Дата документу 16.02.2022 Справа № 310/3716/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 310/3716/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/358/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2022 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 липня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бердянська Запорізької області, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, не маючий реєстрації місця проживання, раніше судимий:

1) 10 липня 2015 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 345, ч. 2 ст. 345 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Звільнений 15 лютого 2016 року по відбуттю строку покарання;

2) 25 листопада 2019 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 4 ст. 296, ст. 348 КК України до покарання у вигляді 10 років позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом зарахування в строк покарання, призначеного цим вироком, покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 25 листопада 2019 року, призначено остаточне покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з 19 травня 2016 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Комунальної установи Бердянської міської ради «Бердянське територіальне медичне об`єднання» матеріальну шкоду вартість витрат на лікування потерпілого ОСОБА_10 у розмірі 1560 грн. 04 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1055 грн. 52 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за наступних обставин.

8 березня 2016 року приблизно о 21.15 годині, ОСОБА_7 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_1 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до потерпілого ОСОБА_10 , звалив його на підлогу та наніс близько десяти ударів кулаком по обличчю, одразу після чого, з метою спричинення йому тяжких тілесних ушкоджень, взяв у столі ніж та став переслідувати потерпілого. ОСОБА_10 , усвідомлюючи небезпеку для свого життя та здоров`я, вибіг з будинку на проїжджу частину дороги та добіг до будинку АДРЕСА_2 , де його наздогнав обвинувачений ОСОБА_7 та, діючи умисно, вдарив потерпілого кулаком по обличчю, тим самим звалив його з ніг та лезом клинка ножа наніс потерпілому ОСОБА_10 один поріз правої скулової області та один удар в область грудної клітини справа, чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді: колото-різаної рани грудної клітини справа з проникненням у плевральну порожнину (одиночне проникаюче сліпе поранення), яке кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння; рани правої скулової області та крововиливу в підочну область, який супроводжувався струсом головного мозку, які в сукупності кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 вчинив злочин 8 березня 2016 року, перебував та перебуває у слідчому ізоляторі, тому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону 838-VIII) період його тримання під вартою підлягає зарахуванню у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Просить вирок суду змінити та зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк перебування під вартою з 19 травня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 , також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 скоїв злочин 8 березня 2016 року, тому суд мав усі підстави для зарахування йому в строк відбуття покарання строк перебування під вартою, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Просить вирок змінити та застосувати ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Покарання ОСОБА_7 за вчинене кримінальне правопорушення судом першої інстанції призначене із дотриманням вимог ст. 65, ч. 4 ст. 70 КК України, вид та розмір цього покарання захисниками обвинуваченого в апеляційних скаргах не оспорюються також.

Що стосується доводів апеляційних скарг захисників обвинуваченого про недотримання судом першої інстанції положень ч. 5 ст. 72 КК України і не зарахування ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строку перебування під вартою з 19 травня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч. 1 ст. 5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

В той же час Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, про що фактично і йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого.

У випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч. 2 ст. 5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягатиме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, що буде прямою дією цього закону в часі.

З резолютивної частини вироку Жовтневого районного суду м. Харкова від 25 листопада 2019 року вбачається, що ОСОБА_7 було зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 19 травня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (т. 2, а.с. 222-225).

Відповідно наявної в матеріалах провадження копії вказаного вироку, набув законної сили він 26 грудня 2019 року ( т. 2 а.с. 29-37).

Таким чином, період з 19 травня 2016 року по 26 грудня 2019 року включно підлягає зарахуванню ОСОБА_7 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому в розумінні ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) у строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Таким чином, буквальний зміст абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) указує на те, що вказана норма визначає правила зарахування у строк покарання строку саме попереднього ув`язнення, а не будь-якого періоду перебування особи в установах попереднього ув`язнення.

При цьому вказівка в пункті "ґ" ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) на те, що у строк попереднього ув`язнення включається строк "перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження", стосується випадків, коли особа, яка відбуває покарання, до якого вона була засуджена в іншому кримінальному провадженні (іншій кримінальній справі), залишається в установі попереднього ув`язнення або тимчасово переводиться до неї з метою участі в слідчих діях або судовому розгляді нового кримінального провадження, що прирівнюється до попереднього ув`язнення в межах цього нового кримінального провадження до набрання вироком законної сили.

При цьому положення пункті "ґ" ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) не поширюються на час перебування особи в установі попереднього ув`язнення після набрання вироком законної сили, у тому числі, у зв`язку з участю в касаційному розгляді відповідного кримінального провадження, у судових засіданнях щодо розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, щодо роз`яснення судового рішення чи виправлення в ньому описки, а також щодо вирішення інших питань, що виникають на стадії виконання вироку, адже після набрання вироком законної сили ув`язнення вже не є попереднім.

Протилежне тлумачення суперечило б самій суті поняття «попереднє ув`язнення».

Таким чином, відповідно до усталеної практики Верховного Суду, з дня набрання вироком суду першої чи апеляційної інстанції законної сили і до дня прибуття особи, яка відбуває покарання, до установи попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження, період перебування такої особи в місцях позбавлення волі чи в установах попереднього ув`язнення вважається періодом відбування покарання на підставі вироку суду, що набрав законної сили, і не є попереднім ув`язненням, а тому положення ч. 5 ст. 72 КК (у редакції від 26 листопада 2015 року) не підлягають застосуванню до цього періоду.

З огляду на викладене, період перебування у слідчому ізоляторі після набрання вироком законної сили, етапування зі слідчого ізолятора до виправної колонії для відбуття призначеного покарання, а також період відбуття покарання між двома окремими вироками не є «попереднім ув`язненням», а тому не підлягають зарахуванню з розрахунку один день попереднього ув`язнення до два дні позбавлення волі, і такий висновок узгоджується з позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі № 51-6198км18 (єдиний унікальний номер 497/349/16-к).

По даному кримінальному провадженню ухвалою суду від 13 березня 2020 року ОСОБА_7 було тимчасово залишено у Державній установі «Вільнянська установа виконання покарань (№ 11)» до закінчення розгляду кримінального провадження (т. 2, а.с. 37).

За таких обставин, враховуючи вищевказані норми та позицію Верховного Суду, період з 27 грудня 2019 року по 12 березня 2020 року включно вважається періодом відбування ОСОБА_7 покарання на підставі вироку Жовтневого районного суду м. Харкова від 25 листопада 2019 року, який набрав законної сили, і не є попереднім ув`язненням, а тому положення ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) не підлягають застосуванню до цього періоду.

Тобто вказаний період підлягає зарахуванню з розрахунку один день попереднього ув`язнення до один день позбавлення волі.

Натомість, оскільки з 13 березня 2020 року ОСОБА_7 був тимчасово залишений в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді до закінчення розгляду кримінального провадження, тобто до проголошення вироку, період з 13 березня 2020 року по 27 липня 2021 року включно (дата постановлення вироку та закінчення розгляду кримінального провадження), підлягає зарахуванню ОСОБА_7 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки 27 липня 2021 року було закінчено розгляд кримінального провадження, то період з 28 липня 2021 року по день набрання оскаржуваним вироком законної сили також не є попереднім ув`язненням в розумінні ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), а тому вказаний період підлягає зарахуванню з розрахунку один день попереднього ув`язнення до один день позбавлення волі.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційних вимог захисників обвинуваченого про зарахування строку тримання під вартою, і такий висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 28 серпня 2018 року у справі № 13-31кс18 (єдиний унікальний номер 663/537/17).

Приймаючи до уваги, що на день набрання вироком законної сили обвинувачений ОСОБА_7 відбув призначене судом першої інстанції покарання повністю, колегія суддів вважає необхідним у відповідності до положень ст. 377 КПК України звільнити його з-під варти, як такого, який повністю відбув призначене йому покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 липня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, змінити.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19 травня 2016 року по 26 грудня 2019 року включно, з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27 грудня 2019 року по 12 березня 2020 року включно, з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13 березня 2020 року по 27 липня 2021 року включно, з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 28 липня 2021 року по 16 лютого 2022 року включно, з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.

ОСОБА_7 , як такого, який повністю відбув покарання, призначене йому вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 липня 2021 року, звільнити з-під варти негайно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4