УХВАЛА
14 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 756/10060/17
провадження № 51-3003км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі Суд) у складі:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора засудженого захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу засудженого на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 19 травня 2020 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шепетівки Хмельницької області, жителя м. Києва,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 121 Кримінального кодексу України (далі КК).
Оскаржені судові рішення

1. Згаданим вироком, залишеним без зміни апеляційним судом, ОСОБА_6 засуджено за частиною 2 статті 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.
2. Суд визнав доведеним, що 22 квітня 2017 року приблизно о 23:30 біля кооперативу «Заграва» на проспекті Героїв Сталінграду, 20-А в м. Києві ОСОБА_6 на ґрунті неприязних відносин завдав кілька ударів кулаками в голову ОСОБА_9 , а коли той упав спиною на землю, то сів на нього зверху та продовжив його побиття кулаками в голову, чим заподіяв тяжких тілесних ушкоджень. Внаслідок отриманої черепно-мозкової травми потерпілий помер у лікарні ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Вимоги і доводи касаційної скарги

3. У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), просить скасувати оскаржені судові рішення, а кримінальне провадження закрити на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 цього Кодексу.
4. Він стверджує, що наявними у справі доказами не доведено його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину, а висновки суду ґрунтуються на припущеннях і недопустимих доказах.
5. Зокрема, недопустимим є висновок судово-медичної експертизи трупа потерпілого № 1136/2, що проведена на підставі постанови слідчого від 07 травня 2017 року, оскільки ця постанова винесена слідчим, що не входив до визначеної групи слідчих, у ній зазначена інша фабула кримінального правопорушення, і про проведення цієї експертизи сторону захисту було повідомлено лише після закінчення досудового розслідування. Також недопустимим є висновок повторної судово-медичної експертизи № 031-203-2019, оскільки в його основу покладено висновок попередньої експертизи.
6. Також він вважає, що під час досудового розслідування не було проведено огляду місця події, показання свідків є суперечливими, а інші наявні у справі докази не спростовують версії сторони захисту про його непричетність до заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень.
7. На думку засудженого, апеляційний суд в ухвалі належним чином не спростував доводів, наведених у його апеляційній скарзі.
Позиції учасників провадження

8. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
9. Засуджений та його захисники підтримали касаційну скаргу в повному обсязі. Зокрема, вони наголошували на необхідності врахувати правову позицію, викладену в постанові колегії суддів Третьої судової палати Суду від 7 серпня 2019 року у справі № 555/456/18.
10. Прокурор заперечив проти задоволення касаційних вимог сторони захисту, просив залишити судові рішення без зміни. Погодившись із доводами сторони захисту щодо недопустимості висновку експертизи трупа потерпілого № 1136/2, прокурор вважав, що призначена апеляційним судом повторна судово-медична експертизи № 031-203-2019 проведена відповідно до вимог кримінального процесуального закону і відповідає критеріям допустимості доказів.
Оцінка Суду

11. Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, засудженого та захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скаргах доводи, Суд дійшов висновку, що кримінальне провадження необхідно передати на розгляд Великої палати Верховного Суду через наявність виключної правової проблеми.
12. Колегія суддів зазначає, що відповідно до матеріалів справи слідчий Оболонського управління поліції, за постановою якого проведена експертиза, дійсно не входив до складу слідчої групи. Відповідно до постанови про створення слідчої групи від 24 квітня 2017 року проведення досудового розслідування було доручено слідчим того ж управління ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (т. 1., а.с. 39), а судово-медичну експертизу проведено за постановою слідчого ОСОБА_12 (т.1, а. п. 81).
13. У цій справі сторона захисту стверджує, що висновок судово-медичної експертизи трупа потерпілого № 1136/2 є недопустимим доказом, серед іншого, внаслідок того, що її проведено на підставі постанови, винесеноїслідчим, який не входив до складу слідчої групи.
14. В обґрунтування свого доводу захист посилається на правову позицію щодо застосування норм кримінального процесуального закону, висловлену в постанові колегії суддів Третьої судової палати Суду від 7 серпня 2019 року у справі № 555/456/18[1]за подібних обставин.
15. У цій постанові, зокрема, зазначено:
«…слідчий Рівненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області ОСОБА_13 не мав повноважень приймати рішення про призначення судово-медичної експертизи, оскільки він не входив до складу групи слідчих, яким доручено досудове розслідування. Таким чином, постанова про призначення судово-медичної експертизи від 20 січня 2018 року винесена неуповноваженою особою».
16. Суд у цьому рішенні зазначив також:
«Вирішуючи питання про істотність допущених при залучені експерта для проведення експертизи порушень як підставу для визнання доказу недопустимим, Суд виходить з наступного.
Частина 2 статті 242 КПК встановлює шість обов`язкових випадків для проведення експертизи, зокрема для встановлення причин смерті.
Системний аналіз норм КПК дає можливість зробити висновок, що іншими процесуальними засобами з`ясувати обставини, пов`язані з встановленням причин смерті не передбачено.
У даному кримінальному провадженні висновок судово-медичного експерта Комунального закладу «Обласне бюро судово-медичної експертизи» Рівненської обласної ради ОСОБА_14 № 37 від 19 лютого 2018 року, яким встановлюються причини смерті ОСОБА_15 , є доказом, яким встановлюються обставини, які не можуть бути встановленні іншими доказами, навіть в їх сукупності.

Викладене дає підстави Суду вважати, що допущені порушення є істотними, висновок експерта як доказ є недопустимим, а вирок суду щодо винуватості ОСОБА_16 не може ґрунтуватися на такому доказі».

18. Таким чином, із цієї правової позиції випливає, що якщо рішення, на підставі якого проводилось експертне дослідження, прийняте слідчим, що не входить до групи слідчих, яким доручено розслідування, то висновок експерта є недопустимим доказом.
17. Колегія не може погодитися з таким підходом і вважає, що питання у цій справі становить виключну правову проблему, оскільки стосується концептуального підходу до визначення допустимості/недопустимості доказів.
18. Концепція, що лежить в основі правил щодо допустимості доказів у діючому Кримінальному процесуальному кодексі, виходить з розуміння, що в центрі уваги суду, який вирішує питання про допустимість доказу, має знаходитися права особи і виправданість їх обмеження державою, незалежно від того, яким саме представником держави ці права обмежуються.
19. Саме на такий фокус уваги вказує і формулювання частини 1 статті 87 КПК, яка передбачає, що для визнання доказу недопустимим необхідно встановити, що при його отриманні істотно порушені права і свободи людини, гарантовані Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
20. Також і частина 2 статті 87 КПК посилається на права і свободи людини, обмежуючи, на відміну від частини 1, розсуд суду у визначенні ступені істотності порушення для визначення допустимості доказів.
21. Правила про недопустимість показань з чужих слів також ґрунтуються на праві особи допитувати свідків проти себе (пункт «d» частини 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенції). Інші правила, наприклад, правила статті 290 КПК, зумовлені правом особи на достатній час та можливості для підготовки захисту. Цей перелік правил про допустимість доказів можна продовжувати, і у кожному випадку можна знайти чіткій зв`язок правила із фундаментальними правами та свободами людини, визнаними положеннями Конституції або Конвенції.
22. За такого підходу увага суду зосереджується на визначенні впливу процесуального порушення на забезпечення тих чи інших прав і свобод, тобто визначенні того, наскільки допущене порушення зруйнувало або принаймні звузило ці права і свободи та/або можливість ефективно користуватися ними порівняно із ситуацією, якщо б це порушення не було допущене.
23. Такий концептуальний підхід до вирішення питання про допустимість доказів знайшов відображення також у практиці Суду. Суд зазначав, що:
«[норми частин 1 та 2 статті 87 КПК] не передбачають, що будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи».[2]
24. У інших справах Суд також вказував:
«Вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, Суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті».[3]
25. Також Суд дійшов висновку, що:
«…суд, визнаючи доказ недопустимим відповідно до частини 2 або 3 статті 87 КПК, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення. Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми.
Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим».[4]
«Оцінюючи надані сторонами докази на предмет їх допустимості згідно з частиною 1 статті 87 КПК України суди першої та апеляційної інстанцій виходили із того, що зазначені положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані у відповідній нормі. Тобто, будь-яке процесуальне порушення, допущене в ході збирання доказів, саме по собі не може бути підставою для визнання їх недопустимими.
У зв`язку із цим, за наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду».[5]
26. Колегія суддів вважає такий підхід правильним, оскільки він ґрунтується на розумінні, що для прийняття рішення у справі суд має отримати якомога більшу інформацію щодо фактичних обставин, важливих для вирішення справи, забезпечивши сторонам можливість у змагальній процедурі перевірити та заперечити цю інформацію. Виключення доказів, які можуть мати стосунок до важливих фактів справи, є крайнім заходом, який має застосовуватися у разі, якщо іншими засобами неможливо усунути фактори, які перешкоджають забезпеченню справедливого судового розгляду.
27. Безумовно, істотне порушення фундаментальних справ і свобод особи отримання доказів внаслідок поганого поводження, порушення права не свідчити проти себе та на правову допомогу захисника тощо не може бути терпимим у правосудді, і суди мають протистояти таким порушенням для того, щоб органи правопорядку не перетворили такі методи у звичайну практику.
28. Водночас порушення тих чи інших численних формальностей, які регулюють порядок організації та проведення кримінального розслідування чи окремих процесуальних дій і жодним чином не зачіпають права і свободи особи, мають оцінюватися виходячи з балансу конкуруючих інтересів: потреби суспільства у розкрити злочин і покарати злочинця та важливості тих формальностей для забезпечення справедливості розгляду справи в цілому.
29. Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) вже розглядав справи, де занадто формальне тлумачення національними судами процесуальних правил не дозволило притягнути осіб, щодо яких були вагомі докази винуватості, до кримінальної відповідальності.
30. У рішенні у справі «Маслова та Налбандов проти Росії» ЄСПЛ встановив порушення статті 3 Конвенції через нездатність держави засудити працівників міліції та прокуратури, щодо яких було зібрано велику кількість переконливих і недвозначних доказів причетності до неодноразового зґвалтування та катувань затриманої жінки, але які зрештою були визнані національним судом недопустимими через недотримання формальностей при порушенні кримінальної справи.[6]
31. У рішенні у справі «R.B. v. Estonia» ЄСПЛ встановив порушення статей 3 та 8 Конвенції, оскільки можливого винуватця не було притягнуто до відповідальності через те, що суд виключив ключовий доказ показання 4-річної потерпілої на тій підставі, що вона не була попереджена про обов`язок казати правду і про можливість відмовитися давати показання. ЄСПЛ зазначив, що «залишаючи осторонь питання, чи є взагалі доречним таке попередження у такій справі, рішення Верховного Суду у сукупності з упущенням слідчого, підірвало ефективне переслідування цього злочину».[7]
32. Касаційний кримінальний суд у наведених вище рішеннях сформував висновки щодо застосування частини 1 статті 87 КПК, які враховують наведені вище міркування і вимагають від судів, включаючи цей Суд, перед тим, як визнати доказ недопустимим, встановити, чи відбулося порушення певного права або свободи людини, визначене відповідними правовими актами, та чи було це порушення настільки істотним, щоб виправдати виключення доказу як недопустимого.
33. У той же час підхід до визначення допустимості доказів, сформований у згаданій вище постанові Суду (пункти 15-16), колегія вважає помилковим, таким, що суперечить вимогам процесуального закону та опрацьованим цим Судом підходам щодо впливу процесуальних порушень на допустимість/недопустимість доказів і може призвести до негативних наслідків у разі його поширення у судовій практиці.
34. У цій постанові сформульоване правило, що ґрунтується на міркуваннях, які жодним чином не пов`язані з забезпеченням прав і свобод особи. Це правило зосереджується на персоналіях тих осіб, які проводили ті чи інші процесуальні дії та правилах їх призначення тощо.
35. Виходячи з такого підходу, для допустимості/недопустимості доказів неважливо, чи були проведені процесуальні дії відповідно до передбаченої законом процедури і чи були під час їх проведення додержані чи порушені права і свободи людини. Фокус уваги суду зосереджується виключно на тому, чи були ці дії вчинені «правильним» представником держави. Таким чином, навіть якщо певна процесуальна дія проведена з повним додержанням прав і свобод особи, результати такої дії є недопустимими доказами, якщо згодом суд вирішить, що особа, яка забезпечила додержання всіх прав і свобод під час слідчої дії, є не тією особою, яка є уповноваженою на проведення такої дії.
36. Такий підхід ґрунтується на переконанні, що докази не існують у зовнішньому світі, а створюються особою, яка проводить розслідування. Лише за такого уявлення було б виправданим надавати особі, що проводить розслідування, значення ключового фактору для визначення допустимості або недопустимості доказів.
37. Колегія суддів не може погодитися з тим, що прізвище слідчого, який призначив експертизу, може якимось чином позначитися на якості чи повноті експертного дослідження. Більше того, визнання наявності такого впливу суперечило б самим основам кримінального процесу, який виключає будь-який вплив слідчого на експертне дослідження. Доказове значення і переконливість висновку експерта визначається правильністю використання методів дослідження відповідних фактів та обґрунтованістю висновків положеннями тієї галузі знань, у яких проводиться експертиза.[8]
38. Крім того, цей підхід перетворює кримінальний процес, який є за своєю природою вирішенням спору між обвинуваченим і державою, яка його обвинувачує, на інструмент вирішення юрисдикційних спорів між різними органами або посадовими особами, які ведуть розслідування, що не є предметом розгляду кримінального суду.
39. Внаслідок зміщення фокусу уваги суду з завдання захисту прав людини на з`ясування формальностей організації розслідування, у постанові згаданій вище постанові не зазначено, які саме права і свободи особи порушені таким процесуальним порушенням та якими саме правовими актами, зазначеними в частині 1 статті 87 КПК, це право чи свобода передбачені.
40. Колегія суддів зазначає, що ні Конституція України, ні положення національного законодавства, ні положення будь-яких міжнародних договорів, що визначають стандарти справедливого розгляду у кримінальних справах, не передбачають права особи вимагати розслідування певним слідчим.
41. Також колегія суддів не вважає, що права сторони захисту були якось звужені самим фактом, що експертиза була призначена слідчим, що не входив до складу групи, якій доручено розслідування і ця сторона жодним чином не обґрунтувала, у якому аспекті можливості ефективного захисту були б ширшими при умові, що експертиза була б призначена слідчим, що входив до слідчої групи.
42. Внаслідок невірного концептуального підходу, що суперечить попередній практиці Суду у згаданій постанові також не наведено мотивів, яким чином це порушення зачіпає права і свободи особи і чому такий вплив можна вважати істотним. Замість відповіді на це питання в постанові наведено обґрунтування важливості експертизи для вирішення справи, що не стосується питання про вплив порушення на проведення експертизи.
43. У той же час колегія суддів вважає, що питання про вплив такого порушення процедури, як призначення експертизи слідчим, який не входить до групи слідчих, на допустимість доказів є питанням, яке має обов`язково бути вирішеним виходячи з критеріїв, опрацьованих цим Судом.
44. Колегія також не може погодитися з підходом Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, висловленим в ухвалі від 21 жовтня 2021 року про повернення кримінального провадження на розгляд колегії[9]. Як встановлено Об`єднаною палатою, правовідносини у даному кримінальному провадженні подібні тим, які дали підстави для висновку Суду у справі № 555/456/18 (пункти 15-16 вище).
45. У той же час Об`єднана палата дійшла висновку, що питання застосування статті 87 КПК «має вирішуватися у конкретному провадженні, виходячи з установлених судом фактичних обставин».
46. Колегія переконана, що питання про те, застосовувати чи не застосовувати правила про недопустимість доказів у подібних обставинах, законодавець не залишив на розсуд чи суб`єктивне внутрішнє переконання суду.
47. Тлумачення і забезпечення єдиного та послідовного застосування правил про докази є однією з найважливіших задач Суду. Тому якщо обставини, важливі для вирішення питання про допустимість доказів, у двох справах ідентичні, то правило про допустимість доказу має застосовуватися однаково. Інакше зміст принципу однакового застосування закону втрачає свій сенс. Тому утвердження саме такого підходу до застосування правил про докази колегія вважає другою виключною правовою проблемою, що дає підстави для передачі справи до Великої палати Верховного Суду.
48. Колегія вважає, що з виключної правової проблеми у цьому провадженні необхідно сформулювати такий висновок:
Призначення експертизи слідчим, що не входить до складу групи слідчих, яким доручене розслідування, є порушенням кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про допустимість висновку експерта, отриманого внаслідок такого порушення, суд має взяти до уваги доводи сторін, яким чином це порушення позначилося на забезпеченні прав і свобод сторони захисту чи інших учасників судового процесу, передбачених правовими положеннями, згаданими в частині 1 статті 87 КПК, і у разі встановлення зв`язку між цим порушенням і порушенням відповідних прав і свобод визначити та навести в рішенні відповідні мотиви, чому він вважає чи не вважає такі наслідки для прав і свобод особи істотними.
Керуючись статтями 434-1, 434-2 КПК, Суд
постановив:
Передати кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 19 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] https://reyestr.court.gov.ua/Review/83617115

[2] Постанова від 01 грудня 2020 року у справі № 318/292/18, http://reyestr.court.gov.ua/Review/93438380

[3] Постанови від 28 січня 2020 року у справі № 359/7742/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/87334567; від 8 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/85238666

[4] Постанова від 8 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/85238666

[5] Постанова від 06 липня 2021 року у справі № 720/49/19, https://reyestr.court.gov.ua/Review/98170716

[6] Maslova and Nalbandov v. Russia, no. 839/02, 24 January 2008

[7] R.B. v. Estonia, no. 22597/16, § 101, 22 June 2021

[8] Постанова від 16 квітня 2019 року у справі № 127/2437/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/81691707

[9]http://reyestr.court.gov.ua/Review/100456973