Справа № 309/1400/20
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01.03.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 ,захисника - адвоката ОСОБА_6 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/119/21, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 04.02.2021.
Цим вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , не одружений, не працюючий, раніше судимий, засуджений:
- за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 05 (п`ять) років без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 01 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ст.76 КК України ОСОБА_9 зобов`язано: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Відповідно до ст.165 КВК України іспитовий строк ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з моменту проголошення вироку, а саме 04.02.2021.
Речовий доказ - автомобіль марки ВАЗ 2103 реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , який відповідно до розписки знаходиться на відповідальному зберіганні у ОСОБА_10 залишено останньому.
Згідно вироку ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
ОСОБА_9 17.08.2019, знаходячись за адресою м.Хуст вул.Київська набережна, усвідомлюючи протиправність, карність та суспільну небезпечність своїх дій, а також настання суспільно-небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу, діючи умисно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом ВАЗ2103 державний реєстраційний знак Е6501ІК вартістю 8862 грн., який перебував у користуванні ОСОБА_11 , шляхом обману останнього, під приводом покупки вказаного автомобіля, не маючи наміру виконувати наданих обіцянок та взятих на себе зобов`язань, завідомо маючи намір не виконувати обіцянки дані ним ОСОБА_11 по виплаті грошових коштів за переданий йому автомобіль, заволодів ним і розпорядився на власний розсуд, продавши його на початку жовтня 2019 року ОСОБА_10 , мешканцю с. Рокосово Хустського району за 8000 грн. При цьому, ОСОБА_9 маючи можливість частково повернути грошові кошти ОСОБА_11 , цього не зробив, а грошові кошти витратив на власні потреби.

-2-

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у невірній кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.289 КК України. В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає про те, що ОСОБА_9 , будучи засудженим 08.02.2017 за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу, тобто менш суворого, ніж обмеження волі, протягом двох років нових злочинів не вчиняв, тому його дії за фактом незаконного заволодіння транспортним засобом, вчинені ним 17. 08. 2019, підлягали кваліфікації за ч.1 ст.289 КК України, без такої кваліфікуючої ознаки як повторність, оскільки сама по собі несплата штрафу засудженим за попереднім вироком, не свідчить про наявність в його діях ознак повторності. Враховуючи наведене, прокурор просить змінити вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 04.02.2021 та вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст.289 КК України з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі на строк 03(три) роки, й на підставі ст.75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з встановленням йому іспитового строку 01(один) рік з покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України. В решті вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги та доповнення до неї, промову прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу частково, пояснення захисника - адвоката ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст.ст.59,63 Конституції України кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Забезпечення обвинуваченому права на захист є однією з основних засад судочинства в Україні (п.5 ч.1 ст.129 Конституції України).

З огляду на положення ст.7 КПК України кримінальне провадження за формою і змістом повинно відповідати його загальним засадам, у тому числі такому, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.
Пунктом с) частини 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
Відповідно до приписів частин 1,2,3 ст.20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає зокрема, у наданні йому можливості користуватися правовою допомогою захисника, а також
-3-

реалізовувати інші процесуальні права передбачені цим Кодексом. А суд зобов`язаний роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника. У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.
Частиною третьою статті 42 КПК України передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, отримати їх роз`яснення, на правову допомогу захисника, в тому числі за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.
За приписами п.16 ст. 7, ст.23 КПК України, безпосередність дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження. Суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків передбачених цим Кодексом.
При цьому кримінальний процесуальний закон чітко окреслив коло суб`єктів надання кваліфікованої правової допомоги в кримінальному провадженні, якими можуть бути лише адвокати (ст.45 КПК). У пункті 3 частини 2 статті 52 КПК України передбачено, що обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, з моменту встановлення цих вад.

Згідно повідомлення т.в.о. директора КНП Хустська ЦРЛ ім. ОСОБА_12 ОСОБА_13 , обвинувачений ОСОБА_9 лікується у лікаря-психіатра психо-наркологічного відділення з 21.07.2011 та проявляє ознаки легкої розумової відсталості з емоційно-воловими розладами, що було встановлено в суді першої інстанції. Втім під час судового розгляду після встановлення цього факту, суд не перевірив належним чином всіх обставин з метою забезпечення дотримання вимог ст.52 КПК України щодо обов`язкової участі захисника. Журнал судового засідання, носій інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії судового розгляду від 26.11.2020, не містять даних, на підставі яких можна було б встановити, що суд забезпечив право обвинуваченого ОСОБА_9 на захист.

Аналогічну правову позицію Верховний Суд висловив у постанові Суду від 26.06.2016 (справа № 243/10858/16), яка також знайшла своє відображення у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 31.01.2019 (справа №186/1252/17).
Відповідно до положень частин 2-4 статті 349 КПК України обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.
Застосування цих приписів не звільняє суд від обов`язку виконання, у межах своєї компетенції, завдань кримінального провадження, визначених у ст.2 КПК України, на засадах, передбачених ч.3 ст.129 Конституції України та ст.7 КПК України.
-4-

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції застосував приписи ч.3 ст. 349 КПК України, не забезпечивши право обвинуваченого на захист, який з 2011 року перебуває на обліку у лікаря-психіатра з приводу наявного у нього захворювання та внаслідок зазначених психічних вад не здатний повною мірою самостійно реалізувати свої права у кримінальному провадженні та обмежив дослідження доказів допитом обвинуваченого.

Окрім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд визнав доведеним весь обсяг обвинувачення, проте допит обвинуваченого ОСОБА_9 у розумінні ст.351 КПК України проведений не був та тривав близько двох хвилин.

Це свідчить про порушення судом засади безпосередності дослідження показань, про те, що суд не дослідив належним чином жодного доказу, який давав би підставу визнати доведеним обвинувачення, сформульоване в мотивувальній частині вироку.
Зазначене повністю узгоджується з правовою позицією Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеною у постанові від 22.03.2018 (справа №521/11693/16-к).
При викладених вище обставинах, колегія суддів вважає, що допущене місцевим судом недотримання встановленої законом процедури судового розгляду щодо обов`язку з`ясувати чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвалений вирок з викладених вище підстав підлягає безумовному скасуванню.
Вказані обставини є грубим порушенням судом першої інстанції права обвинуваченого на захист, оскільки відповідно до статті 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
На думку колегії суддів, допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, позаяк судом допущено порушено право на захист, що обґрунтовано ставить під сумнів законність і справедливість вироку, а також позбавляє апеляційний суд підстав у цій частині визнавати чи не визнавати обґрунтованими доводи обвинувачення .
Відповідно до ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 обвинуваченого за ч.2 ст.289 КК України, судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення відповідно до ст.415 КПК України нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно з чітким дотриманням вимог кримінального процесуального закону допитати обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілого, свідків у кримінальному провадженні, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити судове рішення, яке б відповідало вимогам ст.370 КПК України.

Оскільки підставами для скасування вироку суду є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, тому колегія суддів позбавлена можливості перевірити решту доводів апеляційної скарги прокурора, в тому числі щодо кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання. Такі доводи підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.

-5-

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, в тому числі щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
На підставі викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.404,407,409,412,415, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 04.02.2021 щодо ОСОБА_14 , обвинуваченого за ч.2 ст.289 КК України - скасувати й призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді