ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 650/138/21
Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/79/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.125, ст.126-1 КК України
В И Р О К
іменем України

01 лютого 2022 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали об`єднаного кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Херсонської обласної прокуратури на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 16 серпня 2021 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
19.07.2018 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч.4 ст.407 КК України на строк 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
22.04.2021 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області скасовано звільнення від відбування покарання з випробування та направлено для відбуванн6я покарання, призначеного зазначеним вироком, у виді 5 років позбавлення волі;
засуджено:

за ч.2 ст.125 КК України на 2 роки обмеження волі;

за ст.126-1 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 19.07.2018 року та ухвалою Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 22.04.2021 року та за сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 остаточне покарання позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання з 22 липня 2021 року.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 01 січня 2021 року близько 18.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за місцем постійного проживання у приміщенні кімнати зали житлового будинку АДРЕСА_1 , в ході раптово виниклої сварки з співмешканкою ОСОБА_8 , наніс останній 6-7 ударів кулаками обох рук в область обличчя та два удари ногою в область тулубу, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді синців та садна голови та обличчя, струс головного мозку, садна грудної клітки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Крім того, упродовж 2020-2021 років , ОСОБА_7 , знаходячись в смт. Біла Криниця Великоолександрівського району Херсонської області, систематично вчиняв насильницькі дії відносно своєї співмешканки ОСОБА_8 , які полягали у вчиненні відносно останньої сварок, брутальної лайки, образи, неодноразових погроз фізичною розправою, неодноразового вчинення домашнього насилля та спричинення тілесних ушкоджень, за що постановами Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 13.10.2020 р., 11.01.2021 р., 10.03.2021р. був притягнутий до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1,2 ст. 173-2 КУпАП, за вчинення відповідно 04.10.2020р., 15.12.2020 р. та 03.03.2021 р. домашнього насильства відносно ОСОБА_8 та 24.04.2021 р. вчинив сварку відносно останньої, ображаючи грубою нецезурною лайкою.
Таким чином, ОСОБА_7 , діючи систематично, умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вчинив довготривалі дії, які відповідно до висновку амбулаторної судово-психологічної експертизи № 45-06-21 від 22.06.2021р. носять ознаки психологічного насилля, які були психотравмувальними для ОСОБА_8 , призвели до виникнення у неї порушень психологічного стану по гіпотимному типу, зміни особистості сензитивного типу (тривога, страх, неспокій, перевтома, знервованість, невпевненість, знижена самооцінка, суїцидальні думки, самообвинувачення, обмеження соціальних контактів), які відповідно призвели до розладу здоров`я останньої та які їй необхідно лікувати.

У поданій апеляційній скарзі заступник керівника Херсонської обласної прокуратури, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Свої доводи мотивує тим, що всупереч вимог п.2-1 ч.1 ст.89 КК України судом першої інстанції безпідставно вказано у вступній частині вироку про те, що ОСОБА_7 є раніше судимим за вироком від 09.10.2019 року за ч.1 ст.185 КК України, оскільки ним 11.12.2019 року сплачено штраф у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., тобто відбуто покарання за вчинення проступку, судимість за вказаним вироком є погашеною. Крім того, апелянт указує про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме зарахування у строк покарання ОСОБА_7 відбутого покарання, шляхом обчислення початку строку відбування покарання з 22.07.2021, що не передбачено ч.1 ст.71 КК України. Зазначає, що ОСОБА_7 затримано 22.07.2021 року в межах іншого кримінального провадження, в даному кримінальному провадженні не застосувались заходи забезпечення кримінального провадження.
Просить повторно дослідити дані, які характеризують особу обвинуваченого, скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким вказати, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просив їх задовольнити, позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та кваліфікація його дій за ч.2 ст.125, ст.126-1 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, і ці висновки суду ніким не оспорюються, тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Водночас є слушними доводи заступника керівника Херсонської обласної прокуратурипро неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність шляхом вказівки про судимість ОСОБА_7 за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 09.10.2019 та початку строку відбування покарання з 22.07.2021.

За змістом вимог п.2-1 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Відповідно до матеріалів справи, вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 09.10.2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, за змістом ст.12 КК України віднесено до кримінальних проступків.

Як убачається зі змісту довідки про судимості, 11.12.2019 ОСОБА_7 сплачено штраф у сумі 850 грн., тобто ним відбуто покарання, призначене вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 09.10.2019, а тому ОСОБА_7 вважається несудимим за вказаним вироком, на що судом першої інстанції не звернуто уваги під час розгляду матеріалів кримінального провадження та безпідставно вказано у вступній частині судового рішення про наявність у ОСОБА_7 незнятої та непогашеної судимості за вищевказаним вироком.

Але ця помилка суду жодним чином не впливає на правильність судового рішення в частині призначення покарання та може бути виправлена апеляційним судом при ухвалені нового вироку, як про це ставить питання прокурор в апеляційній скарзі.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, а тому суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначити їх вид та розмір у новому вироку.
Згідно із положеннями ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення, зокрема, включається строк: тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Тобто попереднім ув`язненням вважається не будь-який період перебування особи в установах ув`язнення.

Як убачається з матеріалів провадження, вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 19.08.2018 ОСОБА_7 засуджено за ч.4 ст.407 КК України на 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

22.04.2021 цим же судом постановлено рішення про скасування звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробування та направлено його для відбування покарання, призначеного вироком.

22.07.2021 ОСОБА_7 затримано та направлено до установи виконання покарань для відбування покарання за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 19.08.2018.

Призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ст.71 КК України сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, суд частково приєднав невідбуту частину покарання ОСОБА_7 за попереднім вироком від 19.08.2018, та вказав про початок строку відбування з 22.07.2021 за попереднім вироком, тобто фактично зарахував частину відбутого покарання за попереднім вироком, що положеннями ст.71 КК України не передбачено, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже початок строку відбування покарання, призначеного за останнім вироком, яке включає в себе й невідбуту частину покарання за попереднім вироком, починається з 16.08.2021, тобто з дня ухвалення останнього за часом вироку щодо ОСОБА_7 , а не з моменту набрання вироком законної сили, як про це помилково вказує прокурор.
Колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при вказівці наявної у ОСОБА_7 судимості за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 09.10.2019 та при визначенні початку строку відбування покарання за даним вироком, а тому судове рішення в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
За приписами ч.1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Необхідність визначення початку строку відбування покарання з 16.08.2021, як випливає, погіршує становище обвинуваченого, а тому апеляційний суд за результатами апеляційного розгляду має ухвалити свій вирок в частині визначення початку строку відбування покарання.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Тому, зважаючи на доводи прокурора та заявлені ними вимоги, апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури слід задовольнити частково.

Керуючись ст.404, 407, 409, 413, 420, 421 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури задовольнити частково.
Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 16.08.2021 щодо ОСОБА_7 в частині визначення початку строку відбування покарання - скасувати та ухвалити новий вирок.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 16.08.2021.
У решті цей вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4