Справа № 454/2576/17
Провадження №11-кп/991/7/22
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 лютого 2022 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги прокурора та захисника на вирок Вищого антикорупційного суду від 10 червня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000251 від 06.06.2017 по обвинуваченню ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Самбір Львівської області, який проживає у квартирі АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, тимчасово не працюючого, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень, з позбавленням права обіймати посаду судді строком на три роки. Вирішено питання про речові докази та судові витрати. Скасовано арешти, накладені ухвалами слідчих суддів Солом`янського районного суду м. Києва від 07.08.2017 та Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09.06.2017 на майно, вилучене за місцем проживання ОСОБА_8 та в його службовому кабінеті.
Відповідно до вироку суд визнав доведеним обвинувачення ОСОБА_8 у тому, що він 08.06.2017 близько 09 години 15 хвилин, будучи суддею Ковельського міськрайонного суду Волинської області, перебуваючи у приміщенні, розташованому поруч із його службовим кабінетом, який знаходиться на третьому поверсі адміністративної будівлі цього суду по АДРЕСА_2 , діючи умисно, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 3800 гривень (три тисячі вісімсот гривень) за вплив на прийняття рішення суддею Ковельського міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_11 про призначення особі мінімального штрафу у справі про адміністративне правопорушення №159/1876/17.
Не погодившись з вироком, захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, доповнення до неї, просить його скасувати та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність. Апеляційна скарга містить клопотання про повторне дослідження письмових доказів та допит свідків.
Неповнота судового розгляду, на думку захисника, полягає в тому, що суд необґрунтовано відмовив:
- у допиті як свідків понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які були присутні під час затримання обвинуваченого, щодо законності такого затримання; детектива ОСОБА_14 щодо порушення органом досудового розслідування вимог ст.290 КПК України; оперуповноваженого Управління захисту економіки в Волинській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_15 для з`ясування підстав заведення оперативно-розшукової справи № 35/39/102-2017 від 28 квітня 2017 року відносно ОСОБА_8 , судового розпорядника ОСОБА_16 , адвокатів ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ;
- у витребуванні і дослідженні постанови про заведення оперативно-розшукової справи, журналу реєстрації громадян в Національному антикорупційному бюро України та Управлінні захисту економіки у Волинській області, доказів телефонних з`єднань між ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 в період часу з березня по 08 червня 2017 року, що дало б змогу перевірити підстави здійснення оперативно-розшукових заходів, внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, встановити системність звернень ОСОБА_10 до правоохоронних органів;
- у призначенні судово-лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи для встановлення ознак провокації в словах ОСОБА_10 ; судово-фоноскопічної експертизи на предмет виявлення ознак монтажу в аудіо-, відеозаписах від 06.06.2017 року в межах контролю за вчиненням злочину.
Також захисник стверджує про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки:
- суд обґрунтував вирок, серед іншого, показаннями допитаних як свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які були понятими при проведенні огляду, ідентифікації, поміченні грошових коштів 07 червня 2017 року, не маючи доступу до державної таємниці. При цьому, не зазначив у рішенні причин відхилення доводів сторони захисту про знайомство понятих з працівниками правоохоронних органів та пов`язану з цим їх заінтересованість у кримінальному провадженні;
- висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності. Зокрема, визнаючи недопустимими доказами результати обшуку службового кабінету обвинуваченого з причин звернення неуповноваженої особи (прокурора регіональної прокуратури Волинської області ОСОБА_21 ) до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення невідкладного обшуку, суд не визнав недопустимим протокол контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту, який проведено на підставі постанови прокурора прокуратури Волинської області ОСОБА_22 , тобто, також за рішенням неуповноваженої особи.
Доводи апеляційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону полягають в тому, що суд:
- всупереч вимог ст. 257 КПК України використав докази, здобуті в іншому кримінальному провадженні № 0000251 від 06 червня 2017 року, а саме: протокол огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів від 07 червня 2017 року; протокол допиту свідка ОСОБА_10 від 07 червня 2017 року; протокол контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту від 13 червня 2017 року;
- розглянув кримінальне провадження щодо кримінального правопорушення, яке розслідувалось з порушенням правил підслідності та відомості про яке були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань після направлення обвинувального акта до суду; обґрунтував вирок, серед іншого, результатами оперативно-розшукових заходів, які проводились до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що суперечить вимогам процесуального закону; протоколом про результати контролю за вчиненням злочину, складеним 13.06.2017, а не на наступний день після слідчої дії, тобто, 08.06.2017, не зазначивши в протоколі відомостей про їх фіксацію технічними засобами; цим же протоколом та протоколом аудіо-, відеоконтролю особи від 08.06.2017, які були складені за відсутності ОСОБА_8 , чим порушено його право на захист; постановою прокурора про проведення негласної слідчої дії, де не було зазначено осіб, які проводили негласну слідчу (розшукову) дію, що суперечить вимогам ст.251 КПК України;

- використав результати оперативно-розшукових заходів, дозвіл на проведення яких дав слідчий суддя з порушенням правил підсудності;

- визнав доведеним одержання обвинуваченим 3800 гривень за відсутності доказів їх виділення фінансово-економічним відділом УЗЕ у Волинській області для проведення спеціального слідчого експерименту.
Неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність захисник вбачає в тому, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 369-2 КК України. На його думку, оперативно-розшукова справа №35/39/102-2017 від 28 квітня 2017 року відносно судді ОСОБА_8 , судового розпорядника ОСОБА_16 , адвокатів ОСОБА_17 , ОСОБА_18 щодо їх готування до вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 368 КК України, була заведена на основі повідомлення правоохоронним органам неправдивих відомостей ОСОБА_10 , який хотів уникнути відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ст. 173 КУпАП.
З метою провокації злочину ОСОБА_10 ймовірно почав співпрацювати з Управлінням захисту економіки у Волинській області ще у березні 2017 року, що підтверджується результатами тимчасового доступу до відомостей про телефонні з`єднання, відображеними у протоколі від 15 серпня 2017 року, які вказують на його неодноразове перебування поблизу приміщень Управління захисту економіки. Також матеріали кримінального провадження свідчать про те, що зустрічі з ОСОБА_8 відбувались саме з ініціативи ОСОБА_10 , який просив допомогти вирішити питання з пом`якшенням покарання за адміністративною справою, підбурював обвинуваченого до отримання неправомірної вигоди, зокрема, висловлюваннями «чи не могли б ви допомогти», «це вам», «там 4000».
Однак суд не взяв до уваги очевидні ознаки провокації злочину, а тому дійшов помилкового висновку про визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.369-2 КК України.
Прокурор також подав апеляційну скаргу, просить вирок скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання у зв`язку з його невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади судді строком на три роки відповідно до ч.2 ст.55 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.
Зазначає, що при винесенні вироку судом враховано відсутність обставин, які пом`якшують покарання, а призначення найменш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.369-2 КК України, обґрунтовано позитивними характеристиками обвинуваченого за місцем роботи та проживання, його сімейним станом та станом здоров`я.
При цьому, на думку прокурора, суд призначив ОСОБА_8 покарання у виді штрафу, яке за своїм видом є занадто м`яким, не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину, явно несправедливим та недостатнім для його покарання, виправлення та попередження нових злочинів.
Також прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Вважає необґрунтованими доводи сторони захисту щодо неповноти судового розгляду, оскільки відмова суду допитати понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , детектива ОСОБА_14 , оперуповноваженого ОСОБА_15 ; витребувати постанову про заведення оперативно-розшукової справи, журнал реєстрації громадян в Національному антикорупційному бюро України та Управлінні захисту економіки у Волинській області; встановити наявність телефонних з`єднань між ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 ; призначити судово-лінгвістичну (семантико-текстуальну) експертизу; не має значення для встановлення обставин вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення.
Висновки суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Закон не передбачає вимог щодо наявності доступу до державної таємниці для понятих, а відомостей про їх заінтересованість у результатах слідчих дій матеріали провадження не містять. Визнання судом недопустимими результатів обшуку службового кабінету обвинуваченого у зв`язку з тим, що до слідчого судді звернувся неповноважний прокурор і водночас обґрунтування вироку протоколом контролю за вчиненням злочину не становить істотної суперечності висновків суду, оскільки процесуальний закон покладає саме на прокурора повноваження виносити постанову про проведення контролю за вчиненням злочину.
Невмотивованими є доводи сторони захисту щодо істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону. Використання доказів з іншого кримінального провадження не потребувало окремого дозволу слідчого судді, оскільки обидва провадження були об`єднані і стосувались одних і тих же протиправних дій, щодо яких у ході досудового розслідування змінювалась правова кваліфікація. Інші процесуальні порушення, на які вказує сторона захисту, не належать до істотних та не можуть бути підставою для скасування вироку.
Суд першої інстанції правильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність. Оперативно-розшукова справа була заведена на основі оперативних матеріалів відносно готування групою осіб, серед яких був і обвинувачений, до вчинення тяжких злочинів. Можливість використання таких матеріалів, а також результатів оперативно-розшукових заходів у досудовому розслідуванні як доказів прямо передбачена ст. 99 КПК України.
Вчинення стороною обвинувачення провокаційних дій відносно обвинуваченого повністю спростовується дослідженими в судовому засіданні доказами. Судом встановлено, що протиправна діяльність ОСОБА_8 розпочалась ще до початку досудового розслідування, обвинувачений сам ініціював зустрічі зі ОСОБА_10 для отримання неправомірної вигоди, прямо вказував на необхідність надання йому грошової винагороди. ОСОБА_10 був залучений працівниками правоохоронних органів до співпраці вже після подання ним заяви про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, їх дії мали переважно пасивний характер і повністю відповідали критеріям допустимої поведінки, виробленої практикою Європейського суду з прав людини.
Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора; доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту; обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу захисника та заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши частково матеріали кримінального провадження за клопотанням сторони захисту; заслухавши промови учасників апеляційного розгляду в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого; обговоривши доводи апеляційних скарг та заперечень на них, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Визнаючи доведеним обвинувачення ОСОБА_8 в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, суд виходив з встановлених обставин того, що 08.06.2017 приблизно о 09 годині 15 хвилин, обвинувачений, будучи суддею Ковельського міськрайонного суду Волинської області, перебуваючи у приміщенні, розташованому поруч із його службовим кабінетом, який знаходиться на третьому поверсі адміністративної будівлі цього суду по АДРЕСА_2 , діючи умисно, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 3800 гривень (три тисячі вісімсот гривень) за вплив на прийняття рішення суддею Ковельського міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_11 про призначення особі мінімального штрафу у справі про адміністративне правопорушення №159/1876/17.
Такий висновок щодо встановлених фактичних обставин суд обґрунтував дослідженими в судовому засіданні доказами, кожному із яких дав оцінку окремо та в сукупності, навів їх у вироку, основу яких складають, зокрема:
- показання обвинуваченого ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_10 , ОСОБА_23 , понятих ОСОБА_24 та ОСОБА_25 ;
- протокол аудіо-, відеоконтролю особи від 08 червня 2017 року з додатками; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 13 червня 2017 року з додатками;
- протокол огляду місця події від 08 червня 2017 року із додатками в частині фіксації ходу та результатів освідування; протокол затримання ОСОБА_8 від 08 червня 2017 року; висновок №3815 криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин від 31 липня 2017 року в частині дослідження марлевих тампонів зі змивами з рук ОСОБА_8 , отриманими за результатами освідування;
-протокол про вчинення ОСОБА_10 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП від 09 травня 2017 року; протокол авторозподілу адміністративної справи №159/1876/17 судді ОСОБА_11 від 17 травня 2017 року.
У зв`язку з тим, що з клопотанням про проведення обшуку у службовому кабінеті судді ОСОБА_8 звернулась неуповноважена особа, що є порушенням права судді на недоторканність та незалежність, суд першої інстанції визнав недопустимими доказами результати обшуку службового кабінету обвинуваченого від 08.06.2017, а саме: протокол огляду місця події від 08 червня 2017 року із додатками в частині фіксації ходу та результатів обшуку, вилучені в ході його проведення паперовий конверт білого кольору та грошові кошти в сумі 3800 гривень; висновок № 3815 криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин від 31 липня 2017 року в частині дослідження вказаних грошових коштів та паперового конверту.
За результатами перевірки доводів апеляційної скарги захисника (з урахуванням доповнень до неї) колегія суддів не встановила неповноти судового розгляду чи невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення норм процесуального права чи неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому діяння на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відмова у допиті понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які були присутні при затриманні та могли підтвердити факт порушення органом досудового прав підозрюваного, не містить неповноти судового розгляду, оскільки суд встановив такі порушення на підставі інших, досліджених ним доказів, дав їм належну оцінку та навів у вироку (пункти 185-208 вироку). Зокрема, суд встановив, що затриманому ОСОБА_8 несвоєчасно були роз`яснені підстави затримання та його процесуальні права, несвоєчасно повідомлено про затримання дружину та центр надання правової допомоги. Викликати та допитувати свідків для додаткового підтвердження цих обставин не було необхідності. Про будь-які інші відомі понятим порушення порядку затримання ОСОБА_8 доводи апеляційної скарги не містять.
Детектив ОСОБА_14 не був очевидцем інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, а тому йому не можуть бути відомі фактичні обставини його вчинення, в силу чого він не є свідком.
Відповідно до ч.2 ст.256 КПК України допитаними як свідки можуть бути особи, які проводили негласні слідчі дії, тобто, були одночасно і очевидцями кримінального правопорушення під час їх проведення. Сторона захисту вимагала допиту оперуповноваженого ОСОБА_15 на предмет наявності підстав для заведення оперативно-розшукової справи, а не фактичних обставин кримінального правопорушення.
З наведених причин відмова суду у допиті ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не вплинула і не могла вплинути на повноту судового розгляду.
Більше того, доводи апеляційної скарги в частині відмови суду у допиті понятих, детектива та оперативного працівника стосуються порушень процесуального права органами досудового розслідування, а не фактичних обставин інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, а тому не містять ознак неповноти судового розгляду і підлягають відхиленню.
З аналогічних підстав колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про відмову суду витребувати та дослідити постанову про заведення оперативно-розшукової справи, журналу реєстрації громадян в Національному антикорупційному бюро та Управлінні захисту економіки у Волинській області, оскільки рішення правоохоронних органів не є доказом у кримінальному провадженні, а їх журнали реєстрації громадян не можуть містити відомостей про фактичні обставини кримінального правопорушення, що виключає неповноту судового розгляду.
В обґрунтування доведеності вини ОСОБА_8 суд не посилався на показання ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 . Апеляційна скарга не містить будь-яких фактичних обставин, які відомі вказаним особам і могли б вплинути на висновки суду, а тому доводи про неповноту судового розгляду через відмову у їх допиті підлягають відхиленню.
Посилаючись на те, що судова фоноскопічна експертиза могла встановити факт монтажу аудіо,- відеозапису за 06.06.2017, захисник не навів в апеляційній скарзі жодних відомостей, які ставлять під сумнів відповідність технічної фіксації проведеній негласній слідчій дії. За таких обставин відсутні підстави для призначення судом вказаної експертизи.
Провокація злочину не може встановлюватися експертним шляхом, а тому відмова у призначенні експертизи на предмет її наявності чи відсутності не утворює неповноти судового розгляду.
Узагальнюючи свій висновок щодо відхилення доводів сторони захисту про неповноту судового розгляду, колегія суддів відзначає, що вони не містять посилань на фактичні обставини кримінального правопорушення, які суд першої інстанції не встановив внаслідок порушення порядку дослідження доказів або відмови у їх дослідженні, тобто, не стосуються обставин, передбачених ст.91 КПК України (факту одержання ОСОБА_8 коштів у розмірі 3800 гривень від ОСОБА_10 , який обвинуваченим не заперечується; цілей їх одержання), а відтак у кримінальному провадженні відсутні ознаки неповноти судового розгляду.
Відхиляє колегія суддів і доводи сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Висновок про доведеність обвинувачення в одержанні ОСОБА_8 3800 гривень від ОСОБА_10 суд зробив на підставі відомостей, які містяться в досліджених у судовому засіданні доказах, зокрема: протоколі огляду, ідентифікації та поміченні грошових коштів від 07.06.2017; протоколі про результати аудіо,- відеоконтролю за особою від 08.06.2017; показаннях свідка ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 ; висновку криміналістичної експертизи №3815 від 31.07.2017 (вирок, т.8, а.с.126-129).
Показання понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_25 суд використав як докази тільки для усунення розбіжностей в сумі переданих коштів, оскільки в обвинувальному акті містилися відомості про одержання ОСОБА_8 4000, а не 3800 гривень.
Більше того, участь понятих при огляді, ідентифікації та поміченні грошових коштів взагалі не є обов`язковою згідно вимог кримінального процесуального закону.
Сам факт одержання 08.06.2017 коштів від ОСОБА_10 не заперечується обвинуваченим, який підтвердив його під час допиту в судовому засіданні.
За таких обставин доводи апеляційної скарги захисника про обґрунтування висновку суду про одержання ОСОБА_8 3800 гривень показаннями понятих, які не мали доступу до державної таємниці та були зацікавленими особами, жодним чином не вказують на його невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження.
Безпідставними є твердження сторони захисту про істотні суперечності висновків суду.
Визнаючи недопустимими протокол огляду місця події від 08 червня 2017 року із додатками в частині фіксації ходу та результатів обшуку, а також вилучені в ході його проведення паперовий конверт білого кольору та кошти в сумі 3800 гривень, суд виходив з того, що до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на проведення обшуку звернувся процесуальний прокурор прокуратури Волинської області, який не був її керівником чи заступником керівника, що порушує гарантії суддівської діяльності, передбачені ч.9 ст.49 Закону України «Про судоустрій та статус суддів».
Разом з тим, відповідно до ч.4 ст.246 КПК України рішення про проведення контролю за вчиненням злочину приймає виключно прокурор. Оскільки негласна слідча дія не потребує дозволу слідчого судді, винесення постанови про проведення контролю за вчиненням злочину прокурором прокуратури Волинської області ОСОБА_22 не суперечить вимогам закону, не порушує передбачені ч.9 ст.49 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» гарантії суддівської діяльності, а тому відсутні підстави визнавати протокол цієї негласної слідчої дії недопустимим доказом.
З наведених причин колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження внаслідок їх істотної суперечності.
Істотне порушення вимог процесуального права, на думку сторони захисту, полягає в тому, що суд першої інстанції обґрунтував своє рішення доказами, здобутими в іншому кримінальному провадженні, без відповідної ухвали слідчого судді про дозвіл на використання таких доказів, чим істотно порушив вимоги ст.257 КПК України.
Такі доводи не знайшли свого підтвердження за результатами їх апеляційної перевірки. Дійсно, кримінальний процесуальний закон передбачає можливість використання в одному кримінальному провадженні доказу, здобутого в іншому, тільки за наявності відповідного дозволу слідчого судді. Це зумовлено необхідністю забезпечити судовий контроль за дотриманням прав людини у випадках виявлення в ході проведення негласної слідчої дії кримінального правопорушення, яке не розслідується в рамках кримінального провадження. У випадку об`єднання кримінальних проваджень і розслідування нововиявленого кримінального правопорушення в одному (об`єднаному), а не в різних, провадженнях, не має необхідності здійснювати подвійний судовий контроль за дотриманням прав людини при збиранні доказів.
Більше того, судом першої інстанції встановлено і не заперечується стороною захисту те, що первісне кримінальне провадження №0000251 від 06.06.2017 було об`єднано 07.06.2017 в одне з кримінальним провадженням №0000253 від 07.06.2017.
Тобто, після реєстрації кримінального провадження №0000253 від 07.06.2017 воно відразу було об`єднано з первісним, всі подальші слідчі дії здійснювалися в об`єднаному провадженні, у тому числі, контроль за вчиненням злочину, про що свідчить відповідна постанова прокурора від 07.06.2017, у якій зазначено номер провадження 0000251 від 06.06.2017 та відомості про заяву ОСОБА_10 від 07.06.2017. (т.5 а.с.66-67).
Як вірно зазначив суд, предметом досудового розслідування в первісному кримінальному провадженні №0000251 від 06.06.2017 був факт можливого систематичного отримання суддею ОСОБА_8 неправомірної вигоди, відомості про один із яких внесено до реєстру у кримінальному провадженні №0000253 від 07.06.2017 за заявою ОСОБА_10 , яке об`єднане з первісним. Та обставина, що в ході досудового розслідування не доведена причетність інших осіб до кримінального правопорушення та ОСОБА_8 до інших епізодів протиправної діяльності, а дії останнього перекваліфіковано з ст.368 на 369-2 КК України, не спростовує висновок суду про дотримання органом досудового розслідування порядку збирання доказів та їх використання в суді на підтвердження обґрунтованості обвинувачення в об`єднаному кримінальному провадженні. З урахуванням наведеного колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту про істотне порушення вимог кримінального процесуального права, оскільки судом розглянуто об`єднане кримінальне провадження №0000251 від 06.06.2017, у якому на підтвердження доведеності обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, прокурор не використовував докази, здобуті в іншому кримінальному провадженні, яке не було предметом судового розгляду.
Також захисник посилається в апеляційній скарзі на недопустимість всіх доказів чи їх частини внаслідок порушень правил підслідності, порядку проведення оперативно-розшукових заходів, права підозрюваного на захист, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, складання протоколів слідчих (негласних слідчих) дій без участі ОСОБА_8 та з порушенням встановлених строків.
На ці ж самі порушення сторона захисту посилалася при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції. Вони були предметом судової перевірки з участю обвинуваченого та його захисника. Кожному з доводів надана оцінка та детально наведені у вироку мотиви їх відхилення, зокрема:
1. Суд відхилив доводи про недопустимість доказів внаслідок порушення правил підслідності, оскільки визнав таким, що відповідає завданням кримінального провадження, здійснення невідкладних слідчих дій слідчими слідчого відділу прокуратури Волинської області протягом часу з 6 по 8 червня 2017 року, після чого з 09.06.2017 року подальше досудове розслідування кримінального правопорушення здійснювалося детективами Національного антикорупційного бюро України. Невідкладність полягала в короткому терміні між отриманням слідчим прокуратури відомостей про кримінальне правопорушення (6-7 червня 2017 року), та фактом передачі ОСОБА_8 неправомірної вигоди, яку останній планував одержати 8 червня 2017 року. При цьому, органом досудового розслідування не порушено права і свободи людини під час збирання доказів, не допущено інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для визнання недопустимими доказів, що покладені судом в основу обвинувального вироку (вирок, т.8, а.с.140-144).
2. Суд ретельно перевірив законність проведення оперативно-розшукових заходів, у тому числі, підстави та порядок їх проведення, дотримання прав підозрюваного при ознайомленні з результатами цих заходів. Зокрема, судом встановлено, що оперативно-розшукові заходи здійснювалися у межах справи №35/39/102-2017 від 28 квітня 2017 року, заведеної відносно судді Ковельського міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_8 та інших осіб, які у змові між собою готувалися на систематичній основі шляхом зловживання службовим становищем вимагати та отримувати неправомірну вигоду від фізичних та юридичних осіб за прийняття відповідних рішень у судових справах, тобто, вчиняти тяжкі злочини, передбачені ст.ст. 364, 368 КК України. Підставами заведення оперативно-розшукової справи були повідомлення осіб, які конфіденційно співробітничали з оперативним підрозділом та інші оперативні матеріали. Відомості щодо осіб, які співпрацювали з поліцією та надавали відповідну оперативну інформацію, її зміст дійсно не розкривались стороні захисту та суду. Однак доводи обвинуваченого про безпідставне здійснення з цих причин оперативно-технічних заходів суд відхилив, оскільки такі відомості є державною таємницею, а виключних обставин, які б перешкоджали здійснити справедливе правосуддя без їх розкриття, сторона захисту не навела. При цьому, суд відзначив, що у даному кримінальному провадженні обмеження на доступ до оперативної інформації та її джерела компенсовані забезпеченням судового контролю при санкціонуванні оперативно-розшукових заходів, а також відкриттям стороні захисту клопотання про дозвіл на їх проведення та судового рішення за результатами розгляду клопотання, які дають достатню можливість пересвідчитися у наявності передбачених законом підстав для втручання у приватне життя обвинуваченого (вирок, т.8, а.с.151-153).
Також суд, з посиланням на ч.3 ст.7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» дійшов висновку, що у даному кримінальному провадженні була необхідність продовжити і закінчити проведення оперативно-технічних заходів після внесення 06.06.2017 відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (за загальним правилом оперативні заходи закінчуються з вказаного моменту).
Вона зумовлювалася істотним ризиком втрати важливих доказів, оскільки припинення 06.06.2017 аудіо,-відеоконтролю за діями ОСОБА_8 , який здійснювався в рамках оперативно-розшукових заходів та за допомогою якого цього дня була зафіксована зустріч з ОСОБА_10 стосовно впливу на суддю ОСОБА_11 з можливою передачею неправомірної вигоди 08.06.2017, ставило під загрозу розкриття кримінального правопорушення.
Тому продовження оперативно-розшукових заходів після внесення 06.06.2017 відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і їх закінчення 08.06.2017 суд визнав таким, що відповідає вимогам ч.3 ст.7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (вирок, т.8, а.с.155-157).
Хоча суд визнав, що підозрюваний дійсно за допомогою доступних йому технічних засобів не мав можливості відкрити та скопіювати доданий до протоколу за результатами аудіо,-відеоконтролю за особою файл на відповідному носії інформації при ознайомленні з ним, однак дійшов висновку про відсутність в цьому ознак істотного порушення органом досудового розслідування вимог ст.290 КПК України, оскільки підозрюваний після надання йому повного доступу до матеріалів кримінального провадження та виявлення зазначених обставин, не повідомив про це слідчого, не проявив бажання реалізувати своє право на ознайомлення з вказаним файлом та копіювання збережених на носії інформації відомостей, не заявив клопотання про залучення спеціаліста або забезпечення йому умов реалізації такого права в інший спосіб, а тільки обмежився зауваженням при підписанні протоколу про ознайомлення з усіма матеріалами кримінального провадження.
У ході судового розгляду файл було відкрито з участю спеціаліста та досліджені відомості, що там містилися. Будь-яких ознак спотворення відомостей протокол аудіо,-відеоконтролю за особою або носій інформації, на який фіксувалася ця негласна слідча дія, не містили.
Стосовно несвоєчасного відкриття ухвали про дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів суд встановив, що прокурор вжив необхідних і залежних від нього заходів, спрямованих на розсекречення судового рішення, оскільки до завершення досудового розслідування виніс відповідну постанову та звернувся до Апеляційного суду Львівської області з клопотанням про зняття з нього грифу секретності. Однак у задоволенні клопотання прокурору було відмовлено, а рішення про розсекречення ухвали прийнято тільки 27 березня 2020 року, після чого сторону захисту ознайомлено з нею.
З наведених причин та з урахуванням того, що ухвала суду відповідно до ст.84 КПК України не є доказом фактичних обставин кримінального правопорушення, суд дійшов висновку про відсутність порушень вимог ст.290 КПК України у діях слідчого, прокурора (вирок, т.8, а.с.157-160).
3. Визнаючи порушеним право на захист ОСОБА_8 під час затримання, суд відхилив доводи про недопустимість результатів його освідування та огляду місця події, оскільки вони не залежали від волі підозрюваного, не отримані внаслідок самообмови або неналежного поводження з боку працівників правоохоронних органів, тобто, встановлене порушення права на захист не перебувало в причинному зв`язку з отриманням вказаних доказів (вирок, т.8, а.с.144-146).
4. Відхилив суд і доводи про незаконність контролю за вчиненням злочину, недопустимість протоколу за результатами його проведення. Колегія суддів вже вказувала вище з наведенням відповідних мотивів того, що ця негласна слідча дія проводилася у рамках даного кримінального провадження, за її результатами був складений відповідний протокол, який досліджений в судовому засіданні з дотриманням процесуального порядку. Твердження сторони захисту про проведення контролю за вчиненням злочину в іншому провадженні та недопустимості протоколу, складеного за його результатами, є безпідставними. Детально наведені судом у вироку і мотиви відхилення доводів про здійснення контролю за вчиненням злочину до внесення відомостей про нього до Єдиного реєстру досудових розслідувань (вирок, т.8, а.с.160-161), з якими колегія суддів погоджується, оскільки відомості про вимагання неправомірної вигоди службовими особами Ковельського міськрайонного суду були внесені до реєстру 06.06.2017 та 07.06.2017 року за матеріалами оперативно-розшукової справи та за заявою ОСОБА_10 , кримінальні провадження по яким об`єднані в одне. Контроль за вчиненням злочину розпочався 07.06.2017 року на підставі відповідної постанови процесуального прокурора.
5. Встановивши факти порушень процесуального права органом досудового розслідування при складанні протоколу про результати контролю за вчинення злочину на п`ятий день після закінчення негласної слідчої дії, без участі підозрюваного, з недотриманням двадцяти чотирьох годинного строку направлення копії протоколу прокурору, суд дійшов висновку про їх неістотність, відсутність підстав для визнання вказаного доказу недопустимим. Висновок обґрунтував тим, що порушення строків складання протоколу зумовлене великим обсягом інформації, яку необхідно було опрацювати внаслідок проведеної негласної слідчої дії. Складання протоколу без участі підозрюваного, який був затриманий відразу по закінченню контролю за злочином, не порушило його право на захист, оскільки відкриту фіксацію, передбачену ч.4 ст.271 КПК України, фактично було забезпечено шляхом складання у присутності затриманого протоколу огляду місця події та протоколу затримання, до яких підозрюваний та його захисник не внесли жодних зауважень. Не вплинуло на права підозрюваного та якість доказу і порушення органом досудового розслідування строку направлення прокурору копії протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, а тому суд відхилив доводи сторони захисту про його недопустимість (вирок, т.8 а.с.163-164).
Апеляційна скарга не містять посилань на те, в чому полягає незаконність судового рішення в цій частині, чому сторона захисту не погоджується з мотивами відхилення судом першої інстанції її доводів. Фактично в апеляційній скарзі повторюються ті самі аргументи щодо недопустимості доказів, кожному із яких суд дав належну оцінку. Колегія суддів не вбачає ознак помилкового відхилення жодного із доводів, погоджується з висновками суду та визнає необґрунтованою апеляційну скаргу щодо недопустимості доказів.
Доводи про надання дозволу слідчим суддею апеляційного суду Львівської області на проведення оперативно-розшукових заходів відносно судді Ковельського міськрайонного суду з порушенням правил територіальної підсудності, встановлених ч.2 ст.247 КПК України, колегія суддів відхиляє з таких причин.

Стаття 247 КПК України передбачає способи реалізації права органу досудового розслідування на збирання доказів, а саме, стосовно порядку отримання дозволу слідчого судді на проведення негласних слідчих дій.

Частиною першою цієї статті встановлено, що розгляд відповідного клопотання здійснюється слідчим суддею апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Але якщо досудове розслідування здійснюється, наприклад, відносно судді, то таке клопотання може розглянути слідчий суддя апеляційного суду поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування (ч.2 ст.247 КПК України).

У такому разі слідчий, прокурор звертаються з клопотаннями про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій до слідчого судді апеляційного суду, найбільш територіально наближеного до апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування.

Аналіз положень статті 247 КПК України вказує на те, що їх метою (цілями) є забезпечення оперативної, ефективної реалізації повноважень слідчого щодо одержання ним дозволу суду на проведення негласних слідчих дій, для чого йому надається право вибору апеляційного суду, до якого він може звернутися з відповідним клопотанням, в тому числі, з урахуванням необхідності збереження таємниці досудового розслідування, якщо воно стосується працівників судів, правоохоронних органів, тощо.

Положення вказаного кримінального процесуального закону не забороняють слідчому звернутися з клопотанням про дозвіл на проведення негласних слідчих дій відносно судді чи працівника суду і до слідчого судді апеляційного суду в межах територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, якщо він вважатиме, що це не зашкодить оперативності та ефективності розкриття кримінального правопорушення, збереженню таємниці досудового розслідування.

Виходячи з наведеного аналізу, колегія суддів вважає, що положення ст.247 КПК України про територіальну юрисдикцію слідчого судді не стосуються прав особи, відносно якої проводиться негласна слідча дія, зокрема, права на справедливий суд, встановлений законом.

Слідчому надані дискреційні повноваження на вибір слідчого судді апеляційного суду, до якого він може звернутися з клопотанням про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії відносно судді: в межах територіальної юрисдикції органу досудового розслідування або поза такими межами.

Якщо слідчий, звернеться до слідчого судді апеляційного суду з відповідним клопотанням поза межами юрисдикції органу досудового розслідування, але не до найбільш територіально наближеного, то це може бути підставою для відмови у задоволенні його клопотання, а не порушенням права особи на справедливий суд у разі задоволення такого клопотання.

У даному кримінальному провадженні слідчий звернувся з клопотанням про дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів відносно судді Ковельського міськрайонного суду Волинської області до слідчого судді апеляційного суду Львівської області, який розглянув його та задовольнив, хоча апеляційний суд Рівненської області знаходився територіально ближче.

Будь-яких ознак того, що слідчий суддя апеляційного суду Львівського області був зацікавлений в результатах розгляду клопотання, пов`язаний з слідчим або прокурором, особою, щодо якої здійснювалися оперативно-технічні заходи чи його родичами, піддавався сторонньому впливу, постановив ухвалу за відсутністю очевидних підстав, тощо, матеріали кримінального провадження не містять, не посилається на такі обставини і сторона захисту.

З наведених причин колегія суддів не вважає розгляд клопотання про дозвіл на проведення оперативно-технічних заходів відносно судді Ковельського міськрайонного суду Волинської області слідчим суддею апеляційного суду Львівської області істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне недопустимість результатів аудіо,-відеоконтролю особи.

Більше того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувальний акт був направлений прокурором для розгляду по суті до Сокальського районного суду Львівської області саме як суду найбільш територіально наближеного до Ковельського міськрайонного суду Волинської області, а в подальшому передавалося до Червоноградського та Залізничного районних судів Львівської області та перебувало у провадженні цих судів біля двох років. Обвинувачений та його захисник жодного разу не заперечували підсудність даного кримінального провадження судам Львівської області як не найбільш територіально наближених, не зверталися з клопотанням до Верховного Суду про його передачу судам Рівненської області.

З урахуванням таких обставин доводи сторони захисту в цій частині слід відхилити.

При цьому, колегія суддів критично оцінює наведене у вироку твердження суду першої інстанції про те, що розгляд клопотання слідчим суддею не найбільш територіального наближеного до юрисдикції органу досудового розслідування апеляційного суду дає підстави для сумніву в неупередженості слідчого судді, оскільки матеріали кримінального провадження відомостей про таку упередженість не містять, про що вже вище зазначалося. Однак таке твердження суду не вплинуло на правильність ухваленого вироку, а тому не є підставою для його скасування чи зміни.

Відхиляючи доводи сторони захисту про провокацію злочину, суд першої інстанції виходив з того, що до подання заяви про кримінальне правопорушення заявник не співробітничав з правоохоронними органами. Фіксування місцезнаходження його мобільного телефону 23 березня 2017 року в районі дії базової станції оператора мобільного зв`язку, що поблизу приміщення УЗЕ у Волинській області, не містить ознак співробітництва ОСОБА_10 з правоохоронними органами та провокації кримінального правопорушення. Тільки після подачі 07.06.2017 року заяви про кримінальне правопорушення він був залучений до кримінального провадження в якості таємного агента та діяв в подальшому за інструкціями правоохоронного органу. Однак не вчиняв спонукальних дій, внаслідок яких у ОСОБА_8 виник намір вчинити злочин. Саме підозрюваний проявив ініціативну поведінку в отриманні неправомірної вигоди за вплив на іншого суддю (вирок, т.8, а.с.146-151).
Колегія суддів приділила особливу увагу доводам апеляційної скарги щодо можливої провокації злочину.
Позиція сторони захисту зводиться до того, що правоохоронні органи не володіли інформацією про можливе вчинення суддею ОСОБА_8 та іншими працівниками Ковельського міськрайонного суду у майбутньому корупційних тяжких злочинів та безпідставно завели щодо них 28 квітня 2017 року оперативно-розшукову справу. Щоб створити видимість законності проведення таємної операції вони залучили до співробітництва ОСОБА_10 , який хотів помститися ОСОБА_8 за притягнення його до адміністративної відповідальності. У подальшому, діючи за інструкціями правоохоронного органу, ОСОБА_10 неодноразово намагався спровокувати ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, однак такі спроби виявилися не вдалими, оскільки останній взяв від заявника 3800 гривень для сплати за нього адміністративного штрафу, а не за вплив на суддю ОСОБА_11 при прийнятті рішення у справі про адміністративне правопорушення.
Однак доводи про провокацію злочину видаються колегії суддів непереконливими і підлягають відхиленню.
Так, відповідно до наведених у вироку показань свідка ОСОБА_10 протягом нетривалого часу після розгляду без його участі справи про адміністративне правопорушення та призначення йому стягнення у вигляді громадських робіт раніше не знайомий суддя ОСОБА_8 сам зателефонував йому, повідомив про прийняте рішення та запропонував з`явитися до службового кабінету в приміщенні Ковельського міськрайонного суду.
Обвинувачений та його захисник не заперечують, що ОСОБА_8 з власної ініціативи зателефонував ОСОБА_10 , повідомив про результати розгляду справи про адміністративне правопорушення, вони кілька разів зустрічалися до передачі коштів.
Істотних суперечностей між показаннями свідка та позицією сторони захисту в цій частині не має.
Також ОСОБА_10 показав, що під час першої зустрічі на його прохання суддя ОСОБА_8 розказав йому, як через ухилення від виконання судового рішення можна уникнути громадських робіт та замінити їх на штраф. Пообіцяв здійснити таку заміну.
Зазначені показання свідка узгоджуються з встановленими судом обставинами справи, згідно яких ОСОБА_10 в подальшому так і не виконав судове рішення, а громадські роботи йому були замінені на штраф. Стороною захисту ці факти також не заперечується.
Позапроцесуальне спілкування судді з учасником справи про адміністративне правопорушення, яка знаходилася у його провадженні, не можна вважати правильним і звичайним явищем. Сторона захисту переконливо не пояснила, в чому була необхідність судді повідомляти правопорушника про притягнення його до адміністративної відповідальності. Адже це не входить до компетенції (обов`язків) судді.
Крім того, пройти сторонній особі до приміщення суду не для подачі документів чи не в судове засідання достатньо складно, а тим паче в службовий кабінет судді поза його волею. Сам факт розмови судді в його службовому кабінеті з учасником судової справи, невжиття жодних заходів для уникнення такого спілкування є достатнім для висновку про волевиявлення судді на зустріч з особою, незалежно від ініціативи такої зустрічі.
Навіть якщо припустити реальність версії обвинуваченого та захисника про те, що оперативно-розшукова справа в кінці квітня 2017 року (а справа про адміністративне правопорушення розглянута суддею 20.03.2017) заведена за відомостями, наданими правоохоронному органу ОСОБА_10 після першої зустрічі з ОСОБА_8 , то доводи про безпідставність її заведення є явно необґрунтованими, оскільки правоохоронний орган за наведених вище обставин (обставин невиконання заявником рішення суду про стягнення у виді громадських робіт з подальшою їх заміною суддею на штраф) мав достатні підстави припускати можливе вчинення суддею у майбутньому кримінального правопорушення, а відтак для початку таємної операції.
Зміст зафіксованих в ході оперативно-розшукових заходів розмов між ОСОБА_8 і ОСОБА_10 6 та 8 червня 2017 року стосовно впливу на суддю ОСОБА_11 також не містить ознак провокації злочину. Під час вказаних розмов ОСОБА_8 пообіцяв не тільки замінити ОСОБА_10 громадські роботи на штраф, а й вплинути за винагороду на колегу-суддю в іншій справі з метою прийняття рішення про мінімальний штраф за скоєне адміністративне правопорушення. При цьому, ОСОБА_10 не підбурював суддю до таких дій умовляннями, погрозами, зверненням до почуттів жалю, тощо.
Більше того, допитаний в судовому засіданні ОСОБА_8 пояснив, що він одержав гроші від ОСОБА_10 для сплати за нього адміністративного штрафу. Обвинувачений особисто заперечує провокацію злочину, оскільки, як він стверджує, не отримував кошти як неправомірну вигоду за вплив на іншого суддю.
Істотна суперечність позиції захисту виключає сумніви у відсутності провокації злочину. Наведене відповідає практиці Європейського суду з прав людини, який визнає необґрунтованими та не розглядає по суті заяви щодо провокації злочину, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (справа Berlizev проти України, заява № 43571/12, § 45, 08.07.2021).

Як вбачається з апеляційної скарги, позиція сторони захисту відносно неправильного застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність полягає в тому, що суд застосував ч.2 ст.369-2 КК України на підставі сфабрикованих матеріалів кримінального провадження за відсутності в діях ОСОБА_8 складу цього кримінального правопорушення, оскільки кошти від ОСОБА_10 він отримав для сплати адміністративного штрафу.
Колегія суддів відхиляє зазначені доводи. Мотиви їх відхилення щодо недопустимості доказів на підтвердження обґрунтованості обвинувачення були наведені вище. Твердження обвинуваченого про отримання коштів для сплати штрафу спростовуються сукупністю досліджених судом та наведених у вироку належних і допустимих доказів. Серед них і протокол аудіо,- відеоконтролю особи від 08.06.2017 з відомостями зафіксованої 06.06.2017 розмови між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , під час якої останній каже «..ну давайте десь через два дні…..під`їдьте….я з ним переговорю, якщо погодиться….» . Під час зустрічі 08.06.2017 ОСОБА_8 звертається до ОСОБА_10 «…переговорив із суддею, там получився штраф мінімальний, але щось йому треба помогти…..». У сукупності з показаннями ОСОБА_10 , протоколом огляду та вручення коштів, протоколом контролю за вчиненням злочину, протоколом огляду місця події в частині освідування особи, висновком експертизи, матеріалами адміністративної справи вказаний доказ беззаперечно підтверджує одержання ОСОБА_8 коштів від ОСОБА_10 за вплив на суддю ОСОБА_11 , а не для сплати адміністративного штрафу.
Крім того, за клопотанням захисника колегією суддів були повторно досліджені докази та інші матеріали кримінального провадження, які не є доказами, але зазначені в апеляційній скарзі, оскільки обвинувачений, серед іншого, заявляв про провокацію злочину. За результатами їх дослідження не встановлено нових фактичних обставин, які б додатково підтверджували обґрунтованість обвинувачення, спростовували його доведеність або давали підстави для переоцінки доказів порівняно з тою, яку дав та навів у вироку суд першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для скасування або зміни вироку за апеляційною скаргою захисника та необхідність залишення її без задоволення.
За результатами перевірки доводів прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_8 виду покарання, його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого слід враховувати таке.

Відповідно до ст.65 КК України суд у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Частина 2 статті 369-2 КК України (на час вчинення ОСОБА_8 інкримінованого діяння) передбачає покарання у вигляді штрафу у розмірі від 750 до 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк від 2 до 5 років.

Призначаючи ОСОБА_8 основне покарання у виді штрафу, а не позбавлення волі, суд врахував наявність у нього на утриманні малолітньої дитини, батька похилого віку, інваліда третьої групи, стан здоров`я обвинуваченого, позитивні характеристики за місцем роботи та проживання, висновки досудової доповіді, зокрема, ті обставини, що він раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, так само середнім визначено ризик небезпеки для суспільства чи окремих осіб, а тому його виправлення можливе без обмеження або позбавлення волі на певний строк.
Однак колегія суддів не погоджується з висновком суду щодо обраного виду покарання, оскільки він належним чином не враховує особу винного, внаслідок чого призначене обвинуваченому покарання у виді штрафу, навіть у максимальному розмірі, що складає 25 500 гривень, а не позбавлення волі на певний строк, є явно несправедливим, занадто м`яким, не достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Статтею 369-2 КК України передбачений загальний суб`єкт злочину. Між тим, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, перебуваючи на посаді судді, що покладає на нього додаткові обов`язки спеціальним законодавством про статус суддів, про запобігання корупції. Суддя повинен бути прикладом неухильного дотримання вимог Закону і принципу верховенства права, присяги судді, дотримання високих стандартів поведінки.
Між тим, ОСОБА_8 , вчинячи корупційний злочин, не тільки порушив правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, але і підриває довіру громадян у чесність, незалежність, неупередженість та справедливість суду.
Матеріали кримінального провадження не містять доказів можливого виправлення обвинуваченого внаслідок застосування до нього покарання у виді штрафу у розмірі 25 500 гривень.
Навпаки, як вже вище зазначалося, з показань свідка ОСОБА_10 , що узгоджуються з іншими дослідженими судом та наведеними у вироку доказами, ОСОБА_8 , обіймаючи посаду судді, сприяв ОСОБА_10 в ухиленні від виконання власного ж судового рішення про адміністративне стягнення у вигляді громадських робіт у справі про адміністративне правопорушення, яка перебувала у його провадженні. Інкримінований ОСОБА_8 злочин полягає в одержанні неправомірної вигоди за вплив на свого колегу в іншій справі про адміністративне правопорушення, який також обіймав посаду судді. Ухвалою Сокальського районного суду Львівської області від 12.02.2018 до підозрюваного ОСОБА_8 була застосована міра запобіжного заходу у вигляді грошової застави в розмірі 35 240 гривень (т.1 а.с.229). Ухвалою цього ж суду від 10.05.2018 відмовлено у задоволенні клопотання захисника про зміну запобіжного заходу на особисте зобов`язання (т.1, а.с.322-323). ОСОБА_8 рішення слідчого судді не виконав, грошову заставу не вніс.
Зазначені обставини вказують на те, що ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді судді, не тільки сам ігнорував встановлений правопорядок, а схильний впливати на його порушення іншими особами.
Більше того, маючи вищу юридичну освіту та значний стаж роботи на посаді судді, користуючись послугами професійного захисника, він не може не усвідомлювати вагомість зібраних доказів в обґрунтування доведеності його вини у вчиненні інкримінованого злочину. Усвідомлює обвинувачений істотну суперечність своїх доводів між провокацією злочину (як підстави недоведеності обвинувачення через недопустимість зібраних доказів) та відсутністю в його діях складу злочину (наполягаючи, що гроші брав у заявника для сплати штрафу, а не за вплив на іншого суддю). Відхиляючи вказані доводи, суд першої інстанції дав їм детальну оцінку, навів мотиви такого відхилення.
Не дивлячись не це, вирок оскаржено в апеляційному порядку стороною захисту з двох взаємовиключних підстав, кожна із яких окремо має наслідком скасування вироку і закриття кримінального провадження. Але ОСОБА_8 вимагає направлення кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції, не зазначаючи жодних вагомих аргументів для такого рішення.
Колегія суддів з повагою ставиться до права особи на захист, включаючи вибір способу такого захисту. Однак наведене з очевидністю вказує на те, що ОСОБА_8 має на меті не захист від обвинувачення, а ухилення від кримінальної відповідальності шляхом затягування кримінального провадження, його необґрунтованого направлення на новий розгляд за результатами перегляду вироку апеляційним або касаційним судом, оскільки через чотири місяці, у червні 2022 року, закінчується строк притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності.
Використання процесуальних прав з метою ухилення від кримінальної відповідальності, ігнорування існуючого правопорядку як такого, схильність впливати на вчинення правопорушень іншими особами, свідчить про неможливість виправлення обвинуваченого за скоєння корупційного кримінального правопорушення покаранням у виді штрафу, який є явно несправедливим внаслідок своєї м`якості.
За таких обставин ОСОБА_8 необхідно обрати основне покарання у виді позбавлення волі.
Визначаючи розмір покарання, з урахуванням встановлених судом першої інстанції та наведених у вироку обставин (відсутність судимості, наявність на утриманні малолітньої дитини, позитивну характеристику та інші), колегія суддів дійшла висновку про достатність його застосування у мінімальному розмірі, передбаченому ч.2 ст.369-2 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року), тобто, двох років позбавлення волі.
Не підлягає зміні чи скасуванню призначене судом обвинуваченому на підставі ч.2 ст.55 КК України додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посаду судді строком на три роки. Колегія суддів погоджується з наведеними у вироку мотивами такого призначення. В іншій частині вирок також слід залишити без змін.
Керуючись статтями 404, 407, 409, 414, 420, 532 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Вищого антикорупційного суду від 10 червня 2021 року скасувати в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвалити в цій частині новий.
Призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 369-2 КК України покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду судді строком на 3 (три) роки.
В іншій частині вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Копії вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений протягом трьох місяців в касаційному порядку до Верховного Суду.
Роз`яснити учасникам судового провадження, що вони мають право ознайомитися із журналом судового засідання та подати на нього письмові зауваження, а обвинувачений та захисник подати клопотання про помилування.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3