Справа № 163/171/21 Провадження №11-кп/802/516/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 15. ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Любомльського районного суду Волинської області 14 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Головківка, Олександрійського району, Кіровоградської області, що проживає по АДРЕСА_1 , громадянин України, розлучений, працює зварювальником на ТОВ «Інкарна» в м. Кременчук, Полтавської області, раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України на підставі ч. 2 ст. 59, ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне до відбуття ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Строк відбування покарання визначено обчислювати з дня приведення вироку до виконання.
Вироком вирішено долю речових доказів та арешту майна.
В С Т А Н О В И В
Згідно із вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 3 листопада 2020 року в парку неподалік онкологічного диспансеру в місті Кропивницький, Кіровоградської області незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого особливо небезпечний наркотичний засіб масою 19,5387 грама і незаконно зберігав його без мети збуту за місцем, на той час, свого проживання по АДРЕСА_2 .
6 листопада 2020 року ОСОБА_7 , зберігаючи наркотичний засіб при собі, виїхав з міста Олександрія пасажиром рейсового автобуса "VAN HOOL" номерний знак НОМЕР_1 , до міста Люблін, Республіки Польща, незаконно перевізши наркотичний засіб на територію митного поста "Ягодин" Волинської митниці Держмитслужби, де канабіс в кількості 19,5387 грама був виявлений і вилучений 7 листопада 2020 року під час проведення огляду місця події.
Крім цього ОСОБА_7 о 1:40 годині 7 листопада 2020 року, їдучи в напрямку виїзду з України пасажиром рейсового автобуса "VAN HOOL" номерний знак НОМЕР_1 , смугою руху "зелений коридор" пункту пропуску "Ягодин" Волинської митниці Держмитслужби, що в селі Старовойтове, Ковельського (колишнього Любомльського) району, Волинської області, намагався перемістити з приховуванням від митного контролю два прозорі продовгуваті пакунки з вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу вагою 19,5387 грама, які приховав між сидіннями у вищевказаному автобусі, однак свій намір до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки наркотичний засіб був виявлений під час митного контролю.
Не погоджуючись із вироком суду прокурор, не оспорюючи фактичних обставин вчиненого та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржує вирок через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Зазначає, що звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК, судом не з достатньою повнотою враховано обставини вчиненого, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання і таке своє рішення суд належним чином не обґрунтував, не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без фактичного відбування ним покарання. Зокрема, судом не взято до уваги те, що обвинувачений вчинив два кримінальні правопорушення, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, одне із числа яких, у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких та за вчинення якого передбачене безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 10 років з конфіскацією майна, значну кількість особливо небезпечного наркотичного засобу (19, 5387 г), яку ОСОБА_7 намагався перемістити через митний кордон України з приховуванням від митного контролю. Тому, покарання визначене судом з урахуванням обставин, які беруться до уваги, із застосуванням ст. 69 КК України, відповідає вимогам кримінального закону, проте звільнення від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України вказує на його істотну диспропорцію та не співмірність. У зв`язку із цим, просить вирок суду від 14 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України, скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України на підставі ч. 2 ст. 59, ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту на строк 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне до відбуття покарання ОСОБА_7 визначити у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які, кожен окремо, відносно задоволення апеляційної скарги заперечили, просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичного засобу без мети збуту та у закінченому замаху на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто спробі його переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, а відповідно і кваліфікація його ж дій за ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України є правильними та ніким із учасників судового провадження не оспорюються.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження, за згодою учасників судового провадження, розглянуто в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції, а тому апеляційний суд не перевіряє вирок суду в цій частині на предмет його законності та обґрунтованості.

Доводи прокурора, що суд першої інстанції зобов`язаний був призначити ОСОБА_7 покарання в межах зазначених апеляційних вимог, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді 4 років позбавлення волі, без застосування ст.ст. 75, 76 КК України, є безпідставними. Висновки місцевого суду в цій частині стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Застосовуючи по відношенню до ОСОБА_7 інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, передбачений ст. 75 КК України, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував обставини вчиненого, кількість особливо небезпечного наркотичного засобу, який ОСОБА_7 намагався перемістити через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, тяжкість вчинених ним злочинів, а також особу винного.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував, що вчинений обвинуваченим злочин, передбачений ч. 2 ст. 305 КК України, у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких. Також взято до уваги і дані про особу винного, який є особою молодого віку, до кримінальної відповідальності притягається вперше, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, перестав вживати наркотичні засоби, займається суспільно-корисною працею, і за місцем роботи характеризується виключно позитивно, має постійне місце проживання та дочку, яку матеріально утримує, тобто у ОСОБА_7 наявні міцні соціальні зв`язки.

До обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд відніс: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, проходження курсу лікування від вірусного гепатиту «С». Обставини, які обтяжують покарання, відсутні, що учасниками кримінального провадження не оспорюється.

Наведена вище сукупність обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, з урахуванням вищенаведених даних про особу винного, дала суду можливість призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України (призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом) без конфіскації майна, про що не заперечує і прокурор, а остаточного до відбуття покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим та дійти висновку про можливість його виправлення і перевиховання без ізоляції від суспільства, із застосуванням до нього ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що дасть змогу органу пробації здійснювати контроль за його поведінкою.

Доводи прокурора про призначення обвинуваченому надто м`якого покарання, в ході їх перевірки апеляційним судом, свого підтверджені не знайшли, відтак, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Любомльського районного суду Волинської області 14 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: