Номер провадження: 11-кп/813/1854/21
Номер справи місцевого суду: 511/290/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 жовтня 2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 25.06.2021 року, у кримінальному провадженні № 0001358, внесеному до ЄРДР 03.11.2016 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Роздільна Одеської області, українки, громадянки України, з неповною середньою освітою, заміжньої, не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

- 18.04.2006 року Роздільнянським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 186 КК України, за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, від відбування покарання звільнена з іспитовим строком 2 роки;

- 28.05.2008 року Роздільнянським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 186, 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, звільненої умовно-достроково 01.07.2011 року, згідно постанови Малиновського районного суду м. Одеси від 23.06.2011 року, невідбутий строк 10 місяців 7 днів;

- 19.05.2017 року Любашівським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

визнано винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та призначено їй покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Любашівського районного суду Одеської області від 19.05.2017 року, і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання обвинуваченій ухвалено відраховувати з моменту обрання їй запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто з 09.11.2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженій в строк покарання строк її попереднього ув`язнення з 09.11.2016 року до 19.09.2017 року, тобто до набрання вироком Любашівського районного суду Одеської області від 19.05.2017 року законної сили, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попереднім - тримання під вартою.

Стягнуто з обвинуваченої на користь потерпілої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , матеріальну шкоду у розмірі 16 838 грн. 37 коп. та моральну шкоду у розмірі 50 000 грн.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 02.11.2016 року ОСОБА_8 , близько 21.30 год, маючи прямий умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_9 , прибула до будинку АДРЕСА_2 , де мешкає гр. ОСОБА_9 . Шляхом вільного доступу, через незачинену хвіртку, ОСОБА_8 увійшла на територію подвір`я та прослідувала до вхідних дверей будинку, які також не були зачинені, де взяла металеву монтировку в той час, як господарка будинку ОСОБА_9 знаходилась на вулиці. Потрапивши через прихожу кімнату в кухню, ОСОБА_8 сховалась за тумбою та чекала, коли ОСОБА_9 увійде до будинку.

Зустрівшись із господаркою ОСОБА_9 в приміщенні кухні, ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, маючи прямий умисел на заволодіння майном потерпілої, з метою недопущення протидії з боку ОСОБА_9 доведенню злочинного наміру до кінця, застосувала фізичне насильство, яке виразилось у нанесенні останній декількох ударів по голові металевою монтировкою, внаслідок чого завдала ОСОБА_9 тілесні ушкодження у виді: відкритої черепно-мозкової травми, яка представлена трьома забитими ранами волосистої частини голови справа; перелому склепіння черепа (вдавлений осколковий перелом лобної кістки праворуч, лінійний перелом лобної кістки справа і правої скроневої кісток); крововиливи над твердою (епідуральна гематома) під м`яку оболонку головного мозку; забиття головного мозку (вогнища контузії в правій лобній і лівій скроневій частках мозку), від яких ОСОБА_9 втратила свідомість.

Скориставшись непритомним станом ОСОБА_9 , ОСОБА_8 з метою недопущення її опору, знайшовши на місці скоєння злочину шарф, зв`язала ним руки ОСОБА_9 за спиною і, доводячи свій злочинний намір до кінця, спрямований на заволодіння чужим майном, викрала особисті речі потерпілої, а саме: мобільний телефон «Нокіа-Х2» чорного кольору, вартістю 300 грн., якій знаходився на ліжку в одній з кімнат, гроші у сумі 30 000 білоруських рублів (40 грн. 29 коп.) та 3 000 російських рублів (1 214 грн. 43 коп.), які знаходились в корзині на стільці в приміщенні кухні, 20 євро (564 грн. 14 коп.), які знаходились в поліетиленовому пакеті на полу в прихожий кімнаті та 1 000 грн., які знаходились на серванті в одній з кімнат, а всього спричинила матеріальний збиток на загальну суму 3 118 грн. 18 коп.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись із вироком, захисник ОСОБА_7 звернулась до суду із апеляційною скаргою, у якій зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновку суду, викладеним у судовому рішення, фактичним обставинам справи, вимоги апеляційної скарги обґрунтовує наступним:

- відсутні переконливі, належні та допустимі докази наявності у обвинуваченої умислу на скоєння розбійного нападу на потерпілу, натомість підтверджено наявність умислу на з`ясування стосунків. В свою чергу, умисел на скоєння крадіжки в обвинуваченої виник вже після нанесення потерпілій тілесних ушкоджень;

- судом було не вірно застосовано законодавство про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_8 перебуває під вартою з 09.11.2016 року по теперішній час, тому до неї необхідно застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIІ від 26.11.2015 року, а тому підлягає зарахуванню у строк покарання обвинуваченій ОСОБА_8 строк її попереднього ув`язнення, саме з 09.11.2016 року по день набрання вироком Біляївського районного суду Одеської області від 25.06.2021 року законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі вищевикладеного захисник просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвали новий, яким перекваліфікувати дії обвинуваченої ОСОБА_8 на ч. 1 ст. 121 КК України та ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити мінімальну міру покарання, згідно санкції даних статей.

Строку відбування покарання обвинуваченій відраховувати з моменту обрання їй запобіжного заходу тримання під вартою, тобто з 09.11.2016 року. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року №838-VII зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 її попереднє ув`язнення з 09.11.2016 року до набрання вироком Біляївського районного суду Одеської області від 25.06.2021 року законної сили, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Обвинувачена ОСОБА_8 , не оспорюючи обставини справи, звернулась з апеляційною скаргою, у якій просила пом`якшити призначене їй покарання, оскільки судом першої інстанції було не вірно застосовано законодавство про кримінальну відповідальність.

Обвинувачена просила змінити вирок Біляївського районного суду Одеської області від 25.06.2021 року, перерахувавши їй термін попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 09.11.2016 року по теперішній час.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_7 та обвинувачена ОСОБА_8 узгодили вимоги своїх апеляційних скарг, з метою усунення протирічь щодо меж оскарження судового рішення, та підтримали апеляційну скаргу обвинуваченої у повному обсязі та частково підтримали апеляційну скаргу захисника.

Прокурор ОСОБА_6 частково підтримала апеляційні скарги сторони захисту.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскільки в судовому засіданні обвинуваченою ОСОБА_8 та захисником ОСОБА_7 було узгоджено вимоги поданих ними апеляційних скарг, та на теперішній час стороною захисту не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Разом з тим, доводи апеляційних скарг сторони захисту зводяться до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк покарання по вказаному кримінальному провадженню.

Згідно з вимогами ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_8 раніше була неодноразово судима, останній раз вироком Любашівським районним судом Одеської області від 19.05.2017 року за ч. 3 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Строк відбування покарання визначено обчислювати з 09.11.2016 року. Ухвалою Одеського апеляційного суду від 19.09.2017 року вирок суду змінено в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, а саме ОСОБА_8 зараховано у строк покарання її попереднього ув`язнення з 09.11.2016 року до набрання вироком законної сили, тобто до 19.09.2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок залишено без змін (а.с. 4-7; 14-24 т. 2).

Отже, за попереднім вироком від 19.05.2017 року, з урахуванням ухвали Одеського апеляційного суду від 19.09.2017 року, визначено строк відбування покарання обвинуваченій ОСОБА_8 з 09.11.2016 року та у строк остаточного призначеного покарання зараховано періоди тримання під вартою з 09.11.2016 року по 19.09.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, ці періоди мають бути зараховані до остаточно призначеного покарання за вироком, що оскаржується саме так, як вони були зараховані судом за попереднім вироком, який набрав законної сили, що було і здійснено судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та призначено їй покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Любашівського районного суду Одеської області від 19.05.2017 року і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Цим же вироком, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано засудженій у строк покарання строк її попереднього ув`язнення з 09.11.2016 року до 19.09.2017 року, тобто до набрання вироком Любашівського районного суду Одеської області від 19.05.2017 року законної сили, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Разом із тим, поза увагою суду залишились наступні обставини справи, відповідно до мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, який наразі оскаржується в апеляційному порядку, вбачається, що ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення 02.11.2016 року.

Згідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, провадження № 13-31 кс18, «якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.».

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції (в редакції Закону № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому у строк попереднього ув`язнення включається а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

З матеріалів провадження вбачається, в рамках кримінального провадження № 0001358, внесеного до ЄРДР 03.11.2016 року, запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у виді тримання під вартою не застосувався.

Однак, відповідно до ухвали Біляївського районного суду Одеської області від 03.10.2017 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , тимчасово залишено в Одеському слідчому ізоляторі управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області №21 до розгляду кримінального провадження №0001358 відносно неї за ч. 4 ст. 187 КК України для подальшої її доставки до Біляївського районного суду Одеської області (а.с. 63 т. 1).

Крім того, після скасування вироку Біляївського районного суду Одеської області від 06.03.2018 року та призначення нового розгляду Одеським апеляційним судом по вказаному кримінальному провадженню, ухвалою Біляївського районного суду Одеської області від 02.11.2020 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , тимчасово залишено в Державній установі «Одеській слідчий ізолятор» до розгляду кримінального провадження №0001358 за ч. 4 ст. 187 КК України для подальшої її доставки до Біляївського районного суду Одеської області (а.с. 13-15; 43-44 т. 3).

На підставі цієї ухвали ОСОБА_8 до теперішнього часу перебуває в установі попереднього ув`язнення

Отже, перебування ОСОБА_8 , яка відбуває покарання за іншим вироком в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження №0001358, в якому ухвалено вирок, що оскаржується, в період часу з 03.10.2017 року по день набрання вироком законної сили відповідно до п. ґ ч. 5 ст. 72 КК України включаються у строк попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні №0001358, а тому цей період підлягав зарахуванню із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Така позиція узгоджується із висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 08.12.2020 року у справі № 203/4700/17.

Натомість суд першої інстанції у вироку лише зазначив, що строк відбування покарання ОСОБА_8 слід обчислювати з 09.11.2016 року, та, всупереч вимогам ч. 5 ст. 72 КК України, не зарахував у строк відбування строк попереднього ув`язнення з 03.10.2017 року, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Посилання апелянтів щодо зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 19.09.2017 року (дата набрання законної сили попереднього вироку) по 02.10.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, позбавлені правового обґрунтування та суперечать фактичним обставинам кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів справи, у період часу з 19.09.2017 року по 02.10.2017 року не є строком перебування ОСОБА_8 в умовах попереднього ув`язнення, оскільки остання фактично відбувала покарання за попереднім вироком.

В свою чергу, частина 2 ст. 404 КПК України встановлює, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Враховуючи, що апеляційним судом встановлено те, що запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні не обирався, тому місцевим судом безпідставно прийнято рішення про залишення відносно ОСОБА_8 попереднього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, чим порушено вимоги п. 14 ч. 1 ст. 368 КПК України, а тому дана вказівка з резолютивної частини вироку підлягає виключенню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає можливим внести до вироку суду зміни в частині зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України.

Вирок суду в частині визначення початку строку відбування покарання з 09.11.2016 року не оспорюється, отже строк остаточно призначеного покарання ОСОБА_8 обчислюється з 09.11.2016 року.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 25.06.2021 року, у кримінальному провадженні № 0001358, внесеному до ЄРДР 03.11.2016 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, змінити.

Абзац 4 резолютивної частини оскарженого вироку, викласти в такій редакції:

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк її попереднього ув`язнення з 09.11.2016 року до 19.09.2017 року та з 03.10.2017 року по 26.10.2021 року, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про залишення відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

В решті вирок залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в залі суду як таку, що відбула покарання за даним вироком.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_8 в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4