КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 23 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0004366, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 23 червня 2021 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, українця, громадянина України, з неповною вищою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України - у виді 1 /одного/ року обмеження волі; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 2 /двох/ років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 /два/ роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 /два/ роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього відповідно ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Речові докази у справі: антена ТВ ріжкова, кабель HDMI, кабель спіральний USB-LIGHTNING 1.5 МЧОР - залишено за належністю ТОВ «Леруа Марлен», DVD-R диск виробника «VIDEX» постановлено зберігати в матеріалах кримінального провадження.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 19.05.2018 року близько 18 год. 35 хв., знаходячись у відділі електротоварів магазину ТОВ «Леруа Мерлен» по пр-ту Броварському, 3-В у м. Києві, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, взяв з полиці електротовар - тюнер цифр.ефірний T202HD (1 кількість) вартістю 332, 05 грн., поклав його до кишені куртки, пройшов через касову зону, не сплативши за товар, тобто таємно викрав чуже майно, чим спричинив ТОВ «Леруа Мерлен» матеріальну шкоду на загальну суму 332 грн. 05 коп.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_6 20.05.2018 року близько 20 год. 45 хв., знаходячись у відділі електротоварів магазину ТОВ «Леруа Мерлен» по пр-ту. Броварському, 3-В у м. Києві, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, взяв із торгових полиць товар на загальну суму 189,67 грн, а саме: антену ТВ ріжкову вартістю 47,17 грн., кабель HDMI, 1.5 м вартістю 68,33 грн., кабель вартістю 74,17 грн., який належить ТОВ «Леруа Мерлен» та поклав його до кишені куртки. Утримуючи при собі вказаний викрадений товар, обвинувачений ОСОБА_6 пройшов повз касу, не розрахувався за вказаний товар, і направився до виходу з магазину, тим самим повторно таємно намагався викрастичуже майно. Однак, свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони магазину.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок змінити в частині призначеного покарання. Ухвалити нове рішення, яким призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст. 185 КК України покарання у виді арешту строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, - ч. 1 ст. 5 КК України, оскільки не врахував положення ч. 3 ст. 5 КК України.

Зокрема, судом залишено поза увагою, що покарання у виді обмеження волі було відсутнє в редакції санкції ч. 1 ст. 185 КК України, яка діяла на час вчинення кримінальних правопорушень. При цьому, у санкції ч. 1 ст. 185 КК України, яка діяла на час вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, передбачені менш тяжкі покарання ніж обмеження волі, зокрема в обох редакціях санкція ч. 1 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді арешту на строк до 6 місяців.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 порушує питання про скасування вироку Деснянського районного суду міста Києва від 23 червня 2021 року та ухваленням нового вироку, яким ОСОБА_6 визнати невинуватим та виправдати за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку з недоведеністю складу кримінального правопорушення.
На переконання захисника, у матеріалах кримінальної справи відсутні докази винності ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України; всі докази у справі одержані незаконним шляхом; висновки суду побудовані на припущеннях; судом належно не з`ясовано обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону злочину; судом недостатньо досліджено характер і розмір заподіяної шкоди, а також не вжито заходів щодо перевірки показань заінтересованих учасників провадження, зокрема свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги поданої захисником апеляційної скарги та не заперечували проти зміни вироку, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до частини 1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_6 у вчинені кримінальнихправопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом, є правильним та обґрунтованим.

З огляду на доведеність винності вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка); за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Порушень кримінального процесуального закону, які могли би істотно вплинути на висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів не вбачає.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_6 засуджено незаконно за злочини, яких він не вчиняв, колегія суддів уважає безпідставними, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження. Винність ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України, повністю підтверджується сукупністю доказів, безпосередньо досліджених судом під час судового розгляду і яким суд дав оцінку у сукупності.
Так, суд першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні дослідив: дані протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 20.05.2018 року: 19.05.2018 року о 18 год. 35 хв. за адресою: м. Київ пр-т. Броварський, 3-В, в магазині «Леруа Мерлен» невідома особа таємно викрала цифровий тюнер «Т202 НР» вартістю 400 грн.; протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 20.05.2018 року: о 20 год. 45 хв. за адресою: м. Київ пр-т. Броварський, 3-В, в магазині «Леруа Мерлен» невідома особа таємно викрала товар на загальну суму 230 грн.; протоколу огляду від 20.05.2018 року об`єктом огляду являється службове приміщення магазину «Леруа Мерлен», який знаходиться по пр-т. Броварському в м. Києві. В приміщенні знаходиться особа чоловічої статі представилась як ОСОБА_6 , на запитання, чи є у нього речі, які йому не належать, в присутності двох понятих, ОСОБА_6 добровільно дістав з правої кишені куртки,та поклав на поверхню стола антену ТВ ріжкову 1 одиниця, кабель HDMI 1.5 м. 1 одиниця та кабель спіральний USB 1 одиниця.; постанови про визнання речових доказів та передачу їх на відповідальне зберігання від 31.05.2018 року антену ТВ ріжкову 1 одиниця, кабель HDMI 1.5 м. 1 одиниця та кабель спіральний USB LIGHTNING 1.5 МЧОР 1 одиниця, визнано речовим доказом у кримінальному провадженні та передано під розписку інспектору служби безпеки ТОВ «Леруа Мерлен Україна» ОСОБА_10 ; довідки ТОВ «Леруа Мерлен Україна», виданої Деснянському УП ГУ НП в м. Києві вартість: антени ТВ ріжкової - 47.77 грн. без ПДВ; кабелю HDMI 1.5 м. - 68,33 грн. без ПДВ; кабелю спірального USB LIGHTNING 1.5 МЧОР - 74,17 грн. без ПДВ.; тюнера цифр.ефірного Т202НD - 332,50 грн. без ПДВ.; постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 06.06.2018 року DVD-R диск виробника «VIDEX» на якому міститься відео з магазину ТОВ «Леруа Мерлен Україна» за 20.05.2018 року та за 19.05.2018 року - визнано речовими доказами у кримінальному провадженні; протоку про здійснення перегляду відеозапису від 15.06.2018 року на яких зафіксовано, як в торгових рядах магазину «Леруа Мерлен», обвинувачений ОСОБА_6 , 19.05.2018 року в період часу з 18:32 год. по 18:39 год. кладе коробку з тюнером, пересувається поміж торгівельних рядів та в подальшому виходить з приміщення магазину. Крім того, зафіксовано, як 20.05.2018 року в період часу з 20:39 год. по 21:25 год., обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину «Леруа Мерлен», у відділі електротоварів бере з полиць антену ТВ ріжкову, кабель HDMI 1.5 та кабель спіральний USB, та проходить за межі розрахункових кас, де біля виходу з магазину його зупиняють працівники охорони. Також міститься відео перебування обвинуваченого ОСОБА_6 в кімнаті охорони, де він дістає з кишень одягу антену ріжкову та кабель HDMI 1.5, кабель спіральний USB.
Суд у вироку дав детальну оцінку зазначеним доказам та навів достатнє обґрунтування для їх прийняття.
Також, суд першої інстанції дав оцінку показанням представника потерпілого ТОВ «Леруа Мерлен» ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , визнав їх такими, що узгоджуються в сукупності з іншими доказами та свідчать про вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 злочинів за встановлених судом обставин.
Таким чином, колегія суддів уважає доводи обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 про недоведеність винності ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованих кримінальних правопорушень такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи, оскільки суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі докази кримінального провадження в їх сукупності, визнав їх належними та допустимими, перевірив надані органом досудового розслідування докази та дійшов обґрунтованого та вмотивованого висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі колегія суддів уважає безпідставними.
Законом № 2617-VIII від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, внесено зміни до Кримінального Кодексу України, згідно з якими санкція ч. 1 ст. 185 КК України зазнала змін порівняно з попередньою редакцією. Збільшився розмір штрафу, покарання у виді громадських робіт та виправних робіт залишили без зміни, а також з огляду на те, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 185 КК України, віднесено за новим законом до кримінальних проступків, із санкції ч. 1 ст. 185 КК України в новій редакції виключено покарання у виді позбавлення волі, а додано покарання у виді обмеження волі.
Отже, ч. 1 ст. 185 КК України в редакції Закону № 2617-VIII частково пом`якшує відповідальність, а частково її посилює порівняно з редакцією ч. 1 ст. 185 КК України, яка діяла на час вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Частина 3 ст. 5 КК України передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України (в редакції від 22.11.2018 року, яка набула чинності 01.07.2020 року), кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується ОСОБА_6 , а саме за ч. 1 ст. 185 КК України (в редакції 22.11.2018 року, яка набула чинності 01.07.2020 року), віднесене до категорії кримінального проступку.
Санкція ч. 1 ст. 185 КК України (в редакції від 22.11.2018 року) передбачає відповідальність у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Пом`якшення покарання визначається шляхом порівняння санкцій попереднього та нового закону, який набув чинності, як щодо основних, так і щодо додаткових покарань, а також і поєднання цих покарань.
При цьому пом`якшенням покарання є як зменшення розміру певного виду покарання, так і призначення більш м`якого виду покарання, і закон не містить заборони призначати вид більш м`якого покарання, який не містив «старий» закон, що посилював покарання.

Отже, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що редакція ч. 1 ст. 185 КК України за Законом № 2617-VIIIвцілому пом`якшує відповідальність порівняно із редакцією закону, яка діяла на момент вчинення правопорушення обвинуваченим ОСОБА_6 .

За наведених обставин, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України (в редакції від 22.11.2018 року), правильно застосував кримінальний закон, і доводи прокурора цього не спростовують.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду щодо ОСОБА_6 є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування, передбачених ст. 409 КПК України, колегією суддів не встановлено, а тому апеляційні скарги захисника та прокурора задоволенню не підлягають.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 408 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 23 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 23 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0004366 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: _______________ ______________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/3624/2021

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_12

Доповідач: ОСОБА_1