Номер провадження: 11-кп/813/2057/21
Номер справи місцевого суду: 946/6382/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційні скарги представника потерпілого ПП «Комсервіс» адвоката ОСОБА_8 та прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 07.09.2021 рокупро повернення прокурору для усунення недоліків обвинувального акту стосовно ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України у кримінальному провадженні №0001706 внесеному до ЄРДР 08.08.2019 року

установив
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції
До Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001706, внесеному до ЄРДР 08.08.2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 07.09.2021 року вказаний обвинувальний акт був повернутий прокурору для усунення недоліків.

Суд мотивував своє рішення тим, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_10 не відповідає вимогам п.п. 5, 7 ч.2 ст.291 КПК, оскільки не містить конкретне формулювання обвинувачення, точного розміру шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення, що порушує гарантоване право обвинуваченого ОСОБА_10 бути поінформованим про характер і причини обвинувачення у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, яка їх подали
Не погоджуючись с ухвалою суду, представник потерпілого ПП «Комсервіс» адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій зазначає, що ухвала суду є незаконною, необґрунтованою, винесена з порушенням норм кримінально-процесуального закону та підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду, оскільки висновки суду щодо необхідності повернення обвинувального акта зводяться саме до оцінки правової кваліфікації кримінального правопорушення (не зазначення в обвинувальному акті об`єктивної сторони кримінального правопорушення) є неприпустимим у підготовчому судовому засіданні. Питання про узгодженість викладення в обвинувальному акті фактичних обставин справи, а також узгодженість викладених фактичних обставин справи з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, як і конкретизація правової кваліфікації не може бути предметом розгляду у підготовчому судовому засіданні, оскільки на цій стадії судового провадження суд не вправі вдаватись до оцінки вказаних обставин.

Крім того, прокурор подав апеляційну скаргу на зазначену ухвалу, в якій вказує, що вважає ухвалу незаконною та такою, що підлягає скасуванню.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд вийшов за межі наданих повноважень розпочавши самостійно, без допиту сторін та дослідження доказів, давати оцінку обвинуваченню та вирішувати питання щодо невірної кваліфікації, так як вказані дії є предметом судового розгляду. Доводи суду щодо повернення обвинувального акту не відповідають вимогам кримінально-процесуального закону. Повертаючи обвинувальний акт прокурору, суд першої інстанції не навів обґрунтованих підстав, які б не давали змоги розглянути кримінальне провадження в суді.

Враховуючи наведене, прокурор просить оскаржувану ухвалу скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції у іншому складі суду.

Обвинувачений ОСОБА_10 у судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином, про причини неявки не повідомив, з клопотанням про відкладення розгляду справи не звертався.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку захисника обвинуваченого, прокурора та представника потерпілого, які вважали за можливе розглянути справу за відсутності обвинуваченого, враховуючи те, що у розгляді справи приймає участь його захисник, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності обвинуваченого ОСОБА_10 .

Позиції учасників судового розгляду
Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора та представника потерпілого, які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили їх задовольнити; думку захисника обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Частиною першою ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до припису п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Відповідно до положень ст.291 КПК України, обвинувальний акт має містити такі відомості:

1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора;

5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;

6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання;

7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;

7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими;

8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування);

9) дату та місце його складення та затвердження.

Обвинувальний акт підписується слідчим, дізнавачем та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно.

До обвинувального акта додається:

1) реєстр матеріалів досудового розслідування;

2) цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування;

3) розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297-1 цього Кодексу);

4) розписка або інший документ, що підтверджує отримання цивільним відповідачем копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування не до підозрюваного;

5) довідка про юридичну особу, щодо якої здійснюється провадження, у якій зазначаються: найменування юридичної особи, її юридична адреса, розрахунковий рахунок, ідентифікаційний код, дата і місце державної реєстрації.

Надання суду інших документів до початку судового розгляду забороняється.

Аналіз змісту обвинувального акту показав, що він містить анкетні відомості обвинуваченого та потерпілого, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення, розмір шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями та інші, передбачені законом відомості.

Апеляційний суд вважає, що в обвинувальному акті, зокрема у формулюванні обвинувачення, викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, встановлені всі елементи складу кримінального правопорушення, а саме визначені суб`єкт, об`єкт, суб`єктивна та об`єктивна сторона злочину, також визначено час, місце, мотиви, мету та інші обставини вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до п.13 ст.3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим кодексом.
При цьому, в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Такі висновки апеляційного суду узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду України, яка викладена у постанові від 24.11.2016 року у справі №5-328кс16.
У міжнародних джерелах права, зокрема в Конвенції, йдеться про те, що однією із гарантій права на справедливий суд, відповідно до пункту «а» частини третьої статті 6, є негайна і детальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.
Практика Європейського суду з прав людини орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті статті 6 Конвенції Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи («Девеер проти Бельгії» від 27.02.1980 року).
Конкретності саме змісту обвинувачення стосується й рішення Європейського суду у справі «Маттоціа проти Італії» від 25.07.2000 року, що відображає послідовну рекомендацію цієї міжнародної установи про пріоритетність неформального розуміння поняття «обвинувачення» національними судами.
Суд першої інстанції, мотивуючи підстави для повернення обвинувального акту посилався на те, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_10 не відповідає вимогам п.п. 5, 7 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки не містить конкретне формулювання обвинувачення, точного розміру шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення, що порушує гарантоване право обвинуваченого ОСОБА_10 бути поінформованим про характер і причини обвинувачення у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту.
Разом з тим, з обвинувального акту убачається, що вимоги закону щодо викладу фактичних обставин та правової кваліфікації дотримано. Обставини, які, відповідно до ч.1 ст.91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, розмір завданої шкоди та процесуальних витрат, викладено чітко і конкретно.
При цьому апеляційний суд звертає увагу, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Що стосується обвинувального акта щодо ОСОБА_10 , то наведені в ньому фактичні дані в своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
З огляду на це конкретність викладення фактичних обставин у даному провадженні, а отже, і обвинувачення ОСОБА_10 не викликає сумнівів.
Висновки суду першої інстанції про незрозумілість обвинувачення в частині завданої шкоди, спростовуються змістом обвинувального акта, у якому чітко зазначено розмір завданої матеріальної шкоди -1 072 676,16 грн.
Зважаючи на наведене, немає підстав стверджувати, що зміст обвинувачення ОСОБА_10 є неконкретним, а тому належить визнати необґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що формальне недотримання вимог п.5 ч.2 ст. 291 КПК вплинуло на право на захист ОСОБА_10 і є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке обумовлює повернення обвинувального акту прокурору для усунення недоліків.
Формулювання обвинувачення та правова кваліфікація кримінального правопорушення є дискреційними повноваженнями прокурора, а тому викладаються в обвинувальному акті у такому виді, як це вважає за необхідне прокурор.
Питання про узгодженість викладення в обвинувальному акті, власне, фактичних обставин справи, а також узгодженість викладених фактичних обставин справи з правовою кваліфікацію кримінального правопорушення, як і конкретизація правової кваліфікації кримінального правопорушення не може бути предметом розгляду у підготовчому судовому засіданні, оскільки на цій стадії судового провадження суд не вправі вдаватися до оцінки вказаних обставин.
Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що суд вийшов за межі, передбачені ст.314 КПК України в частині питань, які відносять до компетенції суду під час проведення підготовчого судового засідання, розпочавши вирішувати питання щодо кваліфікації дій обвинуваченого, що можливо лише під час судового розгляду, під час якого відповідно до ст.337 КПК України суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Апеляційний суд дійшов до переконання, що повертаючи обвинувальний акт з вищезазначених підстав, суд першої інстанції допустив надмірний формалізм, що суперечить засадам кримінального судочинства.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд вважає, що обвинувальний акт відповідає вимогам ст.291 КПК України, а тому суд першої інстанції прийняв рішення про повернення обвинувального акту прокурору в зазначеному кримінальному провадженні помилково, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, без повного та об`єктивного дослідження всіх обставин, що, як наслідок, призвело до безпідставного затягування розгляду кримінального провадження та потягло порушення принципу дотримання розумних строків.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді 1-ої інстанції.

Пункт 3 ч.1 ст.409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду обвинувального акту після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його повернення прокурору, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.7, 9 КПК України

Так, ч.6 ст.9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Отже, апеляційний суд вважає, що обвинувальний акт у зазначеному кримінальному провадженні відповідає вимогам КПК України, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції про його повернення прокурору, підлягає скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд.

Керуючись ст. 376, 392 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:
Апеляційні скарги представника потерпілого ПП «Комсервіс» адвоката ОСОБА_8 та прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 07.09.2021 рокупро повернення прокурору для усунення недоліків обвинувального акту стосовно ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України у кримінальному провадженні №0001706 внесеному до ЄРДР 08.08.2019 року скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3