Справа № 304/1510/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1559/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши кримінальне провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 286 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

та його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

представника потерпілої ОСОБА_9 ,

за апеляційними скаргами прокурора Перечинського відділу Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 2 липня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Перечинського районного суду Закарпатської області від 2 липня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 286 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Обрано запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили у виді особистого зобов`язання, але не більше як на 30 днів з дня винесення даного вироку.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 3 вересня 2017 року, о 10 год. 50 хв., керуючи технічно справним автомобілем марки «Volkswagen-Golf», номерний знак Польської Республіки НОМЕР_1 , та рухаючись на вул. Ужгородській в м. Перечин в напрямку м. Ужгород, побачивши навпроти будинку № 82 велосипедиста, не вжив жодних заходів до зменшення швидкості або зупинки керованого ним транспортного засобу чи безпечного об`їзду перешкоди, грубо порушуючи вимоги п.12.3 Правил дорожнього руху, не врахувавши дорожню обстановку, що склалася, допустив наїзд на велосипедиста ОСОБА_11 , який в той час рухався по середині зустрічної смуги руху в попутному з автомобілем напрямку, внаслідок чого останній отримав тілесні ушкодження у вигляді: «поєднана краніо-цервіко-скелетна травма, ВЧМТ, забій головного мозку важкого ступеню, гостра епідуральна та субдуральна гематоми лівої скронево-тім`яно-потиличної ділянки, травматичний САК, двобічні переломи склепіння черепа з переходом на основу справа, забійна рана потиличної ділянки, перелом остистих відростків сьомого шийного та першого грудного хребців, перелом медіальної кісточки та середньої, верхньої третини малогомілкової кістки зі зміщенням» та які згідно висновків судово-медичної експертизи № 721 від 4 вересня 2017 року та № 345 від 9 жовтня 2017 року кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, що знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_12 .

Не погоджуючись з даним вироком, прокурор Перечинського відділу Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 2 липня 2019 року відносно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 286 КК України - 5 років позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції просить залишити без змін.

28 серпня 2019 року прокурор Перечинського відділу Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_10 подав зміни та доповнення до апеляційної скарги, в яких просить вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 2 липня 2019 року відносно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 286 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки. Просить виключити з мотивувальної частини вироку обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, вчинення злочину вперше та молодий вік особи обвинуваченого. У решті вирок просить залишити без змін. Просить дослідити у ході апеляційного розгляду докази, які характеризують особу обвинуваченого, а також висновок судово-автотехнічної експертизи №501, протокол огляду відеозапису від 5 грудня 2017 року із доданим відеозаписом дорожньої ситуації перед вчиненням ДТП.

Вказує, що суд першої інстанції занадто м`яко поставився до особи обвинуваченого, не врахував тяжкість вчиненого ним злочину, зокрема не звернув увагу на основну мету кримінального покарання виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Зазначає, що судом при призначенні основного покарання у вигляді позбавлення волі із призначенням іспитового строку не враховану ту обставину, що ОСОБА_6 свою вину у вчиненому не визнав, тобто обвинувачений не зробив для себе належних висновків, що може в подальшому спричинити повторний аналогічний злочин, оскільки, як встановлено судом, обвинувачений зневажливо ставиться до виконання та дотримання ПДР.

Вказує на те, що відшкодування збитків обвинуваченим, а також те, що він є особою молодого віку, ніяким чином не знижує суспільну небезпеку особи обвинуваченого. Врахування пом`якшуючих обставин (молодий вік обвинуваченого та вчинення злочину вперше) є безпідставним та не знижує його суспільної небезпеки і не сприятиме його виправленню.

Зазначає, що вказані судом першої інстанції обставини, які пом`якшують покарання, у порівнянні з невизнанням вини у вчиненому та відсутності щирого каяття у вчиненому злочині, обставинами справи, тяжкістю злочину не дають підстав, передбачених ч. 1 ст. 75 КК України для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Вказує, що суд першої інстанції у вироку жодним чином не обґрунтував своє рішення про вчинення обвинуваченим злочину вперше та молодий вік обвинуваченого, як обставини, які пом`якшують покарання, та такими, що стали підставою для звільнення від відбування покарання, у зв`язку з чим такі підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку.

Просить дослідити у ході апеляційного розгляду докази, які характеризують особу обвинуваченого, а також висновок судово-автотехнічної експертизи № 501, протокол огляду відеозапису від 5 грудня 2017 року із доданим відеозаписом дорожньої ситуації перед вчиненням ДТП. Зазначає, що вказані докази підтверджують тяжкість наслідків, спричинених злочином, причиновий зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками, байдуже ставлення обвинуваченого до виконання вимог ПДР, що в сукупності з невизнанням своєї вини негативно характеризує особу обвинуваченого.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 2 липня 2019 року про обвинувачення ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий виправдувальний вирок у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення. Просить повторно дослідити докази, надані стороною обвинувачення, зокрема протокол огляду місця ДТП від 3 вересня 2017 року, протокол проведення слідчого експерименту від 11 жовтня 2017 року, постанову про призначення експертизи № 501 від 30 жовтня 2017, а також розглянути клопотання від 18 жовтня 2018 року про визнання доказів недопустимими.

20 серпня 2019 року захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подав зміни та доповнення до апеляційної скарги, в яких просить вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 2 липня 2019 року про обвинувачення ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким кримінальне провадження закрити з підстав передбачених п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення. Повторно дослідити докази надані стороною обвинувачення, зокрема: протокол огляду місця ДТП від 3 вересня 2017 року, протокол проведення слідчого експерименту від 11 жовтня 2017, постанову про призначення авто-технічної експертизи № 501 від 12 жовтня 2017 року, висновок авто-технічної експертизи № 501 від 30 січня 2017 року, а також розглянути клопотання від 18 жовтня 2018 року про визнання доказів недопустимими, зокрема протоколу огляду місця ДТП від 3 вересня 2017 року та протоколу проведення слідчого експерименту від 11 жовтня 2017 року у зв`язку з грубим порушенням ст. 63 Конституції України.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, не відповідає матеріалам досудового та судового слідства та містить суперечності.

Зазначає, що вихідні дані для висновку експерта від 30 жовтня 2017 року взяті з постанови старшого слідчого Перечинського РВП, який проводив досудове слідство однобоко, з обвинувальним ухилом. В постанові про призначення експертизи від 12 жовтня 2017 року слідчим взагалі не ставились питання про дії велосипедиста ОСОБА_11 згідно ПДР перед ДТП. Вказує, що окремо слід звернути увагу на визначення слідчим моменту виникнення небезпеки для водія ОСОБА_6 . Слідчий визначив його на власний розсуд, нехтуючи ПДР. Так, ним зазначено, що моментом виникнення небезпеки для водія ОСОБА_6 став час, коли він побачив велосипедиста на проїзній частині дороги на зустрічній смузі руху і велосипедист «повільно» подолав відстань 14 м. до місця наїзду.

Зазначає, що згідно з висновком експерта, момент виникнення небезпеки для водія настав тоді, коли він був за 104,9…145,8 м від велосипедиста. А повний зупиночний шлях при швидкості 60 км/год становив 45,6…56,8 м. Звертає увагу на те, що у вироку зазначено, що відповідно до показів експерта ОСОБА_13 водій бачив велосипедиста за 14 м і якби гальмував, то міг би уникнути зіткнення.

Зазначає, що всі свідки пригоди та водій ОСОБА_6 показали, що велосипедиста на проїжджій частині дороги побачили за 8-14 м. від автомобіля. Отже, водій ОСОБА_6 не мав технічної можливості зупинити свій транспортний засіб з моменту виникнення небезпеки руху, тому в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 2 ст. 286 КК України, так як ПДР порушені з боку велосипедиста ОСОБА_11 .

Вважає, що судом незаконно відмовлено у задоволенні клопотання про визнання недопустимими доказами та припинення їх подальшого дослідження, зокрема протоколу огляду місця ДТП від 3 вересня 2017 року та протоколу слідчого експерименту від 11 жовтня 2017 року.

Зокрема, в протоколі огляду місця ДТП від 3 вересня 2017 року не вказано прізвище, ім`я та по батькові особи, яка проводила огляд, учасники не попереджені про застосування технічних засобів, їх характеристики. Вказано, що використано фотоапарат «КАНОН», проте чим проводились заміри довжин та температури невідомо, тим самим грубо порушено вимоги ст. 104 КПК України.

В протоколі проведення слідчого експерименту від 11 жовтня 2017 року зазначено відомості, які не відповідали умовам та обставинам ДТП. Так, слідчий експеримент проведено без участі автомобілів та велосипедиста в сонячну погоду (ДТП відбулося за участі 5 автомобілів, в дощову погоду); для заміру швидкості використовувалися покази потерпілої, яка не була очевидцем ДТП, на велосипеді іншої марки та особи невідповідного віку. Окрім того, водію ОСОБА_6 , як учаснику слідчого експерименту, без статусу, не було роз`яснено право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання.

Зазначає, що судом першої інстанції неповно досліджено докази, надані стороною обвинувачення, та не дано їм юридичну оцінку, тому просить про повторне їх дослідження, зокрема протоколу огляду місця ДТП від 3 вересня 2017 року, протоколу проведення слідчого експерименту від 11 жовтня 2017 року, постанови про призначення авто-технічної експертизи від 12 жовтня 2017 року, висновку авто-технічної експертизи № 501 від 30 жовтня 2017 року, а також розглянути клопотання від 18 жовтня 2018 року про визнання доказів недопустимими.

Заслухавши виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення та на заперечення доводів апеляційної скарги сторони захисту, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на підтримання доводів апеляційної скарги адвоката та на заперечення доводів апеляційної скарги прокурора, пояснення представника потерпілої ОСОБА_14 ОСОБА_9 , який заперечив проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту і сторони обвинувачення та просив вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 2 липня 2019 року залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, вислухавши пояснення обвинуваченого, колегія суддів погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 286 КК України, а саме: порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілому.

При цьому доводи апеляційної скарги сторони захисту про необґрунтованість засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 286 КК України, аналогічні доводам, які наводились в суді першої інстанції та фактично зводяться до твердження про недопустимість доказів у вигляді протоколу огляду місця ДТП від 3 вересня 2017 року та протоколу слідчого експерименту від 11 жовтня 2017 року, які були ретельно перевірені цим судом та визнані безпідставними, оскільки вказані апелянтом недоліки не призвели до істотного порушення норм КПК України.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст. 23 КПК України й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу і з такими висновками погоджується суд апеляційної інстанції.

Так, твердження захисника, що судом першої інстанції не надано належної оцінки протоколу огляду місця події за участі ОСОБА_6 в частині незазначення в протоколі огляду місця ДТП анкетних даних особи, яка проводила огляд, а також технічних засобів, якими проводились заміри на місці ДТП, апеляційний суд вважає безпідставними з огляду на таке.

Статтею 104 КПК України встановлено вимоги до протоколу, у якому фіксуються хід та результати проведення процесуальної дії. Зокрема, у вступній частині протоколу мають бути зазначені відомості про особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада).

З дослідженого колегією суддів протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 3 вересня 2017 року (а.с.19-26, т. 2) вбачається, що у такому вказано, що огляд проводився слідчим Перечинського ВП Ужгородського ВП. При цьому такий огляд проведений слідчим Перечинського ВП Ужгородського ВП ОСОБА_15 , про що зазначено у заключній частині протоколу.

Крім того, наведене під час допиту у суді першої інстанції було підтверджено ОСОБА_15 , який, будучи приведеним до присяги, надав показання про те, що він працює слідчим Перечинського ВП та особисто виїжджав на місце даної події та проводив огляд місця ДТП, під час якого був присутній і ОСОБА_6 . За наслідками процесуальних дій він склав і підписав протокол.

Таким чином, протокол огляду місця ДТП, учасником якої був водій ОСОБА_6 , містить відомості про особу, яка його склала. Відсутність анкетних даних слідчого безпосередньо у вступній частині протоколу не ставить під сумнів достовірність складення такого уповноваженим слідчим та є недостатнім для визнання вказаного протоколу недопустимим доказом.

Посилання апелянта на те, що учасники процесу не були попереджені про застосування технічного засобу фотоапарата «Cenon» та його характеристиками, а технічні засоби, якими проводились заміри на місці ДТП у протоколі взагалі не відображені, є неспроможними, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 104 КПК України у протоколі, зокрема, має бути відображена інформація про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

У досліджуваному протоколі огляду місця ДТП зазначено, що під час проведення слідчої дії використовувався технічний засіб - фотоапарат «Cenon».

Учасники слідчої дії, зокрема, обвинувачений ОСОБА_6 протокол огляду місця ДТП підписав та жодних зауважень і доповнень зі свого боку не надав. Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що останній був ознайомлений з переліком технічних засобів, які використовувались слідчим під час огляду місця ДТП.

При цьому під «технічними засобами», які використовуються під час проведення слідчих дій, слід розуміти сукупність програмно-апаратних засобів та приладів, що забезпечують звуко-, фото- чи відеофіксування, зберігання, копіювання, облік і використання інформації, яка відображає процес слідчої дії.

Тобто законодавцем визначено, що у протоколі огляду місця події відображаються лише технічні засоби з певними характеризуючими даними, такими як, наприклад, фіксування, копіювання, відтворення тощо. Вимога вказувати у протоколі огляду засоби, за допомогою яких здійснюються заміри, встановлюються температурні показники, нормами чинного КПК України не передбачена.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що протокол огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 3 вересня 2017 року складений з дотриманням вимог ст. 104 КПК України.

Стосовно доводів сторони захисту про необхідність визнання протоколу слідчого експерименту від 11 жовтня 2017 року недопустимим доказом, оскільки обвинуваченому ОСОБА_6 як учаснику слідчого експерименту не було роз`яснено право відмовитися від дачі показань та не відповідати на запитання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.

Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Отримання від підозрюваного, обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії - слідчого експерименту, фіксуються у процесуальному документі - протоколі цієї слідчої дії та в подальшому досліджуються та оцінюються судом.

Згідно п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України протоколи слідчих експериментів належать до документів та в розумінні ст. 84 КПК України є самостійним джерелом доказів, під час якого слідчий, прокурор не допитує особу, а лише перевіряє або уточнює певні відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

В свою чергу показання особи є також самостійним джерелом доказів, порядок отримання яких встановлено ч. 1 ст. 95 КПК України.

Отже, зафіксовані в документі (протоколі) результати слідчого експерименту не є тотожними наданим слідчому, прокурору показанням, про які йдеться у частинах 1 та 4 ст. 95 КПК України.

Якщо відомості повідомлено підозрюваним, обвинуваченим під час проведення інших процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.

Таким чином, спираючись на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 23, 84, 95, 99, 103-105, 240 КПК України, показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК України.

З огляду на наведене, ОСОБА_6 не надавались показання під час проведення слідчого експерименту, він надавав відомості, необхідні для проведення даної процесуальної дії, яка є самостійним джерелом доказів, а тому порушення права останнього під час проведення слідчого експерименту колегією суддів не встановлено.

Така позиція узгоджується з висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у провадженні № 51-6070кмо19 (справа № 740/3597/17).

За кримінальним процесуальним законом процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску на учасника кримінального провадження, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості кримінального провадження в цілому. До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої (розшукової) дії, як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового слідства був дотриманий процесуальний порядок проведення слідчого експерименту та складено відповідний протокол, який у повному обсязі відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства та відображає з приводу чого здійснено таку слідчу дію, його підписано всіма особами, які були присутні під час її проведення, зокрема, за участю захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 . При цьому обвинувачений надав свої зауваження до протоколу, зокрема вказав: «Погодні умови не відповідають погоднім умовам при ДТП; спеціаліст застосовував засоби вимірювання без документів, підтверджуючих повірку; спеціалістом не представлені документи, його фах; дані, записані у вказаному протоколі, приблизні, з великою долею похибки; мій статус у вказаному протоколі невизначений; швидкість велосипедиста визначена невірно, зі слів потерпілої; використано велосипед невідповідної марки» (а.с. 68-73, т. 2).

Так, як уже зазначалося, метою проведення слідчого експерименту є перевірка і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; сутність слідчого експерименту полягає у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, а також проведенні необхідних дослідів чи випробувань; підставами для здійснення слідчого експерименту є наявність відомостей, перевірка і уточнення яких має значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Під час його проведення необхідно відтворити обстановку, аналогічну чи максимально наближену до тієї, у якій відбувалася розслідувана злочинна подія.

При цьому ступінь реконструкції обстановки та обставин події залежить від характеру експерименту, обстановки, у якій він здійснюватиметься, від можливостей реконструювання.

Як слідує з письмових зауважень обвинуваченого, слідчий експеримент проводився за інших погодніх умов, аніж ті, які були в день скоєння ДТП, а також слідчим використовувався велосипед невідповідної марки.

Разом з тим, колегія суддів, з урахуванням мети проведення даного слідчого експерименту, зокрема: перевірки і уточнення відомостей щодо місця здійснення наїзду на потерпілого ОСОБА_12 , приходить до висновку, що такі дані як погодні умови та марка велосипеда не мають вирішального значення для проведення слідчого експерименту та не можуть вплинути або суттєво змінити результати його проведення.

Посилання обвинуваченого на те, що у протоколі проведення слідчого експерименту від 11 жовтня 2017 року його статус не був визначений, знайшло своє підтвердження, оскільки підозра у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, була оголошена ОСОБА_6 27 листопада 2017 року. Поза тим, він був залучений до проведення слідчого експерименту разом зі своїм захисником, міг надавати свої зауваження та пояснення, а тому апеляційний суд приходить до висновку, що права ОСОБА_6 в цій частині не були порушені.

Викладені у протоколі про проведення слідчого експерименту доводи про те, що швидкість велосипедиста була визначена невірно зі слів потерпілої не знайшли свого підтвердження, оскільки в описовій частині протоколу зазначено, що швидкість, з якою рухався велосипедист, була встановлена зі слів потерпілої ОСОБА_14 , свідка ДТП ОСОБА_16 та учасника ДТП ОСОБА_6 . Тобто обвинувачений також висловлював свою позицію щодо даного питання під час проведення слідчого експерименту.

Аргументи обвинуваченого стосовно непредставлення спеціалістом ОСОБА_13 документів, що підтверджують його фах, а також відсутність документів, які підтверджують повірку засобів вимірювання, є неспроможними, оскільки нормами чинного КПК України не передбачено обов`язку спеціаліста надавати вказані документи учасникам слідчого експерименту. Крім того, у загальному доступі в мережі «Інтернет» (на сайті Міністерства юстиції України) є «Реєстр атестованих судових експертів» до яких, зокрема, належить залучений слідчим спеціаліст ОСОБА_13 .

Ставлення захисником під сумнів вихідних даних для проведення автотехнічної експертизи є неспроможними, оскільки такі вихідні дані, зокрема і щодо моменту зіткнення, надавались безпосередньо з відомостей, отриманих під час допиту свідків та проведення слідчого експерименту за участю, зокрема, ОСОБА_6 .

Відповідно до висновку експерта №501 судової автотехнічної експертизи від 30 жовтня 2017 року (а.с. 77-83, т. 2) з технічної точки зору причиною виникнення даної ДТП стали дії (бездіяльність) водія автомобіля «Volkswagen Golf», номерний знак Польської Республіки НОМЕР_2 G, ОСОБА_6 , який з моменту виникнення йому небезпеки для руху не вжив заходів до своєчасного застосування екстреного гальмування.

Крім того, допитаний у судовому засіданні в суді першої інстанції експерт ОСОБА_13 повністю підтвердив свій висновок та показав, що для виготовлення такого йому було достатньо вихідних матеріалів, наданих слідством. З матеріалів вбачалося, що водій бачив велосипедиста за 14 м. Таким чином, з цього моменту, якби водій гальмував, то він міг би уникнути зіткнення.

Таким чином питання захисника, яке він порушує в апеляційній скарзі, чому саме такі вихідні дані зазначались слідчим в постанові про призначення експертизи, а також їх однобокість, вирішується аналізом доказів кримінального провадження, з яких видно, що саме такі дані надавали учасники слідчого експерименту та свідки.

З огляду на викладене, підстав вважати, що ПДР були порушені велосипедистом ОСОБА_12 , а також підстав визнавати недопустимими доказами протокол огляду місця ДТП від 3 вересня 2017 року та протокол проведення слідчого експерименту від 11 жовтня 2017 року, не встановлено, у зв`язку з чим відповідні доводи захисника є неприйнятними.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність вини обвинуваченого, зводяться до аналізу і переоцінки доказів та встановлених фактичних обставин.

Із матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його звукозапису, вбачається, що суд повно та всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, допитав свідків та експерта, належним чином перевірив версію сторони захисту і виклав переконливі мотиви в її спростування, які ґрунтуються на досліджених доказах, яким дав належну правову оцінку, в тому числі й тим, які сторона захисту вважала недопустимими.

Усупереч твердженням, викладеним у поданій стороною захисту апеляційній скарзі, місцевий суд, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм належну оцінку в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 КПК України обставини, що належать до предмету доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення проти безпеки руху.

Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК України, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації діяння, апеляційна скарга не містить.

За встановлених судом першої інстанції та перевірених апеляційним судом фактичних обставин кримінального провадження діяння ОСОБА_6 обґрунтовано отримало правову оцінку за ч. 2 ст. 286 КК України.

Стосовно доводів прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів дійшла висновку, що такі не ґрунтуються на матеріалах справи.

Так, згідно зі статтями 50, 65 цього Кодексу покарання має на меті не тільки кару, воно повинно бути справедливим, необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У ст. 65 КК визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції дотримався наведених вимог матеріального права.

Прокурор у своїй скарзі зазначив про те, що призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, звідси - явно несправедливим через м`якість. На думку прокурора, суд не врахував того, що обвинувачений вини у вчиненому не визнав, а відшкодування ним вини потерпілій не знижує його суспільної небезпеки. Також прокурор зазначив, що судом першої інстанції не враховано наслідків кримінального правопорушення у виді смерті потерпілого.

Проте усупереч твердженням прокурора в апеляційній скарзі суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого діяння, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого та всі інші обставини, які мають правове значення.

Обираючи ОСОБА_6 захід примусу, суд першої інстанції дав належну оцінку ступеню тяжкості вчиненого злочину, виходячи не лише з визначених у ст. 12 КК формальних критеріїв, а і з особливостей конкретного кримінального правопорушення. Так, суд узяв до уваги, що обвинувачений, знехтувавши вимогами Правил дорожнього руху України, вчинив необережний тяжкий злочин, наслідками якого стала смерть людини, фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, а також, що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, повністю відшкодував потерпілій заподіяну шкоду та призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 286 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, яке не є мінімальним у межах санкції вказаної норми, а також застосував додаткове покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами на строк 3 роки, що є максимальним розміром додаткового покарання.

Разом з тим, виконуючи приписи ст. 65 КК України, місцевий суд зважив, зокрема, на відшкодування потерпілій заподіяної шкоди.

Попри те, що обвинувачений вини в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції не визнав, колегія суддів, погоджуючись з рішенням місцевого суду про можливість застосування щодо ОСОБА_6 ст. 75 КК України, зважає на наступне.

Верховний Суд неодноразово у своїх рішеннях (справа №166/1065/18 від 18 вересня 2019 року, справа №655/878/18 від 9 липня 2020 року, справа №553/2354/17 від 27 серпня 2020 року, справа №347/807/20 від 18 лютого 2021 року, справа № 522/16936/17 від 13 травня 2021 року) звертав увагу на те, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Як слідує з матеріалів справи, потерпіла ОСОБА_14 звернулася до суду з заявою, у якій зазначила, що примирилася з обвинуваченим ОСОБА_6 , претензій до нього не має, матеріальна шкода та завдані збитки їй відшкодовані. У зв`язку з наведеним, відмовилась від заявленого у даному кримінальному провадженні цивільного позову (а.с. 163, т. 1).

Під час розгляду справи у суді першої інстанції ОСОБА_6 зазначив, що шкоду потерпілій він відшкодував, оскільки йому було шкода, що так сталося (а.с. 195-196, т. 2).

Таким чином, хоча ОСОБА_6 формально і не визнав своєї вини у скоєному, його конклюдентні дії (певні поведінкові акти) доводять протилежне.

За таких обставин у колегії суддів відсутні підстави вважати, що ОСОБА_6 не усвідомив протиправних наслідків своєї поведінки та не шкодує про вчинене.

Крім того, з досудової доповіді органу пробації слідує, що виправлення ОСОБА_6 можливе без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк (а.с. 55-58, т. 1).

Також судом першої інстанції враховано молодий вік обвинуваченого, його позитивну характеристику за місцем проживання, те, що на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, ставлення потерпілої до скоєного кримінального правопорушення.

Відповідно до правил ст. 75 КК України (в редакції Закону станом на 2 липня 2019 року) у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може звільнити вказану особу від відбування заходу примусу з випробуванням, умотивувавши належним чином своє рішення.

Зазначене та відсутність обтяжуючих покарання обставин з урахуванням додержання принципу співмірності та індивідуалізації покарання стали підставою для висновку суду про можливість досягти мети заходу примусу без ізоляції ОСОБА_6 від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж максимального іспитового строку, встановленого у ст. 75 КК.

Таким чином, належно умотивувавши свою позицію, суд першої інстанції обґрунтовано вирішив звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, проте у разі порушення покладених на нього обов`язків, він буде відбувати реальне покарання у виді позбавлення волі. Таке рішення не суперечить умовам застосування вказаної норми матеріального права.

Переконливих доводів, які би ставили під сумнів вмотивованість висновків місцевого суду з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, справедливість обраного ОСОБА_6 заходу примусу, а також які би свідчили про неможливість досягти мети покарання через визначений судом порядок його відбування, прокурор в апеляційній скарзі не навів, а його доводи з приводу того, що наслідком кримінально-протиправного діяння ОСОБА_6 стала смерть потерпілого, були враховані судом при призначенні обвинуваченому як основного так і додаткового покарання.

Призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, домірним вчиненому. Підстав вважати його явно несправедливим через м`якість колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, не встановлено.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне в порядку ст. 404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 286 КК України на кваліфікуючу ознаку - «порушення правил експлуатації транспорту».
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.
Відповідно до обвинувального акта, дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого.
Таким чином, суд першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_6 вийшов за межі висунутого йому обвинувачення та помилково вказав кваліфікуючу ознаку - «порушення правил експлуатації транспорту».
З огляду на наведене, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційні скарги сторін обвинувачення та захисту до задоволення не підлягають, однак з мотивувальної частини оскаржуваного вироку слід виключити посилання суду першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 286 КК України на кваліфікуючу ознаку - «порушення правил експлуатації транспорту».
Керуючись ст. ст. 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 2 липня 2019 року відносно ОСОБА_6 - залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора Перечинського відділу Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 без задоволення.

В порядку ст. 404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 286 КК України на кваліфікуючу ознаку - «порушення правил експлуатації транспорту».

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4