ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/2594/18 Номер провадження 11-кп/814/1211/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10
захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтаві в режимі відеоконференції між Полтавським апеляційним судом та Автозаводським районним судом м.Кременчука об`єднане кримінальне провадження за №0000688, №0000227 по обвинуваченню:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчука Полтавської області, українця, громадянина України, освіта вища, не працюючого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кременчука Полтавської області, українця, громадянина України, освіта вища, не працюючого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , не судимого;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки м. Кременчука Полтавської області, українки, громадянки України, освіта вища, не працюючої, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_4 , не судимої;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, зареєстрованого за адресо. АДРЕСА_5 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_6 , не судимого;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28, ч.1 ст. 203-2 КК України, -

за апеляційною скаргою прокурора відділу Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Автозаводського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 19 листопада 2020 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Даною ухвалою закрито об`єднане кримінальне провадження №0000688, №0000227 за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 28, ч.1 ст. 203-2 Кримінального кодексу України на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Скасовано запобіжний захід у вигляді застави застосований до ОСОБА_10 ухвалою Октябрського районного суду м. Полтави від 13.12.2018, а заставу в сумі 140960 гривень повернуто заставодавцю ОСОБА_14 .

Скасовано арешти, накладені ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 07 лютого 2018 року на речі, вилучені під час проведення обшуку 03.02.2018 року за адресою АДРЕСА_7 ; ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 07 лютого 2018 року на речі, вилучені під час проведення обшуку 04.02.2018 року за адресою АДРЕСА_2 ; ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 07 лютого 2018 року на речі, вилучені під час проведення обшуку 04.02.2018 року в автомобілі «Ауді А6» ОСОБА_7 ; ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 07 лютого 2018 року на речі, вилучені під час проведення обшуку 03.02.2018 року за адресою АДРЕСА_4 , ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 07 лютого 2018 року на об`єкт нерухомості за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно з обвинувальними актами ОСОБА_7 , будучи наділеним природними рисами лідера, комунікабельністю та вмінням легко входити в довіру до людей, з корисливих мотивів, маючи злочинний намір, направлений на заняття гральним бізнесом, відносно якого існує заборона встановлена ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні» №1334-VI від 15.05.2009 року, переслідуючи мету наживи і незаконного збагачення, отримання неконтрольованого державою прибутку, умисно, протиправно усвідомлюючи заборонність даного виду господарської діяльності, з метою надання своїм діям вигляду законної діяльності та приховування отримання неконтрольованого державою доходу від організованого ним грального бізнесу з метою прикриття незаконної діяльності у сфері грального бізнесу та її матеріального забезпечення, у листопаді 2017 року створив організовану злочинну групу спільно з мешканцями м. Кременчука ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які мали навички гри у покер та досвід зайняття гральним бізнесом.

Так ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у складі організованої групи, у період часу з 22.11.2017 року до 03.02.2018 року, здійснювали незаконну діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу у гральних закладах до азартних ігор, тобто ігор, обов`язковою умовою участі в яких є сплата гравцем грошей, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

Так, 22.11.2017 року в період часу з 19 год. 06 хв. до 23 год. 18 хв. ОСОБА_7 діючи у складі організованої злочинної групи, спільно з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 організував та провів у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_5 » за адресою: АДРЕСА_7 незаконну гру в покер з грошовими ставками за участю гравців ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 з використанням грального покерного столу, гральних карт та фішок, фальш-карти та кнопки дилера.

В подальшому, 13.01.2018 року в період часу з 16 год. 59 хв. до 20 год. 53 хв. ОСОБА_7 , діючи у складі організованої злочинної групи, спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 організував та провів у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_5 » за адресою: АДРЕСА_7 незаконну гру в покер з грошовими ставками за участю гравців: ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 з використанням грального покерного столу, гральних карт та фішок, фальш-карти та кнопки дилера.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 16.01.2018 року в період часу з 18 год. 08 хв. до 21 год. 47 хв. ОСОБА_7 діючи у складі організованої злочинної групи, спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 організував та провів у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_5 » за адресою: АДРЕСА_7 незаконну гру в покер з грошовими ставками за участю гравців: ОСОБА_20 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 з використанням грального покерного столу, гральних карт та фішок, фальш-карти та кнопки дилера.

В подальшому, 21.01.2018 року в період часу з 19 год. 20 хв. до 21 год. 08 хв. ОСОБА_7 діючи у складі організованої злочинної групи, спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 організував та провів у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_5 » за адресою: АДРЕСА_7 незаконну гру в покер з грошовими ставками за участю гравців: ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , ОСОБА_17 з використанням грального покерного столу, гральних карт та фішок, фальш-карти та кнопки дилера.

03.02.2018 року в період часу з 16 год. 00 хв. до 17 год. 42 хв. ОСОБА_7 діючи у складі організованої злочинної групи, спільно з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 організував та провів у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_5 » за адресою: АДРЕСА_7 незаконну гру в покер з грошовими ставками за участю ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_18 та ОСОБА_15 з використанням грального покерного столу, гральних карт та фішок, фальш-карти та кнопки дилера, яку було припинено працівниками поліції у зв`язку з проведенням обшуку за ухвалою слідчого судді.

Зазначені дії ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кваліфіковані за ч.3 ст.28, ч.1 ст. 203-2 КК України (в редакції Закону від 15 листопада 2011 року), як зайняття гральним бізнесом вчинене організованою групою.

Закриваючи кримінальне провадження на підставі на п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, суд в ухвалі вказав, що діяння, в якому обвинувачуються ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (зайняття гральним бізнесом) , перестало бути кримінально караним, оскільки законодавчо визначеного поняття гральний бізнес на даний момент не існує, як не існує і кримінального закону, який встановлював би відповідальність за зайняття гральним бізнесом.

Додатково суд зазначив про те, що внесені законодавцем вищевказані зміни до закону про кримінальну відповідальність та інших нормативних актів, які регулюють діяльність з організації та проведення азартних ігор в Україні, фактично призвели до декриміналізації вчинених діянь, які кваліфікувались за ч.1 ст. 203-2 КК України, а тому дії ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 т а ОСОБА_10 перестали бути кримінальним злочином, що в свою чергу виключає необхідність у встановленні їх вини. Оскільки навіть за умови встановлення такої, підстав для застосування до них кримінально-правових наслідків не буде.

Не погоджуючись із ухвалою місцевого суду, прокурор відділу Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Автозаводського районного суду м. Кременчук від 19.11.2020 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що місцевим судом не враховано те, що втрата чинності Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» не означає, що діяння, які інкримінуються обвинуваченим втратили свою суспільну небезпечність.

Водночас прокурор зазначає, що під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції порушено ухвалений порядок дослідження доказів, у зв`язку з чим більша частина доказів обвинувачення під час судового розгляду не досліджувалась.

Крім того, апелянт вважає, що відсутні об`єктивні підстави для зміни обвинувачення лише на основі того, що змінилося формулювання назви та диспозиції ст.203-2 КК України, й для обґрунтованої зміни обвинувачення необхідно було під час судового розгляду повно та об`єктивно дослідити усі докази сторони обвинувачення та захисту.

На подану прокурором апеляційну скаргу, захисники ОСОБА_24 та ОСОБА_13 , в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 відповідно, подали заперечення, в яких просили апеляційну скаргу прокурора відділу Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу Автозаводського районного суду м. Кременчук від 19.11.2020 без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу з підстав в ній наведених й одночасно зазначив, що підстави для скасування ухвали місцевого суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачені ст.ст.412, 415 КПК України, відсутні, обвинувачених та їх захисників, які, посилаючись на законність та обґрунтованість судового рішення місцевого суду, заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали об`єднаного кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинне бути законним (ухвалене компетентним судом згідно із нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України), обґрунтованим (ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України) та вмотивованим (з наведенням належним та достатніх мотивів та підстав його ухвалення).

Так, апеляційним судом встановлено, що оскаржуваною прокурором ухвалою закрито об`єднане кримінальне провадження №0000688, №0000227 за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 28, ч.1 ст. 203-2 Кримінального кодексу України на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Полтавський апеляційний суд ухвалою від 20 січня 2021 року залишив ухвалу місцевого суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

За результатами касаційного перегляду ухвалу Полтавського апеляційного суду від 20 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Крім того, висновки суду щодо наявності правових підстав для декриміналізації дій обвинувачених щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

за ч.1 ст.20-32 КК України також є передчасними, а висновки суду у цій частині - хибними.

Так, КК України доповнено ст.203-2 на підставі Закону України № 2852-VI від 22.12.2010 року; її редакції змінювались Законами № 2045-VI від 15.11.2011, №1019- VIII від 18.02.2016 та № 768-IX від 14.07.2020 року.

Відповідно до прикінцевих та перехідних положень розділу XI Закону України "Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор" від 14.07.2020 року ст.203-2 КК України викладена у новій редакції.

Відсутність декриміналізації цієї норми закону встановлено і Верховним Судом у постанові від 18.11.2020 року, по справі № 715/190/18, провадження № 51-2959км20.

Верховний Суд у постанові від 18 листопада 2020 року у справі №715/190/18 дійшов висновку, що ст. 203-2 КК законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишились і в новому законі.

У свою чергу цей Суд постановою від 03 червня 2021 року у справі №539/971/20 підтвердив вищенаведений висновок та вказав на таке.

Відповідно до ч. 1 п. 4 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Під час вирішення питання щодо можливості закриття кримінального провадження з цієї підстави суду обов`язково необхідно з`ясувати, чи дійсно має місце декриміналізація діяння, в якому обвинувачується особа.

У випадку ж зміни закону України про кримінальну відповідальність має вирішуватись лише питання щодо застосування закону у часі відповідно до вимог ст. 5 КК.

Законом України від 14 липня 2020 року № 768-IX «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», який набув чинності 13 серпня 2020 року, ст. 203-2 КК викладено в новій редакції та в її ч. 1 визначено нові диспозицію і санкцію, а саме - за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону, або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, передбачено санкцію (покарання) у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.

Об`єктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але в редакції Закону, яка діяла до 13 серпня 2020 року, він передбачав законодавчу заборону на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у зміненій редакції такий порядок установлює законодавчу заборону на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Як убачається з матеріалів цього кримінального провадження, злочин, інкримінований обвинуваченим, останні вчинили в період часу з 22 листопада 2017 року по 03 лютого 2018 року, тобто на момент дії ст. 203-2 КК у редакції Закону від 28 лютого 2016 року № 1019-VІІ.

Таким чином, місцевий суд дійшов передчасного висновку щодо декриміналізації діяння ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 203-2 КК, оскільки законодавцем не виключено цієї статті закону, а лише змінено її редакцію і диспозиція зазначеної статті охоплює здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора є слушними та обґрунтованими.

При повторному розгляді матеріалів провадження та при вирішенні клопотання сторони захисту про закриття кримінального провадження суд першої інстанції повинен був врахувати зазначені вище обставини.

Таким чином, у зв`язку із допущеними судом першої інстанції істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі ст.409, ч.1 ст.412 КПК України, ухвалу скасувати із призначенням нового судового розгляду.

Керуючись ст.405,п.6 ч.1 ст.407,п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора відділу Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 19 листопада 2020 року, якою об`єднане кримінальне провадження №0000688, №0000227 за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 28, ч.1 ст. 203-2 Кримінального кодексу України на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, скасувати із призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційної інстанції є остаточною та такою, що касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4