Справа № 459/1769/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/811/861/21 Доповідач: ОСОБА_2
судді Львівського апеляційного суду ОСОБА_3
у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 02 листопада 2021 року вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 27 липня 2021 року щодо ОСОБА_5 залишено без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
Як суддя-доповідач, який залишився у меншості, з даним рішенням не погоджуюся та керуючись ч. 3 ст. 375 КПК України викладаю окрему думку.
Вищезазначеним вироком ОСОБА_4 визнано винним за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_4 призначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання визначено рахувати з часу фактичного затримання, тобто з 23 липня 2020 року.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу.
Вирішено питання щодо речових доказів.
ОСОБА_4 визнаний винним у тому, що він в період з 04 червня по 22 липня 2020 року вчинив більше тридцяти епізодів таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, з магазинів «Рукавичка», «АТБ», «Аврора», «Єва» та «Епіцентр», які знаходяться в м. Червонограді Львівської області. Чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.
Крім того, ОСОБА_4 визнано винним у тому, що він близько 21:20 год. 13 липня 2020 року, знаходячись в магазині «Рукавичка», що на вул. Шептицького, 18 в м. Червонограді, діючи повторно, шляхом вільного доступу, відкрито викрав із торгового залу 2 пачки меленої кави «МОНАРХ ЯКОБЗ», ємкістю 450 г закупівельною вартістю по 142 грн. на очах у прибиральниці даного магазину ОСОБА_7 . Відійшов у сусідній відділ, де вказаний товар поклав у сумку та пройшов повз касу, не розрахувавшись за товар та направився до виходу із магазину. На словесну вимогу працівників магазину розрахуватись не відреагував та з викраденим із місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись ним власний розсуд, чим завдав ТзОВ ТВК «Львівхолод» матеріальної шкоди на суму 284 грн. Тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України.
На вирок суду захисник обвинуваченого ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_4 визнати винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі, а кримінальне провадження за ч. 2 ст. 186 КК України закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник покликається на те, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим в частині невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого через його суворість.
Зокрема, вказує на те, що хоч обвинувачений визнав свою вину в інкримінованих йому злочинах, проте оспорює кримінально-правову кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 186 КК України. При цьому в основу висновку суду про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна суд, серед іншого, поклав показання свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .
Однак, показання зазначених свідків вказують на відсутність вини ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки з таких слідує, що свідки не бачили моменту викрадення кави та не робили жодних зауважень обвинуваченому.
Звертає увагу на те, що по епізоду від 13 липня 2020 року представник магазину «Рукавичка» звернувся з заявою про вчинення злочину 14 липня 2020 року, тобто на наступний день, після перегляду камер відеоспостереження. На думку апелянта, вказаний факт також підтверджує, що стороною обвинувачення дана невірна кримінально-правова кваліфікація діям ОСОБА_4 за вказаним епізодом.
Покликається на те, що місцевий суд дав невірну оцінку відеозапису з камер спостереження, оскільки вказаний доказ містить лише відео без звукової доріжки, відтак встановити чи звертався будь-хто зі свідків до ОСОБА_4 із вимогою проведення розрахунку за каву неможливо. Крім того, на момент виходу обвинуваченого з магазину «Рукавичка» обидва касири не дивились в сторону виходу.
Зазначає, що сторона захисту зверталась з клопотанням про визнання недопустимим доказом протоколів впізнання за фотознімками від 27 липня 2020 року та 24 серпня 2020 року, оскільки пред`явлення для впізнання відбувалось з порушенням вимог ст. 228 КПК України.
З урахуванням наведеного, вважає, що у діях ОСОБА_4 є склад іншого кримінального правопорушення, ніж той, який інкримінований стороною обвинувачення, що залишилось поза увагою суду першої інстанції.
Вважає, що призначене ОСОБА_4 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі не відповідає вимогам ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. З урахуванням особи обвинуваченого, який визнав свою вину у вчинені кримінальних правопорушень, розкаявся у вчиненому, зобов`язався після відбуття покарання відшкодувати завдану шкоду, сторона захисту вважає, що достатньою мірою покарання для виправлення обвинуваченого буде обмеження волі на строк 2 роки.
Вважаю, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_4 підлягає зміні за епізодом вчинення близько 21:20 год. 13 липня 2020 року викрадення майна з магазину «Рукавичка», що на вул. Шептицького, 18 в м. Червонограді, вчиненого повторно, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а в діянні обвинуваченого ОСОБА_4 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Його дії за даним епізодом, слід кваліфікувати як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно (ч.2 ст. 185 КК України).
Крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.
Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення. Розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї.
Суд першої інстанції обґрунтовуючи у вироку доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України покликався на показання свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , відеозаписи з камер відео спостереження.
Вважаю, що показаннями вищевказаних свідків не доводиться вина ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а навпаки спростовується.
Як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_4 показав, що він дійсно 13 липня 2020 року близько 21:20 год. з магазину «Рукавичка», що на вул. вул. Шептицького, 18 в м. Червонограді, зі стелажу торгового залу взяв дві пачки меленої кави «Монарх Якобз» вагою 450г. кожна, які заховав у сумку та вийшов з магазину не оплативши за них. Ніхто його не зупиняв і не вимагав оплати за товар. Він викрадав майно таємно і не вважав, що інші особи усвідомлюють характер його дій.
Свідок ОСОБА_7 прибиральниця магазину «Рукавичка» в суді першої інстанції показала, що 13 липня 2020 року близько 21:20 год., коли вона прибирала в магазині «Рукавичка», що на вул. вул. Шептицького, 18 в м. Червонограді, до стелажу де знаходилась кава підійшов якийсь мужчина, і зі стелажу впала пачка кави, у зв`язку з цим вона зробила йому зауваження, щоб він поставив каву на стелаж, що останній і зробив. Далі вона продовжила мити підлогу, за вказаним мужчиною не спостерігала, і більше жодних зауважень йому не робила, за ним не йшла. Чи брав цей мужчина дві пачки кави не бачила і з касирами з цього не говорила.
Свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 касири магазину «Рукавичка» в суді першої інстанції показали, що вони безпосередньо не бачили крадіжки кави ОСОБА_4 та те, що жодних зауважень з цього приводу йому не робили.
На підставі аналізу та оцінки вищевказаних доказів вважаю, що ОСОБА_4 мав умисел на таємне викрадення майна і, викрадаючи майно, вважав, що діє непомітно для інших осіб, тобто викрадає майно таємно, а також не усвідомлював, що сторонні особи розуміють характер його злочинних дій. Жодні обставини події не дають підстав вважати, що ОСОБА_4 , був викритий сторонніми особами і після цього вчинив дії, направлені на утримання викраденого. А тому його дії за вказаним епізодом необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України.
Вважаю, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 слід задовольнити частково, вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 27 липня 2021 року щодо ОСОБА_4 за епізодом викрадення близько 21:20 год. 13 липня 2020 року з магазину «Рукавичка», що на вул. вул. Шептицького, 18 в м. Червонограді, майна необхідно перекваліфікувати з ч.2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. Виключити з резолютивної частини вироку покликання на застосування при призначенні ОСОБА_4 покарання ч. 1 ст. 70 КК України.
Суддя
Львівського апеляційного суду ОСОБА_3