ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/555/22 Справа № 202/6101/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 08 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000624 28 вересня 2021 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпра, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 08 листопада 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні закінченого замаху на крадіжку, вчинену повторно, за наступних обставин.
27 вересня 2021 року приблизно о 19:00 год. ОСОБА_7 прибув до магазину «Варус-23», що належить ТОВ «Омега», та який розташований за адресою: м. Дніпро, пр.Миру, 61-А, де побачив на полиці відділу з продажу алкогольних напоїв пляшку віскі марки «Мейкерс Марк», об`ємом 0.7 л, яку визначив предметом свого злочинного посягання. В цей момент у ОСОБА_7 раптово виник злочинний намір, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Того ж дня, тобто 27 вересня 2021 року приблизно о 19:00 год. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, діючи умисно, перебуваючи у відділі з продажу алкогольних напоїв торгівельного залу вказаного магазину, з корисливих спонукань, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх злочинних посягань, передбачаючи їх негативні наслідки, та свідомо бажаючи їх настання, підійшов до торгівельної полиці, звідки взяв «Мейкерс Марк», об`ємом 0.7 л, сховав за пазуху куртки з правої сторони, яка на той момент була на ньому одягнута, після чого, намагаючись довести свій злочинний умисел до кінця, перетнув касову зону, не розрахувавшись за вказаний товар, та направився до виходу з магазину, однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг, оскільки був зупинений охоронцем магазину «Варус-23» з метою виклику поліції для фіксації злочину.
ОСОБА_7 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення вказаного злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, за ознаками закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В іншій частині залишити без зміни.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд при призначенні покарання не взяв до уваги, що ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, а тому відсутні підстави для кваліфікації його дій за ознакою повторно.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, а вирок суду скасувати.

Обвинувачений ОСОБА_7 у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду провадження, не заперечував проти розгляду провадження за його відсутності.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

При цьому судом враховуються висновки колегії суддів Великої Палати Верховного Суду, зазначені у постанові від 27 лютого 2018 року по справі № 756/5578/15-к (провадження № 13-3зво18), відповідно до яких норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Відповідно до ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Згідно ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

З п. 1 ст. 89 КК України слідує, що такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

За вироком суду дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно.

Разом з тим з вступної частини оскаржуваного вироку та матеріалів провадження слідує, що ОСОБА_7 було засуджено вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 12 вересня 2019 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки із подальшим звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

При цьому ухвалою Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 17 вересня 2021 року ОСОБА_7 звільнено від призначеного йому покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку.

У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 КК України, вчинив 27 вересня 2021 року, тобто після звільнення від призначеного йому покарання за попереднім вироком.

Проте суд першої інстанції при викладенні кваліфікуючих ознак злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, встановивши анкетні дані обвинуваченого та фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, у мотивувальній частині вироку припустив застосування кваліфікуючої ознаки, а саме «вчинене повторно», яка не знайшла свого підтвердження як матеріалами кримінального провадження, так і в ході судового розгляду, чим допустив неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Суд апеляційної інстанції, враховуючи викладене та виходячи із встановлених обставин, які суд визнав доведеними і виклав у вироку, вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України за ознаками закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна.

Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого злочину, є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.

З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин провадження, даних про особу обвинуваченого, а також вимог апеляційної скарги прокурора та змін до санкції ч. 1 ст. 185 КК України, внесених Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_7 у межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 185 КК України, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 68 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судом апеляційної інстанції судового рішення, зокрема, є неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин відповідно до ст. 413 КПК України апеляційний суд визнає вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 таким, що підлягає зміні.
Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б призводили до зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 413, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 08 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4