КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві матеріали за апеляційною скаргою прокурора третього відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних підрозділів Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державного бюро розслідувань, нагляду за його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 01 грудня 2021 року,-
ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою частково задоволено скаргу адвоката ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_10 , та скасовано повідомлення прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 від 29 жовтня 2021 року про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, та відмовлено у задоволенні іншої частини скарги.

Згідно ухвали, слідчий суддя, скасовуючи повідомлення про підозру, вказав, що повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 29 жовтня 2021 року здійснене після скасування ухвалою слідчого судді первинного повідомлення про підозру від 04 березня 2021 року, хоча базується на тих самих доказах, що і первинна підозра та стосується одних і тих самих фактичних обставин справи. Тобто фактично зміна раніше повідомленої підозри на нову відбулась у зв`язку зі скасуванням первинного повідомлення про підозру.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, прокурор Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні скарги захисника ОСОБА_8 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 , на повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 29 жовтня 2021 року за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України відмовити.

Як вказує прокурор, повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_10 складене 29 жовтня 2021 року прокурором Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , цього ж дня вручене ОСОБА_10 в присутності його захисника ОСОБА_8 із складенням протоколу здійснення відповідної процесуальної дії, а також протоколу роз`яснення прав підозрюваного, підтвердженням чого є відповідні підписи на вказаних документах. Повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри вручено належними особами, які мають відповідну компетенцію, зокрема прокурором, якому доручено процесуальне керівництво керівниками органу прокуратури, із дотримання норм ст. 276-278 КПК України.
На думку прокурора, підозра вручена ОСОБА_10 , повністю підтверджується і обгрунтовується даними, які містяться в матеріалах справи.
Апелянт вважає, що слідчий суддя, скасовуючи повідомлення про підозру ОСОБА_10 , вийшов за межі своїх повноважень.
В доповненнях до апеляційної скарги прокурор зазначає, що посилання слідчого судді на те, що при порівнянні текстів первинної підозри від 04 березня 2021 року і зміненої від 29 жовтня 2021 року змінилась лише кваліфікація дій підозрюваного, не відповідає дійсності, оскільки змінився і виклад фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, кваліфікаційні ознаки та загалом правова кваліфікація, чого саме по собі достатньо.

На думку прокурора, твердження слідчого судді про те, що зміна раніше повідомленої підозри на нову відбулась у зв`язку із скасуванням первинного повідомлення про підозру також хибні.
Крім того, як вказує прокурор, слідчим суддею у тексті ухвали здійснюється посилання на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2021 року у справі № 761/34258/21, якою скасовано первинне повідомлення про підозру ОСОБА_10 , однак зазначене рішення оскаржене до Київського апеляційного суду і не набрало законну силу, а тому посилання на нього безпідставні.
Також, як зазначає апелянт, твердження, викладені в ухвалі слідчого судді про те, що нормами КПК України не передбачено повторного повідомлення про підозру при первинному її скасуванні, не відповідають вимогам законодавства.
Прокурор стверджує, що підозра, вручена ОСОБА_10 , повністю підтверджується і обґрунтовується доказами, які містяться в матеріалах справи.

Вказує, що стороною обвинувачення зафіксовані дії підозрюваного ОСОБА_10 , які полягали у наданні вказівок підпорядкованому йому працівнику ОСОБА_11 про отримання неправомірної вигоди, її розміру, збору документів, які в подальшому були використані, як засоби вчинення злочину, участь, контролі і керівництву збиранням документів та отриманням неправомірної вигоди, а також передачі вже виготовленого дозволу особі, яка здійснювала конфіденційне співробітництво, що у сукупності, при детальній і належній оцінці доказів, необхідно кваліфікувати саме як дії, які полягали у пособництві у вчиненні злочину.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурорів, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши надані матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з ухвали, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані в повному обсязі.

Наявними матеріалами підтверджено, що ГСУ СБ України, за процесуального керівництва прокурорів Офісу Генерального прокурора, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0002376 від 08 грудня 2020 року за фактами одержання неправомірної вигоди службовими особами ДПД НП України за сприяння у безперешкодному та пришвидшеному порядку видачі та оформленні особам дозволів на придбання та зберігання зброї різного типу, а також продовження терміну дії (проведення перереєстрації) дозволів на право зберігання та носіння зброї її власникам, зловживання службовим становищем службовими особами ДПД НП України, які діючи за попередньою змовою із службовими особами відділів контролю за обігом зброї у сфері дозвільної системи УПД ГУНП в областях, всупереч інтересам служби та з метою одержання неправомірної вигоди, організували механізм безперешкодного та пришвидшеного порядку видачі та оформлення особам дозволів на придбання та зберігання зброї різного типу та збуту вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу.
В рамках вказаного кримінального провадження, серед інших, 04 березня 2021 року ОСОБА_10 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, яке було скасовано ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києві від 05 жовтня 2021 року.
Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду від 13 січня 2022 року вказана ухвала слідчого судді залишена без змін.
29 жовтня 2021 року прокурором складено повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри у кримінальному провадженні №0002376 та повідомлено ОСОБА_10 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України
Відповідно до змісту вказаного повідомлення, ОСОБА_10 повідомлено про те, що він підозрюється у пособництві в одержанні неправомірної вигоди для третьої особи за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь якої дії за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України.
Також у вказаному повідомленні зазначено, що ОСОБА_10 , будучи засновником товариства, яке здійснює продаж мисливської гладкоствольної і нарізної зброї та супутніх товарів ТОВ "Стіл Аргумент», за попередньою змовою з іншими особами, зокрема службовими особами ДПД НП України, здійснював пособництво в отримання неправомірної вигоди від громадян України за видачу дозволів на право придбання та/або зберігання, носіння зброї, на яку поширюється дія дозвільної системи, а також послуг з перереєстрації (продовження терміну дії дозволу) виданої раніше зброї.
24 листопада 2021 року захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_10 , звернувся до слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва зі скаргою на повідомлення прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 від 04 березня 2021 року про підозру ОСОБА_10 та повідомлення від 29 жовтня 2021 року про зміну раніше повідомленої підозри у кримінальному провадженні №0002376.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 01 грудня 2021 року частково задоволено вказану скаргу сторони захисту та скасовано повідомлення прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 від 29 жовтня 2021 року про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, та відмовлено у задоволенні іншої частини скарги.

З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.
При постановленні ухвали слідчим суддею було враховано, що відповідно до п. 2 ст. 277 КПК України, повідомлення має містити такі відомості:
1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення;
2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру;
3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення;
4) зміст підозри;
5) правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;
6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру;
7) права підозрюваного;
8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.
Порядок вручення письмового повідомлення про підозру визначено ст. 278 КПК України і воно здійснюється у день його складання слідчим або прокурором.

Зміна повідомлення про підозру здійснюється відповідно до вимог ст. 279 КПК України, згідно якої у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу.

Як було встановлено під час розгляду справи слідчим суддею суду першої інстанції та в суді апеляційної інстанції, органом досудового розслідування вищезазначених вимог закону щодо змісту підозри та правової кваліфікації інкримінованого особі кримінального правопорушення дотримано не було.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, для обґрунтованої підозри повинні бути факти або інформація, які б переконали неупередженого спостерігача в тому, що ця особа, можливо, вчинила злочин (Влох проти Польщі п. 108).
Поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві та, виходячи з положень ч. 5 ст. 9 КПК України, необхідно взяти до уваги позицію Європейського суду з прав людини, відображену у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, те що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28 жовтня 1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року).

Під час розгляду скарги слідчим суддею було встановлено, що повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 29 жовтня 2021 року вчинене після скасування ухвалою слідчого судді первинного повідомлення про підозру від 04 березня 2021 року, та воно базується на тих самих доказах, що і первинна підозра та стосується одних і тих самих фактичних обставин справи.

Слідчим суддею при порівнянні тексту первинної підозри від 04 березня 2021 року зі змістом зміненої від 29 жовтня 2021 року обґрунтовано вказано, що змінилась лише кваліфікація дій підозрюваного з ч.3 ст.368 КК України на ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України.
Отже як встановлено слідчим суддею, з чим погоджується і колегія суддів, фактично зміна раніше повідомленої підозри на нову відбулась у зв`язку зі скасуванням первинного повідомлення про підозру.
Разом з тим, нормами КПК України не передбачено можливість повторного повідомлення про підозру при первинному її скасуванні, а такий принцип «що не заборонено законом, то дозволено» може застосовуватись лише в цивільних та господарських правовідносинах, і ні в якому разі не може бути застосовано у кримінальних правовідносинах.
Стаття 279 КПК України передбачає, що в разі виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 КПК України.
Тобто прокурор достеменно встановив відсутність підстав для повідомлення про нову підозру і вирішив змінити лише підозру від 04 березня 2021 року. Таким чином, сам прокурор прив`язав існування та правомірність процесуальної дії та документу від 29 жовтня 2021 року до тих же дій та документу від 04 березня 2021 року, який було скасовано ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києві від 05 жовтня 2021 року та котрий ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду від 13 січня 2022 року залишено без змін.
Крім того, як обгрунтовано зазначив в ухвалі слідчий суддя, ОСОБА_10 інкримінується кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, а саме пособництво в одержанні неправомірної вигоди для третьої особи за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь якої дії за попередньою змовою групою осіб. Однак дослідивши надані прокурором матеріали, зокрема, копії протоколів допиту свідків, а також вивчені в судовому засіданні легалізовані матеріли НСРД, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку, що вони не містять доказів, які б беззаперечно свідчили про обґрунтованість повідомлення про зміну раніше повідомленої ОСОБА_10 підозри.
У наданих слідчому судді матеріалах не міститься об`єктивних даних на підтвердження вчинення ОСОБА_10 за попередньою змовою з іншими особами, за версією сторони обвинувачення, будь-яких протиправних дій спрямованих на пособництво в одержанні неправомірної вигоди для третьої особи за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь якої дії за попередньою змовою групою осіб.
Крім того, слідчий суддя вказав, що з наданих матеріалів не вбачається, що ОСОБА_10 вчиняв дії по здійсненню передачі грошових коштів у якості неправомірної вигоди саме посадовим особам, до компетенції яких належить вирішення питань в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду.
Отже, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, є необґрунтованим.

Тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування даної ухвали слідчого судді колегія судів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 01 грудня 2021 року, якою частково задоволено скаргу адвоката ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_10 , та скасовано повідомлення прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 від 29 жовтня 2021 року про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, та відмовлено у задоволенні іншої частини скарги залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора третього відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних підрозділів Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державного бюро розслідувань, нагляду за його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з часу проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ _______________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-сс/824/7198/2021
Унікальний номер справи 761/42051/21
Категорія: ст. 303 КПК України
Слідчий суддя у суді першої інстанції ОСОБА_12 .
Доповідач в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1