Справа № 125/382/20
Провадження №11-кп/801/1180/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 вересня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю за участю учасників кримінального провадження
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000012 від 09.01.2020,
за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора Барського відділу Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 11 червня 2021, яким:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Мар`янівка Барського району Вінницької області, зареєстрований по АДРЕСА_1 , не працюючого, з неповною середньою освітою, не одруженого, громадянина України, раніше судимого:
-21 лютого 2000 року Барським районним судом Вінницької області за ст. 17, ч. 2 ст. 81 КК України до двох років позбавлення волі з конфіскацією майна; 04 вересня 2003 року ухвалою Шепетівського районного суду Хмельницької області звільнений на підставі ст. 1, п "а" ст. 2 Закону України "Про амністію";
-06 липня 2000 року Барським районним судом Вінницької області за ст. 42, частинами 2, 3 ст. 140 КК України до чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією майна; 05 вересня 2003 року звільнений на підставі ст. 2 Закону України "Про амністію";
-02 червня 2004 року Барським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки;
-17 грудня 2004 року Барським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до чотирьох років позбавлення волі;
-25 квітня 2005 року Апеляційним судом Вінницької області за ст. 71, п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України до п`ятнадцяти років позбавлення волі, 12 липня 2017 року ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково звільнений від відбування покарання з невідбутою частиною покарання один рік шість місяців;
-12 вересня 2019 року Барським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до чотирьох років позбавлення волі,

-визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Барського районного суду Вінницької області від 11 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Барського районного суду Вінницької області від 12 вересня 2019 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дня проголошення вироку суду.
Зараховано ОСОБА_7 в строк покарання за цим вироком частково відбуте ним покарання за попереднім вироком Барського районного суду Вінницької області від 12 вересня 2019 року.
Також судовим рішенням вирішені питання щодо речових доказів і скасування накладеного на них арешту, а також стягнення понесених процесуальних витрат.

Судовим рішенням встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 09 січня 2020 року біля 12 год. 30 хв., пройшов через хвіртку на територію домоволодіння, що розташоване по АДРЕСА_2 , власниками якого на підставі договору купівлі-продажу в рівних частках є ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , за яким здійснює догляд та за згодою власників користується будинком та майном ОСОБА_12 , усвідомлюючи, що вчиняє протиправно та бажаючи діяти саме таким чином, маючи на меті умисел на таємне заволодіння чужим майном з метою обернути його на свою користь, бажаючи протиправно збагатитися за рахунок чужої власності, підійшов до вікна вказаного житлового будинку, вийняв із нього шибку та проник всередину будинку, звідки повторно таємно, умисно, з корисливих мотивів вчинив крадіжку LED-телевізора, марки "Ergo", моделі "LE32D3", ринкова вартість якого при умові робочого стану, правильного виконання вимог з його утримання, догляду, збереження та інших правил, які передбачені в інструкції з його використання, згідно з висновком експерта Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз МЮ України № 183/20-21 від 14 січня 2020 року, складала 2696 грн 67 коп. Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму в розмірі 2696 грн 67 коп.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі з поданими до неї доповненнями прокурор просить вирок Барського районного суду Вінницької області від 11.06.2021 щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Барського районного суду Вінницької області від 12 вересня 2019 року і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців. Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з дня проголошення вироку суду. В решті вирок суду лишити без змін.
В доводах апеляційної скарги та в поданих до неї доповненнях посилається на те, що суд першої інстанції не повинен був зазначати у вироку щодо зарахування ОСОБА_7 в строк покарання за цим вироком частково відбуте ним покарання за попереднім вироком Барського районного суду Вінницької області від 12 вересня 2019 року, оскільки до покарання призначеного за цим вироком, на підставі ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Барського районного суду Вінницької області від 12 вересня 2019 року. Окрім того, у такому випадку початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 необхідно рахувати з дня проголошення вироку суду.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор подану прокурором апеляційну скаргу з доповненнями до неї підтримав та наполягав на їх задоволенні, посилаючись на викладені у них доводи.
Обвинувачений та його захисник просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора з поданим до неї доповненнями. Окрім цього, просили суд змінити вирок та пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання до 4 років позбавлення волі.
Потерпілий ОСОБА_12 повідомлений належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте до суду апеляційної інстанції не з`явився та не повідомив суд про поважність своєї неявки, а тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України кримінальне провадження розглянуто у його відсутність.
Письмових заперечень на апеляційну скаргу від інших учасників кримінального провадження до суду не надходило.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора з поданими до неї доповненнями, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга з доповненнями підлягає до задоволення, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.
На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано не повністю.
Зокрема, як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. Даний висновок суду першої інстанції в апеляційній скарзі не заперечується, а тому в цій частині перевірці в апеляційній інстанції не підлягає.
Водночас, наведені прокурором в апеляційній скарзі з доповненнями доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є підставою для скасування вироку в частині призначення покарання та ухвалення в цій частині нового вироку, виходячи з наступних підстав.
У роз`ясненнях, викладених у п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990 зазначається, що зміст резолютивної частини вироку має бути викладено чітко і ясно, щоб при його виконанні не виникло сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Вироком Барського районного суду від 11.06.2021 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Барського районного суду Вінницької області від 12 вересня 2019 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
У такому випадку початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 слід рахувати з дня проголошення вироку суду.
Проте, суд першої інстанції у такому випадку не повинен був зазначати у вироку щодо зарахування ОСОБА_7 в строк покарання за цим вироком частково відбуте ним покарання за попереднім вироком Барського районного суду Вінницької області від 12 вересня 2019 року, оскільки до покарання призначеного за цим вироком, на підставі ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Барського районного суду Вінницької області від 12 вересня 2019 року.
Місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку в частині призначення покарання на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України та ухвалення в цій частині нового вироку.
Підстав згідно ч. 2 ст. 404 КПК України для виходу за межі апеляційних вимог, зокрема щодо призначення обвинуваченому більш м`якого покарання апеляційний суд не вбачає.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора з поданим до неї доповненнями, оскільки під час апеляційного перегляду судового рішення колегією суддів встановлено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання в апеляційному порядку та ухвалення в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Барського відділу Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Барського районного суду Вінницької області від 11.06.2021 щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, скасувати та постановити в цій частині новий вирок.
Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Барського районного суду Вінницької області від 12 вересня 2019 року і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з дня проголошення даного вироку суду, тобто з 21.09.2021 року.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - у той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4