Справа № 306/362/17
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

09.09.2021 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду: прокурорки ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/689/20, за апеляційною скаргою прокурора Свалявської відділу Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 ,
ВСТАНОВИВ :
Вироком Свалявського районного суду Закарпатської області від 07 лютого 2020 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, неодружений, непрацюючий, раніше судимий згідно вироків Свалявського районного суду Закарпатської області від 30.08.2016 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки й підставі ст. 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік, та вироком Свалявського районного суду Закарпатської області від 05.10.2017 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 190 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки й на підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Свалявського районного суду від 30.08.2016 й остаточно до відбуття призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: - за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк один рік ; - за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно обвинуваченому ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання цього покарання і покарання призначеного за вироком Воловецького районного суду Закарпатської області від 25.01.2018 року, остаточно до відбуття ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
До строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 зараховано строк перебування під вартою з 25.01.2018 року.
Речові докази: автомобільний акумулятор марки «VARTA потужність 12v 100Ah 760A, велосипед марки «Activemountainbike», OL98031708, кількість швидкостей 18, автомобільний акумулятор «FORSE 60», пластмасову ємність (каністру) ємністю 5 літрів універсальної напівсинтетичної моторної оливи «KamaZойл 10w40 SG/CF», радіатор охолодження двигуна вантажного автомобіля «ЗИЛ-157» - повернуто власникам.

Згідно вироку ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
07 червня 2016 року приблизно о 22:00 годині, ОСОБА_8 , з метою незаконного заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, діючи умисно, повторно, руками відігнув захисну металеву решітку на вікні гаражного приміщення, розташованого на території гаражного кооперативу «Латориця», що по вул. Робітничій у м. Свалява, Закарпатської області, яке належить ОСОБА_9 , після чого незаконно проник до приміщення, звідки таємно викрав 5 (п`ять) каністр ємністю 5 л. кожна універсальної напівсинтетичної моторної оливи «KamaZойл 10w40 SG/CF» (усього 25 літрів), та з автомобіля «Газель 3302», державний номерний знак НОМЕР_1 , який знаходився всередині гаражного приміщення викрав автомобільний акумулятор «FORSE 60», бувший у використанні.
Вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.поєднана з проникненням у приміщення.
27 липня 2016 року приблизно о 22:30 годині ОСОБА_8 таємно викрав спортивний велосипед марки «Activemountainbike», OL98031708, червоного кольору, бувший у використанні, який знаходився на сходовій клітці в під`їзді до житлового будинку АДРЕСА_2 та належить на праві приватної власності потерпілій ОСОБА_10 ..
Вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
01 вересня 2016 року приблизно о 23 :00 годині ОСОБА_8 , знаходячись на АДРЕСА_1 , відчинив кришку капоту на автомобілі марки «Москвич 2140», який знаходився на подвір`ї до житлового будинку АДРЕСА_3 , після чого незаконно, таємно викрав з автомобіля автомобільний акумулятор марки «VARTA H3 12v 100Ah 760A», бувший у використанні, який належав ОСОБА_11 ..
Вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
25 вересня 2016 року приблизно о 23:20 години ОСОБА_8 , знаходячись на АДРЕСА_1 , таємно викрав радіатор для охолодження двигуна автомобіля до вантажного автомобіля марки «ЗИЛ-157», що знаходився позаду дворогосподарства останнього біля стіни будівлі, бувший у використанні, який належить ОСОБА_12 ..
Вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , вказує на те, що вирок підлягає скасуванню, внаслідок м`якості покарання, оскільки суд порушив вимоги ст. 70 КК України та роз`яснення постанови пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання». Вказує на те, що суд вірно оцінив наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, проте всупереч закону, суд не врахував положення ч. 4 ст. 70 КК України та п. п. 22, 25 Постанови, а саме те, що принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так і різних за видом покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини. Стверджує, що покарання за цим вироком, у разі застосування судом принципу часткового складання покарань, має бути більшим ніж покарання ухвалене за вироком Воловецького районного суду від 25.01.2018 4 роки позбавлення волі. Враховуючи наведене прокурор вважає, що у даному випадку при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосувати при призначенні ОСОБА_8 покарання враховуючи те, що злочини ним вчинені до досягнення повноліття, кількість кримінальних правопорушень у яких обвинувачений визнаний винним за цим вироком та вироком Воловецького районного суду від 25.01.2018, слід застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим. З огляду на викладене, вирок Свалявського районного суду від 07.02.2020 щодо ОСОБА_8 , у частині призначення покарання підлягає до зміни, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, оскільки зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого. Просить вирок Свалявського районного суду від 07.02.2020 у частині призначеного покарання змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_8 засудженим: - за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; - за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки ; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців і на підставі ч. 4 ст. 70 КК України - шляхом поглинання покарання за цим вироком більш суворим покаранням, призначеним за вироком Воловецького районного суду Закарпатської області від 25.01.2018 року, остаточно до відбуття обвинуваченому ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк - 4 (чотири) роки. У решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду: прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Апеляційна скарга розглядається за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника та потерпілих, неявка яких, з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. При цьому береться до уваги те, що: про час та місце розгляду апеляційної скарги обвинувачений повідомлений відповідно до вимог закону; заяв (клопотань) про відкладення розгляду кримінального провадження та відомостей про поважність причин їхньої неявки до апеляційного суду не надходило; апеляційним судом не визнавалась обов`язковість явки обвинуваченого в судове засідання і клопотання про бажання брати участь в апеляційному розгляді обвинувачений не подавав.
Відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 242 КПК України, слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.
Зазначені положення спрямовані насамперед на забезпечення: правильності кваліфікації кримінального правопорушення (за умови, що розмір шкоди є ознакою складу злочину або кваліфікуючою ознакою); повноти досудового розслідування (оскільки, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, є елементом предмета доказування); достовірності інформації, яка відображується в підсумкових рішеннях стадії досудового розслідування (згідно з п. 7 ч. 2 ст. 291 КПК, обвинувальний акт має містити відомості про розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням).
При цьому особливістю норми п. 6 ст. 242 КПК щодо обов`язковості призначення експертизи є також те, що цей імперативний припис має застосовуватися у провадженнях про кримінальні правопорушення, які мають матеріальний склад злочину, тобто містять суспільно небезпечні наслідки, які можливо обчислити у вигляді збитків або шкоди довкіллю.
У кримінальному провадженні під матеріальними збитками у п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК слід розуміти грошову оцінку (еквівалент) заподіяної матеріальної шкоди (втрачених, додатково витрачених або недоотриманих майнових благ особою внаслідок порушення її прав та інтересів іншою особою), а відшкодування збитків є одним із способів відшкодування шкоди.
Таким чином, обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК України); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.
Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, окрім експертизи, джерел доказування.
У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді із клопотанням про залучення експерта або залучити експерта.
Апеляційний суд вважає, що під час розгляду кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин, а ухвалений вирок містить істотні недоліки, зокрема, викладені у ньому висновки не підтверджені наявними в кримінальному провадженні доказами, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.
Тому, доводи апеляційної скарги у частині незаконності та необґрунтованості вироку знайшли своє підтвердження.
Так, як убачається зі змісту вироку ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів (крадіжок) за епізодами, які мали місце 07.06.2016, 27.07.2016, 01.09.2016 та 25.09.2021.
Однак, визнаючи ОСОБА_8 винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів, суд першої інстанції не взяв до уваги те, що матеріли кримінального провадження не містять достовірних відомостей про вартість викраденого в потерпілих майна, що свідчить про те, що розмір завданої злочинною діяльністю ОСОБА_8 шкоди належним чином не підтверджено.
Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок.
При цьому, апеляційний суд вважає, що відсутність у матеріалах кримінального провадження відомостей про вартість викраденого в потерпілих майна, не дають підстав стверджувати, що дії ОСОБА_8 тягнуть настання кримінальної відповідальності.
Разом із тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження та змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції у порушення вимог ч. 3 ст. 415 КПК України при розгляді кримінального провадження не врахував висновки та мотиви, викладені в ухвалі Закарпатського апеляційного суду від 27.03.2019, з яких був скасований вирок Свалявського районного суду від 11.09.2018 щодо ОСОБА_8 , які відповідно до вищевказаної норми є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Наведені вище також свідчить про неповноту при дослідженні наданих стороною обвинувачення доказів, невідповідність викладених у вироку висновків фактичним обставинам справи, невмотивованість висновків суду, викладених в обвинувальному вироку щодо ОСОБА_8 ..
Отже, судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке апеляційний суд не може усунути з урахуванням передбачених КПК України повноважень.
Тому, наведені вище порушення судом першої інстанції вимог КПК України під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , відповідно ст. ст. 412, 415 КПК України, колегія суддів вважає істотними, такими, що тягнуть скасування судового рішення із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
При оцінці доводів апеляційної скарги та прийнятті судового рішення колегія суддів бере до уваги те, що сторона обвинувачення не заявляла клопотань про дослідження апеляційним судом доказів з метою усунення неповноти при з`ясуванні фактичних обставин справи, що з урахуванням положень ст. ст. 404, 405 КПК України, та доводів апеляційної скарги, перешкодило апеляційному суду постановити судове рішення без повернення кримінального провадження на новий судовий розгляд.
Тому, доводи апеляційної скарги про зміну вироку відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, апеляційний суд відхиляє.
Крім того, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку наданим сторонами кримінального провадження доказам у їх сукупності і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подав прокурор Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 07 лютого 2020 року щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст.185 КК України ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: