233 № 225/3986/21
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2022 року Суддя Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Костянтинівка Донецької області заяву захисника ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_4 у кримінальному провадженні №0000117 від 18 березня 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 392 КК України, ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ст. 392 КК України,-
В С Т А Н О В И В :
В провадженні судді Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області ОСОБА_4 перебувають матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000117 від 18 березня 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 392 КК України, ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ст. 392 КК України.
У підготовчому судовому засіданні 28 січня 2022 року захисником ОСОБА_3 було заявлено відвід судді ОСОБА_4 , з тих підстав, що, на його думку, постановивши ухвалу про повернення обвинувального акту прокурору, яка в подальшому скасована в апеляційній інстанції, висловилася щодо обставин інкримінованого кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинувачених, що перешкоджає розгляду кримінального провадження тим самим складом суду.
Суддя ОСОБА_4 була належним чином повідомлена про день та час розгляду заяви про відвід, не скористалася своїм правом надати пояснення в судовому засіданні.

Учасники судового розгляду, будучі належним чином повідомленими про день та час розгляду заяви про відвід, в судове засідання не з`явилися, будь-яких заяв або клопотань не надали, що не перешкоджає розгляду заяви.

Дослідивши заяву про відвід та перевіривши викладені в заяві доводи, приходжу до таких висновків.
Згідно з частиною шостою статті 22 Кримінального процесуального кодексу України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до частини другої статті 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, тобто фактично законодавець визначив практику Європейського суду з прав людини частиною кримінального процесуального законодавства України.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом.

Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя суддею. Дотримання цієї гарантії забезпечується як правом учасників справи на спростування цієї «процесуальної теореми» шляхом заявлення відводу судді, чим забезпечується його незалежність в кожному окремому провадженні, так і правом судді за наявності визначених процесуальним законодавством підстав заявляти самовідвід.

У відповідності до положень п. 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів, суддя підлягає відводу від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього є неможливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Для відводу судді необхідно обґрунтувати наявність обставин, які об`єктивно можуть вказувати на можливу упередженість. Обставини, які були покладені в основу заяви про відвід, повинні бути доведеними.

Відвід повинен бути вмотивований, з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу. Якщо він не вмотивований, це є підставою для відмови у його задоволенні.

Згідно ч.2 ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, судді може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Вичерпний перелік підстав, за наявності яких суддя безумовно підлягає відводу, визначений ст.ст. 75, 76 КПК України.

Встановлено, що 17 вересня 2021 року суддя ОСОБА_4 , у підготовчому судовому засіданні постановила ухвалу про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000117 від 18 березня 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 392 КК України, ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ст. 392 КК України прокурору
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 23 грудня 2021 року апеляційну скаргу прокурора задоволено, ухвалу Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 17.09.2021, скасовано та направлено на новий розгляд до суду першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Після надходження кримінального провадження до Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області, згідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 30.12.2021 справу № 225/3986/21 було передано судді ОСОБА_4 .
Згідно ч.4 ст. 15 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційною (автоматизованою) системою у порядку, визначеному процесуальним законом.
Згідно з ч. 1 ст.35 ЦПК України у суді функціонує Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує, зокрема об`єктивний і неупереджений розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями з додержанням принципів черговості та однакової кількості проваджень для кожного судді.
Визначення судді (запасного судді, слідчого судді), а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретного провадження здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом випадковості та в хронологічному порядку з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, заборони брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання (крім перегляду за нововиявленими обставинами), перебування суддів у відпустці, відсутності у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, відрядженням, а також інших передбачених законом випадків, через які суддя не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судових справ (ч. 3 цієї статті).
Відповідно до ч.2 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у цьому жпровадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.
Так, Верховний Суд у постанові від 31.08.2021 у справі № 263/8490/14-к, Луганський апеляційний суд в ухвалі від 22.03.2021 у справі 409/2196/20 та Донецький апеляційний суд в ухвалі від 20.12.2021 у справі № 236/1760/21 зазначають, що підстав вважати, що у кримінальному провадженні, де скасовано ухвалу про повернення обвинувального акту прокурору чи скасовано ухвалу про повернення скарги на бездіяльність слідчого відділу, і справу передано раніше визначеному складу суду, було порушено принцип недопустимості повторної участі судді, а тому вирок (ухвалу) ухвалено незаконним складом суду у кримінальному провадженні, - немає.
Відповідно до норм Кримінального процесуального кодексу України стаття 76 КПК України не містить положень про неможливість повторної участі судді у кримінальному провадженні, який брав участь у підготовчому провадженні і ухвалив рішення про повернення обвинувального акта, у цьому ж кримінальному провадженні під час розгляду справи по суті в суді першої інстанції в разі скасування апеляційним судом відповідної ухвали.
Згідно з ч. 1 ст. 416 КПК України після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду.
Тобто, частиною 1 статті 416 КПК України, яка є спеціальною нормою стосовно статті 76 КПК України, встановлено вичерпний перелік судових рішень, після скасування яких суд першої інстанції здійснює нове судове провадження в іншому складі суду.
В даному випадку, постановлена суддею ухвала про повернення прокурору обвинувального акту, у зазначений в ч. 1 ст.416 КПК України перелік судових рішень не входить.
Також, відповідно до .п.2.3.43 «Розподіл судових справ між суддями» Розділу II «Порядок функціонування автоматизованої системи» Положення про автоматизовану систему документообігу суду, яка затверджена Рішенням Ради Суддів України від 26.11.2010 №30, та є чинною для судів загальної юрисдикції,до їх підключення до модуля автоматизованого розподілу та інших підсистем, згідно з яким судові справи, що надійшли із судів апеляційної або касаційної інстанцій після скасування ухвал, які перешкоджають подальшому розгляду судової справи (крім ухвал про закриття, припинення провадження), а також ухвал, які не перешкоджають подальшому розгляду судової справи, передаються раніше визначеному у судовій справі головуючому судді (судді-доповідачу), ухвалу яких скасовано чи у провадженні яких перебувала або перебуває судова справа.
Таким чином, з урахуванням зазначених вище обставин та приймаючи до уваги приписи КПК України, пункт 2.3.43 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, справа, що надійшла з суду апеляційної інстанції після скасування ухвали суду першої інстанції про повернення обвинувального акта прокурору, підлягає передачі раніше визначеному у судовій справі головуючому судді, ухвалу якого було скасовано.
Враховуючи викладене, приходжу до висновку, що у задоволенні заяви про відвід судді ОСОБА_4 необхідно відмовити, оскільки під час розподілу даного кримінального провадження, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000627 від 02.03.2016, були дотримані вимоги ч.3 ст.35 КПК України та п.2.3.43 Положення про автоматизовану систему документообігу суду.
Керуючись ст. ст. ст. 35, 75, 76, 80, 81, 369, 371, суддя, -
П О С Т А Н О В И В:
У задоволенні заяви захисника ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_4 у кримінальному провадженні №0000117 від 18 березня 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 392 КК України, ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ст. 392 КК України, відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя