В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000290 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 травня 2021 року, відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
18.10.2005 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, 06.02.2008 р. звільнення від відбування покарання скасовано, направлений для відбуття покарання, 18.08.2012 р. заміна невідбутий частини покарання (1 рік 4 міс. 21 день) на виправні роботи з утриманням 20% заробітку;
28.05.2007 р. Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 321 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.
07.02.2014 р. Заводським районний судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
28.04.2014 р. Ленінським районний судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 307, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 звільнений з іспитовим строком 2 роки;
24.04.2015 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років позбавлення волі;
12.10.2015 р. Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70 КК України до 5 років позбавлення волі;
15.01.2016 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186, ч4 ст. 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі. вироком Миколаївського апеляційного суду від 05.04.2016 р. засуджений за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, 24.07.2019 р. умовно-дострокове звільнення, невідбутий строк 4 місяці 2 дні.
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 травня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 витрати на користь держави за проведення судово-товарознавчої експертизи 2 288,30 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 , зазначає, що вирок суду в частині звільнення останнього від відбування призначеного покарання підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, що призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції формально врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем мешкання характеризується посередньо, обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, що призвело до призначення найбільш сприятливого покарання у виді обмеження волі, і до звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з мінімальним передбаченим законом строком випробування.
При вирішення питання про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд не тільки не вказав в мотивувальній частині, але й належним чином не оцінив те, що останній 7 разів засуджений за скоєння умисних злочинів, у тому числі, 4 рази за вчинення аналогічних корисливих злочинів. Відносно ОСОБА_6 тричі застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням та двічі інститут умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості, не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві. Навпаки, через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, обвинувачений знову вчинив умисний злочин проти власності. ОСОБА_6 , будучи особою молодого віку, ніде не працює, а обрав спосіб заробітку шляхом вчинення корисного кримінального правопорушення.
Апелянт вважає, що наявна така обставина, яка обтяжує покарання рецидив злочину, у тому числі спеціальний.
Обставина, яка визнана судом такою, що пом`якшує покарання щире каяття, і стала підставою для звільнення від відбування покарання, не підтверджена матеріалами провадження й не вмотивована у вироку.
За наведеного, прокурор вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання є невмотивованим, безпідставним та неправильним, таким, що не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених ст. ст. 50, 65, 75 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

22.03.2021 р. ОСОБА_6 близько 05.00 год., більш точного часу не встановлено, перебуваючи біля магазину «у Ванюші», розташованого по вул. Пограничній, 19/6 в м. Миколаєві, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілого та сторонніх осіб, таємно, шляхом вільного доступу викрав велосипед ХВЗ (моделі Старт-Шоссе), вартістю 2 375 грн. та ліхтарик ручний світлодіодний вартістю 100 грн., належні потерпілому ОСОБА_9 , після чого ОСОБА_6 на викраденому велосипеді, з місця вчиненого кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим за власним розсудом, завдавши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 2 475 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Обираючи ОСОБА_6 вид і міру покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується посередньо, не працює, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, раніше судимий, визнав обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття, обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України вірно та апелянтом не оспорюються.
Крім того, обставини кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_6 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.
Вирок суду в цій частині апелянтом також не оскаржується.

За змістом ст. 75 КК України, при звільненні від відбування покарання з випробуванням має враховуватися тяжкість кримінального правопорушення, особа винного та інші обставини справи, що в сукупності можуть давати підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд має належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для провадження та застосувати вказані вимоги закону лише у тому разі, коли для цього є умови й підстави.
За вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України, призначаючи покарання та звільняючи особу від відбування покарання, суд зобов`язаний мотивувати своє рішення належним чином.

Вказаних вище вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

Так, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував дані про особу обвинуваченого та інші обставини, але не звернув уваги на те, що обвинувачений ОСОБА_6 неодноразово раніше судимий, зокрема 18.10.2005 р., 28.05.2007 р., 07.02.2014 р., 28.04.2014 р., 24.04.2015 р., 12.10.2015 р., 15.01.2016 р., з яких чотири рази за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень. Тричі він звільнявся від відбування покарання з іспитовими строком. Останній раз ОСОБА_6 був засуджений 15.01.2016 р. за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України, до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, 24.07.2019 р. звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково, невідбутий строк покарання становив 4 місяці 2 дні. Крім цього ОСОБА_6 05.04.2021 р. притягався до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 178 та ч. 1 ст. 175-1 КУпАП.
За цим вироком, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, який вчинений ним 22.03.2021 р., тобто за спливом 4 місяців, після закінчення умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі.
Наведені обставини, у своїй сукупності, свідчать про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_6 , системний характер його протиправної поведінки, схильність до продовження злочинної діяльності, небажання ставати на шлях виправлення, стійку антисоціальну позицію, а відтак в черговий четвертий раз, застосування відносно обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання, вказує на недотримання загальних засад призначення покарання, що унеможливлює досягнення його мети виправлення обвинуваченого, запобігання вчиненню нових злочинів, як ним так і іншими особами та може створити у обвинуваченого та інших осіб, схильних до вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, хибне уявлення про безкарність.

Цим даним суд першої інстанції не дав належної правової оцінки, а тому висновок суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є незаконним та помилковим, у зв`язку з чим, доводи прокурора стосовно безпідставного звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, є обґрунтованими.

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, а тому вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 травня 2021 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає скасуванню з постановленням нового вироку відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Стосовно доводів прокурора про наявність такої обтяжуючої покарання обставини, як рецидив кримінального правопорушення, апеляційний суд доходить наступного.
Згідно ст. 34 КК України, рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.
Відповідно до правових висновків викладених у п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 р., якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
За наведених обставин, оскільки вчинене обвинуваченим ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, як рецидив кримінального правопорушення утворює одночасно і повторність, що впливає на його кваліфікацію, то підстав враховувати, як обтяжуючу покарання обставину рецидив кримінального правопорушення не має.
Крім цього, за даними обвинувального акту підписаного, як слідчим, так і прокурором, органом досудового розслідування не встановлено такої обтяжуючої покарання обставини, як рецидив кримінального правопорушення.

Апеляційний суд не погоджується і з доводами прокурора про необґрунтоване визнання судом обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття, з огляду на те, що така обставина встановлена органом досудового розслідування та підтверджена під час судового розгляду, який проводився в скороченому порядку, за правилами ст. 349 КПК України.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за вчинений злочин, в межах заявлених прокурором вимог, апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, який є нетяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який не працює, за місцем мешкання характеризується посередньо, обставиною, яка пом`якшує покарання повне визнання вини, щире каяття, а тому вважає за необхідне призначити покарання у виді обмеження волі, що буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, відповідатиме вимогам ст. 65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, суспільній небезпечності кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 травня 2021 року відносно ОСОБА_6 в частині звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України скасувати.
Ухвалити новий вирок.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, роз`яснивши іншим учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Судді

____________________ ____________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3