КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Категорія: ст. 277 КПК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
підозрюваного ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні судув місті Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 19 квітня 2021 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 19 квітня 2021 року відмовлено у задоволенні скарги захисника адвоката ОСОБА_7 на повідомлення Старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_9 від 17.12.2020 року про підозру ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, у кримінальному провадженні № 0000117 від 30.01.2018 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, перебуваючого на посаді ТОВ «Індастріал пропертіз інвестмент», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України.

Приймаючи рішення, слідчий суддя вказав, що захисником адвокатом ОСОБА_7 не наведено даних, які б викликали сумнів щодо законності повідомлення про підозру ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0000117, у зв`язку із чим прийшов до висновку про відмову у задоволенні скарги.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, захисник ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , подала апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою задовольнити скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , на повідомлення про підозру за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України та скасувати повідомлення про підозру від 17 грудня 2020 року старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №0000117 від 30.01.2018 року ОСОБА_8 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначає про відсутність у даному кримінальному провадженні обґрунтованої підозри та відсутність доказів підтвердження причетності ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого злочину. Стверджує, що повідомлення про підозру підписано слідчим в ОВС ГУ НП України ОСОБА_9 , якого ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 23.12.2020 року відведено від розслідування даного кримінального провадження, у зв`язку із упередженістю. Додає, що строк досудового розслідування закінчено 17.02.2021 року.

Також в апеляційній скарзі захисник зазначає, що інкримінований підозрюваному злочин не є тяжким чи особливо тяжким. Стверджує, що висновком експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 25766 від 23.12.2019, лише арифметично підтверджується розрахунок розміру збитків, а висновок спеціаліста від 30.03.2021 № 14-16 218 не містить відомостей щодо ОСОБА_10 та стажу її роботи в якості спеціаліста. Додає, що повідомлення про підозру не відповідає вимогам КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та підозрюваного, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, в провадженні Головного слідчого управління Національної поліції України перебувають матеріали кримінального провадження №0000117, відомості про яке 30.01.2018 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за фактами вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 209, ч. 1 ст. 205-1, ч. 1 ст. 358, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 364-1 КК України.

17.12.2020 ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, а саме зловживання повноваженнями, тобто умисного, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, що спричинили тяжкі наслідки.

01.03.2021 адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 звернулась до слідчого судді Печерського районного суду міста Києва зі скаргою про скасування повідомлення про підозру від 17.12.2020 року у кримінальному провадженні №0000117 від 30.01.2018 року.

Відомості про кримінальне правопорушення, в якому підозрюється ОСОБА_8 , а саме за ч. 2 ст. 364-1 КК України, було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.10.2020 .

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 19 квітня 2021 року відмовлено у задоволенні даної скарги захисника ОСОБА_7 на повідомлення про підозру ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України.

Разом з цим, колегія суддів з даним висновком слідчого судді погодитись не може, виходячи з наступного.

Підозрою є обґрунтоване припущення слідчого та/або прокурора про вчинення особою кримінального правопорушення.

Право підозрюваного «знати, у вчинені якого кримінального правопорушення його підозрюють», визначено пунктом 1 частини третьої статті 42 КПК України.

Повідомлення про підозру - один з найважливіших етапів стадії досудового розслідування, що становить систему процесуальних дій та рішень слідчого або прокурора, спрямованих на формування законної і обґрунтованої підозри за умови забезпечення особі, яка стала підозрюваним, можливості захищатись усіма дозволеними законом засобами і способами.

Викладена у письмовому повідомленні підозра є підґрунтям для виникнення системи кримінально-процесуальних відносин та реалізації засади змагальності у кримінальному провадженні, і у такий спосіб з`являються можливості для підозрюваного впливати на наступне формулювання обвинувачення.

Сформульована підозра встановлює межі, в рамках яких слідчий зможе найефективніше закінчити розслідування, а підозрюваний, його захисник та законний представник одержують можливість цілеспрямованіше реалізовувати функцію захисту.

З моменту повідомлення особі про підозру слідчий, прокурор набувають щодо підозрюваного додаткових владних повноважень, а особа, яка отримала статус підозрюваного, набуває процесуальних прав та обов`язків, визначених статтею 42 КПК України.

Так, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому ст. 278 КПК України, у випадку наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Письмове повідомлення про підозру в порядку, передбаченому ст. 276-278 КПК України, є початковим моментом притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Відповідно до вимог ч. 1 п.п. 4, 5 ст. 277 КПК України, письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням із прокурором.

Зміст письмового повідомлення про підозру має відповідати вимогам, передбаченим ч. 1 ст. 277 КПК України, а саме містити наступні відомості: прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; зміст підозри; правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; права підозрюваного; підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.
За змістом ст. 278 КПК України, письмове повідомлення про підозру вручається в день його складання слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень.
Дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність невідкладно вносяться слідчим, прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві, тому, виходячи з положень ч. 5 ст. 9 КПК України, необхідно взяти до уваги позицію Європейського суду з прав людини, відображену у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, те що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28 жовтня 1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року).
Отже, на початковій стадії розслідування суд, оцінюючи обґрунтованість підозри, не повинен пред`являти до наданих доказів таких же високих вимог, як при формулюванні остаточного обвинувачення при направленні справи до суду.
У ході розслідування даного провадження, серед іншого, досліджуються обставини за яких ОСОБА_8 , будучи директором ТОВ «Індастріал пропертіз інвестмент», у період з 05.03.2015 по 22.10.2019, перебуваючи в межах територіальних одиниць м. Києва та Київської області, точне місце досудовим розслідуванням не встановлено, керуючись єдиним злочинним умислом, спрямованим на уникнення укладання договору оренди земельної ділянки з кадастровим номером :01:061:0007, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , на якій знаходяться об`єкти нерухомості, що перебувають у власності ТОВ «Індастріал пропертіз інвестмент», ймовірно вчинив зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Індастріал пропертіз інвестмент» використання всупереч інтересам вказаної юридичної особи своїх повноважень, що завдало збитків територіальній громаді м. Бровари на суму 17 361 649, 40 грн. та є тяжкими наслідками.
Згідно висновку спеціаліста №14-16/218 від 30.03.2021 сума збитків за період з 01.10.2016 по 30.09.2019 відповідно до попереднього розрахунку, який є додатком до акту щодо визначення збитків власнику землі від 21.10.2019, затвердженого рішенням виконавчого комітету Броварської міської ради від 22.10.2019 № 1156 «Про затвердження збитків власнику землі», склала 17 361 649,40 грн.

Разом з тим, на переконання колегії суддів, представлені в апеляційний суд матеріали, не свідчать про існування фактів та обставин, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що ОСОБА_8 міг вчинити кримінальне правопорушення, передбачене ст. 364-1 КК України, виходячи з наступного.

Стаття 55 Закону України «Про землеустрій» встановлює вимоги до технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості).

Відповідно до ч. 1 ст. 120 Земельного кодексу України, у разі набуття права власності на жилий будинок, будівлю або споруду, що перебувають у власності, користуванні іншої особи, припиняється право власності, право користування земельною ділянкою, на якій розташовані ці об`єкти. До особи, яка набула право власності на жилий будинок, будівлю або споруду, розміщені на земельній ділянці, що перебуває у власності іншої особи, переходить право власності на земельну ділянку або її частину, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення.

Згідно ч. 2 ст. 120 Земельного кодексу України, якщо жилий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, що перебуває у користуванні, то в разі набуття права власності на ці об`єкти до набувача переходить право користування земельною ділянкою, на якій вони розміщені, на тих самих умовах і в тому ж обсязі, що були у попереднього землекористувача.

Частина перша ст. 122 Земельного кодексу України встановлює, що сільські, селищні, міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб.

Стаття 144 Конституції України встановлює, що органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території.

Рішення органів місцевого самоврядування з мотивів їх невідповідності Конституції чи законам України зупиняються у встановленому законом порядку з одночасним зверненням до суду.

Таким чином, наведені правові норми стосуються органів місцевого самоврядування та відсутність наведеного рішення не може бути визнано порушенням з боку директора ТОВ «Індастріал пропертіз інвестмент».

Так, ч. 1 статті 364-1 КК України передбачає кримінальну відповідальність за зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Частина 2 статті 364-1 КК України передбачає кримінальну відповідальність за те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.
Примітка до статті 364-1 КК України визначає під неправомірною вигодою грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.
Поняття збитки означає грошову оцінку понесених втрат, що заподіяв боржник чи деліквент. Таке розуміння збитків відповідає ч. 2 ст. 22 ЦК України, де збитки визначаються як: а) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі; б) витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення порушеного права; в) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.
Разом з тим, на переконання колегії суддів, акт щодо визначення збитків власнику землі затверджений рішенням виконавчого комітету Броварської міської ради №1156 від 22.10.2019 сам по собі не підтверджує факт одержання ОСОБА_8 неправомірної вигоди для себе чи інших осіб будь-яким способом або прийняття пропозиції чи обіцянки такої вигоди чи можливість отримання/отримання в майбутньому будь-яких незаконних благ.
Також зазначений акт не є актом податкової перевірки та не зумовлює виникнення будь-яких прав та обов`язків для ТОВ «Індастріал пропертіз інвестмент».
Крім того, відповідно до висновку науково-правового експертного дослідження №01-09/1-22 від 15.02.2021р., збитки, що визначені в Акті щодо визначення збитків власнику землі затверджений рішенням виконавчого комітету Броварської міської ради №1156 від 22.10.2019 не містить ознак заподіяння шкоди, яку слід вважати неправомірною вигодою, яка передбачена 364-1 КК України.

Необхідним буде звернути увагу і на відсутність у матеріалах провадження доказів звернення органу місцевого самоврядування до юридичної особи, яка є власником нерухомого майна, з вимогою укласти договір оренди, так само як не вказано про існування рішення органу місцевого самоврядування про надання згоди на укладення договору оренди, що є безумовною і необхідною підставою для укладення договору оренди.

Таким чином, відсутність укладеного договору оренду на користування земельною ділянкою, відсутність даних про орендну плату із зазначенням її розміру, індексації, способу та умов розрахунків, строків, порядку її внесення і перегляду та відповідальності за її несплату, на переконання колегії суддів, свідчить про відсутність факту неправомірного використання ТОВ «Індастріал пропертіз інвестмент» земельної ділянки та завдання збитків.

Крім того, звертає на себе увагу той факт, що відповідно до листа Виконуючого обов`язки міського голови-заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_11 , в бухгалтерському обліку Броварської міської ради Броварського району Київської області збитки в розмірі 17 361 649, 40 гр. за використання ТОВ «Індастріал пропертіз інвестмент» земельної ділянки (кадастровий номер :01:061:0007) за адресою АДРЕСА_2 , не обліковуються (а.с. 128 т. 3).

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів вважає, що представленими в апеляційний суд доказами не підтверджено наявність у даному кримінальному провадження обгрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, а тому доводи апеляційної скарги захисника щодо відсутності підтвердження причетності ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого злочину, знайшли своє підтвердження.

Посилання сторони захисту на те, що повідомлення про підозру підписано слідчим в ОВС ГУ НП України ОСОБА_9 , якого ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 23.12.2020 року (№757/54652/20-к) відведено від розслідування даного кримінального провадження, у зв`язку із упередженістю, знайшли своє підтвердження, проте не є визначеною законом самостійною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки на момент повідомлення ОСОБА_8 про підозру, а саме станом на 17.12.2020, вказаний слідчий мав відповідні повноваження.

Інші доводи апеляційної скарги, з урахуванням наведених порушень КПК України, є передчасними, з урахуванням підстав для скасування ухвали, які наведені вище.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги захисника, скасування ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 19 квітня 2021 року, з постановленням нової ухвали, про задоволення скарги адвоката ОСОБА_7 про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_8 від 17.12.2020 року, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, у кримінальному провадженні №0000117 від 30.01.2018 року.

Керуючись ст.ст. 303, 309, 376, 404, 405, 407, 412, 415, 422 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 19 квітня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні скарги захисника адвоката ОСОБА_7 на повідомлення старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_9 від 17.12.2020 року про підозру ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, у кримінальному провадженні № 0000117 від 30.01.2018 року, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою задовольнити скаргу адвоката ОСОБА_7 про скасування повідомлення старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_9 про підозру від 17.12.2020 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

________________________ ___________________________ __________________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4