ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 580/799/17 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/218/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю в режимі відеоконференції :
прокурора - ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 28 лютого 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лебедин Сумської області, не одруженого, що має середню професійну освіту, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 14.07.2015 року за ч.1 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,-
визнано винним та засуджено за ч.2 ст.190 КК України - 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Лебединського районного суду Сумської області від 14 липня 2015 року у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Згідно вироку, ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він у березні 2016 року розмістив в мережі Інтернет на сайті оголошень купівлі-продажу «SLANDO» (http://olx.ua) оголошення про продаж трактора вартістю 24000 грн., якого в нього не було, узявши при цьому у свого знайомого ОСОБА_9 в тимчасове користування банківську картку КБ «ПриватБанк» за № НОМЕР_1 з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману. 16.03.2016 ОСОБА_10 знайшов в мережі Інтернет оголошення про продаж трактора, яке розмістив ОСОБА_8 , та зателефонував на вказаний в оголошенні мобільний телефон НОМЕР_2 , домовившись із незнайомим йому чоловіком про купівлю. ОСОБА_8 , не маючи на меті продати трактор, повідомив ОСОБА_10 в ході телефонної розмови про те, що йому необхідно перерахувати на банківську картку КБ «ПриватБанк» за № НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 8000 грн. В той же день, о 16 год. 15 хв. ОСОБА_10 , будучи введеним в оману ОСОБА_8 , добровільно перерахував грошові кошти в сумі 8000 грн. на вказану банківську картку, з якої ОСОБА_8 зняв перераховані грошові кошти, заволодівши таким чином шляхом обману грошовими коштами потерпілого.

Крім того, ОСОБА_8 у березні 2016 року розмістив в мережі Інтернет на сайті оголошень купівлі-продажу «SLANDO» (http://olx.ua) оголошення про продаж мотоблоку вартістю 8500 грн., якого в нього не було. Також з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману, ОСОБА_8 взяв у своєї знайомої ОСОБА_11 в тимчасове користування банківську картку КБ «ПриватБанку» за № НОМЕР_3 . 28.03.2016 ОСОБА_12 в мережі Інтернет знайшов оголошення про продаж мотоблоку, яке розмістив ОСОБА_8 , та зателефонував на вказаний в оголошенні мобільний телефон НОМЕР_4 , домовившись про покупку з незнайомим йому чоловіком, який був вказаний у оголошенні як ОСОБА_13 . Під час телефонної розмови ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_12 про те, що останньому необхідно перерахувати на банківську картку КБ «ПриватБанку» за № НОМЕР_3 грошові кошти в сумі 4221 грн. В той же день, о 13 год. 43 хв. ОСОБА_12 , будучи введеним в оману ОСОБА_8 , добровільно перерахував грошові кошти в сумі 4221 грн. на вказану банківську картку, з якої 28.03.2016 ОСОБА_8 зняв перераховані грошові кошти в сумі 4221 грн., заволодівши таким чином шляхом обману грошовими коштами потерпілого.

В апеляційній скарзі з доповненнями адвокат ОСОБА_7 просить відновити судове слідство та дослідити докази надані стороною обвинувачення щодо їх допустимості законності та докази про які було вказано в ухвалі апеляційного суду Сумської області від 05.07.2018 року.
Скасувати вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 28.02.2019 року стосовно ОСОБА_8 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.
В обґрунтування посилається на те, що пред`явлене обвинувачення ОСОБА_8 не знайшло свого підтвердження. Вказує на те, що суд не звернув увагу на той факт, що слідчий Лебединського ВП Сумського РВП ГУНП Сумської області ОСОБА_14 фактично не був призначений по справі і підроблені доручення, були надані до суду тільки під час повторного розгляду справи. Також зазначає про те, що судом необґрунтована визнані допустимими доказами наступні довідки: Охтирського відділення № 1 Сумської філії ПАТ КБ «Приват Банк» від 28.03.2016 року, оскільки вона отримана поза межами досудового розслідування, так як вона отримана на запит слідчого в межах матеріалів перевірки ЖЕО №1893 від 30.03.2016 року; Охтирського відділення № 1 Сумської філії ПАТ КБ «Приват Банк» згідно якої були зараховані кошти ОСОБА_12 , оскільки вона не є речовим доказом по справі; Виписка по банківському рахунку № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 , так як вона була витребувана з грубим порушення порядку тимчасового доступу, тобто поза межами дії ухвали слідчого судді.
Також зазначає, що інформація отримана відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 16 серпня 2016року (а.с. 94-97 том 1) не може братися до уваги, так як отримана поза межами строків виконання ухвали слідчого судді, у зв`язку з тим, що ухвала слідчого судді Лебединського районного суду була винесена 28 квітня 2016 року, а тимчасовий доступ був здійснений 16.08.2016 року, що суперечить вимогам п.7 ч.2 ст. 164 КПК України.
В справі відсутні докази, що з телефону ОСОБА_8 здійснювалися дзвінки до потерпілих чи іншим шляхом потерпілі телефонували ОСОБА_15 . Так як роздруківка телефонних розмов могла б вказати па те, що даних подій потерпілих з ОСОБА_8 не було.
Також в ході всього судового розгляду не було встановлено мобільні номери телефонів, яким користувалися потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , так як по їх номерам можливо буде встановити чи спілкувався з ними взагалі обвинувачений ОСОБА_8 , так як сторона захисту стверджувала під час судового розгляду, що ОСОБА_8 жодного разу з ними не спілкувався. Також можливо було піти іншим шляхом. А саме витребувати інформацію від оператора мобільного зв`язку по мобільному номеру обвинуваченого ОСОБА_8 та встановити, що обвинувачений ОСОБА_8 не спілкувався із жодним з потерпілих по даним обставинам в період березень - квітень 2016 року, як зазначено в обвинувальному акті.
Також, прокурором надані протокол тимчасового доступу до речей і документів від 16 серпня 2016 року з додатком описом речей і документів, та CD-R диск (а.с.87-90) вказана слідча дія була проведена слідчим Лебединського ВП ОСОБА_14 підставою для проведення вказаної слідчої дії стала ухвала слідчого судді Лебединського районного суду Сумської області ОСОБА_16 від 14 червня 2016 року. Як встановлено з реєстру матеріалів досудового розслідування (а.с.6) строк дії зазначеної ухвали становив один місяць, ухвала слідчого судді, прокурором надана не була. Крім того, зазначений протокол слідчої дії не містить посилання на номер кримінального провадження в межах якого проведена слідча дія.
Крім того, прокурором надані протокол тимчасового доступу до речей і документів від 5 травня 2016 року з додатком описом речей і документів, та завіреною копією довідки про рух коштів по картковому рахунку ОСОБА_9 (а.с.91-93) вказана слідча дія була проведена слідчим Глухівського відділу поліції ГУ НП в Сумській області ОСОБА_17 . У протоколі слідчої дії не зазначена ухвала слідчого судді, якою наданий слідчому ОСОБА_17 тимчасовий доступ до вказаної інформації та протокол не містить посилання на номер кримінального провадження в межах якого проведена слідча дія. Як встановлено з реєстру матеріалів досудового розслідування (а.с.6) тимчасовий доступ надавався, зокрема слідчим суддею Глухівського міськрайонного суду ОСОБА_18 29 березня 2016 року строк дії зазначеної ухвали склав двадцять днів, тобто до 18 квітня 2016 року.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника і вважав вирок суду законим та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника колегія суддів дійшла наступного.
Згідно ч.ч.1,4 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Клопотання адвоката ОСОБА_7 про повторне дослідження доказів в кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, оскільки, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З огляду на викладене та вимоги ч.3 ст.404 КПК України, підстави для задоволення такого клопотання захисника про повторне дослідження доказів та обставин, відсутні.

Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.
Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та змісту вироку суд, приймаючи рішення стосовно ОСОБА_8 , наведених вище вимог кримінального процесуального закону дотримав не в повному обсязі.
Суд, приймаючи остаточне рішення по справі, залишив поза увагою відсутність в матеріалах кримінального провадження постанови про призначення слідчої ОСОБА_14 , яка уповноважена на здійснення досудового розслідування, що з урахуванням змісту постанови Об`єднаної палати Верховного суду від 04 жовтня 2021 року у справі № 724/86/20 є неприпустимим. Крім того, як вбачається з вироку захисник порушував питання щодо повноважень слідчого ОСОБА_14 під час судового розгляду, та стверджував, що в кримінальному провадженні здійснено слідчі дії та прийнято процесуальні рішення неуповноваженими на те особами, тобто за відсутності в матеріалах кримінального провадження постанови про призначення слідим у кримінальному провадженні. Однак суд, посилаючись на наявність доручень, відхилив такі доводи захисника, не надавши їм належної оцінки.
Так, за приписами п.1 ч.2 ст.39 та ч.1 ст.214 КПК України визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, належить до компетенції керівника органу досудового розслідування.
Статтею 110 КПК України встановлено, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.
Така специфічна процесуальна форма рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть відповідні повноваження у конкретному кримінальному провадженні, як постанова вбачається із тлумачення положень ч.2 ст.39, ч.1 ст.214 КПК України у взаємозв`язку з положеннями ст.110 цього Кодексу.
Отже, процесуальне рішення керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має відповідати вимогам ст. 110 КПК.
Враховуючи останні апеляційні вимоги захисника від 21.01.2020 року, в яких захисник просить скасувати оскаржуваний вирок і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, з огляду на межі апеляційного розгляду, визначені ст.404 КПК України, апеляційний суд позбавлений можливості виправити вказану помилку.
За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Решту апеляційних доводів сторони захисту, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції слід врахувати висновки, викладені в постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 04.10.2021 року №724/86/20 (провадження 51-1353кмо21), а також належить дотримуватись вимог чинного КПК України, усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи захисника і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 28 лютого 2019 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: