ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/3271/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
Головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
з участю прокурора - ОСОБА_6 ,
засудженого - ОСОБА_7 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Балаклійського районного суду Харківської області від 06 вересня 2021 року відносно ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою відмовлено в задоволенні заяви засудженого ОСОБА_7 про приведення вироку у відповідність до закону.

В обґрунтування прийнятого рішення суд вказав на відсутність підстав для приведення вироку Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18.11.2019р. щодо ОСОБА_7 у відповідність із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018р, оскільки призначене засудженому вказаним вироком покарання за ч.2 ст.309 КК України не перевищує санкцію статті у новій редакції.
В апеляційній скарзі засуджений просить ухвалу скасувати та привести вирок у відповідність до нового закону.
Оскаржувану ухвалу вважає безпідставною та необґрунтованою.
Вважає, що за новою редакцією закону його дії, за які він був засуджений вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18.11.2019р., слід кваліфікувати саме за ч. 1 ст. 309 КК України, а не за ч. 2 ст. 309 КК України, а тому йому необхідно призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.
Заслухавши доповідь судді, думку засудженого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга засудженого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Під час перевірки наявних матеріалів судового провадження встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог законодавства дотримався в повному обсязі.
Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений ч. 2 ст. 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України.
Частиною 3 ст. 74 КК України передбачено, що призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими ч. 1 ст. 72 цього Кодексу.
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, яким внесено зміни до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України.
Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Згідно ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено кваліфікуючі ознаки: «повторно» та «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу».
З набранням чинності зазначеним Законом кваліфікуючими ознаками, передбаченими ч. 2 ст. 309 КК України, є вчинення кримінального правопорушення, визначеного в ч. 1 цієї статті, за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Зі змісту ст. 5 КК України вбачається, що закон про кримінальну відповідальність, який скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі.
Закон № 2617-VIII відповідає таким ознакам, а тому має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання ним чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18 листопада 2019 року дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
При цьому, повторність, пов`язана з попереднім засудженням особи за ст. 309 КК України, як кваліфікуюча ознака частини 2 цієї статті в редакції КК, чинній на момент вчинення злочину, та вчинення кримінального правопорушення протягом року після засудження за цією статтею як спеціальний рецидив злочинів, передбачений як кваліфікуюча ознака частини 2 зазначеної статті в редакції КК, чинній на момент апеляційного розгляду згідно із Законом № 2617-VIII, мають спільні ознаки.
Взявши до уваги обставини, досліджені та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій, зміст судових рішень, зокрема те, що ОСОБА_7 , будучи засудженим вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 03 серпня 2018року за ч.ч.2,3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, в липні 2019 року, тобто протягом року після його засудження за цією статтею, вчинив новий злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, за який його засуджено вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18 листопада 2019 року до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, суд апеляційної інстанції кваліфікацію дій засудженого за ч. 2 ст. 309 КК вважає правильною.
Отже, внесені Законом № 2617-VIII зміни до ч. 2 ст. 309 КК у цьому кримінальному провадженні не впливають на правильність висновків суду щодо застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підстави для перекваліфікації дій засудженого, який вчинив інкримінований злочин протягом року після його засудження за ч. 2 ст. 309 КК, з ч. 2 на ч. 1 цієї статті відсутні. Доводи апеляційної скарги засудженого є безпідставними і апеляційна скарга в цій частині не підлягає задоволенню.
Крім іншого, Законом № 2617-VIII внесені зміни до санкції ч. 2 ст. 309 КК, де встановлено альтернативні види основних покарань у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та позбавлення волі на строк до 3 років.
При цьому призначена вказаним вироком засудженому ОСОБА_7 міра покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі не перевищує санкцію нового закону, а тому підстави для пом`якшення визначеного покарання в даному випадку відсутні.
Відтак колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для приведення вироку у відповідність із Законом № 2617-VIII.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування або зміни ухвали суду першої інстанції, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
За таких обставин оскаржувана ухвала є законною та обґрунтованою.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що в задоволенні апеляційної скарги засудженого слід відмовити.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Балаклійського районного суду Харківської області від 06 вересня 2021 року відносно ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий -

Судді -