20.09.21 Справа№469/888/21
1-кс/469/129/21
У Х В А Л А
і м е н е м У к р а ї н и

16 вересня 2021 року смт.Березанка

Слідчий суддя Березанського районного суду Миколаївської області ОСОБА_1 за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши клопотання старшого слідчого слідчого відділу відділення поліції №8 Миколаївського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області майора поліції ОСОБА_3 , погоджене з в.о. начальника Березанського відділу Миколаївської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_4 , про дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів, у кримінальному провадженні №0000038 від 23.06.2021 року, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України,

в с т а н о в и в:

Старший слідчий слідчого відділу відділення поліції №8 Миколаївського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області майора поліції ОСОБА_3 10 вересня 2021 року звернувся до слідчого судді Березанського районного суду Миколаївської області з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, у якому просив надати старшому слідчому СВ ВП №8 Миколаївського РУП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_3 , старшому слідчому СВ ВП № 8 Миколаївського РУП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_5 , т.в.о. начальника СВ ВП № 8 Миколаївського РУП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_6 або за дорученням слідчого, прокурора іншій уповноваженій особі, дозвіл на тимчасовий доступ до документів, які стосуються набуття права власності громадян, для індивідуального дачного будівництва, на 98 земельних ділянок з кадастровими номерами:

:03:000:0058, :03:000:0059, :03:000:0060, :03:000:0061, :03:000:0062, :03:000:0063, :03:000:0066, :03:000:0069, :03:000:0072, :09:000:0745, :12:040:0012, :12:000:0018, :12:040:0023, :12:040:0037, :12:040:0044, :12:040:0047, :12:040:0050, :12:040:0053, :12:040:0057, :12:040:0060, :12:040:0063, :12:040:0073, :12:040:0078, :12:040:0083, :12:040:0086, :12:040:0089, :12:040:0092, :12:040:0310, :12:041:0268, :12:044:0012, :12:044:0015, :12:044:0035, :12:044:0045, :03:000:0064, :03:000:0067, :03:000:0070, :03:000:0073, :12:040:0010, :12:000:0013, :12:040:0021, :12:000:0036, :12:040:0038, :12:040:0045, :12:000:0048, :12:040:0051, :12:040:0054, :12:040:0058, :12:040:0061, :12:040:0064, :12:040:0074, :12:040:0081, :12:040:0084, :12:040:0087, :12:040:0090, :12:040:0093, :12:041:0257, :12:044:0002, :12:044:0013, :12:044:0016, :12:044:0043, :12:044:0047, :03:000:0065, :03:000:0068, :03:000:0071, :03:000:0074, :12:040:0011, :12:000:0014, :12:040:0022, :12:040:0025, :12:040:0041, :12:040:0046, :12:040:0049, :12:040:0052, :12:040:0056, :12:040:0059, :12:040:0062, :12:040:0072, :12:040:0075, :12:040:0082, :12:040:0085, :12:040:0088, :12:040:0091, :12:040:0093, :12:041:0257, :12:044:0006, :12:044:0014, :12:044:0032, :12:044:0044, :12:044:0048, :12:044:0049,

:12:044:0050,:12:044:0051,:12:044:0052, :12:044:0053,:12:044:0054,:12:055:0193, :12:055:0195, :12:055:0376, а саме: технічна документація, накази, рішення сесій, протоколи загальних зборів, листування, сплати витрат сільськогосподарського і лісового виробництва та інші документи, що стосуються набуття права власності, володільцем якої є ІНФОРМАЦІЯ_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), розташована за адресою: АДРЕСА_1 , з можливістю їх вилучення (здійснити виїмку).

Заявлене клопотання обґрунтував тим, що слідчим відділенням відділення поліції №8 Миколаївського РУП ГУНП в Миколаївській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000038, зареєстрованому в ЄРДР 23.06.2021 за наступним фактом: у ході вивчення прокурором Миколаївської окружної прокуратури ОСОБА_7 даних щодо земельних ділянок, відомості про які внесено до Публічної кадастрової карти України, та інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, встановлено, що рішеннями ІНФОРМАЦІЯ_2 , прийнятими протягом 2013-2016 років, у приватну власність громадян, для індивідуального дачного будівництва, передано 98 земельних ділянок з зазначеними вище кадастровими номерами.

Однак, за результатами співставлення даних Публічної кадастрової карти України, встановлено, що фактично вказані земельні ділянки входять до земель регіонального ландшафтного парку « ІНФОРМАЦІЯ_3 », тобто є землями природно-заповідного фонду України, що унеможливлює їх приватизацію.

Таким чином, в діях посадових осіб ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_4 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.

В ході досудового розслідування виникла необхідність в отриманні тимчасового доступу до документів, які стосуються набуття права власності на земельні ділянки з вищевказаними кадастровими номерами, а саме: технічна документація, накази, рішення сесій, протоколи загальних зборів, листування, сплати витрат сільськогосподарського і лісового виробництва та інші документи, що стосуються набуття права власності, володільцем якої є ІНФОРМАЦІЯ_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), розташована за адресою: АДРЕСА_1 .

Отримавши оригінали вказаних документів слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд зможуть встановити наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а саме: зможуть встановити причетність службових осіб ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_4 щодо зловживання владою або службовим становищем шляхом проведення почеркознавчої експертизи. Довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів, іншим способом неможливо.

Відомості, що містяться в документах, щодо яких подається клопотання, будуть використані як докази в даному кримінальному провадженні. Доведення обставин, які передбачається довести за допомогою цих документів, неможливо довести іншим способом, як тільки через вилучення цих документів та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження в якості доказів вчинення кримінального правопорушення та проведення судових почеркознавчих експертиз.

В інший спосіб ніж як отримання тимчасового доступу до вищевказаних документів, орган досудового розслідування позбавлений можливості отримати відомості, які знаходяться у вказаних документах, долучення їх до матеріалів та проведення в повному обсязі досудового розслідування.

Вказані документи відповідно до ч. 1 ст. 162 КПК України не відносяться до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, так як прямо не зазначені в диспозиції цієї статті, а тому аргументація щодо можливості використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, відповідно до п.6 ч. 2 ст. 160 КПК України не наводиться.

Виходячи з того, що для досягнення повноти, всебічності та неупередженого досудового розслідування вищезазначених фактів, зокрема для отримання відомостей, які є необхідними для належної кваліфікації вчинених діянь та досягнення мети досудового розслідування вищевказані оригінали документів є доказами та мають суттєве значення для встановлення об`єктивних обставин кримінальних правопорушень, виникла потреба в отриманні тимчасового доступу до документів з можливістю їх вилучення та долучення до матеріалів кримінального провадження з метою використання як доказів у кримінальному провадженні та проведення судових експертиз.

Посилаючись на наведені обставини слідчий просив задовольнити зазначене клопотання.

Слідчий заявлене клопотання підтримав, про що надав відповідну заяву (а.п.10).

Особа, у володінні якої знаходяться документи, доступ до яких просить надати слідчий, у судове засідання свого представника не направила, про дату, місце і час судового засідання повідомлена належним чином (а.п.9).

Відповідно до ч.4 ст.163 КПК України неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання.

Дослідивши клопотання та додані до нього матеріали, дійшов наступних висновків.

Згідно з вимогами ч.5 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:
1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;
2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;
3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів, відповідно до ч.2 ст.160 КПК України, повинне містити:
1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання;
2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;
3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати;
4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;
5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні;
6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю;
7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.
Частиною другою статті 131 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів віднесений до заходів забезпечення кримінального провадження.
Згідно з частинами третьою-п`ятою статті 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.
Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні (ч.4 ст.132 КПК України).
Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються (ч.5 ст.132 КПК України).
Враховуючи наведені норми закону при вирішенні питання про наявність підстав для задоволення клопотання слідчого, виходжу з наступного.

Обґрунтовуючи заявлене клопотання слідчий зазначає, що слідчим відділенням відділення поліції №8 Миколаївського РУП ГУНП в Миколаївській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000038, зареєстрованому в ЄРДР 23.06.2021 за наступним фактом: у ході вивчення прокурором Миколаївської окружної прокуратури ОСОБА_7 даних щодо земельних ділянок, відомості про які внесено до Публічної кадастрової карти України, та інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, встановлено, що рішеннями ІНФОРМАЦІЯ_2 , прийнятими протягом 2013-2016 років, у приватну власність громадян, для індивідуального дачного будівництва, передано 98 земельних ділянок з зазначеними у клопотанні кадастровими номерами.

Однак, за результатами співставлення даних Публічної кадастрової карти України, встановлено, що фактично вказані земельні ділянки входять до земель регіонального ландшафтного парку « ІНФОРМАЦІЯ_3 », тобто є землями природно-заповідного фонду України, що унеможливлює їх приватизацію.

Посилаючись на викладене слідчий просить дозвіл на тимчасовий доступ до документів стосовно 98 земельних ділянок, які стосуються набуття права власності громадян, для індивідуального дачного будівництва, які знаходяться і зберігаються у ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Дослідивши клопотання та додані до нього документи, вважаю, що клопотання є необґрунтованим та не підлягає задоволенню, так як слідчим не доведено існування обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Так, за змістом диспозиції ч.2 ст.364 КК України зловживанням владою або службовим становищем, є умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Відповідно до примітки 4 до ст.364 КК України тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Як вбачається з клопотання слідчого, у клопотанні відсутнє посилання на те, що кримінальним правопорушенням завдано тяжкі наслідки, які відповідно до вимог ч.2 ст.364 КК України та примітки 4 до ст.364 КК України, у двісті п`ятдесят чи більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а також посилання на докази на підтвердження її розміру.

Разом з тим, наявність тяжких наслідків є обов`язковою, кваліфікуючою ознакою складу злочину, передбаченого диспозицією ч.2 ст.364 КК України.

Також, слідчий не зазначає назви посад відповідних посадових осіб ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_4 , в діях яких вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Однак, встановлення наявності відповідної службової особи відповідно до критеріїв, наведених у примітці 1 до ст.364 КК України, є обов`язковою умовою для кваліфікації кримінального правопорушення за ч.2 ст.364 КК України.

Таким чином, у клопотанні слідчого відсутні дані щодо суб`єкта злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.

Згідно положень ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права (ч.5 ст.13 Закону).

Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права (ч.6 ст.13 Закону).

Приймаючи рішення по суті клопотання слідчого слідчий суддя враховує правовий висновок Верховного Суду щодо подібного суспільно небезпечного діяння.

Так, згідно правової позиції, викладеної у Постанові Верховного Суду від 23 грудня 2020 року у справі №299/2144/17 (провадження № 51-877км20) зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК.

Таким чином, одним з елементів об`єктивної сторони зловживання владою або службовими становищем всупереч інтересам служби є наслідок у вигляді завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб (ч.1 ст. 364 КК).

Пунктом 3 примітки до ст.364 КК визначено, що істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 цього Кодексу вважається така шкода, яка у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Крім того, за змістом зазначеної Постанови Верховного Суду кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.364 КК України, є злочином із матеріальним складом і передбачає наявність документально підтверджених збитків. Закінченим цей злочин визнається, якщо діяння винного спричинило істотну шкоду.

Також, мотивуючи своє рішення за наслідками розгляду касаційної скарги прокурора, на ухвалу апеляційного суду у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч.1 ст.364 КК України Верховний Суд зазначив, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_2 відсутні будь-які докази завдання його діями матеріальних збитків.

Відповідно до викладеного, оскільки клопотання слідчого не містить посилання на розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням за ч.2 ст.364 КК України у вигляді тяжких наслідків відповідно до вимог ч.2 ст.364 КК України та примітки 4 до ст.364 КК України, слідчий суддя, враховуючи правову позицію Верховного Суду щодо практики застосування ст.364 КК України, згідно якої відсутність зазначеної ознаки свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.364 КК, дійшов висновку про недоведеність наявності обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, що відповідно до п.1 ч.3 ст.132 КПК України може бути підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження, зазначеного у клопотанні слідчого.

Приймаючи рішення по суті заявленого клопотання слідчий суддя звертає увагу на наступне.

Так, слідчим не надано доказів на підтвердження його доводів в частині того, що вказані у клопотанні земельні ділянки входять до земель регіонального ландшафтного парку « ІНФОРМАЦІЯ_3 », і є землями природно-заповідного фонду України.

Також, у клопотанні слідчого в порушення ч.2 ст.160 КПК України не конкретизовано, яке значення, і для встановлення яких, саме, обставин у кримінальному провадженні, мають документи, зазначені у клопотанні (п.5 ч.2 ст.160 КПК України).

Крім того, вимоги слідчого щодо надання доступу до технічної документації, наказів, рішень сесій, протоколів загальних зборів, листування, сплати витрат сільськогосподарського і лісового виробництва та інших документів, що стосуються набуття права власності та зміни цільового призначення, носять загальний характер, і є неконкретними.

Разом з тим, згідно вимог п.5 ч.1 ст.164 КПК України в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено назва, опис, інші відомості, які дають можливість визначити речі і документи, до яких повинен бути наданий тимчасовий доступ.

Виходячи зі змісту п.2 ч.3 ст.132 КПК України підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження є доведеність слідчим, дізнавачем, прокурором наявності такої потреби досудового розслідування, що виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора.

Відповідно до викладеного, слідчий суддя дійшов висновку про недоведеність слідчим існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України (п.1 ч.3 ст.132 КПК України), а також наявності такої потреби досудового розслідування, яка б виправдовувала надання дозволу щодо тимчасового доступу до документів стосовно земельних ділянок, зазначеним у клопотанні (п.2 ч.3 ст.132 КПК України).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 159, 162-164 КПК України,-

п о с т а н о в и в:

У задоволенні клопотання старшого слідчого слідчого відділу відділення поліції №8 Миколаївського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області майора поліції ОСОБА_3 , погоджене з в.о. начальника Березанського відділу Миколаївської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_4 , про дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів, у кримінальному провадженні №0000038 від 23.06.2021 року, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, відмовити.

Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає, заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Повний текст ухвали складено 20 вересня 2021 року.

Слідчий суддя: