ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2110/21 Справа № 215/442/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 березня 2018 року про приведення у відповідність із законодавством України вироку Ленінського районного суду м. Краснодара Російської Федерації від 15 листопада 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, з середньо-спеціальною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

Встановила:
Ухвалою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 березня 2018 року було задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Ленінського районного суду м. Краснодара Російської Федерації від 15 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України.
Вирок Ленінського районного суду м. Краснодара Російської Федерації від 15 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 , яким його визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК РФ, з урахуванням ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 КК РФ призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму, було приведено у відповідність із законодавством України та визнано ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обрахувати з 15.11.2016 року.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 22.05.2016 року по 15.11.2016 року.

Рішення суду обґрунтовано тим, що вироком Ленінського районного суду м. Краснодара РФ від 15 листопада 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК Російської Федерації. Вказаною статтею передбачено, що замах на незаконний збут наркотичних засобів в особливо великому розмірі, вчинений групою осіб за попередньою змовою, карається позбавленням волі на строк від 15 до 20 років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до 20 років або без такого, і зі штрафом в розмірі до одного мільйону рублів або в розмірі заробітної плати або іншого доходу засудженого за період до п`яти років, або без такого, або довічне позбавлення волі.
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що відповідно до положень КК України дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 307 КК України, як незакінчений замах на незаконний збут наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, недоведений до кінця з причин, що не залежали від його волі. Санкція даної частини ст. 307 КК України, передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від 9 до 12 років з конфіскацією майна. Проте, суд враховуючи положення ст. 11 Конвенції, при приведенні вироку Ленінського районного суду м. Краснодара від 15 листопада 2016 року у відповідність до законодавства України, прийшов до висновку, що до ОСОБА_7 не може бути застосований такий вид додаткового покарання, як конфіскація майна.

В апеляційній скарзі:
- засуджений просить оскаржувану ухвалу змінити та привести вирок Ленінського районного суду м. Краснодара Російської Федерації від 15 листопада 2016 року у відповідність із законодавством України, а саме: призначити покарання за скоєний незакінчений злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч 2 ст. 28, ч. 3 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Також просить на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати строк попереднього ув`язнення з 22.05.2016 року по 15.11.2016 року включно, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Висновки суду вважає невірними.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду, - без змін, засудженого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 602 КПК України, вирок суду іноземної держави може бути визнаний і виконаний на території України у випадках і в обсязі, передбачених міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
Відповідно до вимог ст. 9 Конституції України, ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Правовою підставою для приведення вироку іноземної держави у відповідність до законодавства України, окрім визначеного КПК України порядку, слугує також Конвенція про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року, яка ратифікована Верховною Радою України 22 вересня 1995 року (далі - Конвенція).
Як зазначається у п. d ч. 1 ст. 11 Конвенції, у випадку заміни вироку застосовуються процедури, передбачені законодавством держави виконання вироку. Замінюючи вирок, компетентний орган не повинен посилювати кримінальне покарання засудженої особи.
Зі змісту положень ч. 3 ст. 603 КПК України вбачається, що при розгляді клопотання Міністерства юстиції України про виконання вироку суду іноземної держави суд встановлює, чи дотримані умови, передбачені міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або цією главою. При цьому суд не перевіряє фактичні обставини, встановлені вироком суду іноземної держави, та не вирішує питання щодо винуватості особи.

Відповідно до ч. 3 ст. 610 КПК України під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.
Частиною 4 ст. 610 КПК України передбачено, що при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків: 1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України; 2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.
Таким чином, процедура розгляду судом вказаного питання передбачена ст. 610 КПК України, якою визначено порядок розгляду клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України відповідно до частини третьої статті 609 цього Кодексу, а також перелік питань, які вправі вирішити районний суд під час розгляду такого клопотання. Визначений зазначеною нормою перелік питань є виключним та розширеним на розсуд суду бути не може.
Зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що вирішуючи питання про задоволення клопотання Міністерства юстиції України суд першої інстанції в повній мірі врахував вище зазначені вимоги щодо приведення вироку іноземної держави у відповідність із законодавством України та обґрунтовано зазначив про це у своїй ухвалі.

Що стосується доводів апеляційної скарги засудженого щодо приведення вироку Ленінського районного суду м. Краснодара Російської Федерації від 15 листопада 2016 року у відповідність із законодавством України та пом`якшення міри покарання, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та такими, що спростовуються самим рішенням суду першої інстанції, яке перевірене судом апеляційної та є цілком законним та в повній мірі обґрунтованим з посиланням на норми Закону.
Як вбачається з наявних матеріалів, вироком Ленінського районного суду м. Краснодара РФ від 15 листопада 2016 року ОСОБА_7 був визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК Російської Федерації, та засуджений до 10 років позбавлення волі, без штрафу та без позбавлення права займати спеціальні посади чи займатися певним видом діяльності, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму. Строк покарання обчислюється з 15.11.2016 року. При цьому, було зараховано в строк відбуття покарання час попереднього утримання під вартою з 22.05.2016 року по 15.11.2016 року.

Міністерство юстиції України звернулося до Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської областіз клопотанням про приведення вироку Ленінського районного суду м. Краснодара РФ від 15 листопада 2016 року щодо громадянина України ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України.

Судом першої інстанції було обґрунтовано задоволено клопотання Міністерства юстиції України та приведено вирок Ленінського районного суду м. Краснодара РФ від 15 листопада 2016 року, за яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК Російської Федерації, та засуджений до 10 років позбавлення волі, без штрафу та без позбавлення права займати спеціальні посади чи займатися певним видом діяльності, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму, у відповідність із законодавством України. Визначено, що громадянин України ОСОБА_7 при продовженні відбування покарання на території України повинен відбувати покарання за скоєний злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років без конфіскації майна. При цьому, в Російській Федерації це замах на злочин, а в Україні, - закінчений злочин.
Апеляційним переглядом встановлено, що призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 307КК України, суд першої інстанції у повному обсязі дотримався вимог ст. 610 КПК України та призначив покарання у вигляді позбавлення волі на строк 10 років без конфіскації майна, з урахуванням положень ст. 11 Конвенції, що є в даному випадку абсолютно вірним, з чим повністю погоджується й суд апеляційної інстанції.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.
Що стосується зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, слід зазначити наступне.
Згідно з вимогами ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення", попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Також, вирішуючи питання про застосування ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів враховує, що згідно із п. 103 Правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (далі правова позиція від 29.08.2018 року), якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року (пряма дія Закону № 838-VІІІ).

Відповідно до п. 106 вищевказаної Правової позиції від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ.

Так, судом першої інстанції було зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 22.05.2016 року по 15.11.2016 року. Проте, судом першої інстанції не зазначено, як саме зараховано цей строк та відповідно до якого Закону.

Отже, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати засудженому ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме: з 22.05.2016 року по 15.11.2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування або зміни ухвали суду першої інстанції, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що в задоволенні апеляційної скарги засудженого слід відмовити, а ухвалу суду першої інстанції, як законну, - залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.
Ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 березня 2018 року про приведення у відповідність із законодавством України вироку Ленінського районного суду м. Краснодара Російської Федерації від 15 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме: з 22 травня 2016 року по 15 листопада 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4