ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №629/4047/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/2385/21 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.289 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,
-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
-при секретарі ОСОБА_5 ,
-за участю прокурора ОСОБА_6 ,
-захисника ОСОБА_7 ,
-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 06 травня 2021 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 02.10.2013 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки;
- 14.05.2014 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі. 30.09.2015 року звільнений умовно-достроково на невідбуту частину покарання 1 рік 1 місяць 22 дні,-

засуджено за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Як установив суд, на початку квітня 2017 року, точної дати в ході судового розгляду встановити не представилось можливим, ОСОБА_8 , використовуючи дружні стосунки з ОСОБА_9 , шляхом обману та зловживання довірою, під приводом тимчасового використання у вигляді надання послуг приватного перевезення людей, попросив у ОСОБА_9 надати йому для цих цілей автомобіль марки ГАЗ 24, сірого кольору, д/з НОМЕР_1 та ключі до нього, на що останній, виходячи з довіри до ОСОБА_8 та в помилковій впевненості в добросовісності його дій, погодився та передав йому ключі від автомобіля та технічний паспорт на нього.
Після цього, в середині квітня 2017 року, ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом та діючи з прямим умислом, направленим на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою наживи, діючи умисно, повторно, знаходячись у знайомого ОСОБА_9 чоловіка на ім`я ОСОБА_10 , біля оптової бази «Анюта» за адресою: Харківська область, м.Лозова, вул.Севастопольська, шляхом запуску двигуна заволодів автомобілем ГАЗ 24, власником якого була ОСОБА_11 та який перебував у правомірному користуванні й володінні ОСОБА_9 .
Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 в подальшому розпорядився автомобілем на власний розсуд, а саме продав даний автомобіль, отримавши матеріальну вигоду. Своїми умисними діями ОСОБА_8 спричинив майнову шкоду ОСОБА_9 у розмірі 16 700 гривень.

В апеляційній скарзі захисник посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненому кримінальному провадженню та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зазначив, що суд при призначенні покарання не врахував, що обвинувачений одружений, на обліку лікарів психіатра і нарколога не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, а також не враховано думку потерпілого, який просив суд суворо не карати обвинуваченого. На думку захисника виправлення обвинуваченого можливо у разі призначення йому покарання із застосуванням ст.69 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання, не пов`язане з позбавлення волі.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, обвинувачений посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненому кримінальному провадженню та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Просить звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, застосувати вимоги ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року та зарахувати йому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2021 році».

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, про законність та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

За положеннями ст.75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За змістом ч.1 ст.69 КК України суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Як вбачається з вироку суду, пом`якшуючою покарання обставиною судом була визнана лише одна щире каяття.

Яких-небудь ще даних про особу ОСОБА_8 чи про наявність обставин, які б пом`якшували покарання та істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, в апеляційній скарзі захисника не наведено.

За таких обставин підстави для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України - відсутні.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого, який раніше судимий, має середню освіту, одружений, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Суд також взяв до уваги досудову доповідь Лозівського міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області, згідно висновку якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюється як середній.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що ОСОБА_8 раніше двічі судимий, за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України та умовно-достроково, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства з призначенням покарання у виді позбавлення волі, без застосування положень ст.75 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання за своїм видом та розміром є справедливим і підстави для призначення більш м`якого покарання чи звільнення ОСОБА_8 від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України, - відсутні.

Доводи в апеляційній скарзі обвинуваченого про необхідність звільнення його від покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2021 році», є необґрунтованими, оскільки на момент апеляційного розгляду відповідного Закону України, який набрав чинності - не існує.

Щодо клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про зарахування строку його попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, згідно положень ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то воно підлягає задоволенню.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Згідно положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до п.п. «а», «б», «в», «г», «ґ» ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатрічної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як слідує із матеріалів провадження, суд першої інстанції зарахував ОСОБА_8 у строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою з 26 лютого 2020 року до набрання вироком законної сили.

На даний час ОСОБА_8 продовжує перебувати у Державній установі «Харківський слідчий ізолятор», а тому обвинуваченому підлягає зарахуванню і строк тримання його під вартою з 26 лютого 2020 року до набрання вироком законної сили.

Згідно ч.2 ст.532 КПК України, у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

За таких обставин, виходячи з положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, ОСОБА_8 підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, вираховуючи його з моменту взяття ОСОБА_8 під варту до моменту постановлення ухвали апеляційним судом, тобто з 26 лютого 2020 року по 13 грудня 2021 року включно.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 06 травня 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 без задоволення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 26 лютого 2020 року по 13 грудня 2021 року включно

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: