УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2021 року м. Хмельницький

Слідчий суддя Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши клопотання слідчого ВРЗЗС СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_3 , погодженого з прокурором, про тимчасовий доступ до документів, у кримінальному провадженні №0002094,
ВСТАНОВИВ:
29.10.2021 року слідчий ВРЗЗС СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області старший лейтенант поліції ОСОБА_3 , звернулась до слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду з клопотанням, погодженим з прокурором Окружної прокуратури міста Хмельницького ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до мобільного телефону марки iPhone 12 promax, чорного кольору, IMEI1: НОМЕР_1 , всередині якого знаходилась сім-карта мобільного оператора ІНФОРМАЦІЯ_1 з абонентським номером НОМЕР_2 , який поміщено до сейф пакету № 7362168, який було вилучено під час особистого обшуку, в ході затримання гр. ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ..
В обґрунтування даного клопотання слідчим зазначено, що слідчими ВРЗЗС СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0002094 від 28.10.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 28.10.2021 року близько 12:50 год. працівниками ІНФОРМАЦІЯ_3 , за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено громадянку ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка зберігала при собі згортки з ізолюючого матеріалу, всередині яких ймовірно знаходиться психотропна речовина, з метою їх подальшого збуту.

28.10.2021 року, в ході затримання гр. ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в порядку ст. 208 КПК Україні, при проведенні особистого обшуку, було виявлено та вилучено: мобільний телефон марки iPhone 12 promax, чорного кольору, IMEI1: НОМЕР_1 , всередині якого знаходилась сім-карта мобільного оператора ІНФОРМАЦІЯ_1 з абонентським номером НОМЕР_2 , який поміщено до сейф пакету № 7362168.
В ході досудового розслідування встановлено, що вилучені в ході обшуку мобільний телефон містить інформацію, у встановленому програмному забезпеченні у вигляді месенджерів, а також СМС-повідомлень, списку вихідних та вхідних викликів, фото- та відеофайлів що підтверджують причетність, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 до вчинення даного кримінального правопорушення, а також вчинення інших злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, та інших злочинів проти здоров`я населення, в тому числі і до збуту наркотичних засобів методом «закладок», вчинених на території міста Хмельницького, що має важливе істотне, доказове значення для досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Ініціатор клопотання в судове засідання не з`явилась, проте у її клопотанні міститься прохання про проведення розгляду даного клопотання без її участі, в якому вона підтримує подане клопотання та просить його задовольнити.
Дослідивши подане клопотання та матеріали до нього, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність підстав для його задоволення, виходячи з наступного.
Порядок доступу до листування та іншої кореспонденції, яке міститься у мобільному телефоні, який вилучений у ході проведення особистого обшуку, в ході затримання особи, КПК України чітко не регламентований.
За змістом статі 160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором. У клопотанні зазначаються: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; 4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; 7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.
Частина 5 статті 163 КПК України зазначає, що слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:
1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;
2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;
3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Системний аналіз зазначених норм вказує на те, що тимчасовий доступ за статтею 160 КПК України здійснюється за обов`язкової наявності однієї умови, зокрема щодо перебування речей або документів у володінні відповідної фізичної або юридичної особи.
З матеріалів клопотання слідує, що вказаний слідчою мобільний телефон було вилучено під час особистого обшуку, в ході затримання гр. ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , отже на час розгляду клопотання мобільний телефон не перебуває ні у володінні, ні у користуванні власника, відтак жодних перешкод для його огляду немає.
У ситуації, що склалася, особою, у володінні якої знаходяться речі і документи, є орган досудового розслідування, який вилучив мобільний телефон і який в даному випадку одночасно є особою, яка звернулася до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ. Крім того, ст.164 КПК України передбачає зазначення в ухвалі слідчого судді прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи або найменування юридичної особи, які мають надати тимчасовий доступ до речей і документів.
Отже, тимчасовий доступ на підставі норм ст.160-165 КПК України до особистої інформації, що міститься у вилученому органом досудового розслідування мобільному телефоні, не є таким, що у повній мірі відповідає вказаній процедурі.
Окрім того, у постанові ВС від 9 квітня 2020 року у справі № 727/6578/17 висловлена позиція, що якщо інформація, яка була наявна в мобільному телефоні, була досліджена органом досудового розслідування шляхом включення телефону та огляду текстових повідомлень, які в ньому знаходились та доступ до яких не був пов`язаний із наданням володільцем відповідного серверу (оператором мобільного зв`язку) доступу до електронних інформаційних систем, то це може бути оформлено як огляд предмета - телефону та оформлено відповідним протоколом, який складений з дотриманням вимог КПК.
За таких обставин слідчий суддя вважає, що клопотання не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст.163, 164 КПК України, слідчий суддя,
постановив:
У задоволенні клопотання слідчого ВРЗЗС СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_3 , про тимчасовий доступ до документів у кримінальному провадженні №0002094, відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя