ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №:11-кп/818/943/22 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.190 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 08 11 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, офіційно непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 23 11 2020 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки, -

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України з призначенням покарання у виді обмеження волі на строк 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом складання призначених покарань до покарання, призначеного за даним вироком повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 23 11 2020 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 6 місяців обмеження волі.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст.ст. 100, 126 КПК України.

Судом встановлено, що 14 10 2021 року близько 23 - 00 години, точний час в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись поблизу супермаркету «АТБ», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Шарикова, 44-А, реалізуючи свій протиправний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, з корисливих мотивів, умисно, незаконно заволодів мобільним телефоном марки Redmi 3S 32 GB XIOMI Redmi 3S, що належить потерпілому ОСОБА_9 , вартістю 1620 гривень, спричинивши тим самим матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на вказану суму.

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України - шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, яку в подальшому змінив та в якій просить вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати з призначенням нового розгляду справи у суді першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх апеляційних доводів вказує, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не дотримано вимог ч.2 ст. 61 КК України у зв`язку з чим відбулося неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників апеляційного провадження.

У судовому засіданні прокурор просила про задоволення апеляційної скарги у повному обсязі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 вважала апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Обвинувачений ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_9 про дату та час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, проте у судове засідання не з`явилися. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку захисника обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному проступку, фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання вимог, передбачених ч.2 ст.61 КК України, колегія судді приходить до висновку, що вони ґрунтуються на законі та матеріалах справи, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через його невідповідність кримінальному закону, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст. 190 КК України, санкція якого передбачає покарання у виді штрафу від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років.

Положеннями ч.2 ст.61 КК України регламентовано, що при призначенні судом покарання у виді обмеження волі строк покарання повинен становити від 1 до 5 років.

В ході ж апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді 6 місяців обмеження волі, порушивши тим самим вказані вище вимогу закону, у зв`язку з чим, колегія суддів погоджується з висновком прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 допустив порушення, передбачене п.1 ч.1 ст.413 КПК України тобто не застосував закон передбачений ч.2 ст.61 КК України, який підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.2 ч.1 ст.7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відноситься законність, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, ретельно перевірити доводи прокурора, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення, оскільки апеляційний суд був позбавлений можливості вчинення зазначених дій через неявку у судове засідання обвинуваченого.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 08 11 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Призначити новий розгляд даної справи у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді

___________ _____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4