ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
та сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0000371 від 30.08.2021 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, одруженого, тимчасово не працюючого, раніше судимого:

-08.10.2013 року вироком Апеляційного суду Чернівецької області за ст. 185 ч.3, ст. 69 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі;

-11.05.2018 року вироком Вижницького районного суду Чернівецької області за ст. 185 ч.2 КК України до шести місяців арешту, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.

На вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 12 листопада 2021 року обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу.

ЄУНСС №713/2251/21 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Провадження №11-кп/822/13/22 Суддя доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України
Цим вироком, ОСОБА_6 , - визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 (три) роки позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_6 вирішено обраховувати з моменту затримання. Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено обраний, - цілодобовий домашній арешт.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Доводи апеляційних вимог.

Обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження та доведеності його вини, подав апеляційну скаргу у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Зазначає, що після скоєного вночі, вранці 29.08.2021 року, він переосмислив все те, що вчинив, а тому викрадене ним майно та продукти харчування, добровільно повернув потерпілій ОСОБА_9 та працівникам поліції, про що було складено відповідні документи. Потерпіла надала розписку, що вона будь-яких претензій до нього не має, матеріальна шкода їй повністю відшкодована.

Вказує на те, що в судовому засіданні свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав повністю та підтвердив факт вчинення ним крадіжки, у скоєному щиро розкаявся.

Вважає, що судом не враховано ті обставини, що він проживає із дружиною ОСОБА_10 , 1972 р.н., яка потребує стороннього догляду, як онкохвора. А також той факт, що двоє їх дітей на даний час проживають від них окремо, в житлі, яке знімають по найму та мають на утриманні по троє своїх неповнолітніх дітей, а тому, на даний час не мають реальної можливості виділяти достатньо часу щодо надання йому та дружині допомоги, а також, вчиняти будь-які дії, щодо покращення їх із дружиною побутових умов.

Також, звертає увагу на стан свого здоров`я, який на даний час значно погіршився, що не було встановлено та досліджено судом І-ї інстанції при ухваленні вироку, і на даний час він потребує термінового стаціонарного лікування у кардіологічному та гастроентерологічному відділеннях.

За таких обставин, вважає, що наведені вище обставини, які характеризують його особу, безпідставно не були враховані судом І-ї інстанції

при ухваленні вироку.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_6 , 29.08.2021 року близько 01-00 год., переслідуючи умисну корисливу мету, направлену на таємне викрадення чужого майна, повторно, шляхом пошкодження навісного замка, проник до сховища (підсобного приміщення), яке розташоване на території господарства ОСОБА_9 в АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав майно належне ОСОБА_9 , а саме:

-електродвигун марки «ЄТ-1» моделі «ТУ 22-3961-77, потужністю 2800 об/хв., бувший у використанні, вартістю 753,80 грн.;

-полімерну бочку виробника «Консенсус», зеленого кольору, ємністю 40 літрів, вартістю 172,14 грн.;

-металеву каструлю ємністю 12 літрів, вартістю 203,33 грн.;

-садово-будівельну тачку марки «LIMEX», вартістю 1304,58 грн.;

-зварювальний апарат марки «Sherman» модель «ARS 200B», вартістю 5827,25 грн.;

-металеву каструлю ємністю 9 літрів, вартістю 274,50 грн.;

-електричну дриль марки «ИЄ 1015» вартістю 750,00 грн.;

-електричний лобзик марки «Уралелектро» модель «ЛЄ-800», вартістю 555,00 грн.;

-електричну стрічкову шліфувальну машину марки «Stern Austria» модель «FS90х187В», вартістю 302,50 грн.;

-емалеву каструлю, ємністю 50 літрів, вартістю 240,83 грн.;

-30 банок білих маринованих грибів, ємністю по 1 літру, вартістю 200,00 грн. кожна, на загальну суму 6000,00 грн.;

-20 банок сушених білих грибів, ємністю по 3 літри, вартістю 600,00 грн. кожна, на загальну суму 12000,00 грн.;

-15 банок тушонки, ємністю 0,5 літра, вартістю 50,00 грн. кожна, на загальну суму 750,00 грн..

Всього, ОСОБА_6 , таємно викрав майна потерпілої ОСОБА_9 на загальну суму 29133,93 грн., після чого разом з викраденим з місця вчинення злочину скрився, чим спричинив потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Обвинувачений ОСОБА_6 та в його інтересах адвокат ОСОБА_7 , підтримали подану апеляційну скаргу і наполягали на її задоволенні. Просили змінити вирок районного суду та пом`якшити призначене судом покарання шляхом застосування вимог ст. 69 КК України та звільнити від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Прокурор просив вирок районного суду залишити без змін, а доводи наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого без задоволення, вважаючи їх неналежними та недоведеними.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких апеляційний суд виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.

Встановивши суть вироку та з`ясувавши вимоги апеляційної скарги сторони обвинуваченого ОСОБА_6 , міркування та заперечення сторін кримінального провадження щодо заявлених апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд скориставшись правом (ст. 349 ч.3 КПК України), проти якого не заперечували учасники провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оскаржуються.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило, а тому відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів, перевіривши в межах апеляційної скарги матеріали даного кримінального провадження, вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Що стосується тверджень обвинуваченого ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі, щодо невідповідності призначеного йому покарання, яке за своїм розміром є несправедливим через суворість, то апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно роз`яснень, які наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 р., призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі щодо суворості призначеного йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки, як такого, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.

Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, зокрема і обмеженої осудності, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 69 КК України, за змістом якої рішення про призначення більш м`якого покарання, ніж передбаченого законом, суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винуватого та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого.

Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Встановлення ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України, полягає у з`ясуванні судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду на мету і засади його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом і розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Як убачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (три) роки позбавлення волі.

На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі, виходячи з принципів законності, справедливості та індивідуалізації є обґрунтованим.

Дискреційні повноваження суду визнаються і ЄСПЛ, який у п.77 рішення в справі «Довженко проти України» від 12 квітня 2012 року зазначив про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду, принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення.

Кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.

Так, апеляційна інстанція наділена дискреційними повноваженнями щодо визначення кінцевого покарання за вчинене ОСОБА_6 діяння.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, судова колегія враховує, що він раніше судимий та вчинив тяжкий злочин. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , відповідно до вимог ст. 66 КК України, суд визнає щире каяття у вчиненні злочину. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Крім того, суд бере до уваги те, що ОСОБА_6 є особою вже не молодого віку, 1968 року народження. Згідно характеристики по місцю проживання ОСОБА_6 характеризується посередньо, на «Д» обліку в лікаря-нарколога не перебуває, як і не перебуває на обліку в лікаря-психіатра.

Також, варто уваги й те, що обвинувачений ОСОБА_6 проживає разом із дружиною ОСОБА_10 , 1972 р.н., яка потребує стороннього догляду та уваги, оскільки є онкохворою особою.

Встановлено, що ОСОБА_6 повністю і беззаперечно визнав свою вину, розкаявся у вчиненому. Протягом досудового розслідування займав послідовну позицію, а під час судового розгляду не заперечував фактичних обставин, зазначених у обвинувальному акті, що дало змогу суду досліджувати докази у порядку ст. 349 КПК України. Також обвинувачений активно сприяв розкриттю злочину та усвідомив протиправність своїх дій.

Викладені обставини пом`якшують покарання обвинуваченого.

У суді ОСОБА_6 пояснив, що злочин вчинив у зв`язку із скрутним матеріальним становищем, про вчинене щиро жалкує. Крім того, зазначив, що потерпіла надала розписку, що будь-яких претензій до нього не має, матеріальна шкода їй повністю відшкодована.

Вказане підтвердилося і в апеляційній інстанції куди потерпіла також надала заяву про відсутність претензій до підсудного та повного відшкодування останнім завданих збитків (а.п.72).

Враховуючи викладене, зокрема, тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, його вік (а.п.71), характеристику по місцю проживання (а.п.74), стан здоров`я його дружини, яка потребує стороннього догляду (а.п.73,76-78) та його хронічні захворювання і потреби у стаціонарному лікуванні (а.п.75,79), наявність пом`якшуючих покарання обставин та відсутність обтяжуючих, ставлення обвинуваченого до вчиненого, апеляційний суд вважає, що такі обставини у сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину та дають підстави застосувати вимоги ст. 69 КК України й призначити останньому покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі за ч.3 ст. 185 КК України у більш м`якому розмірі, аніж призначене районним судом.

Таке покарання відповідатиме вимогам ст. 50, 65 КК України. Підстав для застосування відносно ОСОБА_6 вимог ст. 75 КК України, суд не вбачає, оскільки достатніх підстав для звільнення від відбування покарання обвинуваченого з випробуванням, апелянтом не наведено.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, ч.2 ст. 409, 414, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 12 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_6 винним за ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання з застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його фактичного затримання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суд протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3