КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
за участю:
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві з застосуванням відеоконференцзвязку кримінальне провадження №0000015 по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Чаплинка Чаплинського району Херсонської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого:

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 332, ч. 1 ст. 332-1 КК України, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 липня 2021 року

в с т а н о в и л а:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 06 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 332, ч. 1 ст. 332-1 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 332 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років;

- за ч. 1 ст. 332-1 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки;

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки.

По справі вирішено питання щодо речових доказів, зокрема постановлено
- мобільний телефон «Philips», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕ1 2: НОМЕР_2 , з SIM-картою НОМЕР_3 ; мобільний телефон «Philips», ІМЕІ1: НОМЕР_4 , ІМЕІ2: НОМЕР_5 , з SIM-картою НОМЕР_6 ; планшет марки «Samsung» моделі «Galaxy Tab А» (8.0.2019), серійний номер НОМЕР_7 , ІМЕІ: НОМЕР_8 , які знаходяться у кімнаті речових доказів слідчого управління ГУ СБУ в АР Крим (м. Київ, вул. Панаса Мирного, 19) - конфіскувати у власність держави відповідно до положень ст. 96-1, 96-2 КК України;

- автотранспортний засіб «MAZDA» моделі 626, номер шасі НОМЕР_9 , державний реєстраційний номер НОМЕР_10 , який згідно акту прийому-передачі від 25січня 2021 року перебуває в гаражному приміщенні Каховського РВ УСБУ в Херсонській області за адресою: Херсонська обл., м. Нова Каховка, пр. Дніпровський, 26 - конфіскувати у власність держави відповідно до положень ст. 96-1, 96-2 КК України.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 , за невстановлених обставин, але не пізніше 29 січня 2020 року, прийняв рішення здійснювати незаконне переправлення осіб через державний кордон України з території Херсонської області через тимчасово окуповану територію України - АР Крим (далі за текстом - ТОТУ АР Крим) через незаконно збудований міст над Керченською протокою на територію Краснодарського краю Російської Федерації (далі за текстом - РФ) поза діючими пунктами пропуску через державний кордон України.

Реалізуючи злочинний намір, за невстановлених в ході досудового слідства обставин, але не пізніше 29 січня 2020 року, усвідомлюючи протиправну суть описаної вище діяльності, ОСОБА_7 у спільноті з назвою «ТАКСИ *ДИЗЕЛЬ*пгт.Чаплинка» в соціальній мережі «Вконтакте» за наступною URL-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 , зі своєї особистої сторінки « ОСОБА_8 »» ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) у вказаній соціальній мережі розмістив оголошення про здійснення, серед іншого, пасажирських перевезень.
Формуючи оголошення, зазначив у зазначеній спільноті належні йому номери телефонів НОМЕР_6 та НОМЕР_3 , як контактні для надання послуг з організації описаних незаконних перевезень, а також наступну інформацію: «-Перевозки по месту, району, области, Украине, заграницу; - Доставка цветов, продуктов, лекарств; - Встречи и проводы на вокзалах; - Услуга "Трезвый водитель", моб.тел.: НОМЕР_6 та НОМЕР_3 Viber, WhatsApp, Telegram, Николай».

При цьому, ОСОБА_7 , усвідомлював, що згідно розпорядження Кабінету Міністрів України від 30 березня 2014року № 424-р всі пункти пропуску через державний кордон України на території півострова Крим закриті, тобто перетин державного кордону безпосередньо через територію Криму у законний спосіб неможливий та має здійснюватися лише через неокуповану територію України.
Далі, за невстановлених обставин, але не пізніше 27 січня 2020 року, громадяни України ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у зв`язку з необхідністю придбання медикаментів, що відсутні у продажу на території України, знайшли в мережі Інтернет вищевказане оголошення про здійснення пасажирських перевезень, та зателефонували за вказаним в оголошенні номером, який належить ОСОБА_7 , поцікавившись про можливість їх переправлення з смт. Чаплинка Херсонської області на територію Краснодарського краю (м. Новоросійськ, РФ).

ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що пункти пропуску через державний кордон України на території півострова Крим закриті, з метою незаконного особистого збагачення, повідомив в телефонній розмові, а згодом і в чат-переписці месенджера «Viber» ОСОБА_10 про можливість такого переправлення, яке може відбутись 29 січня 2020 року на автомобілі марки «Mazda» моделі 626, синього кольору, державний номерний знак НОМЕР_10 , водієм буде ОСОБА_7 особисто, з автостанції АДРЕСА_3 ) об 11 год. 00 хв. до Краснодарського краю (м. Новоросійськ, РФ) через тимчасово окуповану територію Кримського півострову.

На вказану пропозицію ОСОБА_9 та ОСОБА_10 погодились.
29 січня 2020 року ОСОБА_7 , усвідомлюючи викладені вище обставини, зокрема той факт, що пункти пропуску через державний кордон України на території півострова Крим не функціонують, а міст через Керченську протоку є незаконно збудованим та не може бути використаним для перетину україно- російського кордону, на автомобілі марки «Mazda» моделі 626, синього кольору, державний номерний знак НОМЕР_10 , прибув у визначене місце, та надав місце у вказаному автомобілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , після чого вирушив в напрямку АР Крим.
В ході поїздки ОСОБА_11 проінструктував ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , що з метою уникнення притягнення до відповідальності вони повинні не повідомляти співробітникам Державної прикордонної служби України про свій намір виїхати з території півострова Крим до РФ, а сказати, що вони рухаються на територію півострова Крим.

Далі, 29 січня 2020 року о 12 год. 00 хв. ОСОБА_7 на автомобілі марки «Mazda» моделі 626, синього кольору, державний номерний знак НОМЕР_10 , перевіз громадян України ОСОБА_9 та ОСОБА_10 через адміністративний кордон з тимчасово окупованою територією Кримського півострову (КПВВ «Чаплинка»), та в подальшому прослідував з ними автошляхом «Е97/М17» через міста Красноперекопськ, Джанкой, Керч, та близько 18 год. 02 хв. 29січня 2020 року через незаконно збудований міст над Керченською протокою (на автомобілі марки «Mazda» моделі 626, синього кольору, державний номерний знак НОМЕР_10 , незаконно переправив громадян України ОСОБА_9 та ОСОБА_10 через Державний кордон України до РФ поза встановленими пунктами пропуску.
29 січня 2020 року не пізніше 21 год. 00 хв. ОСОБА_7 доставив ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до м. Новоросійськ (РФ).

Викладені обставини послугували підставами для притягнення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до адміністративної відповідальності за порушення порядку в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, тобто за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204-2 КУпАП.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, незаконно переправив двох осіб через Державний кордон України поза встановленими пунктами пропуску, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 332 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 невстановлених обставин, але не пізніше 29 січня 2020року, прийняв рішення здійснювати незаконні, у порушення встановлених правил в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, перевезення пасажирів через державний кордон України з тимчасово окупованої території України АР Крим по незаконно збудованому мосту над Керченською протокою на територію Краснодарського краю Російської Федерації поза встановленими пунктами пропуску через державний кордон України.
Так, ОСОБА_7 , , розробивши відповідний план дій, мав безпосередньо надавати особистий транспорт (автомобіль марки «Mazda» моделі 626, синього кольору, державний номерний знак НОМЕР_10 ) для доставки пасажирів з материкової частини України через державний кордон України до Краснодарського краю (РФ) поза діючими пунктами пропуску, надавати пасажирам поради та вказівки щодо часу та місця їх зустрічі між собою для подальшого незаконного переправлення через державний кордон України до Краснодарського краю (РФ), інструктувати пасажирів про приховування від співробітників Державної прикордонної служби України (далі ДПСУ) мети поїздки для уникнення адміністративної відповідальності за порушення порядку в`їзду на ТОТУ АР Крим та виїзду з неї, здійснювати безпосереднє керівництво діями пасажирів при перетині адміністративної межі з ТОТУ АР Крим.

З метою поширення інформації про здійснення незаконних переправлень, реалізуючи злочинний намір, за невстановлених обставин, але не пізніше 29 січня 2020 року, усвідомлюючи протиправну суть описаної вище діяльності, ОСОБА_7 у спільноті з назвою «ТАКСИ *ДИЗЕЛЬ*пгт.Чаплинка» в соціальній мережі «Вконтакте» за наступною URL-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 , зі своєї особистої сторінки « ОСОБА_8 »» ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) у вказаній соціальній мережі розмістив оголошення про здійснення, серед іншого, пасажирських перевезень.

Формуючи оголошення, зазначив у зазначеній спільноті належні йому номери телефонів НОМЕР_6 та НОМЕР_3 , як контактні для надання послуг з організації описаних незаконних перевезень, а також наступну інформацію: «-Перевозки по месту, району, области, Украине, заграницу; - Доставка цветов, продуктов, лекарств; - Встречи и проводы на вокзалах; - Услуга " Трезвый водитель ", моб.тел.: НОМЕР_6 та НОМЕР_3 , Viber, WhatsApp, Telegram, Николай».

При цьому, ОСОБА_7 усвідомлював, що територія АР Крим є тимчасово окупованою збройними силами РФ, в`їзд та виїзд з неї можливий лише в порядку, визначеному Постановою Кабінету міністрів України № 367 від 04 червня 2015 року «Про затвердження Порядку в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї», а саме через контрольні пункти в`їзду - виїзду «Каланчак», «Чаплинка» та « Чонгар », а також те, що пункти пропуску через державний кордон України на території півострова закриті. Крім того, перевезення будь-яких осіб з території АР Крим до території Краснодарського краю (РФ) та в зворотному напрямку, тобто організація та підтримка функціонування постійно діючого каналу нелегальної міграції з території РФ на територію України, суттєво шкодить інтересам України, а особи, які здійснюють зазначені перевезення, порушують порядок в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї з метою завдання шкоди інтересам держави у описаний вище спосіб.

Далі, за невстановлених обставин, але не пізніше 27 січня 2020 року, громадяни України ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у зв`язку з необхідністю придбання медикаментів, що відсутні у продажу на території України, знайшли в мережі Інтернет вищевказане оголошення про здійснення пасажирських перевезень, та зателефонували за вказаним в оголошенні номером, який належить ОСОБА_7 , поцікавившись про можливість їх переправлення з смт. Чаплинка Херсонської області на територію Краснодарського краю (м. Новоросійськ, РФ).

ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що пункти пропуску через державний кордон України на території півострова Крим закриті, діючи з метою незаконного особистого збагачення, повідомив в телефонній розмові, а згодом і в чат-переписці месенджера «Viber» ОСОБА_10 про можливість такого переправлення, яке може відбутись 29 січня 2020 року на автомобілі марки «Mazda» моделі 626, синього кольору, державний номерний знак НОМЕР_10 , водієм буде ОСОБА_7 особисто, з автостанції смт. Чагілинка Херсонської області (Херсонська область, смт. Чагілинка, вул. Грушевського, 22) об 11 год. 00 хв. до Краснодарського краю (м. Новоросійськ, РФ) через тимчасово окуповану територію Кримського півострову.

На вказану пропозицію ОСОБА_9 та ОСОБА_10 погодились.
29 січня 2020 року ОСОБА_7 , усвідомлюючи викладені вище обставини, зокрема той факт, що пункти пропуску через державний кордон України на території півострова Крим не функціонують, а міст через Керченську протоку є незаконно збудованим та не може бути використаним для перетину україно- російського кордону, на автомобілі марки «Mazda» моделі 626, синього кольору, державний номерний знак НОМЕР_10 , прибув у визначене місце, а саме - автостанція смт. Чаплинка Херсонської області (Херсонська область, смт. Чаплинка, вул. Грушевського, 22), та надав місце у вказаному автомобілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , після чого вирушив в напрямку АР Крим.
В ході поїздки ОСОБА_7 проінструктував ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , що з метою уникнення притягнення до відповідальності вони повинні не повідомляти співробітникам Державної прикордонної служби України про свій намір виїхати з території півострова Крим до РФ, а сказати, що вони рухаються на територію півострова Крим.

Далі, 29 січня 2020 о 12год. 00 хв. ОСОБА_7 на автомобілі марки «MAZDA» моделі 626, синього кольору, державний номерний знак НОМЕР_10 перевіз громадян України ОСОБА_9 та ОСОБА_10 через адміністративний кордон з тимчасово окупованою територією Кримського півострову (КПВВ «Чаплинка»),
В подальшому ОСОБА_7 прослідував з громадянами України ОСОБА_9 та ОСОБА_10 автошляхом «Е97/М17» на автомобілі марки «Мazda» моделі 626, синього кольору, державний номерний знак НОМЕР_10 , через міста Красноперекопськ, Джанкой, Керч, та близько 18 год. 02 хв.

29 січня 2020 року через незаконно збудований міст над Керченською протокою (т.зв. «Керченський міст»), у порушення Порядку в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України № 367 від 04 червня 2015 року, виїхав за межі ТОТУ АР Крим з метою завдання шкоди інтересам держави шляхом незаконного переправлення громадян України ОСОБА_9 та ОСОБА_10 через Державний кордон України до РФ поза встановленими пунктами пропуску.
29 січня 2020 року не пізніше 21 год. 00 хв. ОСОБА_7 доставив ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до м. Новоросійськ (РФ).
Викладені обставини послугували підставами для притягнення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до адміністративної відповідальності за порушення порядку в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, тобто за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204-2 КУпАП.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, порушив порядок в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї з метою завдання шкоди інтересам держави шляхом незаконного переправлення громадян України через Державний кордон України поза встановленими пунктами пропуску, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 332-1 КК України.

На рішення суду захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин справи і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити, а саме скасувати конфіскацію мобільного телефону «Philips», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕ1 2: НОМЕР_2 , з SIM-картою НОМЕР_3 ; мобільного телефону «Philips», ІМЕІ 1: НОМЕР_4 , ІМЕІ 2: НОМЕР_5 , з SIM-картою НОМЕР_6 ; планшету марки «Samsung» моделі «Galaxy Tab А» (8.0.2019), серійний номер ROWM7068XXJ, ІМЕІ: НОМЕР_8 , автомобіля MAZDA» моделі 626, номер шасі НОМЕР_9 , державний реєстраційний номер НОМЕР_10 та свідоцтва № НОМЕР_11 про реєстрацію вказаного транспортного засобу.

На обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що вирок суду в частині застосування спеціальної конфіскації щодо вище назначеного майна є незаконним, оскільки при узгодженні угоди про визнання винуватості, дане питання між сторонами захисту і обвинувачення не обговорювалося.

Крім того, як зазначає апелянт, в ході судового розгляду справи прокурором не заявлялося клопотання про застосування спеціальної конфіскації, не надавалися докази, які підтверджують спільну сумісну власність на це майно, не досліджувалося, чи є це майно доказом знаряддя вчинення злочину та судом першої інстанції належним чином вирок в цій частині не обґрунтовано.

Також, апелянт зазначає, що майно щодо якого застосовано спеціальну конфіскацію, є спільною сумісною власністю подружжя так як було придбане під час шлюбу, у зв`язку з чим дружина обвинуваченого безпідставно позбавлена належного їй права на користування своїм майном.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого і його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу і просили її задовольнити, прокурора, який заперечив проти зміни вироку, провівши судові дебати, вивчивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає їх такими, що підлягають задоволенню, з наступних підстав.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 332, ч. 1 ст. 332-1 КК України за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися, як не заперечуються вони захисником і в апеляційній скарзі.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про незаконність вироку Дарницького районного суду м. Києва від 06 липня 2021 року в частині застосування спеціальної конфіскації, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 472 КПК України в угоді про визнання винуватості, серед іншого, зазначаються умови застосування спеціальної конфіскації.

Згідно ст. 475 КПК України якщо суд переконається, що угода може бути затверджена, він ухвалює вирок, яким затверджує угоду і призначає узгоджену сторонами міру покарання.

Як вбачається з матеріалів судового провадження щодо ОСОБА_7 , між ним та прокурором укладено угоду про визнання винуватості за ч. 2 ст. 332, ч. 1 ст. 332-1 КК України та узгоджено покарання.

Умови застосування спеціальної конфіскації в угоді не зазначалися.
Натомість суд, всупереч ст. 475 КПК України, затверджуючи угоду про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_7 , крім призначення узгодженого йому покарання, застосував спеціальну конфіскацію, що суперечить вимогам чиновного кримінального процесуального закону.

Тому колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 щодо безпідставності застосування у даному кримінальному провадженні спеціальної конфіскації, є слушними, в зв`язку з чим вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 липня 2021 року підлягає зміні, виключивши з мотивувальної і резолютивної частини вироку посилання на застосування відповідно до ст. 96-1 та ст. 96-2 КК України спеціальної конфіскації щодо наступного майна:

- мобільного телефону «Philips», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕ1 2: НОМЕР_2 , з SIM-картою НОМЕР_3 ; мобільного телефону «Philips», ІМЕІ 1: НОМЕР_4 , ІМЕІ 2: НОМЕР_5 , з SIM-картою НОМЕР_6 ; планшет марки «Samsung» моделі «Galaxy Tab А» (8.0.2019), серійний номер НОМЕР_7 , ІМЕІ: НОМЕР_8 ;
- автотранспортного засобу «MAZDA» моделі 626, номер шасі JMZGE12A201429569, державний реєстраційний номер НОМЕР_10 .

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника щодо скасування арешту накладеного на свідоцтво № НОМЕР_11 про реєстрацію транспортного засобу«MAZDA» моделі 626, номер шасі НОМЕР_9 , державний реєстраційний номер НОМЕР_10 , то як вбачається з оскаржуваного рішення, спеціальна конфіскація щодо нього не застосовувалася.
При цьому колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що вирішення долі речових доказів у даному кримінальному провадженні може бути здійснено під час виконання вироку суду, після набрання ним законної сили, шляхом звернення до місцевого суду.

Таким чином, апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 липня 2021 року змінити, виключивши з мотивувальної і резолютивної частини вироку посилання на застосування відповідно до ст. 96-1 та ст. 96-2 КК України спеціальної конфіскації :

- мобільного телефону «Philips», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕ1 2: НОМЕР_2 , з SIM-картою НОМЕР_3 ; мобільного телефону «Philips», ІМЕІ 1: НОМЕР_4 , ІМЕІ 2: НОМЕР_5 , з SIM-картою НОМЕР_6 ; планшет марки «Samsung» моделі «Galaxy Tab А» (8.0.2019), серійний номер НОМЕР_7 , ІМЕІ: НОМЕР_8 ;
- автотранспортного засобу «MAZDA» моделі 626, номер шасі JMZGE12A201429569, державний реєстраційний номер НОМЕР_10 .

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала Київського апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3