КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №368/963/21
Провадження №11-кп/824/1329/2022 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 286 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

11 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференцзв`язку між Київським апеляційним судом та Державною установою «Кагарлицька виправна колонія №115» матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Кагарлицького відділу Обухівської окружної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Кагарлицького районного суду Київської області від 08.11.2021 щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, засудженого:
- вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 31 січня 2020 року за ч. 2 ст. 286 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі, з позбавленням позбавлення права керування транспортними засобами строком на 2 (два) роки;
- ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 28.04.2020 вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 31.01.2020 щодо ОСОБА_7 залишено без змін;
- постановою Верховного Суду від 27.10.2020 ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 28.04.2020 щодо ОСОБА_7 залишено без зміни,
який з 01.02.2020 утримувався в ДУ «Чернігвський СІЗО», та з 15.07.2020 відбуває покарання у виді позбавлення волі у Державній установі «Кагарлицька виправна колонія (№115)»,
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

представника ДУ «Кагарлицька

виправна колонія №115» ОСОБА_10

в с т а н о в и л а :

УхвалоюКагарлицького районного суду Київської області від 08.11.2021подання Начальника Державної установи «Кагарлицька виправна колонія (№115)» підполковника внутрішньої служби ОСОБА_11 , погоджене з головою спостережної комісії при Обухівській райдержадміністрації в Київській області ОСОБА_12 , про застосування до засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , положень ст. 82 КК України щодо заміни невідбутої частини призначеного судом покарання у виді позбавлення волі більш м`яким покаранням та клопотання засудженого щодо заміни невідбутої частини призначеного судом покарання у виді позбавлення волі більш м`яким покаранням, а саме, на виправні роботи задоволено та замінено засудженому ОСОБА_7 невідбуту частину строку основного покарання у виді 3 (три) років 84 дні позбавлення волі на 2 (два) роки виправних робіт по місцю роботи з відрахуванням 15% заробітку, щомісячно, - в дохід держави.

В обґрунтування свого рішення, суд першої інстанції зазначає, що ОСОБА_7 з 15.07.2020 відбуває покарання у виді позбавлення волі у Державній установі «Кагарлицька виправна колонія (№115)», при цьому вказує, що початок строку покарання є 31.01.2020, кінець строку покарання є 31.05.2025, а 1/3 строку покарання припадає на 01.10.2021.
В Державній установі «Кагарлицька виправна колонія (№115)» працює робітником на контрагентському об`єкті ПрАТ «Вентиляційні системи». До праці відноситься добре, задану роботу виконує добросовісно. За час відбуття покарання характеризується позитивно, заходи виховної спрямованості відвідує регулярно, реагує на них правильно.
За час перебування в місцях позбавлення волі 2 (два) рази заохочувався керівництвом установи за добросовісне відношення до праці, мав одне дисциплінарне стягнення, яке станом на час слухання даного подання знято в установленому Законом порядку.
Засуджений ОСОБА_7 пройшов курс з підготовки до звільнення, в розшуку не перебував, на профілактичному обліку в установі не перебуває, вину у скоєному злочині згідно вироку суду визнав повністю, поводить себе правильно, з адміністрацією колонії коректний та ввічливий, в колективі засуджених не конфліктує, виказує позитивні плани на майбутнє, став на шлях виправлення.
Також, суд першої інстанції зазначив, що за період відбування покарання, засуджений загалом поводить себе правильно, з адміністрацією колонії коректний та ввічливий, в колективі засуджених не конфліктує, виказує позитивні плани на майбутнє, в зв`язку з чим станом на час слухання подання установи виконання покарань про застосування до нього пільги, - не має дисциплінарних стягнень, а тому, вважає що, поведінка засудженого позитивно впливає на вирішення питання щодо застосування до нього пільги, яка передбачена положенням ст. 82 КК України, - заміна призначеного основного покарання у виді позбавлення більш м`яким, - на виправні роботи. Крім того, встановив що, засуджений ОСОБА_7 свою вину в скоєному злочині визнав та розкаюється.
На час розгляду подання в суді першої інстанції ОСОБА_7 було відбуто більше ніж 1/3 частини основного покарання у виді позбавлення волі, яке було призначено на підставі вироку Носівського районного суду Чернігівської області від 31.01.2020 який вступив в законну силу 28.04.2020.
При цьому суд першої інстанції вказав, що процес виправлення засудженого ОСОБА_7 досягнув тієї стадії, на якій відбування засудженим призначеного основного покарання у виді позбавлення волі перестає бути доцільним.
До оціночних підстав, які дали змогу застосувати до засудженого ОСОБА_7 положення ст. 82 КК України, суд відніс наступні обставини, а саме, за час відбування покарання засуджений ОСОБА_7 за добросовісне відношення до праці має 2 (два) заохочення від керівництва установи, при цьому отримання заохочень має регулярний характер та вважає, вважає, що для позитивного вирішення питання щодо застосування положень ст. 82 КК України, яка є пільгою для засудженого, який має її отримати, в діях засудженого ОСОБА_7 має місце стабільність в отриманні заохочень, так як просто відбування покарання без отримання стягнень є не правом, а обов`язком засудженого. Також, за час відбування покарання засуджений ОСОБА_7 мав одне дисциплінарне стягнення, а саме, - 27.11.2020 - за виявлення та вилучення мобільного телефону та сім картки, проте, дане дисциплінарне стягнення знято в установленому законом порядку 01.04.2021, а саме за пів року до подачі подання установою виконання покарань.
Крім того, суд першої інстанції наголосив на тому що, після проведеної профілактичної бесіди засуджений ОСОБА_7 не тільки не допускав більше порушень правил відбування покарання, а й отримав ще два заохочення що вказує на усталену правослухняну поведінку засудженого ОСОБА_7 , та яка є підґрунтям для застосування до нього пільги, яка передбачена ст. 82 КК України, а саме, заміна покарання більш м`яким покаранням, в даному випадку - покаранням у виді виправних робіт, та дійшов висновку, що наявність такої кількості заохочень, при відсутності дисциплінарних стягнень, пояснення представника ВК 115, характеристика на засудженого, свідчать про уставлене позитивне відношення до праці та позитивну поведінку засудженого ОСОБА_7 та його дійсне ставлення на шлях виправлення.
Також, суд першої інстанції вказав на те, що дії засудженого ОСОБА_7 у повній мірі відповідають вимогам щодо застосування положень, які передбачені ст. 82 КК України та положенням ст. 9 КВК України, а обставини справи свідчать лише про наявність позитивних чинників, які дали змогу суду з впевненістю визначитися з тією позицією, що засуджений ОСОБА_7 , своєю поведінкою, яка була розцінена судом першої інстанції, як позитивна, став на шлях виправлення та виховання, у зв`язку з чим прийшов до висновку, що поведінка засудженого щира, визнання вини засудженим ОСОБА_7 є щирим, що підтверджується поведінкою засудженого, зокрема, у отриманні заохочень за сумлінну поведінку та ставлення до праці, частковому відшкодування шкоди потерпілій стороні, відшкодування судових витрат у кримінальному провадженні, тощо.
Також, суд першої інстанції зазначив, що на час слухання даного кримінального провадження ОСОБА_7 частково відшкодована шкода, заподіяна злочином, та яка визначена у вироку суду, а саме, відшкодовано близько 70 000 (сімдесяти тисяч) грн., що становить майже 1/3 присудженої судом суми до виплати, крім цього, суд першої інстанції зазначив, що у разі щирого каяття та визнання вини, винна особа буде намагатися відшкодувати шкоду, заподіяну злочином, та буде намагатися каятися, просити вибачення у потерпілої сторони, що і здійснюється засудженим ОСОБА_7 шляхом поступового, систематичного відшкодування шкоди потерпілій стороні. Окрім того засуджений ОСОБА_7 в судовому засіданні виявив ознаки щирого каяття та визнання вини в судовому засіданні. При цьому суд зазначив, що визнання вини є неодмінною умовою застосування до засудженого положень ст. 82 КК України.
Крім того, суд першої інстанції, вказав на ту обставину, що станом на час розгляду клопотання засудженого ОСОБА_7 , а саме, - станом на 08.11.2021, невідбутий термін покарання у засудженого становить 3 (три) роки 84 дні, що дало змогу суду замінити такий термін невідбутого покарання у виді позбавлення волі на термін покарання у виді виправних робіт у максимальному його терміні.
Також судом першої інстанції враховано ту обставину, що внаслідок вчинення ОСОБА_7 злочину, заподіяна шкода у виді отримання потерпілою особою тяжких тілесних ушкоджень, проте, при цьому, - не заподіяно найтяжчої шкоди, - не заподіяна смерть потерпілій особі.
А окрім того, судом першої інстанції також враховано відшкодування засудженим всіх судових витрат по кримінальному провадженню, та позитивні плани засудженого на майбутнє, які виразилися в тому що, після можливого звільнення з місць позбавлення волі останній бажає влаштуватися на роботу, що свідчить про той факт, що засуджений після звільнення з місць позбавлення волі бажає продовжувати реальний процес адаптації до суспільства, тобто, в даному випадку вбачаються ознаки прагнення засудженого до ресоціалізації, при цьому суд першої інстанції послався на матеріали справи, в яких наявна довідка про результати попереднього вирішення питання щодо місця проживання та роботи після звільнення засудженого, гарантійного листа засудженому ОСОБА_7 яким гарантоване працевлаштування на посаду головного інженера ПАТ «Бобровицьке АТП 17449», при цьому засуджений ОСОБА_7 зазначає, що під час роботи на даному підприємстві ним будуть здійснюватися більші виплати потерпілій стороні, так як на даний час такі виплати обмежені в силу того, що він відбуває покарання у виді позбавлення волі, а тому не має значного доходу для відшкодування шкоди потерпілій стороні в стислі строки.
Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції дійшов висновку, щодо визначення ОСОБА_7 конкретного різновиду такої заміни основного призначеного покарання у виді позбавлення волі на такий вид покарання, яке може бути призначене, як основне, - на виправні роботи.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, прокурор Кагарлицького відділу Обухівської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи та незаконність ухвали Кагарлицького районного суду Київської області від 08.11.2021 просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою в застосуванні до засудженого ОСОБА_7 пільги, передбаченої ст. 82 КК України відмовити.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги прокурор зазначає, що засуджений ОСОБА_7 відбуває покарання з 31.01.2021, при цьому, одним з головних критеріїв оцінки ступеня виправлення засудженого при застосуванні до нього положень ст. 81, 82 КК України, є прагнення засудженого до відшкодування нанесених злочином збитків, сплати аліментів (за наявності виконавчих листів) та визнання своєї вини у вчиненому злочині і каяття в ньому.
Разом з тим, як вказує апелянт, судом при вирішенні питання про можливість застосування до засудженого пільги, передбаченої ст. 82 КК України, не надано оцінки тому, що визнання вини засудженим під час судового розгляду про застосування ст. 82 КК України носило формальний характер з метою дотримання формальних підстав для заміни покарання більш м`яким.
Зазначає, що судом залишено поза увагою те, що засуджений вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння.
Також, апелянт вказує на те, що судом першої інстанції при прийнятті рішення про можливість застосування положень ст. 82 КК України не було взято до уваги, що залишок невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 84 дні, є явно непропорційним виду та строку покарання у виді виправних робіт, на які замінено основне покарання. На переконання апелянта, заміна невідбутої частини основного покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 84 дні на більш м`яке покарання у виді виправних робіт строком на 2 роки порушує каральну складову покарання.
Крім того, апелянт вважає, що дослідивши дані про особу засудженого, що містяться в його особовій справі, характеристиці, довідці про заохочення і стягнення, - суд мав би встановити, що упродовж усього терміну відбування покарання засуджений наполегливо не ставав на шлях виправлення.

На апеляційну скаргу прокурора засудженим ОСОБА_7 подано заперечення, в яких останній вважає ухвалу Кагарлицького районного суду Київської області від 08.11.2021 такою, яка повністю відповідає вимогам законодавства, є законною та обґрунтованою, а апеляційну скаргу прокурора безпідставною. При цьому зазначає, що прокурор, як на підставу скасування ухвали суду, посилається на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, але не наводить достатніх аргументів та доказів для підтвердження своєї позиції в апеляційній скарзі.

На аргументацію, яка викладена в апеляційній скарзі прокурора, ОСОБА_7 зазначає, що з приводу тверджень останнього про те, що визнання ним вини під час судового розгляду носило формальний характер, є не вірним, так як ним під час відбування покарання переоцінено ставлення до своїх дій та їх наслідків, під час відбування покарання він мав добру поведінку, про що свідчать характеристики з установи виконання покарань, намагався виправити ситуацію яка сталася, та зменшити негативні наслідки, шляхом перерахування коштів потерпілій стороні, не дивлячись на те що, виконавчі листи до установи покарань не надходили, що і було враховано судом першої інстанції.

Щодо тверджень прокурора, про те що судом залишено поза увагою те, що злочин вчинено в стані алкогольного сп`яніння є також невірним, оскільки дану обтяжуючу обставину було враховано при винесенні вироку Носівським районним судом Чернігівської області.

Також, ОСОБА_7 в своїх запереченнях з приводу тверджень прокурора щодо неможливості застосування до останнього положень ст. 82 КК України, вважає, що судом першої інстанції правильно прийнято рішення щодо застосування до нього пільги, так як підставою для цього застосування є становлення засудженого на шлях виправлення та відбуття засудженим не менше третини строку покарання, призначеного судом за необережний тяжкий злочин. Тому, ОСОБА_7 просить відмовити в апеляційні скарзі прокурора Кагарлицького відділу Обухівської окружної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Кагарлицького районного суду Київської області від 08.11.2021 щодо ОСОБА_7 , а ухвалу Кагарлицького районного суду Київської області від 08.11.2021 залишити без змін.

Крім того, на апеляційну скаргу прокурора, захисником засудженого, в свою чергу, також подано заперечення, в яких захисник вважає апеляційну скаргу прокурора не вмотивованою, яка не ґрунтується на нормах закону та не підтверджена належними і допустимими доказами, вважає, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються виключно на матеріалах справи: характеристиках, заохоченнях, виплатах потерпілій стороні, висновках керівництва виправного закладу, висновку спостережної комісії, а прокурор в своїй апеляційній скарзі не наводить жодного аргументу із посиланням на належні докази при цьому формально посилається на назви законодавчих актів, які не відповідають вимогам процесуального закону, а тому на думку захисника, не можуть братися до уваги. На думку захисника, суд першої інстанції в своєму рішення надав належну оцінку визнання засудженим своєї вини, оскільки останній з моменту вчинення кримінального правопорушення визнав і визнає свою провину, що підтверджується матеріалами проведеного судового розслідування різними судовими інстанціями, тому вважає позицію прокурора суб`єктивною, явно формальною, надуманою, та не підтверджену жодним доказом. Також, захисник зазначає, що суд першої інстанції надав належну оцінку, щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, що знайшло своє відображення у вироку суду. Крім того, захисник звертає увагу, що з поданням про пом`якшення покарання до суду звернулася саме Державна установа «Кагарлицька виправна колонія (№115)», таке звернення було погоджено з головою спостережної комісії при Обухівській райдержадміністрації в Київській області, та зазначає, що такому зверненню передувало ретельне вивчення особи засудженого, його соціальна поведінка, прагнення до виправлення, відшкодування завданої шкоди, позитивні характеристики та інше, і саме ці обставини повною мірою були вивчені судом першої інстанції і, саме за наведених обставин, було прийняте відповідне рішення.
Щодо думки прокурора в апеляційній скарзі, що призначення більш м`якого покарання є явно не пропорційним основному покаранню, то захисник стверджує, що таке твердження прокурора є його особистою думкою, оскільки відповідно до ст. 82 КК України, заміна невідбутої частини покарання більш м`яким можлива після фактичного відбуття засудженим не менше третини строку покарання за необережний тяжкий злочин, так, ОСОБА_7 , відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України, вчинив тяжкий злочин, однак, у відповідності до положень ст. 25 КК України, злочин скоєно з необережності. Вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 31.02.2020 набрав законної сили 28.04.2020, станом на 08.11.2021, засуджений відбув більше ніж 1/3 частину покарання, так 1/3 строку покарання засудженим відбута 01.10.2021. При цьому захисник звертає увагу, що прокурор наполягав на призначенні, на той час обвинуваченому, строку основного покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки, однак, при винесенні вироку ОСОБА_7 було призначено основне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, тобто на момент розгляду судом першої інстанції подання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, засуджений відбув більше ніж 1/3 частину покарання від 5 років, і майже 1/2 частину покарання від 4 років, які просила прокуратура, тому твердження прокурора про непропорційність призначеного покарання, на думку захисника, є необґрунтованим.
Таким чином, захисник, вважає що, судом першої інстанції в повній мірі було досліджено всі обставини справи та надано належну оцінку всім фактам. Рішення повною мірою охоплює всі обставини за яких можливе ухвалення рішення про можливість заміни невідбутої основної частини покарання більш м`яким. Судом приділено достатньої уваги, як до особи засудженого, його поведінки, наявності заохочень, позитивних характеристик, факту відшкодування шкоди в більшій частині, так і до висновків Державної установи, що направила таке подання, висновку спостережної комісії при Обухівській райдержадміністрації в Київській області. Крім того під час розгляду даного подання було враховано думку трудового колективу, де раніше працював засуджений, також, судом було надано оцінку щодо наявності гарантійного листа «Бобровицьке АТП-17449», згідно якого засуджений ОСОБА_7 буде гарантовано влаштований на посаду головного інженера, та таким чином буде мати можливість скорішої виплати завданої шкоди.
Тому, захисник просить відмовити в апеляційні скарзі прокурора Кагарлицького відділу Обухівської окружної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Кагарлицького районного суду Київської області від 08.11.2021 щодо ОСОБА_7 , а ухвалу Кагарлицького районного суду Київської області від 08.11.2021 залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення представника установи виконання покарання, який при вирішенні апеляційної скарги покладався на розсуд суду, пояснення засудженого і захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на апеляційну скаргу прокурора, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів провадження вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 31 січня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК Українина 5 (п`ять) років позбавлення волі, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 (два) роки. Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_13 150000 грн. на відшкодування моральної шкоди та 112020 грн. 36 коп. на відшкодування матеріальної шкоди.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 28.04.2020 вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 31.01.2020 щодо ОСОБА_7 залишено без змін;
Постановою Верховного Суду від 27.10.2020 ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 28.04.2020 щодо ОСОБА_7 залишено без зміни
Початок строку покарання є 31.01.2020, кінець строку покарання є 31.05.2025, а 1/3 строку покарання: 01.10.2021.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що 19.10.2021 р. до Кагарлицького районного суду Київської області надійшло подання начальника Державної установи «Кагарлицька виправна колонія (№115)» підполковника внутрішньої служби ОСОБА_11 , погоджене з головою спостережної комісії при Обухівській райдержадміністрації в Київській області ОСОБА_12 , про застосування до засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , положень ст. 82 КК України щодо заміни невідбутої частини призначеного судом покарання у виді позбавлення волі більш м`яким покаранням та клопотання засудженого ОСОБА_7 щодо заміни невідбутої частини призначеного судом покарання у виді позбавлення волі більш м`яким покаранням, а саме на виправні роботи.
УхвалоюКагарлицького районного суду Київської області від 08.11.2021подання Начальника Державної установи «Кагарлицька виправна колонія (№115)» підполковника внутрішньої служби ОСОБА_11 , погоджене з головою спостережної комісії при Обухівській райдержадміністрації в Київській області ОСОБА_12 та клопотання засудженого задоволено та замінено засудженому ОСОБА_7 невідбуту частину строку основного покарання у виді 3 (трьох) років 84 днів позбавлення волі на 2 (два) роки виправних робіт по місцю роботи з відрахуванням 15% заробітку, щомісячно, - в дохід держави.
Проте, з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, з огляду на наступне.
Відповідно до положень ст. 82 КК України особам, що відбувають покарання у виді позбавлення волі, невідбута частина покарання може бути замінена більш м`яким. Заміна невідбутої частини покарання більш м`яким може бути застосована, якщо засуджений став на шлях виправлення, після фактичного відбуття не менше третини строку покарання, призначеного судом за необережний тяжкий злочин.
Відповідно до сформованої судової практики «Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким» заміна невідбутої частини покарання більш м`яким має надзвичайно важливе значення для виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст.50 КК України.
Висновок про можливість заміни невідбутої частини покарання більш м`яким повинен ґрунтуватися на аналізі даних про поведінку засудженого за весь час відбуття покарання, у тому числі й даних, що характеризують ступінь тяжкості вчиненого злочину і особу засудженого в цілому. При цьому основним, вирішальним не є факт відбуття певної частини покарання, а факт доведеності того, що засуджений сумлінною поведінкою та ставленням до праці довів своє виправлення, про що, зокрема, може свідчити дотримання засудженим правил внутрішнього розпорядку, беззаперечне виконання законних вказівок і розпоряджень адміністрації органів кримінально-виконавчої системи, відсутність порушень дисципліни, зайняття трудовою діяльністю, добросовісне відношення до трудових обов`язків.
Згідно з ч. 1 ст. 6 КВК України виправлення засудженого - процес позитивних змін, які відбуваються в його особистості та створюють у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.
Отже, зі змісту вказаних норм випливає, що заміна невідбутої частини покарання більш м`яким може бути застосована, якщо зразкова поведінка і сумлінне ставлення до виконання обов`язків у період відбування покарання засвідчили успішність процесу виправлення і можливість ефективного продовження його за умови застосування до засудженого більш м`якого виду покарання. При цьому слід ретельно з`ясовувати ставлення засудженого до вчиненого злочину, праці та навчання, додержання ним вимог режиму, участь у самодіяльних організаціях засуджених виправної колонії, а також його наміри щодо залучення до суспільно корисної праці тощо.
Умовно-дострокове звільнення застосовується в кожному конкретному випадку індивідуально, вирішується на розсуд суду і відноситься до його дискреційних повноважень.
З матеріалів судового провадження вбачається, що, розглядаючи подання начальника Державної установи «Кагарлицька виправна колонія (№115)», погоджене з спостережною комісією при Обухівській райдержадміністрації, та клопотання засудженого ОСОБА_7 , суд першої інстанції достатньо повно не перевірив наявні відомості щодо засудженого та дійшов передчасного висновку про можливість заміни невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі більш м`яким покаранням, а саме виправними роботами.
Так, з витребуваних матеріалів особової справи засудженого ОСОБА_7 вбачається, що він відбуває покарання з 31 січня 2020 року, і станом на час розгляду подання (09 листопада 2021 р.) дійсно відбув третину строку покарання, призначеного судом ( із 5 років, що становить 60 місяців - відбув 21 місяць 8 днів), що свідчить про наявність передумови (формалізованої підстави, що пов`язується із фактичним відбуттям засудженим певної частини строку призначеного йому покарання) для розгляду питання про застосування положень ст. 82 КК України.
Разом з тим, відповідно до усталеної судової практики, при вирішенні питання про можливість застосування відносно особи заміни невідбутої частини покарання більш м`яким, вирішальним фактором є не факт відбування ним встановленої частини покарання, а факт того, що засуджений став на шлях виправлення, що підтверджується його сумлінною поведінкою і ставленням до праці.
З матеріалів особової справи засудженого вбачається, що з моменту затримання ОСОБА_7 - 31 січня 2020 р., він був поміщений до Державної установи «Чернігівський СІЗО», за час перебування в якій, згідно з характеристикою, характеризувався посередньо, дисциплінарних стягнень та заохочень не мав, до праці в СІЗО не залучався.
Проте, в матеріалах особової справи містять рапорт молодшого інспектора ВРіО сержанта внутрішньої служби ОСОБА_14 від 01.04.2020 р. про те, що в цей день в період часу з 15 год. 00 хв. по 16 год. 00 хв. при виведенні з камери на прогулянку самовільно покинув стрій і підбіг до камери № 19 з метою встановлення міжкамерного зв`язку з ув`язненими (засудженими) камери № 19, на зауваження молодшого інспектора не реагував, поводив себе зухвало (а.о.с.36).
За результатами службової перевірки відносно факту порушення вимог КВК України засудженим ОСОБА_7 , старшим інспектором відділу РіО лейтенантом внутрішньої служби ОСОБА_15 прийнято висновок клопотати про притягнення засудженого ОСОБА_7 до дисциплінарної відповідальності за допущене порушення вимог режиму тримання, а співробітникам відділу РіО щоденно відслідковувати зміни настрою, плани, наміри та вчинки засудженого з метою упередження з його боку подальших протиправних дій (а.о.с. 35).
Згідно витягу з протоколу № 26 засідання дисциплінарної комісії державної установи "Чернігівський слідчий ізолятор" з розгляду питань про доцільність застосування стягнення до ув`язнених та осіб, які відбувають покарання у виді позбавлення волі від 03.04.2020 р. вбачається, що комісією було вирішено не притягувати засудженого ОСОБА_7 до дисциплінарної відповідальності, обмежившись профілактичною бесідою (а.о.с. 39).
З 15.07.2020 р. засуджений ОСОБА_7 відбуває покарання у Державній установі «Кагарлицька виправна колонія № 115».
Згідно характеристики на засудженого ОСОБА_7 , затвердженої Начальником вказаної Установи 02.09.2020 р. вбачається, що за період перебування в установі засуджений намагається дотримуватися норм, які визначають порядок та умови відбування покарання, дисциплінарних стягнень не має. Намагається підтримувати рівні взаємовідносини з іншими засудженими, адекватно реагує на критику в свою адресу. Дотримується правомірних взаємовідносин та ввічливого ставлення з персоналом. Спальне місце та приліжкову тумбочку намагається утримувати в чистоті та порядку має охайний зовнішній вигляд. На цей час не працевлаштований, намагається дбайливо ставитись до майна установи. Намагається виконувати законні вимоги персоналу установи, не має достатніх необхідних навичок. Постійно намагається ухилятися від виконання робіт по благоустрою установи, не вбачає суспільної необхідності у їх виконанні ( а.о.с. 98 -99)
Відповідно до висновку начальника відділення СПС №1 від 02.09.2020, затвердженого начальником ДУ «Кагарлицька виправна колонія (№115» щодо ОСОБА_7 проводилась перевірка по факту відмови відпрацювання згідно графіка залучення засуджених до робіт з благоустрою житлової та виробничої зони, прилеглої території, за результатами якої вирішено не притягувати ОСОБА_7 до дисциплінарної відповідальності. (а.о.с.101-102).
Згідно висновку від 13.10.2020 р. про можливість залучення засудженого на роботах за межами виправної колонії мінімального рівня безпеки з полегшеними умовами тримання, було прийнято рішення про те, що засудженого ОСОБА_7 можливо залучати на роботах за межами установи ( а.о.с115).
Працевлаштований засуджений ОСОБА_7 на контрагентському об`єкті ПрАТ "Вентиляційні системи" з 13.10.2020 р., тобто, через три місяці перебування в колонії та через 9 місяців після початку строку покарання.
При цьому, через місяць після працевлаштування, а саме, 18.11.2020 р., відповідно до рапорту Оперуповноваженого ОГ ст. лейтенанта внутрішньої служби ОСОБА_16 , у засудженого ОСОБА_7 було виявлено та вилучено мобільний телефон та сім - карту( а.о.с.121).
В матеріалах особової справи засудженого ОСОБА_7 міститься розписка від 15.07.2020 р., в якій він під підпис був попереджений начальником ВСПС про заборону зберігання та використання засобів мобільного зв`язку під час відбування покарання в установі, що свідчить про те, що засуджений цілеспрямовано, ігноруючи даними ним підписами, порушив вимоги кримінально виконавчого законодавства (а.о.с. 56-57).
За даним фактом постановою начальника державної установи "Кагарлицька виправна колонія ( №115)" ОСОБА_17 від 27.11.2020 р. засудженому ОСОБА_7 було оголошено попередження ( а.о.с.133)
Крім того, згідно виписки з протоколу № 11 засідання профілактичної комісії установи з питань постановки на профілактичний облік та встановлення постійного контролю за поведінкою від 27.11.2020 р., було прийнято рішення про постановлення на профілактичний облік Установи засудженого ОСОБА_7 як схильного до вчинення злісних порушень установленого порядку відбування покарання, з метою подальшого вивчення його дій та поведінки з початковим терміном на 6 місяців (а.о.с136).
Згідно наступного висновку про можливість залучення засудженого на роботах за межами виправної колонії мінімального рівня безпеки з полегшеними умовами тримання, було прийнято рішення про те, що засудженого ОСОБА_7 можливо залучати на роботах за межами установи, за надійної ізоляції ( а.о.с. 137).
В подальшому наказом №21/АГ - 21 від 01.04.2021 р. за виконання покладених обов`язків та за дотримання правил трудового розпорядку і вимог безпеки праці, до засудженого ОСОБА_7 застосовано заохочення, а саме, знято раніше накладене на засудженого ОСОБА_7 стягнення від 27.11.2020 р. (а.о.с. 150)
А відповідно до наказу № 39/АГ-21 від 01.07.2021 р. за виконання покладених обов`язків та за дотримання правил трудового розпорядку і вимог безпеки праці, засудженому ОСОБА_7 оголошено подяку ( а.о. с. 165).
Відповідно до наявної в матеріалах справи характеристики, станом на 07.10.2021 р. (день підготовки подання про заміну покарання більш м`яким покаранням), засуджений ОСОБА_7 допустив одне порушення режиму відбування покарання, за що був розглянутий на дисциплінарній комісії установи та притягнутий до дисциплінарної відповідальності. Після проведеної з ним додаткової виховної роботи почав змінювати в кращу сторону своє ставлення до відбування покарання. Усвідомив помилковість своїх суджень. Поведінка засудженого стала більш правослухняною та стабільною. На час складання характеристики характеризується позитивно. Дотримується норм, які визначають порядок, умови відбування покарання та розпорядок дня установи. Підтримує рівні взаємовідносини з іншими засудженими, адекватно реагує на критику, дотримується правомірних взаємовідносин та ввічливого ставлення з персоналом установи, утримує в чистоті та порядку спальне місце та при ліжкову тумбочку, має охайний зовнішній вид, працевлаштований робітником на контрагентському об`єкті ПрАТ «Вентиляційні системи», дбайливо ставиться до майна установи і предметів, якими користується при виконанні дорученої роботи, здійснює за ними належний догляд, використовує тільки за призначенням, виконує вимоги персоналу установи та роботу з самообслуговування, має достатній рівень необхідних навичок, до виконання робіт по благоустрою установи відноситься з розумною ініціативою, дотримується вимог пожежної безпеки і безпеки праці, має два заохочення від керівництва установи, дисциплінарне стягнення було знято в законному порядку, із рідними і близькими підтримує зв`язки, перебував на профілактичному обліку в установі з 27.11.2020 по 30.06.2021, вину визнав, виказує позитивні плани на майбутнє ( а.о.с. 174 - 175, а.с.17-18).
З вищенаведеного вбачається, що заохочення до засудженого ОСОБА_7 були застосовані не впродовж всього строку відбування покарання, а лише в період з 01.04.2021 по 07.10.2021, тобто період, який передував настанню строку, після відбування якого можливе застосування положень ст. 82 КК України, а також під час апеляційного перегляду судового рішення (06.01.2022 р). А окрім того, отримуючи заохочення, засуджений ОСОБА_7 мав і стягнення, яке хоч і було знято наказом начальника ДУ «Кагарлицька виправна колонія (№115)» від 01.04.2021, проте в сукупності з іншими зауваженнями щодо поведінки засудженого, в цілому характеризує поведінку засудженого ОСОБА_7 за період відбування покарання.
Проаналізувавши дані про поведінку засудженого ОСОБА_7 за весь час відбування покарання, а також дані, що характеризують особу засудженого в цілому, відомості про тяжкість вчиненого ним злочину та його суспільну небезпечність, колегія суддів доходить висновку, що засуджений ОСОБА_7 лише стає на шлях виправлення, проте, не довів своє виправлення в обсязі, достатньому для застосування положень ст.82 КК України.
Відсутність на момент розгляду подання у засудженогоОСОБА_7 діючих дисциплінарних стягнень не можна визнати тим чинником, який беззаперечно доводить його виправлення.
Дотримання умов режиму відбування покарання є мірою необхідної поведінки, обов`язком особи, засудженої до відбування покарання у виді позбавлення волі.
Що стосується часткового відшкодування засудженим ОСОБА_7 шкоди на користь потерпілої (до речі, початок відшкодування якої також припав на липень 2021 р., тобто більше ніж через рік після набрання вироком законної сили та, відповідно, напередодні настання пільги, передбаченої ст. 82 КК України) та сплати в цей же період за виконавчим листом судових витрат, то, на переконання колегії суддів, це може свідчити про те, що у поведінці засудженого ОСОБА_7 мають місце позитивні тенденції у виправленні, однак, вищевказані обставинимають враховуватись у сукупності з усіма іншими обставинами, які на час розгляду подання Державної установи «Кагарлицька виправна колонія № 115» та клопотання засудженого не доводять, що засуджений став на шлях виправлення.
Посилання засудженого та захисника на те, що ОСОБА_7 має батьків пенсіонерів, які мають ряд захворювань, та має малолітню доньку, на переконання колегії суддів, жодним чином не може свідчити про спрямованість поведінки засудженого до виправлення і перевиховання, а також про його активну участь у процесі ресоціалізації, що має враховуватись при застосуванні вимог ст. 82 КК України.
Наявність у матеріалах судового провадження гарантійного листа «Бобровицького АТП-17449», згідно якого засуджений ОСОБА_7 після звільнення з місць позбавлення волі буде влаштований на посаду головного інженера вказаного підприємства, з огляду на поведінку засудженого за весь час відбування покарання, на даний час не може бути безумовною підставою для задоволення подання та клопотання засудженого за встановлених під час апеляційного розгляду обставин.
Крім того, залишок невідбутої частини основного покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 84 дні є явно непропорційним виду та строку покарання у виді виправних робіт, максимальний строк яких, відповідно до вимог ст. 57 КК України встановлюється на строк два роки, на що вірно вказує в апеляційній скарзі прокурор, та не буде необхідним для виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст.50 КК України, адже, як вбачається з вироку Носівського районного суду Чернігівської області від 31 січня 2020 року, ОСОБА_7 засуджений за тяжкий, хоч і вчинений з необережності, злочин, передбачений ч. 2 ст. 286 КК України.
З урахуванням вищенаведених даних про особу засудженого ОСОБА_7 у сукупності з наслідками вчиненого ним у стані алкогольного сп`яніння злочину у виді заподіяння тяжкого тілесного ушкодження потерпілій, колегія суддів вважає, що засуджений не досяг достатнього ступеня виправлення, та до нього не підлягають застосуванню вимоги ст. 82 КК України, на що обґрунтовано посилався в апеляційній скарзі і прокурор.
За встановлених під час апеляційного розгляду обставин, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про заміну засудженому ОСОБА_7 невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі більш м`яким покаранням у виді виправних робіт - є передчасним, що відповідно до п.4 ч.1 ст.407, п.2 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування ухвали судуз постановленням нової ухвали, якою у задоволенні подання начальника Державної установи «Кагарлицька виправна колонія № 115» та клопотання засудженого слід відмовити.
Керуючись ст. 376, 405, 407 КПК України, колегія суддів -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Кагарлицького відділу Обухівської окружної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.
Ухвалу Кагарлицького районного суду Київської області від 08.11.2021, якою задоволено подання начальника Державної установи Кагарлицька виправна колонія (№115), погоджене з спостережною комісією при Обухівській райдержадміністрації та клопотання засудженого ОСОБА_7 про заміну невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі більш м`яким покаранням, а саме на виправні роботи скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні подання начальника Державної установи Кагарлицька виправна колонія (№115), погоджене з спостережною комісією при Обухівській райдержадміністрації та клопотання засудженого ОСОБА_7 щодо заміни невідбутої частини призначеного судом покарання у виді позбавлення волі більш м`яким покаранням, а саме, на виправні роботи відмовити.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ___________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4