Номер провадження: 11-сс/813/1341/21
Номер справи місцевого суду: 522/6994/21 1-кс/522/7680/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 жовтня 2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах власника майна ДП «ТВК», на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11 серпня 2021 року про арешт майна в рамках кримінального провадження № 0001446, внесеного до ЄРДР 22.10.2020 року,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11 серпня 2021 року було частково задоволено клопотання старшого слідчого СВ УСБУ в Одеській області ОСОБА_8 , та накладено арешт на речі та документи, які були вилучені в ході проведення обшуку в період з 09:30 год. 29.07.2021 по 07:00 год. 30.07.2021 в нежитлових приміщеннях адміністративної будівлі ДП «ТВК» (), за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 21.

Накладено арешт на майно, яке було вилучено в результаті проведеного обшуку від 30 липня 2021 року в нежитловому приміщенні адміністративної будівлі ДП «ТВК», за адресою: Одеська область, Овідіопольській район, смт. Авангард, вул. Базова, 21.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що накладання арешту на вилучене майно необхідно з метою забезпечення збереження речових доказів. Метою накладення арешту є збереження вказаного майна в якості речового доказу у кримінальному провадженні та з метою проведення експертиз.

Крім того, слідчий суддя відмовив в частині накладення арешту на грошові кошти у розмірі 143 420 грн. 10 коп., оскільки слідчий в своєму клопотанні недостатньо обґрунтував підстави для накладення арешту на зазначене майно та застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження може призвести до порушення прав власників вказаного майна.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
На вказану ухвалу адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах власника майна ДП «ТВК», подав апеляційну скаргу, в якій вказує, на те, що оскаржена ухвала є необґрунтована, виходячи з наступного:

- клопотання про арешт майна подано, особою яка не має право на звернення до суду, оскільки право на звернення до суду з клопотанням про арешт майна третьої особи має виключно прокурор;

- в клопотанні слідчого про арешт майна, ані в ухвалі слідчого судді, не зазначено, яке відношення мають вилучені документи до вказаного кримінального провадження, тобто відповідності вимогам ст. 98 КПК України. Крім того, жодним чином не доведено існування будь-яких ризиків, зокрема, псування, пошкодження, приховування та інше;

- слідчим суддею порушено баланс між обмеженням права власності та завданням кримінального провадження.

На підставі наведеного адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах власника майна ДП «ТВК», просить апеляційний суд оскаржену ухвалу скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволені клопотання слідчого про арешт майна.

Позиції учасників судового розгляду.
Адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах власника майна ДП «ТВК», у судовому засіданні підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та звернув увагу на те, що кримінальне провадження № 0001446 було зареєстровано ще у 2020 рокі, обшук проводився у серпні 2021 року та за цей період часу до підприємство не надходило жодних запитів, тимчасових доступів та інших процесуальних документів з метою отримання доказів. Жодних експертиз по вилученій техніці стороною обвинувачення не призначалось. Оскаржуване рішення суду не містить жодної мотивації накладання арешту на вилучені документи.

Прокурор ОСОБА_6 у судовому засідання заперечував проти задоволення апеляційної скарги, зазначив, що вилучені речі та документи мають значення для встановлення обставин, що підлягають з`ясуванню у кримінальному провадженні, наразі вилучені документи, визнанні речовими доказами, оглядаються та призначаються відповідні експертизи, окрім того на даний час допитуються особи, які працюють у ДП «ТВК», свідчення яких підтверджують версію слідства.

Мотиви апеляційного суду.
Вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Приписами ч. 1 ст. 370 КПК України передбачено що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При застосуванні будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою, гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно ст. 131, ч. 1 ст. 170 КПК України засобом забезпечення кримінального провадження є арешт майна, який полягає у тимчасовому, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Перевіряючи рішення слідчого судді та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд виходить з того, що у відповідності до вимог чинного кримінального процесуального закону, арешт майна це один із заходів забезпечення кримінального провадження, який є важливим елементом здійснення завдань кримінального провадження, своєчасне застосування якого може запобігти непоправним негативним наслідкам при розслідуванні кримінального правопорушення.

Проте, слідчий суддя суду першої інстанції при розгляді клопотання слідчого про накладення арешту на майно в кримінальному провадженні № 0001446, внесеному до ЄРДР 22.10.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 190 КК України, не дотримався вимог кримінального процесуального законодавства та дійшов передчасного висновку, з огляду на таке.

Як вбачається з наданих апеляційному суду матеріалів судового провадження у СВ Управління СБ України в Одеській області перебуває кримінальне провадження № 0001446 від 20.10.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

В ході досудового розслідування встановлено, що службові особи ДП «ТВК- (), діючи за попередньою змовою з іншими невстановленими особами, шляхом зловживання службовим становищем, надають за грошову винагороду у протиправне користування, а саме всупереч встановленому Закону України «Про оренду державного та комунального майна» № 2269-ХІІ від 10.04.1992, державне майно, закріплене за ДП ТВК» на праві господарського відання, а також тимчасові споруди у вигляді торговельних павільйонів та не задекларованих будівель, які незаконно експлуатуються на відведеній ДП «ТВК» Авангардівською селищною радою Овідіопольського району Одеської області земельній ділянці, без відповідних дозвільних документів, що призвело до ненадходження орендної плати на користь держави, яка передбачена Постановою Кабінету Міністрів України № 786 від 04.10.1995 «Про методику розрахунку орендної плати за Державне майно та пропорції її розподілу» (зі змінами), в особливо великих розмірах.

Так, згідно витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно за ДП «ТВК зареєстровано загальнодержавне право власності на будівлі та споруди, розташовані за адресою: 67806, Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 21, загальною площею 985.6 кв.м., які розміщено на 6,5 га землі.

Однак, згідно інвентаризаційному опису необоротних активів ДП «ТВК», а також згідно довідки державного підприємства, станом на 2013 рік, на балансі ДП «ТВК» обліковуються державне нерухоме майно - спорудження, загальною площею 985,6 кв.м., в тому числі складсько-торгівельні приміщення (далі за текстом - СТП), 1-ої, 2-ої, та третіх черг, які обліковуються як склади, у кількості 244 одиниць загальною площею 27 477, 60 кв.м. а також інші спорудження.

Документи, які б підтвердили підстави обліку на баланс державного підприємства вищевказаних 244 СТП, відсутні, При цьому, згідно відповіді ДАБІ в Одеській області ніяких дозвільних документів на початок виконання будівельних робіт за вказаною адресою державне підприємство не отримувало та не узгоджувало, однак задекларувало готовність об`єкта до експлуатації - СТП III черги будівництва.

Так, в період часу з 09:30 год, 29.07.2021 по 07:00 год. 30.07.2021 старшим слідчим СВ Управління СБ України в Одеській області ОСОБА_8 , на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 від 26.07.2021, проведено обшук у нежитлових приміщеннях адміністративної будівлі ДП «ТВК» (), розташованій за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 21, в ході якого було виявлено майно, яке в присутності понятих було вилучено та опечатано належним чином (перелік відповідно до клопотання) (а.с. 46-72 т. 1).

Згодом, постановою старшого слідчого СВ Управління СБ України в Одеській області ОСОБА_8 вказані вилучені предмети оглянуто та визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0001446 від 20.10.2020 року (а.с. 81-122 т. 1).

У вказаному кримінальному провадженні старший слідчий СВ УСБУ в Одеській області ОСОБА_8 , за погодженням з прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 , звернувся до суду з клопотанням про арешт майна в рамках кримінального провадження № 0001446 від 20.10.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 190 КК України.

Мотивуючи необхідність накладання арешту на вказане майно, слідчий вказав на те, що вилучені предмети відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, що свідчить про наявність необхідності в забезпеченні їх збереження.

Частиною 2 статті 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Частиною 2 ст. 173 КПК України встановлено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відповідні дані повинні міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

З урахуванням положень ст.ст. 2, 7 КПК України, при розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.

Апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя районного суду не звернув уваги на невідповідність клопотання слідчого про накладення арешту на майно вимогам ст. 171 КПК України, в якому, з урахуванням правової кваліфікації кримінального правопорушення, не було зазначено підстави та мету відповідно до положень ст. 170 КПК України та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; із змісту клопотання залишається незрозумілим, яким критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, відповідає визначене у клопотанні слідчого майно, а також яким чином вилучені документи, зокрема: посадові інструкції та накази про призначення на посаду у ДП «ТВК»: бухгалтера ОСОБА_10 від 20.07.2020; начальника господарсько-експлуатаційного відділу ОСОБА_11 від 09.06.2021; головного бухгалтера ОСОБА_12 від 19.08.2020; начальника юридичного відділу (надані адміністративним помічником ДП «ТВК» ОСОБА_13 ; касира фінансового відділу ДП «ТВК» ОСОБА_14 за 2018 рік та за 13.12.2018; начальника господарсько - експлуатаційного відділу ОСОБА_15 від 01.08.2019; директора розпорядника (заступника директора) ОСОБА_16 за 2018 рік; фінансового директора ОСОБА_17 від 13.12.2018; бухгалтера відділу фінансів ОСОБА_14 від 13.12.2018; провідного бухгалтера ОСОБА_12 від 13.12.2018; фінансового директора ОСОБА_17 за 2018, 2020; бухгалтера фінансового відділу ОСОБА_18 за жовтень 2018; заступника директора з питань організації охорони та порядку ОСОБА_19 за 2018 рік; провідного бухгалтера ОСОБА_12 за 05.10.2018; начальника господарсько-експлуатаційного відділу ОСОБА_19 від 15.12.2018; начальника юридичного відділу за 2018 рік; виконавчого директора ОСОБА_16 за 13.12.2018; контролера ОСОБА_20 за 2019-2020 роки; договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність; першого заступника директора ОСОБА_21 ; в.о. директора ОСОБА_22 від 24.03.2021; юриста та начальника юридичного відділу ОСОБА_23 від 14.07.2021 та від 28.07.2021; в.о. директора ОСОБА_24 за 12.06.2018(копії); юриста ОСОБА_25 від 06.07.2020; в.о. директора ОСОБА_26 від 10.06.2020; в.о. директора ОСОБА_27 від 20.09.2012; в.о. директора ОСОБА_27 за вересень 2012; заява ОСОБА_28 та ОСОБА_29 на ім`я в.о. директора ДП «ТВК» ОСОБА_22 про дозвіл на проведення ремонтних робіт контейнерів, від 24.07.2021 та 18.06.2021, на 2 арк.; експлікація будівель та споруд, на 1 арк.; акт здачі-прийняття робіт, підписаний між ПрАТ «Київстар» та ДП «ТВК», мають відношення до кримінального провадження № 0001446 від 20.10.2020 року, із врахуванням викладу обставин про кримінальне правопорушення, що зазначені у витягу з ЄРДР.

Фактично у поданому клопотанні слідчий обмежився лише наведенням норми ст.ст. 170, 171, 173 КПК України, без належного обґрунтування необхідності накладення арешту на вказане ним майно у клопотанні.

Крім того, апеляційним судом встановлено, що клопотання слідчого не містить вимоги щодо способу виконання арешту майна. Відповідно до ч. 4 ст. 173 КПК України суд, при вирішенні питання про арешт майна, застосовує один зі способів арешту майна, які передбачені ст. 170 КПК України, а саме: тимчасове позбавлення можливості відчужувати певне майно; заборону розпоряджатися будь-яким майном та використовувати його, що в супереч цим нормам не було зазначено слідчим.

Таким чином, суд позбавлений можливості встановити яким чином за допомогою накладення арешту зможе бути виконане завдання, для виконання якого слідчий звертається із клопотанням до суду.

В свою чергу, слідчий суддя пославшись в ухвалі на приписи ст. 170 КПК України, фактично обмежився лише цитуванням наведенням фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень відповідно до клопотання слідчого та узагальненим посиланнями зазначив, що накладення арешту на зазначене майно необхідне для забезпечення його збереження як речового доказу у кримінальному провадженні та проведення експертиз.

Апеляційний суд звертає увагу, що згідно ч. 2 ст. 168 КПК України забороняється вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язані з подоланням системи логічного захисту.

У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

Враховуючи, що будь яких перешкод для копіювання інформації з вилученої комп`ютерної техніки, електронних носії інформації, мобільних телефонів та відео реєстраторів не створювались і це не зазначено в протоколі обшуку, слідчий у клопотанні не зазначив про існування обставин, які б давали підстави для вилучення та накладення арешту на зазначене майно. Зазначене також залишилось поза увагою і слідчого судді.

У судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор пояснив, що вилученні речі та майно необхідне для проведення експертного дослідження, однак апеляційний суд приймає до уваги те, що з 29.07.2021 року, тобто з дня вилучення відповідного майна, до тепер жодного експертного дослідження прокурором у кримінальному провадженні № 0001446, внесеного до ЄРДР 22.10.2020 року, призначено не було.

Окрім того клопотання слідчого містить у собі розбіжності у даті внесення відомостей до ЄРДР за вказаним кримінальним провадженням.

Так, у вступній, мотивувальній та прохальній частинах клопотання слідчого зазначено, що органом досудового розслідування внесено відомості до ЄРДР за № 0001446 від 20.10.2020 року, при цьому, до матеріалів кримінального провадження додано копію витягу з ЄРДР за № 0001446 з якого вбачається, що датою внесення є 22.10.2021 року, що відрізняється від дати внесення відомостей до ЄРДР, на яку посилається слідчий у своєму клопотанні.

Невідповідність клопотання слідчого вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України залишилась поза увагою слідчого судді, тоді як за змістом ч. 3 ст. 172 КПК України клопотання, подане без додержання вимог ст. 171 КПК України, підлягає поверненню.

У тому вигляді, в якому клопотання надано до суду, апеляційний суд позбавлений можливості розглянути його та надати оцінку доцільності відмови чи задоволенню клопотання про арешт майна в розумінні положень ч. 1 ст. 170 КПК України.

Відповідно до вимог закону, при застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог Кримінального процесуального кодексу України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Відповідно до рішення ЄСПЛ від 09 червня 2005 року у справі «Бакланов проти Російської Федерації», рішення ЄСПЛ від 24 березня 2005 року по справі «Фрізен проти Російської Федерації», Судом наголошується на тому, що перша та найбільш важлива вимога статті 1 Протоколу № 1 до Конвенції полягає у тому, що будь-яке втручання публічної влади у право на повагу до власності має бути законним, держави уповноважені здійснювати контроль за використанням власності шляхом виконання законів. Більше того, верховенство права, одна з засад демократичної держави, втілюється у статтях Конвенції. Питання у тому, чи було досягнуто справедливої рівноваги між вимогами загального інтересу та захисту фундаментальних прав особи, має значення для справи лише за умови, що спірне втручання відповідало вимогам законності і не було свавільним.

З врахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що підстав для задоволення апеляційної скарги та відмову у задоволенні клопотання про накладення арешту на тимчасово вилучене майно на даний час немає, але є підстави для скасування ухвали слідчого судді та направлення матеріалів за клопотанням слідчого про арешт майна прокурору із встановленням 72-годинного строку для усунення недоліків, зазначених в ухвалі.

Враховуючи невідповідність клопотання слідчого про арешт майна вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України, невмотивованість судового рішення, ухвалу слідчого судді на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України слід скасувати й постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого про арешт майна повернути прокурору, встановивши строк у сімдесят дві години з моменту отримання матеріалів клопотання для усунення його недоліків.

Керуючись ст.ст. 24, 98, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах власника майна ДП «ТВК», - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11 серпня 2021 року про арешт майна в рамках кримінального провадження № 0001446, внесеного до ЄРДР 22.10.2020 року, - скасувати.

Клопотання старшого слідчого СВ УСБУ в Одеській області ОСОБА_8 , про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, в рамках кримінального провадження № 0001446, внесеного до ЄРДР 22.10.2020 року, повернути прокурору Одеської обласної прокуратури, та надати 72 години з моменту отримання копії ухвали, для усунення недоліків клопотання, зазначених в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4