У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 вересня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Очаківського відділу Миколаївської окружної прокуратури на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 06.07.2021 року щодо обвинуваченого
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Джвари Целенджихського району Республіки Грузія, є особою без громадянства, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, востаннє 07 липня 2020 року вироком Херсонського апеляційного суду за ч. 3 ст. 185 КК України до чотирьох років позбавлення волі.

у вчиненні кримінальних правопорушень, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 357 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_6

захисник: ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити оскаржуваний вирок.
Провадження: № 11-кп/812/765/21 Суддя першої інстанції: ОСОБА_8

Категорія: ст. 185 ч.3 КК УкраїниДоповідач апеляційного суду: ОСОБА_1 .

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 357 КК України до 3 років обмеження волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим- до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Херсонського апеляційного суду від 07.07.2020р. призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_5 визнано винним у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 357 КК України, та призначено йому покарання:
за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки;
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки;
за ч. 3 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_5 за сукупністю кримінальних правопорушень покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання у відповідності до ч. 1 ст. 72 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Херсонського апеляційного суду від 07 липня 2020 року та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого, вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю злочинів.

Зазначає, що в даному вироку суд повинен був застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 КК України, проте не застосував їх.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

14 липня 2017 року приблизно о 12 год. ОСОБА_5 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, діючи повторно, шляхом зламу замку вхідних дверей проник до квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно, що належить на праві приватної власності ОСОБА_9 , а саме: грошові кошти в сумі 6 000 грн та ноутбук марки «HP» вартістю 5 000 грн, а також золотий чоловічий перстень вагою 5 г вартістю 3 500 грн, чоловічий срібний перстень з нашаруванням золота вагою 5 г вартістю 2 000 грн, військовий кортик «Ж 035» вартістю 800 грн, що належать на праві приватної власності ОСОБА_10 , після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 11 000 грн, а потерпілому на суму 6 300 грн. Крім того, перебуваючи у вказаній квартирі, ОСОБА_11 шляхом викрадення незаконно заволодів паспортом громадянки України ОСОБА_9 ..

Також 07 серпня 2017 року в період часу з 09 год. 40 хв. по 11 год. 30 хв. ОСОБА_5 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, діючи повторно, шляхом пошкодження внутрішнього замку вхідних дверей, проник до квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно, що належить на праві приватної власності ОСОБА_12 , а саме: срібне кільце з каменем зеленого кольору вагою 3 г вартістю 400 грн, срібне кільце з каменем білого кольору вагою 3 г вартістю 500 грн, срібне кільце з каменем білого кольору вагою 3,2 г вартістю 450 грн, срібний ланцюжок вартістю 400 грн, дві пари жіночих сонцезахисних окулярів загальною вартістю 500 грн, чоловічі сонцезахисні окуляри вартістю 200 грн, грошові кошти в сумі 600 грн, ліхтарик вартістю 40 грн та упаковку вологих серветок вартістю 10 грн, після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 3 100 грн. Крім того, перебуваючи у вказаній квартирі, ОСОБА_5 шляхом викрадення незаконно заволодів паспортом громадянки України ОСОБА_12 ..

Також 07 серпня 2017 року в період часу з 10 год. до 11 год., ОСОБА_5 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом пошкодження внутрішнього замка вхідних дверей проник до квартири АДРЕСА_4 , звідки намагався таємно викрасти майно, що належить на праві приватної власності ОСОБА_13 , а саме: чоловічу барсетку вартістю 150 грн та грошові кошти у сумі 2 500 грн, однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був застигнутий власником квартири ОСОБА_13 , після чого відразу зник з місця події, не довівши свій злочинний умисел до кінця.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 357 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є слушними.

Так, відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання , призначеного новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч.6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 року у справі № 766/39/17 зазначено, що за змістом ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними ч.1-3 цієї статті ( сукупність злочинів).

Згідно положень ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком ( сукупність вироків).

Правило призначення покарання за сукупністю вироків є більш суворим, ніж за сукупністю злочинів.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 вчинив злочини інкриміновані йому у оскаржуваному вироку 14.07.2017 року та 07.08.2017 року, тобто до ухвалення стосовно нього вироку Херсонського апеляційного суду від 07.07.2020 року.

Отже суд першої інстанції мав застосувати при визначенні остаточного покарання правила призначення покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.4 ст. 70 КК України.

За такого, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407,409, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Очаківського відділу Миколаївської окружної прокуратури, задовольнити.

Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 06.07.2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_5 , змінити в частині призначення покарання за сукупністю вироків.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_5 посилання на застосування положень ч.1 ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України з призначеним покаранням у виді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 357 КК України з призначеним покаранням у виді 3 років обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим- до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Херсонського апеляційного суду від 07.07.2020р. остаточно визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: