Справа № 130/2220/21
Провадження №11-кп/801/1225/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 листопада 2021 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000186 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13.08.2021, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та мешканку АДРЕСА_1 , раніше судиму, вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29.03.2021;

-за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29.03.2021 та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 30 (тридцять) днів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_7 вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29.03.2021 була засуджена за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 240 (двісті сорок) годин громадських робіт.
ОСОБА_7 поставлена на облік до Жмеринського МОВ філії Державної установи «Центр пробації» у Вінницькій області та належним чином була повідомлена про порядок і умови відбування покарання у виді громадських робіт та попереджена про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт. Того ж дня, остання отримала направлення до товариства з обмеженою відповідальністю «Ель Дорадо» та була прийнята на відпрацювання кримінального покарання у вигляді 240 годин громадських робіт. 28.05.2021 на адресу Жмеринського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» у Вінницькій області з ТОВ «Ель Дорадо» відносно ОСОБА_7 надійшло повідомлення про прийняття на громадські роботи засудженої ОСОБА_7 з 27.05.2021 та графік виходу па громадські роботи.
Однак, протягом травня-серпня місяця 2021 року на відпрацювання громадських робіт до ТОВ «Ель Дорадо» ОСОБА_7 не з`являлась жодного разу, тим самим остання порушила порядок відбування покарання, так як умисно, без поважних на те причин, не прибула до ТОВ «Ель Дорадо» для відбування покарання у вигляді громадських робіт, таким чином, умисно ухилилась від відбування покарання у виді 240 годин громадських робіт, із призначених вироком Жмеринського міськрайонного суду від 29.03.2021.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 1 року обмеження волі та виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку рішення суду про застосування вимог ст. 71, 72 КК України та призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків шляхом повного приєднання до призначеного цим вироком покарання невідбутої частини покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду від 29.03.2021 у виді 1 року 30 днів обмеження волі.

Вказати у резолютивній частині вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13.08.2021 про визнання ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та звільнити її від покарання, а вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29.03.2021 стосовно ОСОБА_7 виконувати самостійно.

У вступній частині вироку вказати, що ОСОБА_7 раніше судима вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29.03.2021 за ч. 1 ст. 185 КК України до 240 годин громадських робіт.

Свої доводи прокурор обґрунтував тим, що ОСОБА_7 має 4 дітей, стосовно яких вона не позбавлена батьківських прав.

Таким чином, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 60, ч. 3 ст. 61 КК України, ОСОБА_7 не може бути призначене жодне з покарань, передбачених ч. 2 ст. 389 КК України, а тому за відсутністю підстав для закриття справи, згідно з нормою ч. 2 ст. 373 КК України, прокурор вказує на необхідність звільнення її від покарання, як особу до якої не може бути застосовано жодного з видів покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 389 КК України.

Разом з тим, невідбуте покарання за попереднім вироком може бути приєднано лише до покарання, призначеного за новим вироком, однак даним вироком ОСОБА_7 не призначається жодного покарання, а відтак вирок Жмеринського міськрайонного суду від 29.03.2021, на думку прокурора, слід виконувати самостійно.

Крім цього, у вступній частині вироку помилково вказано, що ОСОБА_7 раніше не судима, хоча остання обвинувачується саме в ухиленні від відбування покарання у виді громадських робіт, призначених попереднім вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29.03.2021.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального проступку, доведеності вини та кваліфікація дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 389 КК України ніким не оспорюється.
ОСОБА_7 погодилася із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлена з обмеженням права апеляційного оскарження згідно з ч. 2 ст. 302 КПК України, надала свою згоду на розгляд обвинувального акту без її участі у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні.
Обвинувальний акт розглядався у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, відповідно до ч. 2 ст. 382 КПК України.
Так, санкцією ч. 1 ст. 185 КК України, передбачено покарання у виді арешту на строк до 6 місяців або обмеження волі на строк до 3 років.
Згідно з ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.
Відповідності до ч. 3 ст. 60 КК України арешт не застосовується до осіб віком до шістнадцяти років, вагітних жінок та до жінок, які мають дітей віком до 7 років.
З огляду на матеріали кримінального провадження, у ОСОБА_7 є діти: ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_5 .
Тобто, ОСОБА_7 має 4 дітей, трьом з яких станом на день ухвалення вироку не виповнилося 7 років та одному не виповнилося 14 років, батьківських прав не позбавлена.
Таким чином, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 60, ч. 3 ст. 61 КК України, ОСОБА_7 не може бути призначене жодне покарань, що передбачене ч. 2 ст. 389 КК України.
Крім того, відповідно до абз. 7 п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № від 23.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, повинен закрити справу і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити вирок і звільнити засудженого від покарання.
Проте, вказаних вимог закону місцевий суд під час ухвалення вироку стосовно ОСОБА_7 не дотримався та призначив обвинуваченій за ч. 2 ст. 389 КК України покарання, яке з урахуванням положень ст. 60, 61 КК України, їй не може бути призначене, а тому вирок суду першої інстанції в цій частині необхідно змінити.
Крім цього, у вступній частині вироку помилково вказано, що ОСОБА_7 раніше не судима, хоча остання обвинувачується саме в ухиленні від відбування покарання у виді громадських робіт, призначених попереднім вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29.03.2021, а тому апеляційна скарга прокурора і в цій частині підлягає задоволенню.
Однак, не підлягають задоволенню прохання прокурора щодо зазначення у вироці про самостійне виконання покарання, що призначене вирокомЖмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29.03.2021, оскільки відповідно до ст. 71 КК України покарання за сукупністю вироків не призначається, що виключає застосування і ст. 72 КК України.
Таким чином, враховуючи, що за оскаржуваним вироком обвинувачена звільнена від покарання, тому жодних підстав для самостійного виконання покарання за попереднім вироком суду немає.

Тому, керуючись ст. 405, 407, 408, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

постановила:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13.08.2021, яким засуджено ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
ОСОБА_7 визнати винною за ч. 2 ст. 289 КК України та звільнити її від покарання.
Виключити з вироку застосування ст. 71, 72 КК України.
У вступній частині вироку вказати, що ОСОБА_7 раніше судима вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29.03.2021 за ч. 1 ст. 185 КК України до 240 годин громадських робіт.
В решті вирок суду залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_11