ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/593/22 Справа № 171/2123/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000798 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 , -

Встановила:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кам`янка Апостолівського району Дніпропетровської області, громадянина України, маючого загальну середню освіту, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 30.08.2021 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, враховуючи покарання призначене вироком Апостолівського районного суду від 30.08.2021 року, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покаранням більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання.

Вирішено долю речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

О 13:30 годині 08 серпня 2021 року, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою вчинення незаконного заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, а саме - металевими виробами, що знаходяться на місцях поховання, прийшов на кладовище, розташоване за адресою: Дніпропетровська область, Криворізький район, м. Апостолове, яке відповідно до ст. 2 Закону України «Про поховання та похоронну справу» є місцем поховання.

О 13:35 годині цього ж дня, ОСОБА_7 , з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на вчинення крадіжки із могили шляхом викрадення предметів, що знаходяться в місці поховання, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, виражаючи явну неповагу до існуючих правил і норм поведінки у суспільстві, підійшов до місця поховання ОСОБА_9 (роки життя 02.02.1902 - 10.07.1970), де, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, застосовуючи фізичну силу рук, шляхом демонтажу викрав у місці поховання ОСОБА_9 встановлений металевий швелер типу 14П, розмірами 140Х58Х4,9 мм, довжиною 2 м, вартістю 516 грн. 82 коп., що є складовою частиною поховання, після чого з місця злочину зник, обернувши викрадене на свою користь.

Далі, о 14:30 годині того ж дня, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, діючи єдиним кримінально противоправним наміром, бажаючи довести свій злочинний умисел, направлений на вчинення крадіжки із могили шляхом викрадення предметів, що знаходяться в місці поховання, знаходячись на вищевказаному кладовищі, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, виражаючи явну неповагу до існуючих правил і норм поведінки у суспільстві, підійшов до місця поховання ОСОБА_9 (роки життя 02.02.1902 10.07.1970), де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, застосовуючи фізичну силу рук, шляхом демонтажу викрав у місці поховання ОСОБА_9 встановлений металевий швелер типу 14П, розмірами 140Х58Х4,9 мм, довжиною 2 м, вартістю 516 грн. 82 коп., що є складовою частиною поховання, після чого з місця злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, тим самим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1033 грн. 64 коп.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок, в частині призначеного покарання, - скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 297 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30.08.2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185, ст. ст. 75, 76 КК України, - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок прокурор просить залишити без змін.

Прокурор зазначає, що як вбачається із вступної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 засуджено вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30.08.2021 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, та відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 297 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено цим вироком до реальної міри покарання, він вчинив 08.08.2021 року, тобто до ухвалення вироку в першій справі.

Проте, на думку прокурора, в порушення вимог кримінального законодавства, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 остаточне покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, - шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 року (справа №760/26543/17), у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, - виконуються самостійно.

За таких обставин, на думку прокурора, вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30.08.2021 року щодо ОСОБА_7 має виконуватись самостійно.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 297КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними та зазначає наступне.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як слідує з роз`яснень, які містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається та за таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Крім цього, колегія суддів зазначає, що відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 року (справа №760/26543/17), у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, - виконуються самостійно.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 було засуджено вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30.08.2021 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, та відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 297 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено цим вироком до реальної міри покарання, він вчинив 08.08.2021 року, тобто до ухвалення вироку в першій справі.

Проте, в порушення вимог кримінального законодавства, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 остаточне покарання із застосуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України, - шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , на підставі ст. 409 КПК України, в частині призначеного покарання, - скасуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції на підставі ст. 420 КПК України нового вироку, оскільки покарання за попереднім вироком не може бути поглинуто покаранням за новим вироком, а підлягає самостійному виконанню, що в розумінні ч. 1 ст. 421 КПК України і є іншим випадком, коли погіршується становище обвинуваченого.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, обставинами та характер скоєного ним правопорушення, коли він демонтував та викрав з місця поховання ОСОБА_9 металеві вироби, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, не зайнятий суспільно-корисною працею, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч. 3 ст. 297 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30.08.2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, - слід виконувати самостійно.
В решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 , - задовольнити.

Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 297 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30.08.2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, - виконувати самостійно.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:
______________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4