ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/560/21 Справа № 703/3390/19 Категорія: ч.2 ст.367 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11

представника потерпілого ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та представника КП «Смілакомунтеплоенерго» - адвоката ОСОБА_12 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 15 червня 2021 року, яким

ОСОБА_10

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сміла Черкаської області, громадянина України, з вищою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , депутат VII скликання Смілянської міської ради Черкаської області, працює заступником начальника ГУ ДПС у Чернігівській області, раніше не судимого

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.367 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Позов комунального підприємства «Смілакомунтеплоенерго» про стягнення з ОСОБА_10 матеріальної шкоди у розмірі 45 995 357 грн 80 коп - залишений без розгляду.

Судові витрати, пов`язані з проведенням судово-економічної експертизи у розмірі 12560 грн 80 коп. віднесені на рахунок держави.

в с т а н о в и л а:

Стороною обвинувачення ОСОБА_10 обвинувачується у тому, що «рішенням сесії Смілянської міської ради Черкаської області від 20.11.2017 № 55-1/VII ОСОБА_10 обрано секретарем міської ради та прийнято на службу в органи місцевого самоврядування й затверджено у складі виконавчого комітету міської ради, після його звільнення з попереднього місця роботи та рішенням сесії Смілянської міської ради Черкаської області від 09.12.2017 №59-2/ VII присвоєно 9-й (дев`ятий) ранг посадової особи органу місцевого самоврядування в межах четвертої категорії посад з 01.12.2017.

Відповідно до ст. 42, ст. 50 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ОСОБА_10 здійснював повноваження міського голови в період з 01.12.2017р. по 29.03.2018р. та, зокрема, був наділений повноваженнями скликати сесії ради; повідомляти депутатам і доводити до відома населення інформацію про час і місце проведення сесії ради, питання, які передбачається внести на розгляд ради; вести засідання ради та підписувати її рішення; організовувати підготовку сесій ради, питань, що вносяться на розгляд ради. У тому числі, відповідно до ч. 10 ст. 46 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» мав повноваження доводити до відома депутатів і населення у виняткових випадках не пізніше як за день до сесії час скликання, місце проведення та питання, які передбачається внести на розгляд ради.

Рішенням Вищого господарського суду України від 14.12.2017 по справі N925/459/17 скасовано постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.08.2017 та залишено без змін рішення господарського суду Черкаської області від 06.07.2017, яким розірвано договір про спільну діяльність № 47-2 V від 05.05.2010, укладений між КП «Смілакомунтеплоенерго» і ТОВ «Сміла Енергоінвест».

З метою здійснення діяльності з виробництва, транспортування та постачання теплової енергії, а також надання послуг з централізованого опалення в місті Сміла Черкаської області, КП «Смілакомунтеплоенерго» уклало 01.10.2017 договір на транспортування природного газу магістральними трубопроводами № /12-3903 7/ТЗ із ПАТ «Укртрансгаз» (), 01.02.2018 договір розподілу природного газу із ПАТ «По газопостачанню та газифікації «Черкасигаз» () на умовах Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498, шляхом підписання заяви-приєднання до умов даного Договору; 16.02.2018 договір № 1802-1601/ПГ-УГ постачання природного газу із ТОВ «Укргазімпекс» () та додаток №1 і № 2 до нього.

Пунктом 1 додатку №1 від 16.02.2018 до договору від 16.02.2018 №1802- 1601/ПГ-УГ КП «Смілакомунтеплоенерго» та ТОВ «Укргазімпекс» погоджено місячний об`єм постачання газу в лютому 2018 року в обсязі 2000 тис. куб. м., а пунктом 2 - що ціна за 1000 куб. м. газу в лютому 2018 року складає 7375 грн., крім того ПДВ (20%), всього разом з ПДВ 8850 грн.

Пунктом 1 додатку № 2 від 16.02.2018 до договору від 16.02.2018 №1802- 1601/ПГ-УГ КП «Смілакомунтеплоенерго» та ТОВ «Укргазімпекс» погоджено графік здійснення платежів за договором на загальну суму 17700000 грн., в тому числі до/включно 19.02.2018 - 600000 грн., 20.03.2018-23.02.2018 - 2500000 грн., 01.03.2018 - 1500000 грн., 02.03.2018 - 1500000 грн., 05.03.2018 - 2500000 грн., 06.03.2018 - 2500000 грн., 07.03.2018 - 2500000 грн., 09.03.2018 - 2500000 грн., 12.03.2018 - 900000 грн., 13.03.2018 - 700000 грн.

Листом від 16.02.2018 № 66 на адресу секретаря Смілянської міської ради ОСОБА_10 директор КП "Смілакомунтеплоенерго" ОСОБА_13 повідомив про необхідність здійснення авансових платежів приватному трейдеру для отримання номінацій на природний газ, прогнозовані обсяги споживання на лютий 2018 року - 2 млн. куб. метрів на суму 17 млн. грн. Також, просив терміново вжити заходів щодо надання фінансової допомоги в розмірі 17 млн. грн. для укладання договору та здійснення авансового платежу постачальнику природного газу.

Листом від 19.02.2018 №74 на адресу секретаря Смілянської міської ради ОСОБА_10 директор КП "Смілакомунтеплоенерго" ОСОБА_13 звернувся з проханням надання безоплатної поворотної фінансової допомоги в розмірі 2 млн. грн., в тому числі 800 тис. грн. для отримання номінацій на використання природного газу в лютому 2018 року.

Однак, ОСОБА_10 , виконуючи в період з 01.12.2017 по 28.03.2018 обов`язки міського голови міста Сміла Черкаської області, достовірно знаючи, що між КП «Смілакомунтеплоенерго» і ТОВ «Укргазімпекс» укладено договір від 16.02.2018 № 1802-1601/ПГ-УГ постачання природного газу та про необхідність отримання номінацій на природний газ комунальним підприємством і про відсутність в останнього грошових коштів для здійснення платежів за договором, будучи в зв`язку з цим письмово повідомлений директором КП «Смілакомунтеплоенерго» про необхідність додаткового фінансування та маючи повноваження відповідно до статей 46, 50 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» на скликання сесії ради, організацію її підготовки та питань, що вносяться на розгляд ради, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не скликав позачергову сесію Смілянської ради Черкаської області, а лише 22.02.2018 виніс на розгляд чергової сесії Смілянської міської ради Черкаської області питання про затвердження програми фінансової підтримки КП «Смілакомунтеплоенерго» шляхом надання поворотної фінансової допомоги на безоплатній основі на 2018 рік, що призвело до неможливості вчасного здійснення авансового платежу ТОВ «Укргазімпекс» по договору постачання природного газу від 16.02.2018 №1802-1601/ПГ-УГ й отримання номінацій на природний газ на лютий 2018 року, що в свою чергу призвело до несанкціонованого відбору КП «Смілакомунтеплоенерго» 1805517 куб. м. природного газу з газорозподільчої мережі, внаслідок чого, відповідно до висновку судово-економічної експертизи від 26.04.2019 №9/4 фінансові зобов`язання КП «Смілакомунтеплоенерго» за договором постачання природного газу №1802-1601/ПГ-УГ від 16.02.2018 перед ТОВ «Укргазімпекс» у зв`язку з не підтвердженням місячного обсягу постачання природного газу на лютий 2018 збільшилися на 8 066 722,75 грн. за рахунок перевищення фактичного обсягу споживання природного газу протягом березня 2018 року; фінансові зобов`язання КП «Смілакомунтеплоенерго» за типовим договором розподілу природного газу від 01.02.2018 перед ПАТ «Черкасигаз» у зв`язку з непідтвердженням місячного обсягу постачання природного газу на лютий 2018 збільшилися на 45 995 357,80 грн. за рахунок відшкодування витрат послуг балансування обсягів природного газу протягом лютого 2018 року, та таким чином, спричинив тяжкі наслідки у вигляді матеріальної шкоди КП «Смілакомунтеплоенерго» у формі збільшення фінансових зобов`язань на суму 54 062 080,55 грн., що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Дії ОСОБА_10 органом обвинувачення кваліфікуються за ч. 2 ст.367 КК України як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинили тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи.

Рішенням місцевого суду ОСОБА_10 виправдано в зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбачений ч.2 ст.367 КК України.

Не погоджуючись з рішенням районного суду в своїх апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_10 за ч.3 ст.367 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах місцевого самоврядування строком до 2 років та штрафом 500 неоподаткованого мініму доходів громадян. Повторно провести дослідження доказів.

Вважає, що суд помилково не прийняв покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 які допитані у судовому засіданні на підтвердження винуватості ОСОБА_10 , оцінку показів інших свідків взагалі не надано. Вказане кримінальне провадження є не типовим, покази свідків мають ключове значення та дають розуміння про обставини кримінального правопорушення та є підтвердженням винуватості обвинуваченого.

Показання свідка є важливим джерелом доказової інформації в будь - якому кримінальному провадженні. Відповідно до ст. 65 КПК України свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження і яка викликана для давання показань. Однак без їх належної оцінки судом весь процес подання, прийняття, збирання, витребування і дослідження втрачає сенс, адже результати здійснення оцінки як показань свідків, так і інших доказів, закріплюються у судовому рішенні. Помилки при здійсненні оцінки доказів судом призводять до ухвалення неправомірного та необгрунтованого рішення, що може бути оскаржене.

Вважає, що суд лише частково надав оцінку показам ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , та взагалі не надав оцінку показам свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ,. ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , які були допитані в судовому засіданні та мають істотне значення в доведеності вини обвинуваченого.

Крім того, суд не надав оцінку доказам які були дослідженні в судовому засіданні та жодним чином не відобразив у рішенні, а саме листа першого заступника міського голови ОСОБА_27 про те, що станом на 16.02.2018 залишок коштів на котловому рахунку загального фонду Смілянського міського бюджету становив 15 553 819 грн. 42 коп. Вказаний доказ свідчить про те, що Смілянська міська рада мала кошти для дофінансування КП «Смілакомунтеплоенерго» та відвернення завдання встановлених збитків, (т. 4 арк. 155).

Також, у вироці ненадана жодна оцінка доказу який приєднано представником потерпілого та досліджено в судовому засіданні, а саме відповідь на запит від Смілянської міської ради про те, що під час повноважень міського голови секретарем міської ради ОСОБА_10 (з 20.11.2017- 29.03.2018), проведено 6 (шість) позачергових сесій з переліком даних сесій та їх порядком денним, (т.4 арк. 190-191). У судових дебатах прокурор та представник потерпілого звертали увагу на вказаний доказ та особливу звертали увагу на інформацію в листі про скликання позачергової сесії № 190 від 14.12.2017 та її проведення в день винесення розпорядження 14.12.2017.

Фактично вказаним листом та показами свідків спростовуються твердження обвинуваченого про неможливість скликання сесії невідкладно, а тому прошу звернути увагу про односторонність підходу суду та ненадання оцінки саме тим доказам, які підтверджують обвинувачення та спростовують твердження захисту.

- представник комунального підприємства «Смілатеплокомуненерго» у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 15 червня 2021 року, ухваливши новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 по ч.2 ст. 367 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років з позбавленням права обіймати посади наділеними організаціно-розпорядчими чи фінансово господарськими повноваженнями чи займатися певною діяльністю з проходженням державної служби, або служби в органах місцевого самоврядування на строк до трьох років. На підставі ст. 75 КПК України ОСОБА_10 звільнити від призначеного покарання, з призначенням трьох років випробувального терміну.

Стягнути з ОСОБА_10 на користь Комунального підприємства «Смілатеплокомуненерго» 45 995 357.8 гривень завданих збитків.

При цьому зауважує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Ухвалюючи вирок про недоведеність вини ОСОБА_10 суд першої інстанції прийшов до висновку, що виконуючи обов`язки міського голови ОСОБА_10 не мав можливості скликати позачергову сесію для вирішення питання про надання поворотної фінансової допомоги КП «Смілатеплокомуненерго» після звернення директора комунального підприємства 16 та 19 лютого 2018 року, оскільки п. 10 ст. 46 ЗУ «Про місцеве самоврядування», дослівно внормовує: «Рішення про скликання сесії ради відповідно до частини четвертої, шостої та восьмої цієї статті доводиться до відома депутатів і населення не пізніше як за 10 днів до сесії, а у виняткових випадках не пізніше як за день до сесії із зазначенням часу скликання, місця проведення та питань, які передбачається винести на розгляд сесії. Таким чином суд приходить до висновку, що норма Закону на яку посилається обвинувачення не містить беззастережного обов`язку про скликання сесій у невідкладних випадках. При цьому суд не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_28 , яка показала, що працюючи начальником відділу забезпечення діяльності міської ради за родом своєї діяльності приймає участь у підготовкі проведення сесій міської ради. Позачергові сесії ініцює міський голова, або особа яка виконує ці обов`язки. Позачергові сесії як правило скликаються не пізніше ніж за одну добу. Згідно листа Смілянської міської ради № 111/03-52 від 04.02.2021р., який був досліджений в судовому засіданні слідує, що під час здйснення повноважень міського голови ОСОБА_10 було проведено шість позачергових сесій, призначення яких було за 1 день до їх проведення, а одна сесія була призначена у день її проведення, при чому на одній з позачергових сесій виносилося рішення про встановлення розміру грошового забезпечення ОСОБА_10 .. Отже висновок суду про неможливість проведення позачергової сесії протягом однієї доби - суперечить обставинам справи.

Суд приходить до висновку, що незрозуміло в який саме день виник обов`язок у ОСОБА_10 скликати позачергову сесію. Даному висновку суперечать матеріали справи, а саме копії доповідних записок директора КП «Смілатеплокомуненерго» В.Пруса від 16 та 19 лютого 2018 року, саме з моменту коли виконуючому обов`язки міського голови ОСОБА_10 стало відомо про зобов`язання закупити газ для теплопостачання у ТОВ «Укргазімпекс», от саме з 16 лютого 2018 року стало відомо про наявність виняткового випадку, який повинен був стати підставою для скликання позачергової сесії.

Обгрунтовуючи вирок суд приходить до висновку, що програму фінансової підтримки повинно було підготовити КП «Смілатеплокомуненерго», в той час як обов`язок по виробленню таких програм, згідно Положення про УЖКГ, покладається виключно на Управління комунального господарства Виконавчого комітету Смілянської міської ради, яке прямо підпорядковане виконуючому обов`язки міського голови.

Незрозуміло якими доказами підтверджено висновок суду про надходження 23 лютого 2018 року на рахунок комунального підприємства коштів у сумі 1 000 000.00 грн., а 26 лютого 2018 року ще 800 000.00 грн. В даному випадку йдеться про одну суму 1000000.00 грн., які за рішенням сесії від 23 лютого 2018 року були перераховані комунальному підприємству згідно прийнятої програми фінансової підтримки. З цєї суми 800 000.00 грн. були перераховані ТОВ «Ургазімпекс», а решта 200 000.00 грн. були перераховані для погашення заборгованості по заробітній платі, закупівлю ПММ та обладнання для потреб КП «Смілатеплокомуненерго». Проте суд чомусь прийшов до висновку, що це два різних платежі. Даному висновку суду суперечать платіжні доручення та покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , які показали, що затвердженою програмою фінансової допомоги було прийняте рішення про надання фінансової допомоги КП «Смілатеплокомуненерго» в розмірі 2000000.00 грн., з яких 26 лютого 2018 року було перераховано 1 000 000.00 грн., інші кошти були перераховані значно пізніше.

Висновок суду щодо доведеності невинуватості ОСОБА_10 у кримінально-караному діянні зроблено на підставі об`єктивно неповного з`ясування обставин, підтверджених доказами, які не були дослідженими під час судового розгляду та не оціненими судом у їх взаємозв`язку відповідно до приписів ст. 94 КПК України.

Суд неповно дослідивши докази по справі у своєму вироку послався на обставини, які не були предметом судового дослідження, а саме: обвинувачений ОСОБА_10 показав, що йому не було відомо про зміст укладеного договору, що він був поставлений перед фактом і тому направив лист директору комунального підприємства з вимогою підготовити програму фінансової підтримки. Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 заперечили факт існування такого листа, крім того показали, що підготовки програм фінансової підтримки комунальних підприємств виконавчого комітету є преоргативою Управління ЖКГ, а не самих підприємств. Проте суд взяв за основу нічим не підтверджені та не перевірені покази обвинуваченого, проігнорувавши інші докази.

Заслухавши головуючого-суддю, доводи прокурора та представника потерпілого в підтримку своєї апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_29 та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційних скарг та просили рішення суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг прокурора та представника комунального підприємства «Смілатеплокомуненерго», колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Колегія суддів вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо Синьогуба, місцевий суд дотримався зазначених вимог закону.

Як убачається з вироку районного суду, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого Синьогубу визнаного судом недоведеним, підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, місцевий суд відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості виправданого, на які посилалися органи досудового розслідування та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Провівши часткове дослідження доказів по вказаному кримінальному провадженню за клопотанням прокурора та представника КП «Смілатеплокомуненерго» адвоката ОСОБА_12 , колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції законне та обґрунтоване, оскільки органами досудового розслідування не доведено, що в діях ОСОБА_29 є склад кримінального правопорушення.

В суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_10 свою винуватість в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за ч.2 ст.367 КК України не визнав та пояснив, що вказаний обвинувальний акт є фактично розправою з ним з боку представників державних, в тому, правоохоронних органів, тому що він не взяв борги підприємства «Смілаенергоінвест» на місто Сміла.

Вказував, що наприкінці 2017 року - початку 2018 року м.Сміла не мала газопостачальника. Було три трейдера, які могли розглядалися як постачальники газу. Підприємство «Укргазімпект» було обрано тому, що за підрахунками при запропонованій ціні газу КП «Смілакомунтеплоенерго» мало можливість отримати прибуток. Вказував, що договір, згідно з яким комунальне підприємство брало на себе зобов`язання він вперше побачив лише під час судового розгляду. Однак не заперечував, що директор комунального підприємства Прусс регулярно направляв листи про виділення коштів. При обговоренні питання щодо виділення коштів для оплати газу з директором комунального підприємства Пруссом, обумовлювалося, що оплата за газ буде здійснюватися у виді чотирьох чергових платежів. Він не знав, що директором комунального підприємства Пруссом буде укладено договір саме на таких умовах, а був поставлений перед фактом необхідності виділення коштів. При цьому повідомляв, що, дійсно, 16 та 19 лютого 2018 року директор комунального підприємства Прусс направив листа до ради з прохання виділити поворотну фінансову допомогу 17 млн та 2,5 млн відповідно. При цьому було підготовлено листа у відповідь, що для прийняття рішення про виділення коштів має бути розроблена програма, яка була надана до ради лише 20.02.2018р. Крім того, вказував, що саме дії директора комунального підприємства Прусса були злочинними, який він міг укласти договір на постачання газу лише за умов дотримання певної процедури, так як його діяльність підзвітна міській ради, а останній вийшов за межі своїх повноважень.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 , виконуючи повноваження міського голови мав повноваження повідомляти депутатам і доводити до відома населення інформацію про час і місце проведення сесії ради, питання, які передбачається внести на розгляд ради; вести засідання ради та підписувати її рішення; організовувати підготовку сесій ради, питань, що вносяться на розгляд ради. У тому числі, відповідно до ч. 10 ст. 46 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» мав повноваження доводити до відома депутатів і населення у виняткових випадках не пізніше як за день до сесії час скликання, місце проведення та питання, які передбачається внести на розгляд ради.

Таким чином Синьогуб фактично обвинувачується в тому, що він маючи повноваження, передбачені Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» та достовірно знаючи, що підприємство КП «Смілакомунтеплоенерго» потребує фінансової допомоги для виконання послуг по теплопостачанню м.Сміла, не зібрав позачергову сесію міської ради враховуючи винятковість випадку, яка мала б проголосувати за виділення грошових коштів для надання фінансової допомоги комунальному підприємству. Неприйняття рішення про скликання позачергової сесії сторона обвинувачення пов`язує з настанням наслідків у виді несанкціонованого відбору КП «Смілакомунтеплоенерго» 1 805 517 куб. м. природного газу з газорозподільної мережі, внаслідок чого:

- фінансові зобов`язання КП «Смілакомунтеплоенерго» за договором постачання природного газу №1802-1601/ПГ-УГ від 16.02.2018 перед ТОВ «Укргазімпекс» у зв`язку з непідтвердженням місячного обсягу постачання природного газу на лютий 2018 збільшилися на 8 066 722,75 грн. за рахунок перевищення фактичного обсягу споживання природного газу протягом березня 2018 року;

- фінансові зобов`язання КП «Смілакомунтеплоенерго» за типовим договором розподілу природного газу від 01.02.2018 перед ПАТ «Черкасигаз» у зв`язку з непідтвердженням місячного обсягу постачання природного газу на лютий 2018 збільшилися на 45 995 357,80 грн. за рахунок відшкодування витрат послуг балансування обсягів природного газу протягом лютого 2018 року, та таким чином, спричинив тяжкі наслідки у вигляді матеріальної шкоди КП «Смілакомунтеплоенерго» у формі збільшення фінансових зобов`язань на суму 54 062 080,55 грн., що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Норма ч.1 ст.367 КК України визначає службову недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Суб`єктивна сторона службової недбалості найчастіше виявляється в необе¬режній формі вини як щодо діяння, так і щодо його наслідків. Можлива й змішана форма вини - умисел до діяння і необережна вина до наслідків. Не виключається службова недбалість і тоді, коли умисне порушення службових обов`язків призводить до наслідків, спричинення яких службова особа хоча й не бажала, але свідомо при¬пускала їх настання.

Об`єктивна сторона службової недбалості характеризується: 1) діянням, яке полягає у невиконанні або неналежному виконанні службових обов`язків через не¬сумлінне ставлення до них; 2) наслідками у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам фізичних чи юридичних осіб, державним чи громадським інтересам (ч. 1) чи тяжких наслідків (ч. 2); 3) причинним зв`язком між вчиненим діянням та наслідками.

Службова недбалість може виявлятися у формі: а) бездіяльності, коли суб`єкт повністю не виконує покладені на нього службові обов`язки, або б) дії, коли покладе¬ні на нього службові обов`язки хоча і виконуються, але неналежним чином - не так, як того потребують інтереси служби, тобто не відповідно до закону та умов, що скла¬лися, або відповідно до них, але неякісно, неточно, неповно, несвоєчасно, поверхово, у протиріччі з встановленим порядком тощо.

Указівка закону на невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них характеризує перш за все об`єктивну сторону вчиненого і свідчить про те, що службова особа не тільки повинна була, а й мала ре¬альну можливість виконати покладені на неї службові обов`язки належним чином, тобто могла діяти так, як того вимагають інтереси служби. Тому для наявності об`єктивної сторони службової недбалості необхідно встановити: а) нормативний акт, яким визначаються компетенція службової особи і коло службових обов`язків, по¬кладених на неї цим актом; б) які саме обов`язки, в якому обсязі та порядку вона по¬винна була виконувати у відповідних умовах; в) чи мала вона реальну можливість належним чином виконати ці обов язки в умовах, що склалися; г) у чому саме вияви-лися допущені особою порушення службових обов язків і які наслідки вони спричи¬нили; ґ) чи перебували службові порушення у причин-ному зв`язку з тими наслідками, що настали.

Сторона обвинувачення в обвинувальному акті посилається на Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні», зокрема на ч.10 ст.46, в якій зазначено: «Рішення про скликання сесії ради відповідно до частини четвертої, шостої та восьмої цієї статті доводиться до відома депутатів і населення не пізніше як за 10 днів до сесії, а у виняткових випадках не пізніше як за день до сесії із зазначенням часу скликання, місця проведення та питань, які передбачається внести на розгляд ради.

Тобто, вищевказаний закон не містить беззаперечної, обов`язкової умови про скликання сесії у виняткових випадках.

Крім того, якщо обвинуваченому Синьогубу навіть і було відомо умови контракту на постачання газу, який був підписаний керівником КП «Смілатеплокомуненерг»" та ТОВ «Укргазімпекс», його обов`язок скликати сесію має бути визначений та закріплений конкретною нормою законодавчого або нормативного акту.

Також сторона обвинувачення вказує, що Синьогуб маючи всі повноваження, не скликав позачергову сесію, а лише 22 лютого 2018 року виніс на розгляд чергової сесії Смілянської міської ради Черкаської області питання про затвердження програми фінансової підтримки КП «Смілатеплокомуненерго» шляхом надання повторної фінансової допомоги на безоплатній основі на 2018 рік. Таким чином, не зрозуміло, в якій саме день у Синьогуба виник обов`язок скликати позачергову сесію міської ради та чому саме винесення програми фінансової підтримки КП «Смілатеплокомуненерго» 22.02.2018 року спричинило завдання збитків, оскільки КП «Смілатеплокомуненерго» зверталося 16.02.2018 та 19.02.2018 року з листом на адресу секретаря Смілянської міської ради про надання фінансової допомоги.

При цьому програма фінансової підтримки була затверджена 22.02.2018 року, а кошти на рахунок КП «Смілатеплокомуненерго» надійшли 23.02.2018 року у розмірі 1 000 000 гривень та 26.02.2018 року перераховані ТОВ «Укргазісмпекс» у розмірі 800 000 гривень, однак були враховані за березневий платіж 2018 року, а не за лютий місяць, що свідчить про фінансові збитки, які отримало підприємство.

Органом досудового розслідування не встановлено коли б мали надійти кошти на рахунок підприємства КП «Смілатеплрокомуненерго» якщо договір був укладений 16.02.2018 року, а перший платіж комунальне підприємство мало б сплатити 19.02.2018 року у розмірі 600 000 грн., а програма фінансової підтримки прийнята сесією 22.02.2018 року. Також колегія суддів звертає увагу, що програма фінансової підтримки, яка розроблена КП «Смілатеплокомуненерго» не містить вказівки про наявність договору між КП «Смілатеплокромуненерго» та ТОВ «Укргазімпекс», а вирішує питання щодо забезпечення сталого функціонування виробничого процесу та уникнення зриву опалювального сезону.

При цьому колегія суддів враховує пояснення свідка ОСОБА_17 , яка працює начальником фінансового управління виконавчого комітету Смілянської міської ради, яка в суді першої інстанції пояснила, що після прийняття сесією рішення про надання фінансової допомоги гроші надходять на рахунок не менше ніж через 3 дні. Якби сесія відбулась 16.02.2018 року, то кошти на рахунок комунального підприємства надійшли б не раніше 20.02.2018 року з урахуванням вихідних днів.

Як на доказ винуватості Синьогуба, орган обвинувачення посилається на покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , однак суд першої інстанції вірно встановив, що показання даних свідків не можуть підтверджувати обов`язок обвинуваченого діяти певним чином, оскільки обов`язок останнього скликати раду повинен бути закріплений на законодавчому рівні.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що письмові докази про які зазначає орган досудового розслідування, які стосуються договірних відносин між КП «Смілакомунтеплоенерго» з ТОВ «Укргазімпекс», ПАТ «Черкасигаз», ПАТ «Укртрансгаз» протягом 2018 року, перерахування грошових коштів в рахунок виконання взятих зобов`язань КП «Смілакомунтеплоенерго, дані бухгалтерського обліку вищевказаних підприємств, у своїй сукупності з іншими доказами фінансових операцій або окремо кожний не містить інформації щодо дій чи бездіяльності, які б вказували на порушення ОСОБА_10 своїх обов`язків, як керівника міської ради.

Висновок експерта від 26.04.2019 року за № 9/4 (т.3 а.к.п.157-164) лише вказує про наявність збитків у грошовому виразі комунального підприємства «Смілатеплокомуненерго» на підставі збільшення фінансових зобов`язань перед ТОВ «Укргазімпекс» та ПАТ «Черкасигаз», однак жодним чином не підтверджує винуватість Синьогуба в інкримінованому злочині.

Інші докази органи обвинувачення, а саме: дані рішень Смілянської міської ради вказують лише, що у 2017-2018 роках існувала проблемна ситуація у сфері надання послуг з теплопостачання жителям м.Сміла та судові рішення вказують на встановлення певних фактів, однак не містять доказів, які підтверджують обов`язок Синогуба діяти певним чином, крім здійснення контролю за виконанням рішень Смілянської міської ради.

Частиною 2 ст. 94 КПК визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в діях ОСОБА_29 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України. Органи обвинувачення обґрунтовують обов`язки ОСОБА_29 в загальному, з посиланням на ст.42 «Повноваження сільського, селищного, міського голови», ст.50 «Секретар сільської, селищної, міської ради» та ст. 46, яким регламентує скликання сесій, ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», при цьому не визначає конкретної норми Закону, яку обвинувачений порушив або не виконав.

Інших належних і допустимих доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_29 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України стороною обвинувачення не надано. Місцевий суд в свою чергу використав всі можливі засоби та способи для встановлення істини по справі, однак таких доказів, які б доводили поза розумним сумнівом, що в діянні ОСОБА_29 є склад інкримінованого злочину, матеріали кримінального провадження не містять.

Доводи апелянтів про однобічність та неповноту судового слідства є безпідставними, оскільки в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілого не наведено жодного доказу, який би не був досліджений судом, і на який є посилання в обвинувальному акті, або про дослідження якого заявляв прокурор в суді першої інстанції.

Не наведено таких доказів і в апеляційних скаргах, які за своїм змістом не відрізняються новизною, в них наведені лише докази, які вже були досліджені судом першої інстанції та отримали його вірну оцінку.

Прокурор та представник потерпілого в апеляційних скаргах по суті дали власну оцінку доказам на користь винуватості ОСОБА_29 , відмінну від оцінки, наданої судом першої інстанції, однак не обґрунтували наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення щодо останнього підлягало б безумовному скасуванню.

Посилання прокурора та представника потерпілого в апеляційних скаргах на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи також є необгрунтованими.

Прокурор та представник потерпілого в своїх апеляційних скаргах посилаються на докази, які були предметом дослідження суду першої інстанції, а також апеляційного суду, але вказані докази не є об`єктивними доказами, які підтверджують, що в діях ОСОБА_29 є склад кримінального правопорушення, передбачений ч.2 ст.367 КК України і на їх підставі неможливо постановити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_29 про який просять прокурор та представник потерпілого.

Доводи прокурора та представника потерпілого про істотні порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону є безпідставними. В апеляційній скарзі прокурора не наведено жодного порушення процесуального закону судом, і такі порушення вимог КПК України, які б тягли скасування виправдувального вироку по справі відсутні.

За таких обставин, при відсутності підстав для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_29 , відсутності об`єктивних та безспірних доказів для постановлення обвинувального вироку за даним обвинуваченням стосовно ОСОБА_29 та вичерпності можливості для отримання нових доказів, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого не підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції не підлягає скасуванню.

Наведені в апеляційних скаргах доводи не спростовують висновків суду першої інстанції щодо необхідності ухвалення виправдувального вироку.

Згідно ст.404 КПК України, судові рішення суду першої інстанції перевіряються апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би тягли за собою безумовне скасування судового рішення, колегія суддів не вбачає, а тому апеляційні скарги прокурора та представника слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора та представника КП «Смілакомунтеплоенерго» адвоката ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 15.06.2021 року про виправдання ОСОБА_10 за ч.2 ст.367 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий-суддя

Судді