Номер провадження: 11-кп/813/2279/21
Номер справи місцевого суду: 522/3266/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Приморського райсуду м. Одеси від 21.10.2021, якою під час судового розгляду кримінального провадження №0006898 від 31.12.2019 відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із середньою освітою, офіційно не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 19.12.2021 включно, без визначення розміру застави,

установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою суду 1-ої інстанції від 21.10.2021 під час судового розгляду кримінального провадження №0006898 від 31.12.2019 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України було задоволено клопотання прокурора та продовжено стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів, до 19.12.2021 включно, з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», без визначення розміру застави.
Мотивуючи зазначене рішення, суд послався на те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, а також в даному провадженні існують ризики того, що перебуваючи на волі обвинувачений може переховуватись від суду; незаконно впливати на потерпілого та свідків; знищити, сховати та спотворити речі і документи, які мають істотне значення для з`ясування обставин кримінального правопорушення; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, а також продовжити злочинну діяльність або вчинити інші кримінальні правопорушення.

Окрім того, суд враховуючи положення ч. 4 ст. 183 КПК України, а також обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , зокрема вчинення із застосуванням насильства, вважав за можливе не визначати розмір застави.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою з огляду на наступне:
- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що клопотання про продовження строків тримання під вартою прокурором подано із порушенням вимог ст. 199 КПК України та п. 20-5 Перехідних положень КПК України;
- суд 1-ої інстанції під час розгляду клопотання прокурора встановив наявність ризиків, на які прокурор у клопотанні не посилався, а саме те, що обвинувачений може продовжити злочину діяльність, вчинити інші кримінальні правопорушення; знищити сховати, спотворити речі і документи, які мають істотне значення для з`ясування обставини кримінального правопорушення;
- судом 1-ої інстанції не враховано, що клопотання прокурора містить лише формальне посилання на ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, разом із цим, прокурором жодним чином не обґрунтовано та не підтверджено доказами їх існування;
- судом 1-ої інстанції не надано належної оцінки соціальним зв`язкам та стану здоров`я обвинуваченого;
- поза увагою суду залишилось те, що 21.10.2021 під час судового розгляду обвинувального акту був допитаний потерпілий та один із свідків сторони обвинувачення, проте жоден із них не повідомив суд про здійснення на них протиправного впливу зі сторони обвинуваченого ОСОБА_7 або будь-яких інших осіб.
Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_8 просить ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що на розгляді в Приморському райсуді м. Одеси знаходиться кримінальне провадження № 0006898 від 31.12.2019 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу («Запобіжні заходи, затримання особи»).

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Так, із аналізу вищезазначених положень кримінального процесуального закону можна дійти висновку про те, що під час продовження строку застосування запобіжного заходу під час судового розгляду не вимагається обов`язкової наявності клопотання прокурора, суд 1-ої інстанції зобов`язаний в будь-якому випадку повторно розглянути питання доцільності продовження строку тримання особи під вартою.

З урахуванням вищевикладеного, апеляційний суд приймає до уваги доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 щодо подання прокурором клопотання про продовження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із порушенням строку, проте зауважує на тому, що таке порушення не є істотним, та таким що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

При цьому, положення ч. 2 ст. 422-1 КПК України встановлюють, що суддя-доповідач у разі необхідності перевірки обставин, які підтверджують наявність ризиків, що стали підставою для обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, зміни іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або для продовження строку тримання під вартою, невідкладно витребовує з суду 1-ої інстанції: 1) ухвалу про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою; 2) клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, подане під час судового провадження в суді 1-ої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом 1-ої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Проте, зважаючи на обставини інкримінованого ОСОБА_7 злочину, який скоєний за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння чужим майном, пов`язаний із погрозою застосування насильства небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у приміщення, його характеру, тяжкості та зухвалості, розміру завданої майнової шкоди, а також можливої міри покарання, яка може бути йому призначена у разі визнання винуватим (позбавлення волі на строк від 7 до 12 років із конфіскацією майна), колегія суддів вважає, що рішення суду 1-ої інстанції є законним та прийнятим з урахуванням положень ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, оскільки, виходячи з вищевикладеного, є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжує існувати ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, переховування обвинуваченого від суду.

У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Окрім того, ЄСПЛ у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Водночас, враховуючи те, що остаточне рішення по справі відносно обвинуваченого не прийнято та на теперішній час судовий розгляд кримінального провадження триває, не всі свідки допитані безпосередньою судом , колегія суддів вважає, що в даному випадку існує ризик можливого незаконного впливу обвинуваченого на свідків.

Також, апеляційний суд вважає, що прокурором був доведений ризик, передбачений п. 4 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, перешкоджання кримінального провадження іншим чином, з огляду на те, що інкримінований ОСОБА_7 злочин був вчинений за попередньою змовою групою осіб та на теперішній час інші особи досі невстановлені.

Разом із тим, колегія суддів враховує те, що ОСОБА_7 має місце реєстрації та постійного проживання, одружений, має неповнолітню дитину, проте наголошує на тому, що зазначені обставини не виключають та не зменшують існування зазначених вище доведених стороною обвинувачення ризиків.

Захисником ОСОБА_8 в судовому засіданні були надані медичні довідки щодо стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 , проте зазначені довідки датовані 2019 роком, та будь-яких доказів того, що обвинувачений за час перебування під вартою звертався за медичною допомогою до філії ДУ «Центр охорони здоров`я ДКВС України» в Одеській області захисником не надано.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру інкримінованого обвинуваченому злочину, судом 1-ої інстанції прийняте обґрунтоване рішення, а стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 на теперішній час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе забезпечити належної процесуальної поведінки обвинуваченого та запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Разом із цим, апеляційний суд вважає слушними посилання сторони захисту про те, що суд 1-ої інстанції під час розгляду клопотання прокурора встановив наявність ризиків, на які прокурор не посилався, та зазначає наступне.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Тобто, слідчий суддя, суд не мають процесуальної можливості самостійно встановлювати наявність ризиків, які не були заявлені стороною обвинувачення, а лише зобов`язанні встановити чи існують достатні підстави вважати, що ризики, на які посилаються слідчий, прокурор існують.
Так, відповідно до клопотання прокурора, останній посилався на існування в зазначеному кримінальному провадженні ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме можливого переховування обвинуваченого від суду; незаконного впливу на свідків та потерпілих та перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, наявність яких була підтверджена і під час апеляційного розгляду скарги.

Проте, з мотивувальної частини оскаржуваної ухвали вбачається, що суд 1-ої інстанції встановив наявність в зазначеному кримінальному провадженні ризиків, на які прокурор не посилався, зокрема, знищити, сховати та спотворити речі і документи, які мають істотне значення для з`ясування обставин кримінального правопорушення; продовжити злочинну діяльність або вчинити інші кримінальні правопорушення.

Враховуючи викладені вище обставини, суд 1-ої інстанції загалом обґрунтовано дійшовши висновку щодо необхідності продовження обвинуваченому ОСОБА_7 строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, не дотримався вимог кримінального процесуального закону та при встановленні існування ризиків, вийшов за межі своїх повноважень, перебравши на себе по суті повноваження державного обвинувача, саме який уповноважений встановити наявність ризиків, а суд лише перевірити в рамках цих ризиків їх наявність, або відсутність.

Відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді 1-ої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Положення ч. 1 ст. 412 КПК України встановлює, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги захисника, скасування ухвали суду 1-ої інстанції, як постановленої із істотним порушенням вимог норм кримінального процесуального закону, оскільки суд вийшов за межі клопотання прокурора та встановив ризики, на які останній не посилався.

На підставі викладеного, враховуючи те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, продовження існування в зазначеному кримінальному провадженні встановлених вище судом апеляційної інстанції ризиків, характеристику особи обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити клопотання прокурора та продовжити відносно обвинуваченого ОСОБА_7 строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів, відраховуючи з моменту постановлення оскаржуваної ухвали суду 1-ої інстанції, тобто до 19.12.2021.

З урахуванням того, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, пов`язаного із погрозою застосування насильства, апеляційний суд, на підставі п. 1 ч. 4 ст. 183 КПК України, вважає за можливе не визначати обвинуваченому в якості альтернативного запобіжного заходу розмір застави.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду 1-ої інстанції про продовження строку тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 скасуванню.

Разом із цим, колегія суддів вважає за необхідне звернути особливу увагу районного суду на положення ст. 8 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 та приписи ст.ст. 28 та 318 КПК України.
Відповідно до ч. 4 ст. 28 КПК України, кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.
Водночас ч. 1 ст. 318 КПК України встановлює, що судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.
Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

В рішенні у справі «Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства» ЄСПЛ роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б не природно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.

У розумінні ЄСПЛ для визначення того, чи була тривалість певного строку розумною, передусім встановлюється початок цього строку та його закінчення. Строк, який слід брати до уваги у зазначеному відношенні, охоплює собою все провадження.

Аналіз наданих апеляційному суду копій матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , свідчить про те, що кримінальне провадження перебуває на розгляді суду 1-ої інстанції досить тривалий час, протягом якого обвинувачений утримується під вартою, проте судовий розгляд на теперішній час не завершений та остаточне рішення не прийнято.

Апеляційний суд вважає таку невиправдану тривалість розгляду даного кримінального провадження неприпустимою, що з огляду на положення ч. 4 ст. 28 та ч. 1 ст. 318 КПК України тягне за собою порушення принципу розумності строку розгляду справи, у зв`язку із чим вважає за необхідне звернути увагу районного суду на необхідність вжиття термінових заходів щодо дотримання вищенаведених вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 183, 194, 331, 370, 392, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422-1, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Приморського райсуду м. Одеси від 21.10.2021, якою відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, під час судового розгляду кримінального провадження по суті продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 19.12.2021 включно, без визначення розміру застави скасувати.
Постановити нову ухвалою, якою задовольнити клопотання прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 та продовжити відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто 19.12.2021, без визначення розміру застави.

Звернути увагу суду 1-ої інстанції про необхідність дотримання розумних строків, передбачених ст. 28 КПК України при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4