Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/632/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.09.2021 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000460 від 26.10.2019 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 24.06.2021, стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Торез Донецької області, українки, громадянки України, освіта вища, не працює, пенсіонерка, вдова, яка не має на утримані малолітніх дітей, проживає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима
визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю наявності в її діях складу цього кримінального правопорушення.
Витрати, пов`язані із проведенням судової товарознавчої експертизи, віднесено на рахунок держави.
В порядку ст. 100 КПК України визначено питання речових доказів.
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника-адвоката ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 .

В апеляційній скаргі прокурор ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати, через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.
Стягнути з ОСОБА_7 судові витрати за проведення експертизи в сумі 942 грн.
Речові докази залишити при матеріалах кримінального провадження.
Мотивує свої доводи наступним.
Висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Крім того під час розгляду справи судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в частині безпідставного визнання доказів, наданих стороною обвинувачення, суперечливими та такими, що викликають сумнів у правильності визначеної доведеної суми викраденого майна, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме : незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.
У мотивувальній частині вироку судом лише констатовано, що стороною обвинувачення надано докази, які є суперечливими та непереконливими, однак не вказано, які конкретно докази, на думку суду, протирічать один одному та у чому полягають такі протиріччя, які конкретно фактичні обставини кримінального провадження, які підлягають доказуванню, вони неднозначно висвітлюють.
Суд першої інстанції поставив під сумнів лише один доказ обвинувачення висновок експерта від 14.11.2019 №950, однак не зазначив, які протиріччя він містить та яким чином цей доказ протирічить іншим наданим стороною обвинувачення доказам.
Таким чином, хоч потерпілий ОСОБА_10 і не був допитаний в суді, його покази в частині найменування та переліку вкраденого у нього майна не є ні єдиними у даному кримінальному провадженні, ні вирішальними.
Навіть за відсутності показів потерпілого суд мав ряд інших доказів належних, достовірних та достатніх для прийняття законного, обгрунтованого та мотивованого рішення, які підтверджують як факт таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 , так і точний та повний перелік та вартість викраденого майна.
Висновок суду як про неможливість встановлення об`єктивних обставин справи без участі потерпілого так і про порушення процесуальних прав обвинуваченої ОСОБА_7 унаслідок неможливості такого допиту не грунтується на матеріалах кримінального провадження.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 просить вирок суду залишити без зміни, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вважає доводи наведені прокурором в апеляційній скарзі безпідставними та необґрунтованими.

Короткий зміст суті справи:

ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за ч. 1 ст. 185 КК України, а саме в таємному викраденні чужого майна (крадіжка).
25.10.2019 близько 13:12 год. ОСОБА_7 приїхала на велосипеді до Олександрівського районного суду Кіровоградської області за адресою: вул. Вишнева, 21, смт. Олександрівка Олександрівський район Кіровоградської області по власних справах.
Цього ж дня, 25.10.2019 ОСОБА_7 , перебуваючи у фойє Олександрівського районного суду Кіровоградської області побачила на дерев`яній лаві полімерний пакет чорного кольору з речами, які належать ОСОБА_10 . В той момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення вказаного майна.
25.10.2019 близько 13:44 год. ОСОБА_7 скориставшись відсутністю потерпілого ОСОБА_10 , з метою реалізації свого злочинного наміру, діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, впевнившись, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, вільно пересуваючись по фойє Олександрівського районного суду Кіровоградської області шляхом вільного доступу, таємно викрала полімерний пакет, чорного кольору, який для потерпілого не представляє матеріальної цінності, в якому знаходились одна пара чоловічих калош DAGO, 41 розміру, одну пару чоловічих шкарпеток Premium Україна м. Житомир, 27 розміру, одну пару чоловічих шкарпеток Голд ЛЮКС текстиль Еліт ТОВ Люкстекстиль м. Житомир, 27 розміру, та грошові кошти в сумі 100 грн., вказаним номіналом, чим спричинила потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 288,16 грн.
З місця злочину ОСОБА_7 зникла, викраденим майном розпорядилася на власний розсуд, чим своїми умисними, протиправними діями спричинила потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вище вказану суму.

Суд першої інстанції за наслідком розгляду кримінального провадження прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

З висновку експерта слідує, що на експертизу надано постанову про призначення судової товарознавчої експертизи (зі змісту якої і встановлено речі, які були викрадені у ОСОБА_10 , а саме: одна пара чоловічих калош «DAGO»; одна пара чоловічих шкарпеток «Premium» Україна м. Житомир; одна пара чоловічих шкарпеток «Голд Люкс текстиль Еліт» ТОВ «Люкстекстиль» м. Житомир) та фотозображення об`єктів дослідження.
Натомість, стороною обвинувачення не надано суду доказів того, що саме ці речі, які вказані в постанові слідчого про призначення експертизи, були викрадені у потерпілого ОСОБА_10 .
Так, з заяви про вчинення злочину, з якою звернувся потерпілий ОСОБА_10 до правоохоронних органів, слідує, що він просить притягнути до відповідальності невідому особу, яка 25.10.2019 у період часу з 13:00 до 14:00 год з приміщення Олександрівського районного суду Кіровоградської області викрала пакет, в якому знаходились особисті речі та 100 грн.
Які саме особисті речі були викрадені у потерпілого та чи взагалі мали вони для нього цінність, останнім не конкретизовано у своїй заяві.
суд позбавлений можливості прийняти до уваги висновок експерта, оскільки, хоча він формально і відповідає критерію належності доказів, доводить обставини, які підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, зокрема розмір збитків, є допустимим доказом, оскільки отриманий у передбаченому КПК України порядку, однак з урахуванням того, що суду не надано жодних доказів, які б вказували на те, що саме те майно, яке було предметом дослідження експертом було викрадене у потерпілого ОСОБА_10 , а тому цей висновок не може слугувати беззаперечним доказом наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити в доповненні до апеляційної скарги зазначив про суперечливості висновків суду, обвинувачену ОСОБА_11 та в її інтересах захисника-адвоката ОСОБА_9 , які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок суду першої інстанції без зміни, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

За змістом положень ч.1 та 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
З огляду на ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.
Згідно з ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина вироку у разі визнання особи виправданою повинна містити, окрім іншого, підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Всупереч вищевказаним нормам закону, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку висвітлив тільки оцінку висновку експерта, інші досліджені письмові докази та пояснення свідка, судом тільки перелічені, без надання їм належної правової оцінки та аналізу.
Суд в своїх висновках послався на неконкретизовану заяву потерпілого, якою не визначено перелік викраденого майна та його цінність, а від так висновок експерта не може слугувати доказом вартості викраденого майна, що вказує на непослідовність обґрунтування вироку суду.
Зважаючи на викладене суд дійшов суперечливого висновку щодо неможливості прийняття висновку експерта щодо правильності визначеної суми та доведеності суми викраденого майна не перевіривши ці відомості у відповідності до вимог ст.94,95 КПК України безпосередньо отримавши пояснення від потерпілого.
Звертається увага на те, що допит потерпілого було визначено, як обов`язків при розгляді зазначеного обвинувального акту, та судом вчинялися дії щодо виклику потерпілого, однак не було взято до уваги, що згідно статті 55 КПК України права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 57 КПК України, потерпілий зобов`язаний: прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а в разі неможливості своєчасного прибуття завчасно повідомити про це, а також про причини неможливості прибуття.

Згідно статті 325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд має право накласти грошове стягнення на потерпілого у випадках та порядку, передбачених главою 12 цього Кодексу. Відповідно статті 144 КПК України, грошове стягнення може бути накладено на учасників кримінального провадження у випадках та розмірах, передбачених цим Кодексом, за невиконання процесуальних обов`язків.

У відповідності до ч.10 ст.101 КПК України висновок експерта не є обов`язковим для органу, який здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у вироку.
Суд першої інстанції не навів, які саме порушення були допущені експертом, не спростувавши при цьому, що висновок експерта є належним та допустимим, що ставить під сумнів правильність висновків суду щодо фактичних обставин справи, викладених в оскаржуваному вироку.
Враховуючи відсутність оцінки судом першої інстанції всіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказів окремо, з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив порушення, які відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотними, тобто такими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Суд першої інстанції розглянув матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , порушив право учасників судового провадження на об`єктивний та неупереджений розгляд кримінального провадження, не надавши оцінку доведеності винуватості чи не винуватості особи що притягується до кримінальної відповідальності у відповідності до вимог ст.23 КПК України
Невиконання судом положень процесуального законодавства призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що згідно п. 1 ч. 1 ст. 415, ч.1 ст.412, тягне безумовне скасування вироку.
Зазначені порушення кримінального процесуального закону унеможливили ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому, з урахуванням положень ст.412 КПК України, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційній скарзі, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.
Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 24.06.2021, яким ОСОБА_7 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю наявності в її діях складу цього кримінального правопорушення - скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4