ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2021 року

м. Київ
справа № 462/191/18
провадження № 51-3514км21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005263, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Репужинці Городенківського району Івано-Франківської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 19 вересня 2018 року за ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривий Ріг, громадянина України, зареєстрованого у АДРЕСА_2 , проживаючого у АДРЕСА_3 , раніше судимого за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 12 вересня 2016 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років 6 місяців, зміненим ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 6 грудня 2016 року, за якою пом`якшено покарання до 4 років позбавлення волі,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК,
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Львівського апеляційного суду від 27 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Залізничного районного суду м. Львова від 2 липня 2020 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 187 КК на строк 7 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим йому остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_9 залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Указаним вироком ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 187 КК на строк 7 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 19 вересня 2018 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки, більш суворим за цим вироком остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна. Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.
Згідно з вироком суду, 13 грудня 2017 року близько 04:00 ОСОБА_8 , обвинувальний акт стосовно якого скерований до суду 30 жовтня 2017 року Солом`янським управлінням поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК, за попередньою змовою в групі осіб з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, та із ОСОБА_9 , раніше судимим 12 вересня 2016 року вироком Залізничного районного суду м. Львова за ч. 2 ст. 186 КК, який змінено ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 6 грудня 2016 року з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, маючи спільний намір на повторне таємне викрадення чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи у барі поруч із автовокзалом, що на вул. Двірцевій, 1 у м. Львові, керуючись єдиним умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, таємно повторно викрали військовий рюкзак з особистими речами, мобільний телефон, ніж, банківські картки, з яких потім було знято грошові кошти в сумі 1400 грн, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 7162,90 грн. Після вчинення злочину ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця події втекли.
Крім цього, 16 грудня 2017 року близько 02:00 ОСОБА_8 , обвинувальний акт щодо якого скерований до суду 30 жовтня 2017 року Солом`янським управлінням поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК, за попередньою змовою в групі осіб із ОСОБА_9 , перебуваючи на вул. Залізничній у м. Львові, неподалік залізничного вокзалу станції Львів, маючи спільний умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, здійснили розбійний напад із корисливих мотивів, погрожуючи потерпілому ОСОБА_11 предметом, схожим на газовий балончик, при цьому висунули погрозу про його застосування у разі відмови надати мобільний телефон та інші цінні речі. Вказані дії потерпілий сприйняв як загрозу його здоров`ю, а тому жодного опору не чинив. Після цього нападники відкрито заволоділи мобільним телефоном, в якому були флешкарта ємністю 32 ГБ і сімкарта «МТС», а також навушниками і ланцюжком із металу сірого кольору, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 1818,6 грн.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 , дійшов висновку, що суд першої інстанції під час кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_12 і ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 187 КК допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а його висновки, викладені у вироку в цій частині, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Ухвалою від 27 квітня 2021 року апеляційний суд змінив вирок Залізничного районного суду м. Львова від 2 липня 2020 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , перекваліфікувавши їх дії з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК.
Призначив ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років та, ухваливши вважати його засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 років.
За цією ухвалою суд апеляційної інстанції призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців і ухваливши вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив йому остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 19 вересня 2018 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки більш суворим покаранням за цим вироком призначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
У решті вирок залишив без змін.
Мотивуючи своє рішення, суд апеляційної інстанції зазначив в ухвалі, що, як вбачається з вироку суду першої інстанції, об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, полягає в тому, що ОСОБА_8 маючи при собі предмет, схожий на газовий балончик, погрожував ним ОСОБА_11 , та саме застосування газового балончика у випадку реалізації погрози, суд розцінив як насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_11 .
Разом з тим, на думку колегії суддів, для правильної кваліфікації дій ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та розмежування грабежу від розбою суд мав з`ясувати, чи була речовина, яка містилася в газовому балончику, за хімічним складом і властивостями небезпечною для життя чи здоров`я потерпілого та чи потягло або могло потягнути такі наслідки для потерпілого її застосування під час злочину.
Проте, за матеріалами кримінального провадження, судово-хімічної експертизи вмісту газового балончика, який у ході досудового слідства вилучено і долучено до матеріалів справи як речовий доказ, не було проведено.
Крім того, з журналу судового засідання встановлено, що речовий доказ газовий балончик суд не оглядав, хоча сторона захисту заявляла відповідне клопотання. Тим самим суд не виконав вимоги ст. 357 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), що є істотним порушенням.
Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурорпосилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність у частині перекваліфікації дій обвинувачених з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК, а також на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особам обвинувачених, просить скасувати ухвалу та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції, постановляючи ухвалу:
- не врахував суб`єктивного фактора, який відображав емоційний стан потерпілого та сприйняття ним обстановки під час розвитку події злочину, вчинюваного проти нього;
- зосередив надмірну увагу на тому, що сторона обвинувачення не дослідила вмісту газового балончика на предмет його здатності спричинити небезпечні для життя і здоров`я людини наслідки в розумінні пункту 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності»;
- не звернув належної уваги на показання потерпілого ОСОБА_11 , про те, що обвинувачений ОСОБА_8 сказав йому «не рипатись, а то залишишся без очей», з яких, на думку прокурора, вбачається, що потерпілий сприйняв погрозу застосування предмета схожого на газовий балончик, як реальну загрозу життю та здоров`ю. Тобто момент висунення вимоги про передачу майна погрозу застосування газового балончика потерпілий сприйняв як таку, що дійсно може бути реалізована;

- здійснив апеляційний перегляд із порушенням вимог ст. 2 КПК, а тому, на думку прокурора, оскаржувану ухвалу не можна вважати законною, обґрунтованою та належним чином мотивованою, оскільки вона є передчасною.

Позиції учасників судового провадження
У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник засудженого ОСОБА_8 ОСОБА_6 , зокрема, звернув увагу на те, що в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції на запитання сторони захисту про те, яку саме небезпеку він вбачав зі сторони обвинувачених, ОСОБА_11 відповів, що боявся побиття, а також можливого застосування до нього газового балончика, при цьому підтвердив, що йому відомо, що такий може викликати різкій біль в очах та подразнення слизової носа.
З огляду на показання потерпілого, на думку сторони захисту, зазначені ним відомості не вказують на те, що саме із застосуванням газового балончика потерпілий пов`язував можливість настання наслідків у вигляді тілесних ушкоджень, які з юридичної точки зору кваліфікуються як небезпечні для життя і здоров`я. При цьому з відповідей ОСОБА_11 на запитання колегії суддів та сторін кримінального провадження випливає, що домінуючим фактором у формуванні в потерпілого емоції страху стала присутність поряд із ним двох агресивно налаштованих молодих людей з явним наміром відкрито заволодіти належним йому майном та ще двох із їх компанії неподалік, що закономірно створювало у потерпілого відчуття реальної загрози побиття з непередбачуваними для його здоров`я наслідками.
Підсумовуючи своє заперечення, захисник зазначив, що постановляючи ухвалу, суд апеляційної інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 404 КПК, врахував правову позицію Касаційного кримінального суду Верховного Суду, відображену в постанові від 25 серпня 2020 року у справі № 129/4247/13-к, що сприяло об`єктивному з`ясуванню на підставі досліджених колегією суддів доказів обставин, які мають значення для правильної кримінально-правової кваліфікації діянь ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Наслідком цього стало постановлення законного й обґрунтованого рішення.
Від інших учасників судового розгляду заперечень на касаційну скаргу не надходило.

У судовому засіданні:
- прокурор підтримала касаційну скаргу в повному обсязі;
- захисники вважали ухвалу апеляційного суду законною та обґрунтованою і просили залишити її без зміни.

Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Крім того, відповідно до положень ст. 438 КПК неповнота досудового розслідування та судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не підлягають перегляду в касаційному порядку, а отже, при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.
Як передбачено ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Згідно з положеннями ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку.
За правилами ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Статтею 419 КПК передбачено, що ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Обґрунтованість засудження та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 і ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 185 ККу касаційній скарзі не оскаржуються.

Водночас прокурор не погоджується з рішенням суду апеляційної інстанції в частині перекваліфікації дій засуджених з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК.
За одним із доводів касаційної скарги ухвала суду апеляційної інстанції є передчасною, належним чином не мотивованою, оскільки серед іншого апеляційний суд не звернув належної уваги на показання потерпілого ОСОБА_11 , про те, щообвинувачений ОСОБА_8 , сказав йому «не рипатись, а то залишишся без очей», з яких, на думку прокурора, вбачається, що потерпілий сприйняв погрозу застосування предмета, схожого на газовий балончик, як реальну загрозу життю і здоров`ю. Тобто в момент висунення вимоги про передачу майна цю погрозу сприйняв як таку, що дійсно може бути реалізована.

Частиною 2 ст. 187 КК передбачено відповідальність за розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб або особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм.
Згідно з диспозицією ч. 1 ст. 187 ККрозбій це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Виходячи з висновків Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладених у постановах від 17 липня 2018 року у справі № 296/485/16-к та від 25 вересня 2018 року у справі № 405/2104/16-к, на які у касаційній скарзі посилається прокурор, головним критерієм реальності погрози під час розбою є суб`єктивне сприйняття її потерпілим.
Так, за загальним визначенням розбій як злочин проти власності це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів (зіпсованої зброї або й макета тощо), які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погрози, якщо потерпілий сприймає ці предмети як такі, що становлять собою небезпеку для життя чи здоров`я. Метою погрози є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Для кваліфікації діяння за ст. 187 ККне має значення, чи мав винний намір приводити погрозу насильством, небезпечним для життя або здоров`я, до виконання.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачені під час здійснення нападу на потерпілого діяли узгоджено між собою, зокрема ОСОБА_8 і ОСОБА_9 разом утримували за плечі потерпілого та обшукували його, ОСОБА_8 завдав удару потерпілому в лице і, погрожуючи «якщо буде рипатися, залишиться без очей», викрали мобільний телефон, навушники та ланцюжок. У судовому засіданні потерпілий вказав, що погрозу ОСОБА_8 він сприймав як небезпечну для його життя чи здоров`я.
За встановлених фактичних обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що дії обвинувачених правильно кваліфіковані за такою ознакою, як вчинення розбою з прямим умислом за попередньою змовою групою осіб з погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого.
Суд апеляційної інстанції повторно допитав у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_11 . Як зазначено в ухвалі апеляційного суду, останній не підтримав доводів апеляційних скарг і повідомив суду про обставини справи, пояснивши, що в десятих числах грудня 2017 року він проводив одногрупницю на вокзал. Коли повертався, побачив хлопців, які йшли попереду. Хлопці помітили його, сповільнили ходу та, коли порівнялися з ним, зупинили його під надуманим приводом, притисли до огорожі за передпліччя (один справа, інший зліва). ОСОБА_8 зірвав з нього ланцюжок. Крім того у нього з кишень забрали мобільний телефон, навушники та дрібні гроші. Коли він глянув через плече, чи є можливість втекти, ОСОБА_8 це помітив та сказав йому: «Не рипайся, бо залишишся без очей», при цьому потерпілий побачив, що останній тримав у руці якийсь предмет, можливо газовий балончик, хоча не впевнений на сто відсотків. Потерпілий зазначив, що ОСОБА_8 поводився агресивно і це викликало у нього відчуття загрози побиття і застосування щодо нього газового балончика. Чув, що такий балончик викликає різкий біль у очах та подразнення слизової носа.
Разом з тим у своєму рішенні суд апеляційної інстанції не надав оцінки показанням потерпілого, а саме його суб`єктивному сприйняттю погрози, не зробив висновку щодо її реальності та не зазначив, у чому полягає необґрунтованість вироку суду першої інстанції в цій частині, а тому не дотримався вимог ч. 3 ст. 419 КПК.
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги статей 94, 419 КПК, тобто допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що могло перешкодити суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення. Зазначені обставини відповідно до ч. 1 ст. 412 та ч. 1 ст. 438 КПК є підставами для скасування судового рішення і призначення нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції.
У зв`язку з допущенням вказаного порушення КПК суд не вбачає підстав для надання оцінки іншим доводам касаційної скарги прокурора, оскільки таку оцінку можливо надати лише після усунення вищезазначених порушень, а тому касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК, надати оцінку всім зібраним доказам у їх сукупності та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 369, 412, 419, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 27 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3