ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 650/1347/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/819/919/21 Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ст. 310 ч.1, 309 ч. 3КК
УХВАЛА
09 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України,-
Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 статті 310 КК України та у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 статті 309 КК України та призначено йому покарання за ч. 1 ст. 310 КК у вигляді двох місяців арешту, за ч. 3 ст. 309 КК у виді п`яти років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки.
На підставі ч.1, п.2 ч. 3, ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат. Запобіжний захід не обирався.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 з кінця квітня 2020 року, знаходячись за місцем свого проживання на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_2 , переслідуючи мету вирощування рослин роду конопель, без передбаченого законом дозволу, вчиняв дії по вирощуванню рослин конопель, які проросли самостійним насівом на території подвір`я за місцем його вищевказаного проживання, шляхом очищення від буряну та їх поливу водою, в загальній кількості 15 (п`ятнадцять) рослин, які є рослинами роду Коноплі, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей, які вирощував для власних потреб, без мети збуту та які були вилучені працівниками поліції 10 серпня 2020 року під час проведення санкціонованого обшуку вищевказаного домоволодіння.
Крім того, ОСОБА_7 06 серпня 2020 року, близько 09.00 години, знаходячись за вищезазначеним місцем свого проживання на подвір`ї домоволодіння, переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно, не маючи на те відповідного дозволу, придбав шляхом зривання п`яти вирощених ним на території подвір`я вищевказаного домоволодіння, рослин роду Коноплі, після чого шляхом висушування та подрібнення виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, загальною масою в перерахуванні на суху речовину - 7463,72 г, яку було виявлено та вилучено працівниками поліції 10 серпня 2020 року під час проведення санкціонованого обшуку вказаного домоволодіння.
Вимоги апеляційної скарги
В апеляційній скарзі прокурор у провадженні ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 309 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці, за ст. 310 ч. 1 КК України у виді штрафу в розмірі 150 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці.В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що судом першої інстанції при застосуванні положень ст. 75 КК України не достатньо враховано, що ОСОБА_7 вчинив два кримінальні правопорушення, які тривалі значний період часу (з квітня по липень 2020 року), що свідчить про систематичність злочинної діяльності, крім того не достатньо врахував ступінь тяжкості злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, предметом якого є особливо небезпечний наркотичний засіб в особливо великому розмірі.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора у провадженні з наведених у ній підстав.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок залишити без змін.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Встановлені судом фактичні обставини кримінальних правопорушень та доведеність винуватості ОСОБА_7 у їх вчиненні в апеляційній скарзі не оспорюються, отже апеляційним судом в силу ч. 1 ст. 404 КПК не перевіряються.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом положень ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, на думку колегії суддів є необґрунтованими.
Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Застосування положень ст. 75 КК України має бути належним чином вмотивоване у вироку.
Зазначених вимог закону при призначенні ОСОБА_10 покарання суд першої інстанції належно дотримався.
Обґрунтовуючи застосування ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_10 покарання суд послався на його щире каяття у вчинених кримінальних правопорушень, притягнення до будь-якого виду юридичної відповідальності вперше, виключно позитивні характеристики останнього як з місця проживання, складені в.о. селищного голови (том 1 а.п. 186), так і від мешканців громади, допитаних в суді, неперебування на обліку лікаря психіатра та нарколога (том 1 а.п. 184), пенсійний вік, наявність чисельних захворювань (том 1 а.п. 183, том 2 а.п. 31-34), інвалідність 2 групи, спрямованість мотиву вчинення вказаного злочину, який полягав у виготовлені для себе ліків. Суд встановив обставини, що пом`якшують покарання шире каяття у вчиненні злочину та активе сприяння у розкритті кримінальних правопорушень, що також відображено в обвинувальному акті та відсутність обставин, що його обтяжують,
В апеляційній скарзі прокурор посилається на єдину підставу для скасування вироку в частині призначеного покарання та призначення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України покарання, у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, а саме - на тяжкість даного кримінального правопорушення, предметом якого є наркотичний засіб в особливо великому розмірі.
Разом з цим, як обґрунтовано наголосив у вироку суд першої інстанції, кількість наркотичної речовини охоплюється кваліфікуючою ознакою даного злочину, що передбачає призначення більш суворого покарання (від 5 до 8 років позбавлення волі), тому відповідна обставина в силу ст. 65 КК України, не є єдиною та вирішальною, а має бути врахована у сукупності з іншими відповідними обставинами.
Санкція ч 3 ст. 309 КК України дозволяє застосування ст. 75 КК при призначенні мінімального розміру покарання за цей злочин.
При цьому приписи ст. 75 КК не місять заборон щодо її застосування при призначенні покарання за злочини, передбачені ч. 3 ст. 309 КК України, хоча виходячи з позиції прокурора, суди ніколи не вправі її застосувати за дії, передбачені диспозицією цієї норми кримінального закону щодо наркотичного засобу в особливо великому розмірі, що суперечить кримінальному закону, яким таких заборон не передбачено.
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує сукупність обставин, в тому числі відомості про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При перевірці доводів апеляційної скарги прокурора, колегією суддів встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 є особою похилого віку, інвалідом 2 групи безстроково, з чисельними хронічними захворюваннями, раніше не притягався до кримінальної відповідальності, виключно позитивно характеризується за місцем проживання, під час допиту його судом першої інстанції послідовно стверджував, що його умисел не був спрямований на виготовлення найбільшої кількості наркотичних засобів, що узгоджується з результатами обшуку, оскільки спосіб, яким висушувались рослини та зберігались свідчать про неприскіпливе ставлення останнього до можливого результату.
У обвинуваченого не були виявлені предмети пристосовані для подальшого збереження коноплі.
ОСОБА_7 в повному обсязі визнав свою провину у незаконному вирощуванні конопель, придбанні, виготовлені та зберіганні наркотичних засобів, пояснивши, що прагнув виготовити для себе ліки, критично оцінив свою поведінку, визнав свою провину та проявив готовність нести покарання. Протягом досудового слідства та судового розгляду він належним чином виконував покладені на нього обв`язки, не вчинив жодного правопорушення, що свідчить про усвідомлення ним своєї поведінки і те, що він став на шлях виправлення.
Зважаючи на виключно позитивні відомості про особу обвинуваченого, його вік, інвалідність, наявність захворювань, обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що його обтяжують, прокурор не наводить в апеляційній скарзі переконливих мотивів - яким чином виявлений у ОСОБА_7 лише об`єм наркотичної речовини може свідчити про підвищену небезпеку особи обвинуваченого та можливість його виправлення та попередження вчинення нових злочинів виключно в умовах ізоляції від суспільства.
Приймаючи рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання суд також врахував дієвість механізму контролю за особами, які звільнені від відбування покарання з випробуванням, який, при належному реагуванні уповноважених органів щодо невиконання засудженим покладених на нього законом і судом обов`язків, передбачає невідкладне звернення вироку до реального виконання, що в даному конкретному провадженні визнав достатнім заходом для запобігання вчиненню ОСОБА_7 нових злочинів.
З таким висновком погоджується й колегія суддів.
Крім того, суд врахував висновки Верховного Суду щодо можливості застосування за даним кримінальним правопорушенням положень статті 75 КК України за умови встановлення відповідних обставин.
Колегія суддів також додатково враховує, що з часу вчинення кримінальних правопорушень і до теперішнього часу ОСОБА_7 ніяких протиправних дій не вчиняв, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, добровільно сплатив присуджені до стягнення судові витрати на залучення експертів в сумі 6906,10 грн. (том 2 а.п. 168) що свідчить про усвідомлення ним своєї протиправної поведінки і те, що він став на шлях виправлення.
За викладеним вище, не маючи інших приводів та підстав для скасування чи зміни вироку, визнаючи його законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 26 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4