Дата документу 30.11.2021 Справа № 314/3907/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №314/3907/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_13.
Провадження №11-кп/807/1123/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_14.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2021 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_15.,

суддів ОСОБА_16, ОСОБА_17,

при секретарі ОСОБА_18.,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, є особою з інвалідністю, неодружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

29 липня 2016 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.1 ст.122, ч.4 ст.296, ч.1 ст.263, ч.3 ст.15 ч.1 ст.115, ст.348 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_19.,

захисника-адвоката ОСОБА_20.,

Обвинувачений ОСОБА_1 , захисник-адвокат ОСОБА_21. звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 08 квітня 2021 року, яким ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.122, ч.4 ст.296, ч.1 ст.263, ч.3 ст.15 ч.1 ст.115, ст.348 КК України, та призначено йому покарання:

за ч.1 ст.122 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч.4 ст.296 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років;

за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років;

за ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років;

за ст.348 КК України у виді позбавлення волі на строк 14 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_1 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 14 років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 29 липня 2016 року, призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.

Запобіжний захід ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили залишений у вигляді тримання під вартою.

Строк покарання ОСОБА_1 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання - з 17 січня 2019 року.

Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави витрати на проведення експертиз в кримінальному провадженні в сумі 3768,24 грн, 1430,00 грн, 1716,00 грн, 1144,00 грн, разом 8058,24 грн.

Цивільний позов «ПАТ «Запоріжжяобленерго» залишений без розгляду.

Вирішена доля заходів забезпечення та речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 просить вирок суду першої інстанції скасувати, кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що йому не зрозуміло, на якій підставі кримінальне провадження №0000361 від 12 квітня 2019 року за ч.3 ст.15 - ч.1 ст.115, ч.1 ст.263, ст.348 КК України направлено до Шевченківського районного суду м.Запоріжжя, оскільки воно згідно з судовим рішенням Вільнянського районного суду Запорізької області від 02 серпня 2019 року, перебувало на стадії досудового розслідування до 07 жовтня 2019 року.

Рішення судді Кіяшко про направлення даного кримінального провадження до іншого суду відсутнє в Єдиному реєстрі судових рішень.

Ухвала Запорізького апеляційного суду у кримінальному провадженні №314/3281/18 від 23 вересня 2019 року про направлення цього кримінального провадження до Шевченківського районного суду м.Запоріжжя не відповідає вимогам розділу ХІ Інструкції з діловодства в апеляційних і місцевих судах, а також засвідчена печаткою іншого суду.

Крім того, обвинувачений зазначає про порушення його права на захист.

Вказує на те, що захисник за договором у кримінальному провадженні №0000576 припинив повноваження 30 травня 2018 року.

Захисник за дорученням від 12 липня 2018 року №028-0006320 для надання БВПД у кримінальному провадженні №0000312 припинив повноваження 19 вересня 2019 року.

Захисник за дорученням БВПД у кримінальному провадженні №0000051, доручення від 17 січня 2019 року №028-0000316 припинив повноваження через 12 годин, починаючи з 12:30 години 17 січня 2019 року.

Обвинувачений зазначає, що йому не зрозуміло, кого призначено за дорученням від 16 липня 2020 року №028-0005769.

Вважає вирок суду першої інстанції незаконним та некоректно підписаним.

Підставами для скасування оскаржуваного вироку суду вважає те, що вирок ухвалений незаконним складом суду; судове провадження здійснено за відсутності прокурора, захисника, порушено правило підсудності.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_21. просить вирок суду першої інстанції скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував норми кримінального закону при кваліфікації дій обвинуваченого, а призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_1 .

Вважає, що у процесі судового розгляду не знайшли свого підтвердження факти, які б вказували на скоєння ОСОБА_1 злочинів, передбачених ч.1 ст.122, ч.4 ст.296, ч.3 ст.15-ч.1 ст.115, ст.348 КК України, з таких підстав.

Суд однозначно обрав версію сторони обвинувачення та не надав належної оцінки доказам сторони захисту.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 свою вину в інкримінованих йому правопорушеннях не визнав.

Жоден із зазначених у вироку доказів не є прямим, тобто таким, що безперечно підтверджує факт вчинення ОСОБА_1 інкримінованих йому злочинів.

Висновок судово-медичної експертизи щодо потерпілого ОСОБА_2 №1278 від 15 травня 2017 року є недопустимим доказом, оскільки складений з порушенням Закону України «Про судову експертизу», Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених Наказом МОЗ України 17 січня 1995 року № 6.

Порушення полягають в тому, що у підсумковій частині висновку експерт із посиланням на п.2.2.2. Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 року № 6 (далі - Правила), прийшов до висновку, що наведені в дослідній частині тілесні ушкодження відносяться до середнього ступеня тяжкості, що не є небезпечним для життя, але спричинило тривалий розлад здоров`я строком понад 21 день.

Однак, в дослідній частині висновку експерта не зазначено про стійку втрату працездатності менш ніж на одну третину і не відомо, чи взагалі експерт визначав відсоток втрати працездатності ОСОБА_2 .

Крім цього, в дослідницькій частині відсутні посилання на методику та методи, якими користувався експерт при визначенні ступеню тяжкості тілесних ушкоджень.

У таких випадках судово-медичний експерт у своїх підсумках викладає причини, що не дозволяють визначити ступінь тяжкості тілесних ушкоджень і зазначає, які дані необхідні йому для вирішення цього питання (медичні документи, результати додаткових досліджень тощо), а також визначає термін повторного огляду.

При цьому, ОСОБА_2 із діагнозом: закритий перелом ребер категорично відмовився від стаціонарного лікування, а останній запис амбулаторного лікування було здійснено 10 травня 2017 року.

Відповідно до частини 1 статті 122 Кримінального кодексу України, стійка втрата працездатності менш ніж на одну третину є кваліфікуючою ознакою даного злочину. Злочин вважається закінченим з моменту настання вказаних у ч.1 ст.122 КК України наслідків.

Тобто, без визначення експертом стійкої втрати працездатності менш ніж на одну третину у потерпілого, в даному випадку ОСОБА_2 , у прокурора, як сторони обвинувачення, відсутня можливість кваліфікувати дії ОСОБА_1 , як умисне, середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я або значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину.

Отже, підсумкова частина висновку експерта не узгоджується із фабулою ч.1 ст.122 КК України, що в свою чергу виключає притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_1 за даним обвинуваченням.

Крім цього, в дослідницькій частині Висновку №1278 від 15 травня 2017 року зазначено, що ОСОБА_2 надавався консультативний висновок лікаря-рентгенолога - консультанта КУ «ЗОБ СМЕ» ЗОР від 19 травня 2017 року.

При цьому, експертом порушено пункт 4.5 Правил, в якому, зокрема, зазначено, що в необхідних випадках судово-медичний експерт може використовувати відомості досліджень, що проводяться із залученням відповідних спеціалістів, не обстежуючи потерпілого особисто.

У процесі оцінки висновку експерта слід установити:

1) чи дотриманий процесуальний порядок проведення експертизи;

2) чи відображає висновок експерта вирішення питання (завдання), що стояло перед експертом;

3) чи обґрунтовані висновки експерта дослідницькою частиною висновку;

4) чи застосовував експерт у ході дослідження надійні методи і чи відповідають вони сучасному рівню даної методики;

5) чи належать фактичні дані, викладені у висновках експерта, до розслідуваної справи і яке їх доказове значення;

6) чи не вийшов він у своїх висновках за межі своєї компетенції;

7) чи на всі питання дано вичерпні відповіді;

8) в якій формі зроблені висновки: категоричній або ймовірній.

Даний висновок не відповідає пунктам 3 та 4, зазначеним вище.

Порушення хоча б однієї з вимог, висунутих до висновку експерта, є підставою до неприйняття його до використання як одного із джерел доказів у провадженні.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час проведення експертизи права, передбачені п.13 ч.1 ст.7, ст.20, ч.1 ст.2, п.2. ч.3, ч.5 ст.42 КПК України, обвинуваченому ОСОБА_1 роз`яснені не були.

Роз`яснення прав і обов`язків, а також попередження про встановлену Законом відповідальність покладено на слідчого, прокурора (ч.3 ст.223 КПК України).

Цього роз`яснення не міститься в матеріалах справи.

Власноручний підпис експерта про те, що йому відомі статті КК України про відповідальність або його права та обов`язки - не є попередженням належних офіційних осіб (ч.3 ст.223 КПК України) про суть відповідальності та її наслідки.

Жодної з вимог, передбачених п.3.2 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи (Наказ МОЗ №6 від 17 січня 1995 року) в описовій частині експертизи немає. Немає жодних відомостей про направлення якихось медичних документів або самого потерпілого, паспортні дані не повні, отже на експертизу направлялась не встановлена особа.

В змісті експертизи також відсутнє посилання на матеріали кримінального провадження, а зазначені лише ті данні, що навів у постанові слідчий.

Таким чином, висновок експерта не ґрунтувався ані на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо, ані на результатах дослідження матеріалів.

Зміст висновку експерта містить посилання на медичну документацію - амбулаторну карту хворого, яка згідно з супровідними документами йому не направлялася і не могла бути направлена, оскільки в матеріалах кримінального провадження були відсутні дані про попереднє витребування слідчим якихось медичних документів (що й мали бути направлені на експертизу), а не передані потерпілим.

Крім того, відомості, що містяться у медичних документах, на яких обґрунтовувався висновок судово-медичної експертизи, не визнавалися речовими доказами та не були відкриті стороні захисту.

Також, варто поставити під сумнів методики, що були застосовані при проведенні експертизи, оскільки у висновку взагалі відсутнє посилання на них і стороною обвинувачення не надано доказів того, що ці методики перевірені на предмет їх допуску для застосування при проведенні експертизи згідно з Реєстром методик проведення судових експертиз, без чого висновок експерта є недопустимим доказом.

В суді першої інстанції захисником ОСОБА_22. заявлялось клопотання про визнання доказів недопустимими в порядку ст.89 КПК України у зв`язку із тим, що обвинувачений ОСОБА_1 разом із захисником не переглядали відеозаписи слідчого експерименту як після його проведення, так і при виконанні ст.290 КПК України при ознайомленні з матеріалами справи.

Окремою процесуальною дією не проводилося відкриття та дослідження відеозапису слідчого експерименту від 30 серпня 2019 року.

В судому засіданні було досліджено висновок експерта ОСОБА_4 №2- 128 від 16 квітня 2019 року та балістичне дослідження вогнепальної зброї та боєприпасів до неї, відповідно до якого перероблений пістолет Макарова (МПГ МП) № НОМЕР_1 придатний для проведення окремих одиночних пострілів патронами калібру 9x18, при цьому зарядження пістолету здійснюється через вікно затвору. На момент проведення експертизи пістолет до стрільби не придатний.

Так що, на думку захисника, другого пострілу не могло бути, оскільки сам ОСОБА_3 стверджує, що пересмикнувши затвор, пістолет не вистрілив, а тому, оскільки 2-х пострілів не було, показання працівників ВАТ «Запоріжжяобленерго» є неправдивими. Показання електролічильників вони знімали по всьому селі.

Експерту ОСОБА_4 на дослідження була надана одна куля, яка являється частиною пістолетного калібру 9x18 мм, а саме стріляною кулею. Складові частини та елементи спорядження патронів до боєприпасів не відносяться. На дослідження була надана одна гільза, яка являється частиною пістолетного калібру 9x18 мм, а саме стріляною гільзою. Складові частини та елементи спорядження патронів до боєприпасів не відносяться.

З приводу висновку експертів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 №12-11/6-38 від 14 березня 2019 року захисник зазначає, що надані на дослідження предмети, які 17 січня 2019 року були виявлені та вилучені під час огляду житлового будинку АДРЕСА_1 :

два предмети еліпсоїдної форми - є корпусами бойових ручних оборотних гранат. Оскільки гранати Ф-1 промислового виготовлення, які до боєприпасів не відносяться (в случае, если они не являються учебными и в них содержится взрывчатое вещество);

два предмети циліндричної форми - частинами (деталями) уніфікованих підривачів дистанційної дії типу УЗРГМ, які до боєприпасів не відносяться (учебные).

деталі (частини) уніфікованих підривачів дистанційної дії типу УЗРГ, УЗРГМ (УГМ) для здійснення вибуху не придатні (учебные, У в аббревиатуре учебный).

В судовому засіданні захисником ОСОБА_23. заявлено клопотання про призначення комісійної судово-медичної експертизи із залученням спеціалістів - невропатолога та травматолога.

В матеріалах кримінального провадження є висновок судово-психіатричного експерта №142 від 25 липня 2019 року, складеного судовими експертами КП «Дніпропетровської клінічної лікарні» Дніпропетровської обласної ради, у якому зазначені дані клінічного дослідження особи, виявлені під час проведення експертизи, зокрема: огляд невропатолога від 09 липня 2019 року: діагноз - посттравматична плечова плексопатія справа.

Оскільки питання стану здоров`я обвинуваченого з урахуванням встановлених обставин, зокрема, після огляду вищевказаного експертного висновку та допиту потерпілих, є суттєвим для встановлення істини в даному провадженні, сторона захисту вважала за можливе просити суд призначити в даному провадженні комісійну судово-медичну експертизу, метою якої було підтвердити та або спростувати діагноз обвинуваченого: посттравматична плечова плексопатія справа та встановити:

чи страждає ОСОБА_1 на даний час будь-яким захворюванням?

якщо так, то який діагноз і з якого часу?

чи є у ОСОБА_1 діагноз посттравматична плечова плексопатія справа? Якщо так, то якими об`єктивними даними це підтверджується та які наслідки має для нормального функціонування його організму?

чи мав можливість обвинувачений ОСОБА_1 утримувати в правій руці пістолет, наданий для дослідження, наносити удари, які могли спричинити тяжке тілесне ушкодження, при цьому враховуючи наявність обмеження рухів у плечовому та променево-зап`ястковому суглобах і кінцівці руки?

чи виключається можливість здійснення обвинуваченим ОСОБА_1 ударів в область голови ОСОБА_2 з такою силою, щоб спричинити виявлені у нього тілесні ушкодження відповідно до висновку експерта № 06 від 23 березня 2019 року, враховуючи механізм та локалізацію ушкоджень та наявність у обвинуваченого ОСОБА_1 діагнозу - посттравматична плечова плексопатія справа?

Однак суд дане клопотання не задовольнив.

В судовому засіданні були допитані всі свідки сторони обвинувачення, однак клопотання захисника про допит свідків сторони захисту для повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин справи та характеру особистості обвинуваченого ОСОБА_1 задоволено не було.

Не були враховані обставини, які характеризують ОСОБА_1 : має міцні соціальні зв`язки - мати похилого віку із рядом хронічних захворювань, яка потребує постійного догляду, не вживає наркотики, не зловживає спиртними напоями, є особою з інвалідністю III групи.

Згідно з вироком суду,

09 травня 2017 року, приблизно о 19:00 годині, ОСОБА_1 , знаходячись поблизу території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , в ході сварки, яка розпочалася на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин між ним та ОСОБА_2 , маючи умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень, підійшов до потерпілого ОСОБА_2 та наніс останньому один удар правою взутою ногою в область сідниць, в результаті чого ОСОБА_2 втратив рівновагу та впав на землю, де продовжив лежати на животі, обличчям до низу, трохи зверненим тілом в праву сторону.

Після цього, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_1 , усвідомлюючи, що ОСОБА_2 лежить на землі у безпорадному стані та не може чинити активного опору, наніс потерпілому два почергових удари правою взутою ногою в область лівої бічної поверхні грудної клітини, в результаті чого завдав потерпілому тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому 8-9 ребра та синця в проекції 8-10 ребер зліва по передньо-пахвовій лінії, які в сукупності кваліфікуються як середньої тяжкості тілесні ушкодження, що не є небезпечними для життя, але спричинили тривалий розлад здоров`я строком понад 21 день.

Крім того, 09 квітня 2018 року, приблизно о 18:00 годині, ОСОБА_1 , знаходячись поблизу території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , в ході сварки, яка розпочалася на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин між ним та ОСОБА_2 , маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, підійшов спереду до потерпілого ОСОБА_2 та металевим кілком довжиною приблизно 1 м, який приніс із собою, наніс останньому удар в область 1-го міжфалангового суглоба 2 пальця правої кисті.

Потерпілий ОСОБА_2 , намагаючись припинити даний конфлікт, направився до території вищезазначеного домоволодіння, однак ОСОБА_1 наздогнав його та, продовжуючи свій злочинний умисел, наніс ОСОБА_2 удар металевим кілком в область тім`яної ділянки голови зліва, після чого, пройшов на територію вказаного домоволодіння, куди вже зайшов потерпілий, та знаходячись позаду нього, наніс ОСОБА_2 удар металевим кілком в область тулуба зліва, внаслідок чого потерпілий втратив рівновагу та впав на землю животом вниз. В цей час ОСОБА_1 , усвідомлюючи, що ОСОБА_2 лежить на землі у безпорадному стані та не може чинити активного опору, наніс два удари металевим кілком в область тулуба зліва та лівого плеча потерпілого. В результаті перелічених умисних дій ОСОБА_1 завдав потерпілому тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому 10-го ребра, що кваліфікується як середньої тяжкості тілесне ушкодження, яке не є небезпечним для життя, але спричинило тривалий розлад здоров`я строком понад 21 день.

Крім того, ОСОБА_1 , маючи умисел на придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів і вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно без передбаченого законом дозволу зберігав з невстановленого досудовим розслідуванням часу вогнепальну зброю - пістолет «ПМ» серійний НОМЕР_3, незаконно виготовлений шляхом внесення змін до конструкції макету пістолету «ПМ» серійний НОМЕР_3, макет якого придбаний ним в 2016 році у невстановленої особи через мережу Інтернет.

Далі, в квітні 2018 році, ОСОБА_1 , продовжуючи свій злочинний умисел на придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, знаходячись на базарі «Анголенко» у м. Запоріжжя, шляхом купівлі-продажу за 200 гривень придбав без передбаченого законом дозволу у невстановленої в ході досудового розслідування особи 90 патронів, після чого без передбаченого законом дозволу зберігав їх за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .

В травні 2018 року ОСОБА_1 , продовжуючи свій злочинний умисел на придбання, носіння та зберігання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, через мережу Інтернет, придбав без передбаченого законом дозволу у невстановленої в ході досудового розслідування особи 2 гранати «Ф-1» за 1000 гривень, які шляхом пересилання отримав у відділенні «Нової пошти» в м. Вільнянськ, Запорізької області, та перевіз їх до свого місця мешкання по АДРЕСА_1 й зберігав без передбаченого законом дозволу за вказаною адресою.

17 січня 2019 року приблизно о 07:00 годині, ОСОБА_1 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, помістив пістолет «ПМ» серійний НОМЕР_3 за пояс своїх штанів, 81 патрон до кишень свого одягу, 8 патронів помістив до магазину вищевказаного пістолету «ПМ» серійний НОМЕР_3, а 1 патрон - дослав до патронника останнього, 2 гранати до кишень свого одягу, та, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій і їх суспільну небезпеку, без передбаченого законом дозволу носив пістолет «ПМ» серійний НОМЕР_3 з 8 патронами, поміщеними до магазину пістолету, і 2 гранати «Ф-1» при собі до 09:10 години цього дня до вилучення вищевказаних пістолета, магазина пістолета з патронами і гранат працівниками поліції в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2, а 81 патрон носив при собі до 12:30 години цього дня, коли в ході особистого обшуку під час затримання ОСОБА_1 в порядку ст.208 КПК України вищевказаний 81 патрон у нього був вилучений працівниками поліції.

Крім того, 17 січня 2019 року, приблизно о 07:00 годині, маючи умисел на грубе порушення громадського порядку, перебуваючи у громадському місці, поблизу проїзної частини вулиці, безпосередньо напроти свого домоволодіння АДРЕСА_1 , маючи при собі вогнепальну зброю, а саме пістолет «ПМ», серійний НОМЕР_3, помітивши працівників Вільнянського району електричних мереж ПАТ «Запоріжжяобленерго» ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_3 , які виконували роботи за напрямом своєї діяльності, демонструючи свою перевагу над оточуючими, діючи умисно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи загальноприйняті в суспільстві елементарні норми і правила поведінки, норми моралі, моральності і благопристойності, діючи з особливою зухвалістю, використовуючи нецензурну лексику, голосно висловлюючись на адресу співробітників ПАТ «Запоріжжяобленерго», здійснив два постріли в сторону службового автомобілю останніх ЗАЗ 1102 д.н.з. НОМЕР_2 , один з яких влучив в транспортний засіб та пошкодив його переднє ліве бокове скло та ремінь безпеки, чим завдав ПАТ «Запоріжжяобленерго» матеріальну шкоду на суму 1038,00 грн, що полягає в вартості ремонту пошкоджених запчастин.

Хуліганські дії ОСОБА_1 , які тривали близько 15 хвилин, призвели до порушення спокою громадян та нормального виконання обов`язків, які покладені на працівників Вільнянського району електричних мереж ПАТ «Запоріжжяобленерго», завдали матеріальної шкоди останному, порушили нормальну роботу Вільнянського району електричних мереж.

Також, 17 січня 2019 року, приблизно о 07:30 годині, ОСОБА_1 , маючи умисел на заподіяння смерті ОСОБА_2 , прийшов до території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає останній, зайшовши на територію домоволодіння, наблизився на відстань «витягнутої руки» до ОСОБА_2 , який знаходився на подвір`ї біля приміщенні господарської будівлі, та наніс не менше одного удару рукояткою пістолету «ПМ», серійний НОМЕР_3, який тримав в правій руці, в обличчя потерпілого ОСОБА_2 .

Від отриманого удару ОСОБА_2 втратив рівновагу, однак тримаючи себе на ногах, усвідомлюючи злочинні намірі ОСОБА_1 , намагався втекти від останнього, відбігши від нього на декілька метрів.

Однак, ОСОБА_1 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на умисне вбивство ОСОБА_2 , наздогнав його, та вхопивши руками за одяг, використовуючи фізичну силу, повалив ОСОБА_2 на землю та, утримуючи вищевказаний пістолет у правій руці, наніс рукояткою пістолету не менше 21 удару в область волосистої частини голови та обличчя, спричинивши потерпілому ОСОБА_2 тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, яка виразилась відкритим лінійним переломом лобової кістки зліва, з ознаками пневмоцефалії, струсом головного мозку; множинними (не менше 21) забійними ранами волосистої частини голови та обличчя.

Своїми умисними діями ОСОБА_1 намагався заподіяти смерть потерпілому ОСОБА_2 , однак не довів свій злочинний умисел до кінця, з причин, які не залежали від його волі, та не вчинив усіх дій, необхідних для вбивства ОСОБА_2 , так як на місце події приїхали працівники поліції, які припинили його злочинні дії.

Окрім того, 17 січня 2019 року, приблизно о 07:40 годині, ОСОБА_1 , маючи умисел на вбивство працівників правоохоронних органів у зв`язку з виконанням цими працівниками службових обов`язків, спрямованих на припинення протиправних дій останнього, перебуваючи на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , вчинив замах на вбивство працівників правоохоронного органу під час виконання ними службових обов`язків за наступних обставин.

16 січня 2019 року, о 21:00 годині, інспектор СРПП №3 Вільнянського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області капітан поліції ОСОБА_10 , працюючий на посаді відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Запорізькій області від 09 грудня 2016 року №430 о/с, інспектор СРПП №3 Вільнянського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області капітан поліції ОСОБА_11 , працюючий на посаді відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Запорізькій області від 09 грудня 2016 року №430 о/с та поліцейський СРПП №3 Вільнянського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області старший сержант поліції ОСОБА_12 , працюючий на посаді відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Запорізькій області від 09 грудня 2016 року №430 о/с, будучи у форменому одязі із знаками розрізнення, отримавши табельну вогнепальну зброю та спеціальні засоби, заступили на чергування у складі наряду сектору реагування патрульної поліції Вільнянського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області на території Вільнянського району Запорізької області, згідно з графіком чергування працівників СРПП Вільнянського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області на січень 2019 року з 21:00 години 16 січня 2019 року по 09:00 годину 17 січня 2019 року, затвердженого 27 грудня 2018 року начальником Вільнянського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області.

Відповідно до п.IV функціональних обов`язків правників секторів реагування патрульної поліції Вільнянського відділення поліції Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області, затверджених 02 січня 2019 року начальником Вільнянського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, інспектор сектору реагування патрульної поліції відповідно до покладених на нього завдань під час несення служби здійснює: організацію здійснення патрулювання нарядом ГРПП території відповідно до розроблених маршрутів з метою проведення превентивних заходів з попередження та виявлення правопорушень, забезпечення безпеки дорожнього руху, публічної безпеки і порядку на вулицях, площах, у парках, скверах, на стадіонах, вокзалах, в аеропортах, інших публічних місцях, невідкладно організовує оперативне реагування при отриманні інформації про вчинення кримінальних, адміністративних правопорушень або інших подій, як пріоритетну функцію службової діяльності СРПП; забезпечує своєчасне (у максимально можливий короткий термін) прибуття ГРПП на місця подій та проведення в повному обсязі невідкладних першочергових дій щодо документування вчиненого правопорушення, надання допомоги особам, які її потребують, у разі виявлення на місці події ознак кримінального правопорушення доповідає старшому інспектору-черговому СРПП про необхідність направлення СОГ на місце його вчинення, забезпечує охорону місця вчинення кримінального правопорушення до прибуття слідчо-оперативної групи з метою збереження речових доказів та інших слідів, на місці події у межах компетенції забезпечує збір матеріалів для прийняття протягом зміни рішення про їх закінчення у порядку, визначеному Законом України «Про звернення громадян», КУпАП (некримінальні) або передачі до слідчого підрозділу (з ознаками кримінального правопорушення), вживає заходи щодо запобігання та припинення насильства в сім`ї, організовує здійснення контролю за дотриманням Правил дорожнього руху його учасниками та правомірністю експлуатації транспортних засобів на вулично-дорожній мережі, регулювання дорожнього руху.

В ході здійснення патрулювання, виконуючи свої службові обов`язки з охорони громадського порядку на території Вільнянського району, Запорізької області, 17 січня 2019 року, о 07:15 годині, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 отримали на службовий планшет від чергового телефонної спецлінії «102» повідомлення про те, що в с.Благовіщенське, Вільнянського району Запорізької області невідомий погрожує пістолетом працівникам Вільнянського РЕМ, та здійснив постріл, яке зареєстроване в Журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинення кримінального правопорушення та інші події Вільнянського відділення поліції Пологівського відділу поліції ГУНП у Запорізькій області від 17 січня 2019 року за № 399.

Реагуючи на вказане повідомлення, службовими особами Вільнянського ВП Пологівського ВП ГУНП ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 встановлено особу правопорушника: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та місце його перебування: АДРЕСА_2 .

Прибувши на місце події, 17 січня 2019 року, приблизно о 07:40 годин, працівники поліції ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 пройшли до території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де знаходився ОСОБА_1 , та висунули останньому законну вимогу припинити противоправні дії. Разом з тим, ОСОБА_1 , побачивши та усвідомлюючи, що перед ним знаходяться працівники поліції у форменому одязі з відповідною символікою, та з табельною вогнепальною зброєю, які виконують службові обов`язки, маючи умисел на вбивство працівників правоохоронного органу, у зв`язку з виконанням ними своїх службових обов`язків, ігноруючи законні вимоги правоохоронців, утримуючи у лівій руці за спиною ручну оборонну осколкову гранату Ф-1, яка відповідно до висновку експерта №12-11/6-39 від 14 березня 2019 року «містить в собі заряд суміш на основі вибухової речовини - тринітротолуолу (тротилу) масою 50-56 г та придатна для здійснення вибуху та руйнування корпусу з утворенням характерних осколків, при наявності засобів підриву (ініціювання вибуху) або при утворенні необхідних для цього умов», усвідомлюючи, що в його руках знаходиться вибуховий об`єкт смертельної дії масового ураження, лівою рукою кинув зазначену гранату під ноги поліцейським Вільнянського ВП Пологівського ВП ГУНП ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , вигукнувши «Це вам також, тримайте!». При цьому, ОСОБА_1 вважав, що виконав усі необхідні дії, спрямовані на умисне вбивство працівників правоохоронного органу, однак суспільно небезпечні наслідки не настали з причин, що не залежали від його волі, оскільки граната Ф-1 не здетонувала.

Заслухавши доповідь судді; захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_20., яка підтримала доводи обох апеляційних скарг та вимоги апеляційної скарги обвинуваченого; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг та просила вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, мотиви призначення покарання.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції вищевказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не в повній мірі, що потягло неповноту та однобічність судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, а також допущені інші порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, згідно з матеріалами провадження та вироком суду, обвинувачений ОСОБА_1 у судовому засіданні свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, визнав частково, у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15 ч.1 ст.115, ч.1 ст. 263, ст.348, ч.1 ст.122 КК України, не визнав у повному обсязі, показання суду не давав. В матеріалах провадження містяться чисельні клопотання та інші письмові звернення обвинуваченого, з яких убачається, що останній не погоджується з висунутим йому обвинуваченням.

Як убачається з матеріалів провадження та з самого оскаржуваного вироку, доводи сторони захисту судом першої інстанції належним чином не перевірені, не спростовані та у вироку на них відповіді немає.

Так, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, за епізодами від 09 травня 2017 року та від 09 квітня 2018 року підтверджується дослідженими судом доказами, наведеними у вироку.

Згідно з матеріалами провадження, захисники обвинуваченого та сам обвинувачений (у своїх письмових зверненнях до суду) ставили під сумнів висновки експертів за наслідками проведених судових медичних експертиз щодо потерпілого ОСОБА_2 - №1278 від 15 травня 2017 року та №35 від 23 червня 2018 року.

В тому числі у своєму письмовому клопотанні на адресу Вільнянського районного суду Запорізької області (до зміни територіальної підсудності провадження) обвинувачений ОСОБА_1 просив витребувати з медичного закладу відомості щодо проходження ОСОБА_2 рентгенограми, на яку експерт посилався у своєму висновку (т.1, а.п.166).

З клопотань ОСОБА_1 , які долучені до матеріалів провадження, убачається, що останній ставив під сумнів проходження потерпілим рентгенологічного та судово-медичного обстежень та просив суд перевірити вказані факти (т.4, а.п.62).

На зазначені клопотання суд уваги не звернув, не перевірив доводи сторони захисту з зазначеного приводу та відповіді на них у вироку не надав.

Також, стороні захисту не було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з медичними документами, на підставі яких сформовано вищевказані висновки експертів.

За епізодом вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, суд визнав доведеним вину обвинуваченого ОСОБА_1 у тому, що він, маючи умисел на придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів і вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно без передбаченого законом дозволу зберігав з невстановленого досудовим розслідуванням часу вогнепальну зброю - пістолет «ПМ» серійний НОМЕР_3, незаконно виготовлений шляхом внесення змін до конструкції макету пістолету «ПМ» серійний НОМЕР_3, макет якого придбаний ним в 2016 році у невстановленої особи через мережу Інтернет.

Далі, в квітні 2018 року, ОСОБА_1 , продовжуючи свій злочинний умисел на придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, знаходячись на базарі «Анголенко» у м.Запоріжжя, шляхом купівлі-продажу за 200 гривень придбав без передбаченого законом дозволу у невстановленої в ході досудового розслідування особи 90 патронів, після чого без передбаченого законом дозволу зберігав їх за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .

В травні 2018 року ОСОБА_1 , продовжуючи свій злочинний умисел на придбання, носіння та зберігання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, через мережу Інтернет придбав без передбаченого законом дозволу у невстановленої в ході досудового розслідування особи 2 гранати «Ф-1» за 1000 гривень, які шляхом пересилання отримав у відділенні «Нової пошти» в м.Вільнянськ, Запорізької області та перевіз їх до свого місця мешкання по АДРЕСА_1 й зберігав без передбаченого законом дозволу за вказаною адресою.

Показання за цим епізодом обвинувачений під час судового розгляду не давав.

З матеріалів провадження убачається, що в ході досудового розслідування під час проведення слідчого експерименту 13 травня 2019 року ОСОБА_1 на запитання прокурора спочатку повідомив, що пістолет та гранату знайшов у 2015 році, потім на уточнююче запитання вказав на те, що «в магазині купив макет».

З вироку суду не зрозуміло, на підставі яких доказів суд встановив фактичні обставини щодо придбання ОСОБА_1 патронів та гранат, зокрема час і місце придбання вказаних предметів обвинуваченим.

Суд не послався на будь-які докази на підтвердження фактів, викладених у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, в цій частині, що не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК України.

Стосовно висунутого обвинувачення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України суд також не проаналізував належним чином досліджені докази та не навів переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші.

В суді першої інстанції обвинувачений за цим епізодом визнав свою вину частково, але показань не давав.

В ході слідчого експерименту (на протокол проведення якого суд послався у вироку) обвинувачений на запитання прокурора щодо обставин подій, які відбулись 17 січня 2019 року, окрім іншого зазначив : «…Вийшов зранку, дивлюсь стоїть машина, я прийняв їх за нападників, коли розібрався, що це співробітники РЕМу, я тоді направився до ОСОБА_2 , щоб з ним помиритися...».

Відкидаючи вказані доводи, суд першої інстанції вказав на те, що пояснення ОСОБА_1 , надані під час вказаного слідчого експерименту, є обраною останнім позицію захисту, що має на меті уникнення кримінальної відповідальності.

Проте, з вироку суду убачається, що суд не перевірив належним чином спрямованості умислу ОСОБА_1 , мету його дій та не обґрунтував з посиланням на відповідні докази свої висновки про те, що дії обвинуваченого були обумовлені саме хуліганськими мотивами.

В свою чергу, безпосереднім об`єктом кримінально-правової охорони за ст.296 КК України є громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також морально-етичних засад, звичаїв, традицій та інших поза юридичних чинників і полягають у дотриманні усталених правил співжиття.

Кримінально-каране хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на ці правоохоронювані цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства.

Хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки.

Критеріями розмежування хуліганства від інших злочинів (зокрема тих з них, що посягають на здоров`я, честь і гідність людини, її майно) є насамперед об`єкт посягання, що визначає правову природу та суспільну небезпечність кожного з них, і мотив як ознака суб`єктивної сторони злочину.

Таким чином, для юридичної оцінки діяння за ст.296 КК України обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.

За відсутності відповідного мотиву, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства.

Зміст і спрямованість протиправного діяння, що має істотне значення для його правової оцінки, в кожному конкретному випадку визначається виходячи з часу, місця, обстановки й інших обставин його вчинення, характеру дій винного, а також поведінки потерпілого і стосунків, що склалися між ними.

З урахуванням зазначеного, дії, що супроводжувалися погрозами вбивства, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, обумовлені особистими неприязними стосунками, підлягають кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Така правова позиція викладена у висновках Великої Палати Верховного Суду України, зазначених у постанові від 03 липня 2019 року у справі №288/158/16-к та у постанові від 18 листопада 2021 року у справі №461/1428/16-к.

В оскаржуваному вироку суд не проаналізував докази за цим епізодом у їх сукупності, в тому числі і показання потерпілих про те, що вони сказали ОСОБА_1 , що їм необхідно перевірити електричний прилад, який перебував на фасаді будинку обвинуваченого, так як електричний лічильник - це власність Обленерго та власники будинку зобов`язані надавати доступ до нього. Обвинувачений погодився надати доступ до лічильника, агресії з його боку не було, вони пішли за ним. Потім по дорозі побачили в його руках пістолет. ОСОБА_1 пропонував потерпілим лягти на землю, в протилежному випадку погрожував їм вбивством, а коли потерпілі не підкорилися та потерпілий ОСОБА_8 почав рухатись у протилежному від будинку напрямку, а потерпілий ОСОБА_3 почав рухатись до автомобіля, пролунав один постріл, а коли потерпілий ОСОБА_3 зайшов за автомобіль - інший постріл, куля потрапила у скло автомобілю. Як зазначили потерпілі, ОСОБА_1 хотів ще зробити постріл, але в нього заклинило пістолет, направляв пістолет він у бік потерпілих. Потім, зі слів потерпілих, ОСОБА_1 почав скаржитись на своє життя, казав, що не хотів їх вбивати, просто вони приїхали не в той день та час, казав, що йому ще треба розібратись з одним чоловіком…

З матеріалів провадження та з оскаржуваного вироку убачається, що свідків цієї події не було. Самі події відбувались біля подвір`я будинку, де проживає ОСОБА_1 .

На підставі яких доказів суд дійшов висновку, що окрім порушення нормального виконання обов`язків, які покладені на працівників Вільнянського району електричних мереж ПАТ «Запоріжжяобленерго» діями обвинуваченого був порушений ще й спокій громадян, у вироку суду теж не зазначено.

За епізодом висунутого ОСОБА_1 обвинувачення за ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України колегія судів звертає вагу на таке.

Відповідно до положень п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року №2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», умисне вбивство без кваліфікуючих ознак, передбачених ч.2 ст.115 КК України, а також без ознак, передбачених ст.ст.116-118 КК України, зокрема в обопільній сварці чи бійці або з помсти, ревнощів, інших мотивів, викликаних особистими стосунками винного з потерпілим, підлягає кваліфікації за ч.1 ст.115 КК України.

У частині першій статті 91 КПК України наведені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення тощо.

Як зазначено вище, відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_1 , маючи умисел на заподіяння смерті ОСОБА_2 спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, яка виразилась відкритим лінійним переломом лобової кістки зліва, з ознаками пневмоцефалії, струсом головного мозку, множинними (не менше 21) забійними ранами волосистої частини голови та обличчя, проте, не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі, та не вчинив усіх дій, необхідних для вбивства ОСОБА_2 , так як на місце події приїхали працівники поліції, які припинили його злочинні дії.

Суд визнав вказане обвинувачення доведеним.

Разом з цим, з оскаржуваного вироку суду убачається, що судом (як і органом досудового розслідування) не встановлено мотиву вказаного злочину, що не відповідає вимогам ст.ст.91, 374 КПК України та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування вироку.

Зазначені висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові №466/9158/14-к від 01 березня 2018 року.

За епізодом висунутого ОСОБА_1 обвинувачення за ст.348 КК України колегія суддів звертає увагу на таке.

Статтею 348 КК України передбачена кримінальна відповідальність за вбивство або замах на вбивство працівника правоохоронного органу чи його близьких родичів у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, а також члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця у зв`язку з їх діяльністю щодо охорони громадського порядку.

Замах на вбивство працівника правоохоронного органу може бути вчинений лише з прямим умислом.

Викладене узгоджується з правовою позицією, викладеною в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 листопада 2019 року у справі №629/847/15-к, провадження №13-70 кс19, де зазначено, що склад злочину, передбачений ст.348 КК України, є спеціальною нормою до загальної норми, яка міститься у ст.115 цього Кодексу. Така спеціальна норма виділена за ознакою спеціального потерпілого та тим, що посягання на життя працівника правоохоронного органу чи його близьких родичів здійснюється у зв`язку з виконанням цим працівником своїх службових обов`язків.

В свою чергу, відповідно до абзацу другого пункту 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» №2 від 07 лютого 2003 року, замах на злочин може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільне небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання).

Аналогічна правова позиція викладена і в постанові Верховного Суду від 04 червня 2019 року у справі №755/2274/17, де зазначено, що замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення й наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату.

Мотивуючи свої висновки про спрямованість умислу обвинуваченого на вбивство поліцейських, суд послався на показання ОСОБА_1 під час слідчого експерименту від 13 травня 2019 року про те, що граната не здетонувала, оскільки «запальчик фуфлыжный оказался», що, на думку суду, свідчить про те, що до того, як привести гранату в дію (у стан детонування), ОСОБА_1 не знав про її непридатність, відтак, розуміючи про її вражаючу дію, бажав настання наслідків у виді позбавлення життя працівників правоохоронного органу.

Разом з цим, під час зазначеного слідчого експерименту ОСОБА_1 вказав і на те, що коли під`їхала патрульна машина та з неї вийшли працівники поліції, в нього в правій руці знаходився пістолет, який заклинив, а в лівій - він тримав гранату Ф-1 «деактивовану, кільце знято, скоба улетіла, вона не вибухнула». Він тримав гранату з надією, що, «побачивши гранату, працівник посіче його з автомату і все на цьому закінчиться, але так як працівник побачив, що граната деактивована, він навіть зброю не взяв на ізготівку». Він зрозумів, що стріляти в нього не будуть і кинув пістолет і гранату, здаючись. Як стверджував ОСОБА_1 , граната була без кільця і фіксатора, оскільки він сам привів її у такий стан ще до приїзду працівників поліції, щоб себе підірвати (т.10, а.п.119-134).

В свою чергу, потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_11 в ході судового розгляду зазначили, що не бачили як ОСОБА_1 знімав чеку з гранати. Потерпілий ОСОБА_10 також не зазначав, що бачив таке.

Проте, суд дав вибіркову оцінку доказам, не проаналізував докази за цим епізодом у їх сукупності (в т.ч. і висновки експертів) та не навів у вироку переконливого обґрунтування, чому прийняв одні показання ОСОБА_1 , надані останнім під час слідчого експерименту, та відкинув інші, що не відповідає вимогам ст.374 КПК України.

Поряд з викладеним, колегія суддів звертає увагу і на інші процесуальні недоліки, допущені судом першої інстанції в ході судового розгляду.

Так, згідно з вимогами кримінального процесуального закону, участь захисника у цьому провадженні є обов`язковою, оскільки ОСОБА_1 обвинувачується в т.ч. у особливо тяжких злочинах (ст.52 КПК України).

В той же час, право обвинуваченого захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, обраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, є невід`ємною складовою закріпленого у ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.

Міжнародний пакт про громадянські та політичні права 1966 року передбачає, що кожний має право при розгляді будь-якого пред`явленого йому обвинувачення на ряд гарантій на основі повної рівності й, зокрема, бути засудженим у його присутності та захищати себе особисто або за допомогою обраного ним захисника.

Згідно зі ст.63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Статтею 59 Конституції України передбачено що кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Отже, право обвинуваченого на вільний вибір захисника є одним із основних елементів права на захист. Обмеження цього права є істотним порушенням вимог КПК України.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 04 вересня 2019 року у справі №369/3713/18, де окрім іншого, звернуто увагу і на таке.

Відповідно до положень ч.2 ст.20 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Дотримання вказаних приписів забезпечує належну реалізацію права підозрюваного, обвинуваченого на захист.

Згідно зі ст.54 КПК України, підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі відповідно до ст.49 КПК України, слідчий суддя, суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно; слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.

Колегією судів з наявних матеріалів встановлено, що протягом здійснення вказаного провадження у ОСОБА_1 неодноразово змінювались захисники.

В тому числі, згідно з матеріалами кримінального провадження, захист обвинуваченого ОСОБА_1 здійснювався адвокатом ОСОБА_22. на підставі доручень Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Донецькій та Запорізькій областях від 17 січня 2019 року №028-0000376 та від 08 травня 2019 року №028-0004093.

В подальшому цей захисник була замінена на адвоката ОСОБА_24., згідно з дорученням від 16 липня 2021 року. В дорученні вказано, що воно видане на підставі постанови Вільнянського відділення поліції Пологівського відділу поліції ГУ НП в Запорізькій області, слідчого ОСОБА_25. від 8 травня 2019 року, № наказу директора РЦ №25.

Причини заміни захисника не відомі, але з листа першого заступника директора Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Донецькій та Запорізькій областях від 16 липня 2020 року №1508/02 на адресу адвоката ОСОБА_26. убачається, що ініціатором заміни захисника була сама захисник ОСОБА_27

Як свідчать матеріали провадження в т.ч. аудіо запис судового засідання від 18 вересня 2020 року, суд першої інстанції не повідомив обвинуваченому про причину заміни захисника та, всупереч вимогам ч.1 ст.344 КПК України, не з`ясував у учасників провадження, чи є відводи новому захиснику, а лише поставив обвинуваченого та інших учасників провадження перед фактом такої заміни, на що обвинувачений відреагував агресивно, своєю поведінкою демонстрував свою незгоду із участю захисника ОСОБА_20. у цьому провадженні, вважаючи її повноваження не підтвердженими. Після цього за порушення порядку у судовому засіданні обвинувачений був видалений із зали суду. У вказаному судовому засіданні адвокат ОСОБА_21. повідомила суду першої інстанції про те, що клієнт відмовляється вести з нею бесіди, не визнає її своїм захисником.

З огляду на викладене, на думку колегії суддів, не можна констатувати, що судом першої інстанції було забезпечено право обвинуваченого на вільний вибір захисника, отже, доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі з зазначеного приводу є слушними.

Окрім того, колегія суддів доходить висновку, що судом не дотримано положень ст.384 КПК України.

Так, положеннями ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, визначеним законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Зазначена норма імплементована у національне законодавство України й міститься у ст.21 КПК України.

Визначення складу суду, повноважного на розгляд кримінального провадження, передбачено ст.31 КПК України. Залежно від ступеня тяжкості злочину та (або) виду суб`єкта злочину провадження у суді першої інстанції здійснюється: суддею одноособово, колегіально судом у складі трьох суддів, судом присяжних у складі двох суддів і трьох присяжних.

Відповідно до вимог ст.384 КПК України, прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.

Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватись до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки в такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.

Враховуючи зміст вказаної норми кримінального процесуального закону, убачається, що виконання судом вищевказаного обов`язку не пов`язано з тим, роз`яснив прокурор обвинуваченому про таку можливість до передачі обвинувального акта до суду чи ні.

На викладене неодноразово звертав увагу суд касаційної інстанції у своїх постановах.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурором 30 серпня 2019 року вручено ОСОБА_1 пам`ятку про процесуальні права та обов`язки останнього як підозрюваного. В цій пам`ятці викладено і зміст статті 384 КПК України, але без роз`яснення процесуального порядку реалізації права обвинуваченого на розгляд провадження щодо нього судом присяжних шляхом заявлення відповідного клопотання (Т.1 а.п.63 а - 63 е).

Проте, під час вивчення матеріалів кримінального провадження та прослуховування аудіозапису судових засідань встановлено, що судом першої інстанції не було виконано вимог ч.1 ст.384 КПК України та не роз`яснено як під час підготовчого судового засідання так і під час судового розгляду обвинуваченому ОСОБА_1 його право на розгляд провадження судом присяжних, незважаючи на те, що останній обвинувачується в т.ч. у вчиненні злочину, який відносяться до категорії особливо тяжких, за який передбачене покарання, в т.ч. у виді довічного позбавлення волі (ст.348 КК України).

На викладене звертав увагу обвинувачений у своєму письмовому клопотанні до суду (т.9, а.п.215).

З матеріалів провадження убачається, що на вказане клопотання суд направив обвинуваченому копію пам`ятки про процесуальні права та обов`язки підозрюваного ОСОБА_1 від 30 серпня 2019 року та копію розписки від 27 вересня 2019 року про отримання у підготовчому судовому засіданні пам`ятки про роз`яснення йому процесуальних прав у судовому засіданні.

Проте, зміст пам`ятки (в т.ч. чи міститься в ній роз`яснення про право обвинуваченого на розгляд провадження щодо нього судом присяжних та про порядок реалізації цього права), не відомий, оскільки копія пам`ятки, що направлялась, в матеріалах провадження відсутня.

Розписки обвинуваченого про те, що йому окремо роз`яснені положення ст.384 КПК України, в матеріалах провадження немає.

Разом з цим, право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист.

Зазначений висновок узгоджується і з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постановах від 25 червня 2015 року у справі № 5-111кс15 та № 51-1253зпв18 від 07 листопада 2018 року у справі №751/4876/15-к.

Так, Верховний Суд України у вказаних постановах констатував, що право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист, і невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог ст.384 КПК України є безумовною підставою для скасування судових рішень судом вищої інстанції. Суд під час підготовчого судового засідання повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

При цьому, в своїй постанові № 51-1253зпв18 від 07 листопада 2018 року у справі № 751/4876/15-к Верховний Суд прямо зазначив, що, як слідує з положень ст.384 КПК України, роз`яснення обвинуваченому його права на розгляд провадження щодо нього судом присяжних необхідно зробити двічі: прокурором наприкінці досудового розслідування, а також судом.

Вручення пам`ятки про права та обов`язки обвинуваченого не позбавляє суд обов`язку виконання ним імперативної вимоги закону щодо роз`яснення обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, його права на суд присяжних та процесуального порядку його реалізації шляхом заявлення відповідного клопотання.

З матеріалів провадження убачається, що зазначені вимоги закону судом не було дотримано, чим порушено право обвинуваченого на захист та справедливий суд.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та потягли порушення права обвинуваченого на захист, у зв`язку з чим, оскаржуваний вирок суду, відповідно до вимог ст.ст.407,409,412 КПК України, підлягає безумовному скасуванню.

Переглядаючи вирок суду у межах, передбачених ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити вказані недоліки, оскільки для цього в т.ч. необхідно повторно дослідити всі обставини провадження та надані сторонами докази, проте відповідних клопотань від сторін не надходило. Тому, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, а також керуючись положеннями ст.ст.412,415 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, повно, всебічно та неупереджено дослідити всі обставини провадження та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Приймаючи до уваги вказані вимоги закону, інші доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, підлягають перевірці при новому розгляді.

Враховуючи те, що обставини, які стали підставою для застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, на цей час не змінились, колегія суддів, призначаючи новий розгляд, залишає у відношенні обвинуваченого раніше застосований щодо нього запобіжний захід - у вигляді тримання під вартою на строк до 28 січня 2022 року включно.

При новому розгляді питання щодо запобіжного заходу щодо обвинуваченого підлягає вирішенню в порядку, передбаченому ст.331 КПК України.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 409, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_20. задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 08 квітня 2021 року щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.122, ч.4 ст.296, ч.1 ст.263, ч.3 ст.15-ч.1 ст.115, ст.348 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_1 , на 60 днів, тобто з 30 листопада 2021 року до 28 січня 2022 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_14. ОСОБА_28. ОСОБА_17