Ухвала
Іменем України

15 грудня 2021 року

м. Київ

справа № 398/1439/14-к
провадження № 51-4558 к 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
в режимі відеоконференції
засудженого ОСОБА_5
розглянув у судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на вирок Кропивницького апеляційного суду від 3 червня 2021 року щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 187 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 лютого 2020 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК та призначено йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишений до набрання вироком законної сили.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII) зараховано ОСОБА_5 в строк покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення з 25 липня 2010 року по 19 травня 2011 року включно, та період з 09 вересня 2018 року по 11 лютого 2020 року включно.

Цивільний позов ОСОБА_6 ухвалено задовольнити частково.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_6 20 000 (двадцять тисяч) грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Цивільний позов ОСОБА_7 ухвалено задовольнити повністю.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_7 60 000 (шістдесят тисяч) грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання про долю речових доказів.
Вироком Кропивницького апеляційного суду від 3 червня 2021 року вирок суду першої інстанції скасовано в частині.
Ухвалено вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 3 ст. 187 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК в редакції Закону № 838VIII від 26 листопада 2015 року, зараховано ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 липня 2010 року по 19 травня 2011 року включно та з 09 вересня 2018 року до вступу вироку в законну силу включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у інше приміщення (розбій), за наступних обставин.
ОСОБА_5 маючи умисел на заволодіння чужими грошовими коштами у невизначеній сумі, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , засудженими вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 04 травня 2016 року за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК, розподіливши ролі між учасниками та підготувавши знаряддя вчинення злочину заздалегідь спланував напад на домоволодіння АДРЕСА_2 , в якому проживає ОСОБА_6 , зі своєю дружиною ОСОБА_6 та двома малолітніми дітьми ОСОБА_7 та ОСОБА_11 . Готуючись до скоєння злочину ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 періодично з 13 червня 2010 року, в денний час з салону автомобіля ВАЗ 21099, що належить ОСОБА_8 , спостерігали за мешканцями домоволодіння та з метою вивчення розташування господарських будівель та розподілу своїх дій під час нападу ОСОБА_5 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 попередньо приходили під приводом продажу металевих запчастин у зазначений двір.
20 червня 2010 року, близько 19.00 год., ОСОБА_9 , керуючи автомобілем ВАЗ 21099, що належить ОСОБА_8 , змінивши при цьому д.н.з. на д.н.з. НОМЕР_1 , від автомобіля ЗАЗ, згідно домовленості разом з ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_5 , прибули на АДРЕСА_2 , де ОСОБА_8 , який взяв з собою чотири хомути для зв`язування мешканців будинку, ОСОБА_10 , який озброївся пістолетом Макарова для стрільби гумовими кулями та ОСОБА_5 , який взяв із собою електрошокер, вийшли з автомобіля та пішли до вищевказаного будинку, а ОСОБА_9 залишився чекати в зазначеному автомобілі.
Після цього, ОСОБА_5 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 під приводом продажу металевих запчастин, шляхом вільного доступу проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_2 . Перебуваючи в дворі вказаного домоволодіння, діючи згідно раніше розподілених ролей, ОСОБА_10 та ОСОБА_5 , вчинили напад на ОСОБА_12 , під час якого ОСОБА_10 , демонструючи пістолет ПМР, почав погрожувати останній, приставивши пістолет до її чола та після цього наносив їй удари руками, тримаючи в руках пістолет, по голові та рукам. Крики ОСОБА_12 почув ОСОБА_6 та малолітній ОСОБА_7 , які підбігли до гаражу, де в подальшому ОСОБА_5 схопив ОСОБА_7 та кинув його до гаражу, а ОСОБА_8 намагався схопити ОСОБА_6 , але останній вирвався та побіг до вольєру з собаками. Побачивши, що ОСОБА_6 відкриває вольєр з собаками, ОСОБА_8 , ОСОБА_5 та ОСОБА_10 втекли з домоволодіння. Під час вчинення нападу ОСОБА_10 спричинив середньої тяжкості тілесні ушкодження ОСОБА_12 .
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону щодо ч. 5 ст. 72 КК, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, внаслідок суворості, ставить питання про скасування вироку апеляційного суду та направлення справи на новий апеляційний розгляд. Вважає, що судом недостатньо враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення та особу засудженого.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_13 заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого, просила вирок апеляційного суду залишити без зміни.

Засуджений ОСОБА_5 підтримав доводи викладені у касаційній скарзі і просив її задовольнити, скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 398 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі КПК України 1960 року) підставами для скасування або зміни вироку, ухвали, постанови касаційним судом є лише істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.
Згідно з положеннями статті 378 КПК України 1960 року апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках: необхідності застосування закону про більш тяжкий злочин чи збільшення обсягу обвинувачення, за умови, що засудженому було пред`явлено обвинувачення у вчиненні такого злочину чи у вчиненні злочину в такому обсязі і від цього обвинувачення він захищався в суді першої інстанції; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення засудженого від відбуття покарання. Вирок апеляційного суду повинен відповідати вимогам, зазначеним у статтях 332-335 цього Кодексу. Крім того, у вироку апеляційного суду зазначається зміст вироку суду першої інстанції, суть апеляції, мотиви прийнятого рішення.

Як убачається з матеріалів справи, суд апеляційної інстанції, постановляючи вирок стосовно ОСОБА_5 дотримався зазначених вимог кримінально-процесуального закону.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація його дій засудженим не оскаржуються.
Доводи касаційної скарги засудженого щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є необґрунтованими з огляду на таке.
Так, положеннями статті 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Як вбачається з матеріалів справи, прокурор не погодився з призначеним судом першої інстанції засудженому ОСОБА_5 покаранням і суд апеляційної інстанції під час розгляду справи за апеляцією прокурора дійшов висновку, що призначене судом ОСОБА_5 покарання через свою м`якість не могло слугувати запорукою виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Згідно ст. 372 КПК України 1960 року невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м`якості, так і суворості.
Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для його вибору суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував, що злочин, вчинений засудженим, належить до категорії особливо тяжких злочинів, дані про особу, що ОСОБА_5 як особа характеризується посередньо, має на утриманні двох дітей, на обліках у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, офіційно не працює, раніше не судимий. Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, судом не встановлено.

Враховуючи зазначене, ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, поведінку та конкретні дії засудженого ОСОБА_5 під час його вчинення, а також, що ОСОБА_5 умисно ухилявся від суду у зв`язку з чим понад 7 років перебував у розшуку, спричинену шкоду потерпілим не відшкодував, колегія суддів апеляційного суду дійшла обґрунтованого висновку про те, що призначене судом першої інстанції покарання через свою м`якість не може слугувати запорукою виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів. Суд призначив покарання у межах санкції ч. 3 ст. 187 КК наближене до мінімальної межі санкції вказаної норми кримінального закону. Таке покарання відповідає вимогам статей 50, 65 цього Кодексу за своїм розміром є пропорційним і співмірним вчиненому та його наслідкам.

Твердження засудженого про неврахування судом його щирого каяття та готовності сплатити моральну шкоду потерпілим, як обставин, що пом`якшують покарання, були предметом апеляційного перегляду, за наслідком якого суд навів обґрунтовані підстави для їх спростування.
Колегія суддів Верховного Суду погоджується з мотивами апеляційного суду, оскільки щирим каяттям є критична оцінка винуватим своєї протиправної поведінки, коли він засуджує свою поведінку, що має підтверджуватися конкретними діями, які мають знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження. Згідно усталеної судової практики, якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження. Зазначене узгоджується з практикою Верховного Суду, викладеною в постановах від 15 листопада 2021 року у справі № 199/6365/19, від 2 листопада 2021 року в справі № 643/13256/17, від 29 вересня 2021 року в справі № 191/2785/18, від 6 липня 2021 року в справі № 243/3208/19, від 20 серпня 2020 року в справі № 750/1503/19.
Про щирість каяття особи свідчить і поведінка засудженого після вчинення злочину. Якщо особа сприяє розкриттю вчиненого нею злочину (викриває співучасників, видає знаряддя та засоби вчинення злочину, видає або допомагає у розшуку майна здобутого злочинним шляхом, надає інші докази тощо), добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи. Зазначене кореспондується практикою Верховного Суду, викладеною в постановах від 2 листопада 2021 року у справі № 643/13256/17, від 29 вересня 2021 року в справі № 191/2785/18, від 06 липня 2021 року у справі № 243/3208/19.
Засуджений ОСОБА_5 визнав свою вину частково, матеріали провадження не містять даних на підтвердження добровільного відшкодування потерпілим матеріальних та моральних збитків, що об`єктивно підтверджувало б його щире каяття або його намагання відшкодувати такі збитки. Доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_5 про те, що іншим співучасникам вчиненого злочину призначено тотожне покарання без урахування даних про особу, не ґрунтуються на матеріалах справи. Касаційний суд вважає, що призначене ОСОБА_5 , покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна не є надто суворим, воно відповідає тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення нових злочинів, відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а вироки щодо інших співучасників цього злочину не мають преюдиційного значення для справи, яка є предметом касаційного перегляду.
Не є обґрунтованими доводи засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягало, на його думку, в тому, що апеляційний суд не перерахував ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Частиною 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набув чинності 21 червня 2017 року (далі -Закон № 2046-VIII), ч. 5 ст. 72 КК викладено в такій редакції: попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.
Відповідно до висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, у разі, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII.
Згідно вироку апеляційного суду ОСОБА_5 обґрунтовано зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 липня 2010 року по 19 травня 2011 року включно та з 9 вересня 2018 року до вступу вироку в законну силу включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 377 КПК України 1960 року дав належну оцінку викладеним в апеляційних скаргах прокурора та засудженого доводам, та обґрунтовано задовольнив апеляційну скаргу з доповненнями прокурора та відмовив у задоволенні апеляції засудженого ОСОБА_5 .

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б були підставою для скасування судового рішення, не встановлено.
За таких обставин касаційна скарга засудженого ОСОБА_5 не підлягає задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись статтями 394396, 400-2 КПК 1960 року, п.15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України 2012 року, Суд
постановив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Кропивницького апеляційного суду від 3 червня 2021 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3