цю суму грошей, оскільки ця сума була

вказана самим ОСОБА_10 у договорі про надання правової допомоги від

06 жовтня 2011 року, і він передав їй 4000 грн.

Усупереч наведеним показанням виправданої ОСОБА_9 , свідок ОСОБА_10

у своїх показаннях зазначив про те, що звернувся до адвоката ОСОБА_9 , якій повідомив обставини передачі у борг грошей ОСОБА_11 , та у зв`язку з цим просив надати йому правову допомогу у складенні позовної заяви до суду та подальшому представленні його інтересів у суді. ОСОБА_9 , вислухавши, повідомила, що може скласти позов. Після цього вона зазначила, що якщо він укладе з нею угоду про надання юридичної допомоги, то вона зможе домовитись

у Новогродівському міському суді про ухвалення рішення на його користь, але для цього необхідно заплатити їй 10 % від розміру позову, тобто в межах від 8000

до 10 000 грн. Також ОСОБА_9 указала, що половину від цієї суми їй потрібно буде віддати судді, на розгляді якого перебуватиме цивільний позов. У разі незгоди вона не буде розмовляти із суддею і цивільного позову не буде задоволено. Таким чином, ОСОБА_9 дала зрозуміти, що через неї потрібно передати судді хабар

у розмірі від 4000 до 5000 грн за те, щоб позов був задоволений. Він погодився

з пропозицією ОСОБА_9 , оскільки не бачив іншого способу для повернення грошей. Також ОСОБА_9 повідомила, що точний розмір хабаря, який необхідно передати судді, вона повідомить пізніше, після того як поспілкується безпосередньо із суддею. Через декілька днів йому зателефонувала ОСОБА_9 і повідомила, що подала позовну заяву до Новогродівського районного суду і завдяки

її можливостям ця заява потрапила на розгляд її знайомому судді, а саме ОСОБА_8 . Далі ОСОБА_9 повідомила, що їй вдалось поговорити стосовно позовної заяви із ОСОБА_8 , зокрема обговорити суму хабаря, яку необхідно передати судді за прийняття рішення на його користь і яка становить 4000 грн.

13 жовтня 2011 року приблизно об 11 годині він приїхав до ОСОБА_9 , яка відразу сказала, що із суддею ОСОБА_8 вона вже домовилася і він ухвалить рішення на його користь. Пізніше ОСОБА_9 сказала, що домовленість залишається у силі, однак суддя відмовляється розглядати й ухвалювати рішення у справі без одержання грошей. Надалі після чергового відкладення розгляду справи за позовом ОСОБА_10 , перебуваючи у приміщенні Новогродівського міського суду, ОСОБА_9 повідомила, що слухання у справі знову відкладається на

17 січня 2012 року. Він запитав у ОСОБА_9 про те, скільки ще будуть відкладатися засідання у справі, на що вона відповіла: «...Якщо ти хочеш, щоб було швидше, то давай відразу 8000 грн і тоді суддя ухвалить рішення без присутності відповідача і його адвоката, а інакше твій позов буде довго розглядатися у суді...». На підставі незаконних вимог ОСОБА_9 він із відповідною заявою звернувся до УБОЗ ГУМВС України в Донецькій області. 17 січня 2012 року у приміщенні УБОЗ ГУМВС України в Донецькій області, він повідомив про свою готовність передати частину хабаря ОСОБА_9 у розмірі приблизно 4000 грн.
Водночас у ході оцінки зазначених показань суд першої інстанції надав

перевагу показанням виправданої ОСОБА_9 та не взяв до уваги показань свідка ОСОБА_10 , дійшовши суперечливих висновків, зокрема, щодо ненадання жодного належного та допустимого доказу на підтвердження того факту,

що злочинний умисел, спрямований на пособництво в одержанні хабаря, у

ОСОБА_9 виник саме 06 жовтня 2011 року і, що остання цього дня повідомила ОСОБА_10 про необхідність чи то можливість надання хабаря судді

для подальшого отримання позитивного рішення у справі. При цьому місцевий

суд проігнорував показання свідка ОСОБА_10 , надані безпосередньо під

час судового розгляду з приводу того, що ОСОБА_9 саме 06 жовтня

2011 року повідомила його про необхідність дачі хабаря судді для успішного розгляду справи.
Крім того, дійшовши висновку, що показання ОСОБА_9 , дані нею під час судового розгляду, є достовірними, суд не дав будь-якої оцінки її показанням стосовно фактичного визнання нею підбурювання ОСОБА_10 на передачу хабаря з метою отримання від нього коштів, що може мати окрему кримінально-правову кваліфікацію за ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК (у редакції Закону станом на час вчинення діяння).
До того ж, колегія суддів вважає передчасними висновки суду першої інстанції про те, що у кримінальному провадженні мала місце провокація злочину з боку правоохоронних органів.
Згідно з усталеною судовою практикою (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду, ухвалені у провадженнях № 51-791км19, № 51-7096км18,

№ 51-6497км18, № 51-2010км19, № 51-2040км19, № 51-1968км19, № 51-2950км20, № 51-27км20, № 51-2025км20, № 51-420км19, № 51-6190км18, № 51-584км18,

№ 51-7086км18, № 51-8747км18) застосування особливих методів ведення слідства, зокрема агентурних методів, саме по собі не може порушувати права особи

на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних

органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним наявність

у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Так, для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Вказані вимоги узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада

2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви»

від 5 лютого 2008 року.
Так, зі змісту вироку вбачається, що ОСОБА_9 стверджувала про

провокативні дії з боку ОСОБА_10 стосовно неї, водночас не заперечувала,

що неодноразово нагадувала ОСОБА_10 про необхідність передачі їй

грошових коштів за ухвалення рішення у справі за його позовом та спонукання

судді ОСОБА_8 це зробити, оскільки боялася, що він не розрахується з

нею за надані юридичні послуги.
У зв`язку з цим у колегії суддів виникають обґрунтовані сумніви щодо наявності провокативних дій саме у ОСОБА_10 стосовно ОСОБА_9 з урахуванням того, що судом не здійснено ретельного аналізу і оцінки показань ОСОБА_9 , наданих нею у судовому засіданні.
Колегія суддів також вважає, що місцевий суд ретельно не проаналізував показання ОСОБА_8 , надані ним під час досудового слідства, не врахував, що

згідно матеріалів кримінальної справи він відмовився від послуг захисника (т. 2,

а. с. 60-64), а також ретельно описав обставини, що стосуються інкримінованого йому органами досудового слідства злочину. При цьому займав активну позицію та робив власноручні доповнення до протоколу його допиту з уточненням повідомлених ним фактичних обставин (т. 2, а. с. 65-68).
Крім того, місцевий суд належним чином не обґрунтував посилання на те, що коло осіб, які тим чи іншим чином брали участь у розслідуванні кримінальної справи, досить тісно пов`язані між собою (знайомі, товариші, однокласники тощо), що

у свою чергу викликає сумнів стосовно об`єктивності та неупередженості свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 .
Також усупереч положенням КПК 1960 року суд, як видно з тексту вироку, проаналізував лише частину доказів, а щодо інших послався на те, що їх також було досліджено всудовому засіданні, це такі докази як: протокол очної ставки між свідком ОСОБА_10 і обвинуваченою ОСОБА_9 від 27 січня 2012 року (т. 3, а. с. 173-184), протокол очної ставки між обвинуваченим ОСОБА_8 і обвинуваченою ОСОБА_9 від 27 січня 2012 року (т. 3, а. с. 148-160), протокол очної ставки між обвинуваченим ОСОБА_8 і свідком ОСОБА_18 від

17 березня 2012 року (т. 4, а. с. 35-38), протокол очної ставки між обвинуваченим ОСОБА_8 і свідком ОСОБА_19 (том № 4, а.с. 45-51), протокол допиту ОСОБА_8 як підозрюваного від 26 січня 2012 року (т. 2, а. с. 65-68), протокол допиту ОСОБА_8 як обвинуваченого від 28 березня 2012 року (т. 5,

а. с. 182-193), протоколи додаткового допиту ОСОБА_8 як обвинуваченого від 14 та 17 березня 2012 року (т. 2, а. с. 101-116, 118-124), постанова за результатами перевірки заяви ОСОБА_8 від 26 березня 2012 року щодо застосування до нього психологічного впливу (т. 5, а. с. 194-196), протокол допиту ОСОБА_9 як підозрюваної від 26 січня 2012 року (т. 3, а. с. 61-66), протокол допиту ОСОБА_9 як обвинуваченої від 26-27 січня 2012 року (т. 3, а. с. 74-79), протокол допиту ОСОБА_9 як обвинуваченої від 28 березня 2012 року (т. 5, а. с. 169-171), протокол додаткового допиту ОСОБА_9 як обвинуваченої від 15 березня 2012 року (т. 3, а. с. 84-91), постанова за результатами перевірки заяви ОСОБА_9 від 26 березня 2012 року щодо застосування до неї психологічного впливу (т. 5,

а. с. 194-196).
При цьому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не визнали себе винуватими

у пред`явленому обвинуваченні та надали показання на заперечення фактичних обставин, установлених досудовим слідством. За таких обставин суду належало дати аналіз усіх наданих у кримінальній справі доказів, проаналізувати фактичні дані,

які містяться не тільки в показаннях підсудних, свідків, а й інших джерелах доказів, які підтверджують чи спростовують пред`явлене обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням назви письмового доказу.
Оцінка доказів є виключною компетенцією суду, який ухвалив вирок, і ці вимоги закону судом першої інстанції не були дотримані в повному обсязі, оскільки він не провів належного аналізу обставин кримінальної справи та не дав оцінки кожному доказу.

З огляду на зазначене колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції постановлений без належного аналізу доказів, наявних у матеріалах кримінальної справи.
У цьому аспекті слушними є також доводи прокурорів щодо ненадання оцінки місцевим судом постанові за результатами перевірки заяви ОСОБА_8

від 26 березня 2012 року щодо застосування до нього психологічного впливу, постанові за результатами перевірки заяви ОСОБА_9 від 26 березня 2012 року щодо застосування до неї психологічного впливу, а також довідці старшого прокурора ОСОБА_20 щодо вивчення матеріалів оперативно розшукової справи № 201101139, яка перебувала у провадженні ГУБОЗ МВС України, заведеної 28 квітня 2011 року, та згідно якої порушень вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» щодо її заведення не встановлено, як і не встановлено порушень при проведенні оперативно-технічних заходів, які тимчасово обмежують права особи.
Крім того, місцевий суд дійшов передчасного висновку, що матеріали

перевірки заяви ОСОБА_10 про вимагання хабаря, які стали підставою для порушення кримінальної справи, не можна розцінювати як процесуальні дії

органу дізнання та вони є недопустимим доказом у розумінні КПК 1960 року,

а саме такими є: протокол огляду від 14 січня 2012 року, протокол про вручення грошових коштів ОСОБА_10 від 17 січня 2012 року, протокол про вручення

ОСОБА_10 спеціального аудіо-, відеозаписувального пристрою від 17 січня

2018 року, протокол про застосування технічних засобів від 17 січня 2012 року.
Так, відповідно до ст. 5 Закону України від 18 лютого 1992 року № 2135-XII

«Про оперативно-розшукову діяльність» (у редакції, що діяла на час проведення процесуальних дій; далі Закон № 2135-XII) оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч. 1 цієї статті, а проведення її громадськими, приватними організаціями та особами забороняється.
Статтею 65 КПК 1960 року передбачено, що доказами в кримінальній справі є

всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган

дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів.
У статті 98 КПК 1960 року закріплено обов`язок прокурора, слідчого, органу дізнання за наявності приводів і підстав, зазначених у ст. 94 цього Кодексу, винести постанову про порушення кримінальної справи (ч. 1); якщо ж на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу мало бути порушено щодо цієї особи (ч. 3).
Згідно з ч. 5 ст. 97 КПК 1960 року заява або повідомлення про злочини до порушення кримінальної справи могли бути перевірені шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності. Причому з огляду на положення ч. 4 цієї ж статті така перевірка могла здійснюватися в строк не більше 10 днів.
Відповідно ж до ч. 2 ст. 8 Закону № 2135-XII застосування інших технічних засобів одержання інформації проводиться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Про отримання такого дозволу суду або про відмову в ньому зазначені особи повідомляють прокурору протягом доби.
Таким чином, з огляду на положення частин 4, 5 ст. 97, частин 1, 3 ст. 98 КПК

1960 року та ч. 2 ст. 8 Закону № 2135-XII результати оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів одержання інформації, які здійснюються за рішенням суду, якщо іншим способом одержати таку інформацію неможливо,

є допустимими для використання у кримінально-процесуальному доказуванні за умови їх проведення: до порушення кримінальної справи з метою перевірки заяв або повідомлень про злочини; після порушення кримінальної справи з метою з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи; як до, так і після порушення кримінальної справи з метою запобігти вчиненню злочину.
Також у ч. 2 ст. 8 Закону № 2135-XII передбачено, що за результатами здійснення зазначених оперативно-розшукових заходів складається протокол з відповідними додатками, який підлягає використанню як джерело доказів у кримінальному судочинстві.
З метою перевірки вказаної заяви ОСОБА_10 було проведено оперативно-розшукові заходи із застосуванням технічних засобів одержання інформації (протокол про вручення ОСОБА_10 спеціального аудіо-, відеозаписувального пристрою від 17 січня 2018 року, протокол про застосування технічних засобів від 17 січня 2012 року, відібрані пояснення у ОСОБА_10 від 17 січня 2012 року).
Надалі на підставі отриманих фактичних даних 25 січня 2012 року було винесено постанову про порушення кримінальної справи у кримінальному провадженні,

яке переглядається.
Таким чином, під час проведення оперативно-розшукових заходів до порушення кримінальної справи працівники оперативного підрозділу органів внутрішніх справ діяли у межах ст. 8 Закону № 2135-XII, а отримані за їх результатами фактичні дані, що закріплені у протоколах та інших документах, є джерелом доказів відповідно до положень КПК 1960 року.
Зважаючи на викладене, допущені судом порушення вимог кримінально-процесуального закону не можуть бути усунуті під час касаційного розгляду справи, оскільки суд касаційної інстанції не вправі досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, тому колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції кримінального закону.
З урахуванням наведеного колегія суддів доходить висновку, що рішення суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є передчасним, прийнятим із порушенням вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний та обґрунтований вирок.

Таким чином, судове рішення щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у

зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону відповідно до вимог

ст. 398 КПК 1960 року підлягають скасуванню з направленням справи на

новий судовий розгляд.
Під час нового судового розгляду відповідно до ст. 400 КПК 1960 року необхідно врахувати вищенаведене, інші доводи, викладені у касаційних скаргах прокурорів, зокрема, про безпідставне визнання судом першої інстанції ряду доказів недопустимими, повно та всебічно дослідити всі обставини справи, дати належну оцінку всім доказам в їх сукупності і залежно від установлених обставин ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 394396, 400-2 КПК (в редакції 1960 року), пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України 2012 року, Суд

постановив:
Касаційні скарги заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_6 та прокурора Селидівського відділу Покровської окружної прокуратури Донецької області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Селидівського міського суду Донецької області від 09 лютого 2021 рокустосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.
Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3