Справа № 447/947/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/289/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2021 року у м. Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_3 ,

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 04 лютого 2021 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Радехіва Львівської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 04 лютого 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 02 роки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано засудженого періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_8 в користь держави витрати на залучення експертів у розмірі 1319 гривень 40 копійок.
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим, а саме: 17.06.2015 Шевченківським районним судом м. Львова за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт, терміном на 80 годин; 26.06.2015 Личаківським районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 190 КК України, до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень, відбув призначені покарання.

21.09.2015 близько 15:00 години, ОСОБА_8 , перебуваючи у АДРЕСА_2 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, із корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, повторно, шляхом обману та зловживаючи довірою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , отримав в останньої під приводом здійснення ремонту мобільний телефон марки «АСЕR» моделі «Z 150», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №9/100 від 04.03.2016, становить 1 660 гривень, після чого вказаний мобільний телефон привласнив, а в подальшому продав його невстановленій досудовим розслідуванням особі у невстановлений час та у невстановленому місці, чим заподіяв ОСОБА_11 майнову шкоду на вказану суму.

Таким чином, ОСОБА_8 , повторно вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, тобто скоїв кримінальне правопорушення,передбачене ч. 2 ст. 190 КК України.

Крім того, 30.09.2015 близько 14.00 години, ОСОБА_8 , перебуваючи у м. Новий Розділ Львівської області, поблизу магазину «АNDІ», маючи умисел на заволодіння чужим майном, із корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, повторно, шляхом обману та зловживаючи довірою ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , отримав в останньої під приводом здійснення ремонту мобільний телефон марки «НIGHSCREEN» моделі «ZERA S», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №9/104 від 10.03.2016, становить 1 700 гривень, після чого вказаний мобільний телефон привласнив, а в подальшому продав його невстановленій досудовим розслідуванням особі у невстановлений час та у невстановленому місці, чим заподіяв ОСОБА_12 майнову шкоду на вказану суму.

Таким чином, ОСОБА_8 , повторно вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, тобто скоїв кримінальне правопорушення,передбачене ч. 2 ст. 190 КК України.

Крім того, в кінці вересня 2015 року, у денний період часу, ОСОБА_8 , перебуваючи у м. Новий Розділ Львівської області, поблизу магазину «Родинна ковбаска», маючи умисел на заволодіння чужим майном, із корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, повторно, шляхом обману та зловживаючи довірою ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , отримав в останнього під приводом здійснення ремонту ноутбук марки «ACER Aspire» моделі «315», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №9/103 від 10.03.2016 становить 2 450 гривень та планшета марки «Samsung Galaxy», моделі «Note 4», вартість якого згідно довідки ПП ОСОБА_14 становить 850 гривень, після чого вказані ноутбук і планшет привласнив, а в подальшому продав їх невстановленій досудовим розслідуванням особі у невстановлений час та у невстановленому місці, чим заподіяв ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 3 300 гривень.

Таким чином, ОСОБА_8 , повторно вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, тобто скоїв кримінальне правопорушення,передбачене ч. 2 ст. 190 КК України.

Крім того, 27.09.2015, близько 18:00 години, ОСОБА_8 , перебуваючи у м. Новий Розділ Львівської області, маючи умисел на заволодіння чужим майном, із корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, повторно, шляхом обману та зловживаючи довірою ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , отримав в останнього під приводом здійснення ремонту мобільний телефон марки «Аррlе іРhоnе 4», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №9/102 від 10.03.2016 становить 2 750 гривень та мобільного телефону марки «Аррlе іРhоnе 5s», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №9/102 від 10.03.2016 становить 4 550 гривень, після чого вказані мобільні телефони привласнив, а в подальшому продав їх невстановленій досудовим розслідуванням особі у невстановлений час та у невстановленому місці, чим заподіяв ОСОБА_15 майнову шкоду на загальну суму 7 300 гривень.

Таким чином, ОСОБА_8 , повторно вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, тобто скоїв кримінальне правопорушення,передбачене ч. 2 ст. 190 КК України.

Крім того, у першій половині жовтня 2015 року, у денний період часу, ОСОБА_8 , перебуваючи у м. Новий Розділ Львівської області, маючи умисел на заволодіння чужим майном, із корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, повторно, шляхом обману та зловживаючи довірою ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , отримав в останнього під приводом здійснення ремонту ноутбук марки «АСЕR», моделі «Emachines 725», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №9/101 від 10.03.2016, становить 3 272,75 гривень, після чого вказаний ноутбук привласнив, а в подальшому продав його невстановленій досудовим розслідуванням особі у невстановлений час та у невстановленому місці, чим заподіяв ОСОБА_16 майнову шкоду на вказану суму.

Таким чином, ОСОБА_8 , повторно вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, тобто скоїв кримінальне правопорушення,передбачене ч. 2 ст. 190 КК України.

В апеляційному порядку вказаний вирок суду оскаржив заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 . Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок у частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України. Зазначає, що суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, не навів жодних мотивів та підстав для прийняття такого рішення, та не врахував у повній мірі ступінь тяжкості та обставини вчинення злочину, дані про особу обвинуваченого.

В апеляційній скарзі прокурор звертає увагу, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, передбачених ст. 190 КК України, та, маючи непогашену судимість, лише через три місяці після ухвалення 2 вироків за ст. 190 КК України, знову, з корисливих мотивів, вчинив 5 епізодів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, а саме повторно заволодів чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).

Зазначає, що ОСОБА_8 раніше засуджувався за вчинення аналогічних злочинів, зокрема: 06.04.2011р. вироком Франківського районного суду м. Львова за ч. 1 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців; 17.06.2015р. вироком Шевченківського районного суду м. Львова за ч. 1 ст. 190 КК України на 80 годин громадських робіт; 26.06.2015р. вироком Личаківського районного суду м. Львова за ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. І навіть відбуття ОСОБА_8 різних видів покарань за вчинення шахрайства, не запобігло вчиненню ним нових аналогічних умисних кримінальних правопорушень, він не виявив бажання виправлятись, а продовжив свою злочинну діяльність. Наведені обставини, на переконання прокурора, свідчать про відсутність будь-яких визначених ст. 75 КК України підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням. Наведені обставини також свідчать і про відсутність в обвинуваченого щирого каяття, незважаючи на відшкодування заподіяної шкоди потерпілим, що є обов`язком особи, яка вчинила кримінальне правопорушення і не свідчить про істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого. Крім цього, прокурор ставить під сумнів перебування на утриманні обвинуваченого малолітньої дитини, оскільки у вироку суду відсутні будь-які дані про наявність у ОСОБА_8 законних джерел доходів чи про намір знайти таки.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_10 про її заперечення та залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за обставин, встановлених судом першої інстанції, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 то слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В силу вимог ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Виходячи зі змісту ст. 75 КК України її положення застосовуються лише у тому випадку, коли суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, має обґрунтовані підстави дійти висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування призначеного покарання.

Також згідно із п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Наведених вимог закону при ухваленні вироку суд першої інстанції у повній мірі дотримався.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, вирішуючи питання про призначення покарання та можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без його відбування, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190 КК України, дані про його особу, який є інвалідом ІІІ групи з дитинства, має на утриманні малолітню дитину та сплачує аліменти, добровільно відшкодував потерпілим завдану майнову шкоду. При цьому, суд першої інстанції визнав та врахував і обставину, яка пом`якшує покарання, а саме: щире каяття. Обставини, які б обтяжували покарання обвинуваченому відсутні.
На думку колегії суддів, місцевим судом, всупереч доводам апеляційної скарги заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 , об`єктивно встановлено і мотивовано у вироку наявність обставини, що пом`якшує обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, а саме його щире каяття, що в даному випадку ґрунтується на повному, послідовному і незмінному протягом розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій визнанні вини у вчиненому, як основної форми прояву такого, а також осуді і належній критичній оцінці ОСОБА_8 своєї протиправної поведінки, який запевнив, що у майбутньому не повторить подібного.
Таким чином, враховуючи усвідомлення без будь-яких істотних обмежень ОСОБА_8 протизаконності своїх злочинних дій, відсутність наслідків від вчиненого, у зв`язку з тим, що заподіяна потерпілим шкода відшкодована, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України, не спростовують викладених у вироку обґрунтованих висновків місцевого суду з цього приводу, оскільки значення заходу примусу для досягнення його мети визначається не лише його суворістю. При цьому каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.
Отже, звільняючи ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції дотримався вищезазначених норм закону та навів у вироку переконливі, на думку колегії суддів, доводи на підтвердження прийнятого рішення, що свідчать про можливість виправлення обвинуваченого в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж встановленого іспитового строку, з огляду на конкретні обставини кримінального провадження та наявність відповідних для цього підстав.
Суд апеляційної інстанції вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_8 визначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, та відповідає вимогам статті 65 КК України. Підстав вважати призначене ОСОБА_8 покарання явно несправедливим через його м`якість, колегія суддів не вбачає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не встановлено.
Враховуючи вищенаведене, на переконання колегії суддів апеляційного суду, оскаржуваний вирок є законним та обґрунтованим, відтак апеляційні вимоги прокурора не підлягають до задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 04 лютого 2021 року відносно ОСОБА_8 , залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_17 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: