Справа № 473/2741/19
Номер провадження1-кп/473/32/2022
ВИРОК
іменем України

"17" березня 2022 р. місто Вознесенськ

Вознесенський міськрайонний суд Миколаївської області в складі:головуючої судді ОСОБА_1 ,

секретарі судових засідань ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

учасники процесу:

прокурор ОСОБА_6 ,

обвинувачений ОСОБА_7 ,

захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Вознесенська кримінальне провадження №0000808 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Вознесенськ, Миколаївської області, громадянин України, українець, з професійно-технічною освітою, зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 , не одружений, не працює, є інвалідом 3 групи, раніше судимий 18.07.2018 року Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 серпня 2020 року відмовлено в задоволенні клопотання органу пробації про звільнення від покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку засудженого ОСОБА_7 (а.к.п.200 том 1)

вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, обвинувачення було змінено прокурором 29 грудня 2021 року (а.к.п.236-239 том 1)

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_7 пред`явлене обвинувачення, яке було змінено прокурором (востаннє 29 грудня 2021 року) в тому, що:

« ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, відбуваючи покарання у вигляді іспитового строку на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та знову скоїв новий злочин проти власності.

12.05.2019 у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_7 , маючи прямий умисел та корисливий мотив, з метою таємного викрадення чужого майна прибув до частково огородженого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_9 . Надалі, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 через металеву калитку, яка не мала запираючих пристроїв, шляхом вільного доступу потрапив на територію вище вказаного домоволодіння. В подальшому, перебуваючи на подвір`ї домоволодіння, ОСОБА_7 повторно таємно викрав брухт кольорового металу (алюмінію) вагою 6 кілограмів (коробка з металу сірого кольору з ознаками корозії, фрагмент поршню, шматок металу сірого кольору циліндричної форми, прут металевий 10 см, втулка) загальною вартістю 162 гривні та кабелі, які були у використанні (мідний кабель у свинцевій ізоляції, мідний кабель в чорно-білій ізоляції, фрагменти алюмінієвих кабелів в чорно-білій ізоляції) загальною довжиною 13 метрів загальною вартістю 234 гривні.

В подальшому ОСОБА_7 , вищезазначене майно загальною вартістю 396 гривень поклав до полімерного мішку білого кольору та розпорядився ним на власний розсуд, перенісши на територію сусіднього домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , що належить на праві приватної власної власності ОСОБА_10 , де сховав біля огорожі.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 матеріальний збиток в розмірі 396 грн.

Розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням: потерпілій заподіяно матеріальний збиток на загальну суму 396.00 грн. який відшкодовано, шляхом повернення майна».

Дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення були кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Під час судового розгляду провадження обвинувачений ОСОБА_7 пред`явлене обвинувачення - не визнав та пояснив, що подія сталася в травні 2019 року. Він працював неподалік у знайомої, робив ремонт. В неділю він розклеював оголошення про те, що може робити ремонти. Неподалік подвір`я ОСОБА_11 він побачив мішок, який лежав за подвір`ям у буряні. З мішка стирчав мідний дріт. Потім він побачив мішок знову, коли йшов на роботу о 5 годині вечора, а пізно увечері, коли повертався додому, десь о 12 годині ночі, він вирішив його забрати. Коли він підійшов до мішка, то почув крики та нецензурну лексику на свою адресу з боку ОСОБА_11 , який був в своєму дворі неподалік десь метрів 15 від того місця, де був мішок. Там була огорожа із сітки, тому він бачив, що у ОСОБА_11 в руках була палиця. Він же, коли тільки підходив до мішка, в руках мав лише мобільний телефон, ліхтариком з якого собі присвічував. Вказав, що до двору ОСОБА_11 чи ОСОБА_12 він не проникав, нічого звідти не брав, мішок не виносив, а мішок лежав за межами двору ОСОБА_11 . ОСОБА_11 почав його наздоганяти та наніс йому ушкодження. Він п`ять місяців після того був у гіпсі через зламану ногу та йому видалили селезінку через протиправні дії ОСОБА_11 . Після отриманих ушкоджень він не зовсім добре пам`ятає подію, але пам`ятає, що просив викликати швидку. Там був ОСОБА_11 , його син і дружина. Пам`ятає, що була поліція. Хто приїхав першим швидка чи поліція він не пам`ятає. Участі в проведенні слідчих дій, зокрема в огляді мішка він не приймав. Тікав, бо злякався ОСОБА_11 з палицею та від місця події встиг відбігти десь на 30-40 метрів.

Потерпіла ОСОБА_9 показів суду не надала та змінене прокурором обвинувачення не отримувала, оскільки згідно із актовим записом про смерть (а.к.п.6-7 том 2) вона померла ІНФОРМАЦІЯ_2 . В порядку ст.225 КПК України під час слідства потерпіла допитана не була та даних про це стороною обвинувачення надано не було.

Свідок ОСОБА_13 пояснив, що 11 травня вони приїхали до будинку його дружини, який розташований в АДРЕСА_3 , та виявили, що у них була крадіжка. Потім знову до будинку приїхали 12 травня та коли він під вечір косив траву, то біля паркану виявив поліетиленовий мішок, в якому був метал. Вони вирішили заночувати у будинку та зателефонували сину, щоб той привіз їм вечерю. Син залишився з ними. Свідок вирішив заночувати на вулиці та близько 02:00 год. прокинувся і побачив чоловіка, який перекидав мішок через паркан. Він почав кричати: «Стій!», чоловік перескочив через паркан і почав тікати. Він його затримав та наніс тілесні ушкодження. Йому відомо, що сусідка дружині повідомляла, що у неї теж сталася крадіжка. Свідок вказав, що мішок був розташований біля паркану в дворі та був прикритий травою. Мішок був білого кольору і був надірваний, звідти стирчали дроти. Свідок зазначив, що йому було повідомлено про підозру за ст.124 КК України та згідно рішення суду його було передано на поруки трудовому колективу. Вказав, що майно, яке було у мішку, - належить сусідці. Пояснив, що залишився ночувати у будинку щоб затримати крадія. Вночі прокинувся від шарудіння і побачив людину, яка підсвічувала і шукала мішок. Вказав, що відразу після події він наздогнав обвинуваченого та наніс йому тілесні ушкодження, той лежав на землі, після чого підійшов його син та викликав поліцію. Чоловік, якого він затримав, був обвинувачений ОСОБА_14 . Коли він спитав у нього нащо той це зробив, той сказав: «З ким не буває». Зазначив, що при описі виявлених предметів була присутня його дружина.

Свідок ОСОБА_10 пояснив, що 12 травня йому зателефонували батьки та попросили привезти вечерю на ОСОБА_15 . Він приїхав десь о 10 вечора, вони повечеряли та лягли відпочивати. Батько ліг на вулиці, а вони з матір`ю на кухні. Двері до кухні були відчинені та десь о 02-02:30 год. він прокинувся через шарудіння та побачив, що біля паркану ходить чоловік та присвічує телефоном під паркан, туди, де лежав мішок, та перекидає мішок через паркан. Він почав будити матір. Чув як батько кричав «Стій!» та побіг за тим чоловіком з палицею. Потім він виявив їх вже на вулиці, Беднарський лежав на землі. Свідок повідомив поліцію та швидку. Не знає чиї речі були у мішку, мабуть сусідки.

Свідок ОСОБА_10 пояснила, що сталася крадіжка за адресою АДРЕСА_3 , де знаходиться будинок, який їх родина використовує як дачу. Вона приїхала із чоловіком у вихідний день попрацювати. Чоловік коли косив траву виявив пластиковий мішок білого кольору. Вона теж до того бачила той мішок, але вирішила нічого не казати чоловіку. Вони вирішили заночувати у літній кухні, щоб виявити хто прийде за мішком. Увечері приїхав син, який привіз їм поїсти. Вона з сином спали в літній кухні, а чоловік в подвір`ї на ліжку, яке там стояло. За мішком обвинувачений прийшов десь о 2-3 годині ночі. Вона прокинулася від того, що почула як чоловік кричить «Стій!», подивилася у вікно та оскільки подвір`я освітлюється ліхтарем, то побачила постать чоловіка, який перекинув мішок через огорожу та сам переліз. Чоловік побіг за ним, а вона розбудила сина та вони побігли за крадієм, який готував мішок. Коли вони його наздогнали, то викликали поліцію. За участю поліції оглядали те, що було у мішку, там була іржава металева коробка, шматки кольорового металу, кришка металева, схожа на еліпс, гільзи з металу, проводи, кабель чорного та білого кольору. Під час огляду місця події вона була понятою і ці речі оглядалися в її присутності. Слідчий міряв провід, якого було близько 10 метрів, рулеткою та ще в бухті, що була в мішку, був провід десь метрів 9. Перед цим у сусідки була крадіжка, вони виявили обрізаний ланцюг від хвіртки. Як виявилося майно, що було у мішку, належало їх сусідці, з якою вони межують городами. У них такого майна не було. Вказала, що зважування об`єктів, що були в мішку, - при ній не було. Кабелі міряв слідчий з кимось із бригади. Вони були в емоційному стані, спочатку думали, що то їхнє майно, потім походили по двору і виявили свої речі. Чоловік спричинив тілесні ушкодження Беднарському, тому окрім поліції вони викликали швидку. Обвинуваченого госпіталізували, оскільки він скаржився, що у нього заламана нога. Огляд краденого відбувався потім без нього. Подія була в травні 2019 року. Окрім неї була ще інша понята, жінка, яка йшла з роботи зі зміни. Протокол огляду місця події вона як понята підписувала, не пам`ятає чи роз`яснювали їй права та обов`язки понятої, оскільки з моменту події пройшло багато часу. До приїзду поліції вони мішок не чіпали. Потім слідчий через деякий час допитував її як свідка.

В ході судового розгляду були досліджені матеріали провадження та на їх підставі встановлено таке.

20.01.2021 року після задоволення заяви про самовідвід судді ОСОБА_16 на підставі розпорядження керівника апарату Вознесенського міськрайонного суду про призначення повторного автоматизованого розподілу №5 від 20.01.2021 року та протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями (а.к.п.133-134 том 1), - головуючою по справі №473/2741/19 номер провадження №1-кп/473/56/2021 було визначено суддю ОСОБА_1 .

Як вбачається з ухвали Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 січня 2021 року (а.к.п.132 том 1) підставою для задоволення заяви про самовідвід судді ОСОБА_16 було те, що нею 29.12.2020 року було постановлено рішення у кримінальному провадженні №473/2740/19 стосовно ОСОБА_13 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст.124 КК України, та встановлено факт спричинення ним тілесних ушкоджень ОСОБА_7 під час затримання останнього.

Згідно з довідкою КП «КНП Вознесенська багатопрофільна лікарня» від 30.07.2019 року (а.к.п.24 том 1) ОСОБА_7 з 11.06.19 року по дату видачі довідки знаходився на лікуванні з приводу переламу правої берцової кістки.

На початку досудового слідства в даному провадженні було проведено огляд місця події та відповідно до протоколу огляду місця події від 13.05.2019 року (а.к.п.54-58 том 1) у період часу з 03:30 по 04:00 слідчою ОСОБА_17 в присутності понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_18 було оглянуто територію присадибної ділянки, що розташована по АДРЕСА_3 . При огляді встановлено, що в зелених насадженнях, що розташовані біля вказаного домоволодіння, було знайдено мішок білого кольору, полімерний, що не був зав`язаний. В мішку було виявлено кабель довжиною 4 м мідний з обмоткою із свинцю та коробка з ознаками корозії 15х20х8 см, шматок кольорового металу сірого кольору, шматок циліндричної форми з кольорового металу сірого кольору, шматки кабелів з алюмінію білого кольору, шматки мідних проводів в обмотці (білого та чорного кольору) загальною довжиною 9 м, металевий прут довжиною 10 см, втулка жовтого кольору з металу жовтого кольору. Також біля вказаного домоволодіння на відстані близько 25 м було виявлено рюкзак чорного кольору з полосами на основній частині в кількості 3 шт. з написом «Адідас». При огляді вказаного рюкзаку нічого не виявлено. Жодних інших слідів не виявлено. В ході огляду вилучено металобрухт з білого полімерного мішка, кабель загальною довжиною 13 м.

Згідно з протоколом огляду місця події від 13.05.19 р. (а.к.п.59-61 том 1) у період часу з 04 по 04:30 год. слідча ОСОБА_17 в присутності понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 із застосуванням фотоапарата «Соні» в присутності власника ОСОБА_9 було оглянуто територію домоволодіння, а саме присадибної ділянки, яка частково огороджена біля житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_2 . В ході огляду було встановлено, що часткова огорожа представляє собою сітка «рабиця», хвіртка зачиняється на 2 металевих проводи в обмотці чорно-білого кольору. Слідів зламу чи механічних деформацій не виявлено. Встановлено, що на момент проведення огляду на присадибній ділянці знаходиться в систематично розташованому вигляді 2 купи металобрухту кольорового металу. Знаходяться дроти в обмотці чорно-білого кольору, квадратної форми з металу об`єкти, різні рештки інструментів, деталей від мотоциклу, скупчення інструментів інвентарю. З місця огляду нічого не вилучалося, ніяких слідів не виявлено. Загальна довжина кабелю становить на території близько 25 м.

Згідно з протоколом огляду місця події від 15.05.19 р. у період часу з 12:00 по 12:30 год. (а.к.п.62 том 1) слідча ОСОБА_17 в присутності понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 в присутності власника (користувача) ОСОБА_23 територія «Югломресурс» по АДРЕСА_4 - проводилося зважування металобрухту кольорового металу на вагах даної установи. Ваги мають паспорт № НОМЕР_1 ПП «Югломресурс». При зважуванні встановлено: 1. металобрухт кольорового металу алюмінію - 6 кг. 2. мідний кабель в обмотці із свинцю загальною масою 3,100 кг. Довжина кабелю становить 13 м.

В провадженні є довідка ПП «Югломресурс» без дати і без номеру (а.к.п.63 том 1), надана начальнику Вознесенського ВП, згідно із якою повідомлено, що станом на 13.05.2019 року вартість металобрухту кольорового металу алюмінію 1 кг складає 27 грн., мідь 1 кг 120 грн., кабелю бувшого у використанні 1 м складає 18 грн.

Постановою слідчого від 13.05.2019 року (а.к.п.64 том 1) визнано речовим доказом полімерний мішок білого кольору, в якому знаходиться металобрухт кольорового металу (у вигляді шматків від цілого, а саме кабелі мідні загальною довжиною 13 м, шматок поршню металевого, шматок металу циліндричної форми сірого кольору, коробка з металу сірого кольору, втулка з металу жовтого кольору) та рюкзак чорного кольору. Згідно з квитанцією (а.к.п.65 том 1) рюкзак здано для зберігання до Вознесенського ВП, а металеві вироби кольорового металу отримала на зберігання потерпіла ОСОБА_9 згідно із її розпискою (а.к.п.66 том 1).

Стороною захисту було надано копію ухвали Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області суду від 29.12.2020 року №473/2740/19 стосовно ОСОБА_13 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст.124 КК України, якою встановлено факт спричинення ним тілесних ушкоджень ОСОБА_7 під час затримання останнього (а.к.п.15-17 том 2).

Інших письмових доказів суду надано не було.

Вирішуючи питання про наявність в діях ОСОБА_7 складу правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, суд враховує наступне.

Склад злочину є підставою кримінальної відповідальності. Кримінальне законодавство України встановлює кримінальну відповідальність тільки за конкретні суспільне небезпечні винні діяння (дію або бездіяльність), передбачені законом як злочин (ч.1 ст.2, ч.1 ст.11 КК України). Так, ч.1 ст.2 КК України зазначає, що: «Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом».

Суд, дослідивши докази за пред`явленим ОСОБА_7 обвинуваченням за ч.2 ст.185 КК України, і оцінивши їх в сукупності із врахуванням вимог ч.1 ст.89 та ст.94 КПК України, вважає, що у судовому засіданні наданими стороною обвинувачення доказами з точки зору їх достатності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом не доведена наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, а тому його слід виправдати з підстави, передбаченої п.3 ч.1 ст.373 КПК України, а саме через те, що не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення ухвалюється судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Стаття 62 Конституції України передбачає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Частиною 3 ст.373 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

В свою чергу п.3 ч.1 ст.373 КПК України передбачає, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Частиною 1 ст.91 КПК України визначено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Обов`язок доказування зазначених обставин, а також належності та допустимості доказів згідно із ст.92 КПК України покладається на слідчого та прокурора.

Як вбачається із матеріалів провадження першою слідчою дією в даному провадженні був огляд місця події - протокол від 13.05.2019 року (а.к.п.54-58 том 1). Цей доказ суд визнає недопустимим.

Так, згідно із ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Як зазначено в Постанові Верховного Суду від 7 серпня 2019 року справа № 607/14707/17 Провадження №51-2604 км 19: «умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного процесуального джерела, одержання фактичних даних належним суб`єктом; одержання фактичних даних у належному процесуальному порядку; належне оформлення джерела фактичних даних».

Порядок, встановлений КПК України, при отриманні як доказу протоколу огляду місця події від 13.05.2019 року слідчим було порушено.

Статтею 237 КПК України визначено, що:

«1. З метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

5. При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування. .

7. При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження».

Ч.7 ст.223 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Чинний КПК України не містить визначення поняття «особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження». Тому суд оцінює цю категорію в світлі обставин даного провадження та відповідної сформованої практики Верховного Суду.

Суд визнає недопустимим доказом протокол огляду місця події від 13.05.2019 року (а.к.п.54-58 том 1), оскільки цю слідчу дію було проведено з порушенням вимог ч.7 ст.223 КПК України, а саме за участю понятої ОСОБА_10 , оскільки вона як понята була заінтересована в результатах кримінального провадження.

ОСОБА_10 є свідком у даному провадженні, та окрім того вона є дружиною свідка ОСОБА_13 , який затримував обвинуваченого на місці події на наніс йому тілесні ушкодження.

Потім ОСОБА_13 мав статус обвинуваченого в іншому кримінальному провадженні, де було встановлено його вину у спричиненні тілесних ушкоджень ОСОБА_7 під час затримання останнього на місці події, яка вказано в обвинувальному акті за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, що вказує на те, що ОСОБА_10 належить до осіб, які заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Постановою Верховного Суду від 17 лютого 2021 року (справа №533/285/19 провадження №51-5834км20) визначено, що: «Понятий це незаінтересована в результатах кримінального провадження особа, яку запрошує слідчий або прокурор для участі у слідчій (розшуковій) дії з метою засвідчення факту, змісту та результатів її проведення. Під «незаінтересованістю» понятого слід розуміти відсутність його власного процесуального інтересу в кримінальному провадженні. Наявність такого інтересу є підставою для відмови у його залученні як понятого».

Постановою Верховного Суду від 22 листопада 2018 року (справа №194/1437/15-к провадження №51-1913 км18) визначено, що: «Суд обґрунтовано визнав недопустимими доказами протоколи особистого огляду та огляду предмета від 10 лютого 2014 року, встановивши, що такі докази були здобуті з порушенням вимог кримінального процесуального закону, адже обидві слідчі дії були проведені за участю понятого ОСОБА_5, який був очевидцем вчинення ОСОБА_1 хуліганських дій в приміщенні магазину «Вікна-двері» та в подальшому визнаний представником потерпілого ПП «ІНФОРМАЦІЯ_3», що не виключає його власного процесуального інтересу у кримінальному провадженні».

У даній справі свідок ОСОБА_10 була як очевидцем події правопорушення, так і вона є родичем (дружиною) свідка ОСОБА_13 , який потім мав статус обвинуваченого та підозрюваного у кримінальному провадженні за ст.124 КК України з приводу нанесення обвинуваченому ОСОБА_7 тілесних ушкоджень.

Це підтверджується відповідною ухвалою суду від 29.12.2020 року у кримінальному провадженні №473/2740/19 (а.к.п.15-17 том 2) стосовно ОСОБА_13 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст.124 КК України, та якою встановлено факт спричинення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень ОСОБА_7 під час затримання останнього.

Оскільки суд визнає недопустимим доказом протокол огляду місця події від 13.05.2019 року (а.к.п.54-58 том 1), то відповідно недопустимими є й речові докази, отримані під час проведення цієї слідчої дії, а також результати інших слідчих дій, предметом яких були ці речові докази.

Відповідно до сформованої практикою Європейського суду з прав людини доктрини «плодів отруєного дерева», якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Так, під час проведення огляду місця події 13.05.2019 року були вилучені речові докази - металобрухт, кабель.

Ці предмети визнані постановою слідчого від 13.05.2019 року (а.к.п.64 том 1) речовими доказами, - суд визнає недопустимими доказами з огляду на положення доктрини «плодів отруєного дерева».

Окрім того з огляду на доктрину «плодів отруєного дерева» суд визнає недопустимими доказами:

протокол огляду місця події від 15.05.19 р. (а.к.п.62 том 1), під час проведення якого слідча ОСОБА_17 в присутності понятих, власника (користувача) ОСОБА_23 територія «Югломресурс» по АДРЕСА_4 проводилося зважування металобрухту кольорового металу на вагах даної установи;

довідку ПП «Югломресурс» без дати і без номеру (а.к.п.63 том 1), надану начальнику Вознесенського ВП про те, що станом на 13.05.2019 року вартість металобрухту кольорового металу алюмінію 1 кг складає 27 грн., мідь 1 кг 120 грн., кабелю бувшого у використанні 1 м складає 18 грн.

Неналежним доказом суд визнає протокол огляду місця події від 13.05.19 р. (а.к.п.59-61 том 1), де огляд було проведено за місцем проживання потерпілої ОСОБА_9 , оскільки дані цього протоколу не містять жодних даних про причетність ОСОБА_7 до вчинення крадіжки металобрухту, що розташований в дворі потерпілої.

Вирішуючи питання про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, суд враховує, що цей злочин є злочином із матеріальним складом для встановлення якого сторона обвинувачення має довести наявність вартості викраденого майна в такому розмірі, який законом віднесено до кримінально карного.

Подія, зазначена в обвинувальному акті, яка ставиться стороною обвинувачення в провину ОСОБА_7 , мала місце 12.05.2019 року.

З 1 січня 2019 року кримінально карною була крадіжка, якщо вартість викраденого становила більше ніж 192,1 грн. з огляду на вимоги п.5 Розділу ХХ Підрозділу 1 Податкового Кодексу України та ст.51 КУпАП, натомість як загальна вартість майна, що викрадено у потерпілої, у даному кримінальному провадженні у зміненому обвинувальному акті стороною обвинувачення зазначено у розмірі 396 грн.

Щодо визначення вартості викраденого майна за даним кримінальним провадженням, то суд враховує що стороною обвинувачення не здійснено дій, спрямованих на визначення вартості такого майна, а розрахунки, які були проведені з огляду на кількість майна, вилученого під час огляду місця події, наступне зважування цього майна, отримання довідки про вартість викраденого майна не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки судом визнані недопустимими доказами протокол від 13.05.2019 року (а.к.п.54-58 том 1), вилучені під час огляду місця події 13.05.2019 року речові докази, довідку ПП «Югломресурс» без дати і без номеру (а.к.п.63 том 1) про вартість металобрухту.

Так згідно з висновком щодо застосування норм права, який міститься у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 листопада 2019 року в справі справа № 420/1667/18 провадження № 51-10433 кмо18 Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду визначила, що:

«В окремих кримінальних провадженнях для встановлення розміру матеріальних збитків не потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання, а достатньо загальновідомих і загальнодоступних знань для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування, про найменування викраденого товару та його вартості (наприклад, щодо вартості викраденої безпосередньо з магазину роздрібної торгівлі товарної продукції, на яку є роздрібна ціна) чи проведення простих арифметичних розрахунків (щодо розміру збитків у гривнях при викраденні цінних паперів, що мають грошовий еквівалент, та валютних коштів інших країн).

Положення п.6 ч.2 ст.242 КПК у редакції Закону № 1261-VII спрямовано насамперед на забезпечення: правильності кваліфікації кримінального правопорушення (за умови, що розмір шкоди є ознакою складу злочину або кваліфікуючою ознакою); повноти досудового розслідування (оскільки відповідно до п.3 ч.1 ст.91 КПК вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, є елементом предмета доказування); достовірності інформації, яка відображується в підсумкових рішеннях стадії досудового розслідування (згідно з п.7 ч.2 ст.291 КПК обвинувальний акт має містити відомості про розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням).

За змістом ст.92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

За своєю суттю та змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення кримінальними процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

При цьому особливістю норми п.6 ст.242 КПК щодо обов`язковості призначення експертизи є також те, що цей імперативний припис має застосовуватися у провадженнях про кримінальні правопорушення, які мають матеріальний склад злочину, тобто містять суспільно небезпечні наслідки, які можливо обчислити у вигляді збитків або шкоди довкіллю».

Крадіжка, як один із злочинів проти власності, вчиняється в умовах її неочевидності для сторонніх осіб. Так, в п.п.3, 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» передбачає, що крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб; її потрібно вважати закінченою з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

У Постанові Верховного Суду від 31 травня 2018 року (справа №205/7762/15 провадження № 51-1019км 18) зазначено, що:

«Кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Склад злочину - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретний злочин. Кожний склад злочину обов`язково складається з наступних елементів: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона.

Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу злочину, що виключає кримінальну відповідальність особи.

Стаття 185 КК передбачає відповідальність за таємне викрадення чужого майна (крадіжку).

З об`єктивної сторони злочини проти власності характеризуються, зазвичай, активними діями, що спричиняють матеріальну шкоду певній особі, колективу чи державі.

Важливе значення при кваліфікації злочинів проти власності має предмет, до якого належить чуже майно, яке має певну вартість.

Слід зазначити, що саме вартість чужого майна як предмета злочинів проти власності є критерієм визначення кримінально-караного викрадення.

Необхідно зауважити, що згідно ст.242 КПК слідчий або прокурор зобов`язані звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням.

Крім того, необхідно звернути увагу, що таємним вважається викрадення, коли воно вчинюється за відсутності особи, у власності чи під охороною якої знаходилось майно, що викрадається, або в присутності такої особи непомітно для неї, а також у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки».

Оцінюючи сукупність доказів у справі за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, суд звертає увагу на той факт, що у даному кримінальному провадженні відсутні будь-які докази того, що потерпіла ОСОБА_9 зверталася із заявою до органу досудового слідства про факт викрадення належного їй майна. Відсутні й докази того, що викрадене майно належало саме їй. Потерпіла не надала органу досудового слідства даних про кількість та вартість викраденого майна. Натомість як орган досудового слідства самостійно встановив вартість такого майна, яке було вилучено в результаті огляду місця події, але протокол огляду місця події було визнано судом недопустимим доказом з підстав, що наведено вище. Крім того, визначення вартості викраденого майна було проведено з порушенням вимог ст.242 КПК України.

Також як вбачається із наданого стороною обвинувачення витягу із ЄРДР (а.к.п.8-9 том 1) заявником, потерпілим у даній справі зазначено ОСОБА_13 , а не ОСОБА_9 .

Оскільки сукупність досліджених доказів, а саме показання обвинуваченого та свідків, оскільки решта доказів визнані судом неналежними та недопустимими, поза розумним сумнівом не підтверджує того, що в діях ОСОБА_24 є склад злочину, передбачений ч.2 ст.185 КК України, - його слід виправдати з підстави, передбаченої п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

Долю речових доказів вирішити в порядку ст.100 КПК України.

Керуючись статтями 373, 374 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

Обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за пред`явленим йому обвинуваченням за ч.2 ст.185 КК України, визнати невинуватим та на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдати через те, що не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Долю речових доказів вирішити наступним чином:

металеві вироби кольорового металу, які під час слідства отримала на зберігання потерпіла ОСОБА_9 , - залишити їй,

рюкзак чорного кольору, який зберігається у Вознесенському РУП ГУНП в Миколаївській області, - повернути обвинуваченому ОСОБА_7 після набрання вироком законної сили.

Вирок може бути оскаржений до Миколаївського апеляційного суду через Вознесенський міськрайонний суд Миколаївської області протягом 30 днів з моменту його оголошення, а обвинуваченим в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку на подачу апеляційної скарги за відсутності такої скарги, а при оскарження вироку - після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя ОСОБА_1