Номер провадження: 11-кп/813/2094/21
Номер справи місцевого суду: 493/1980/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 16.06.2021 року, у кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за №0000130 від 13.03.2019 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гомель Республіки Білорусь, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні трьох малолітніх дітей, не військовозобов`язаного, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 11.07.2014 року Балтським районним судом Одеської області за ч. 2 ст185, ч. 3 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 13.06.2017 року Балтським районним судом Одеської області за ч. 1ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 26.07.2017 року Балтським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 1 року позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.
- 22.05.2018 року Балтським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 27.11.2019 року Котовським міськрайонним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 1 року 8 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням призначеним вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 27.11.2019 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання відраховувати з моменту затримання, тобто з 27.11.2019 року.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 засуджений за те, що 30.07.2018 року, біля 23:00 год., переліз через паркан на територію НВК «Балтська ЗОШ І-ІІІ ст. №3 колегіум» Балтської міської ради Одеської області, яка розташована по вул. Уварова, 96 в м. Балта Одеської області, звідки таємно викрав майно НВК «Балтська ЗОШ І-ІІІ ст. №3 колегіум» на загальну суму 386,00 грн., після чого з викраденим майном покинув місце скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд.
Крім того, на початку листопада 2018 року, більш точної дати досудовим та судовим слідством встановити не вдалося, близько 04-ї год., ОСОБА_8 за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, пройшли на територію домогосподарства розташованого по АДРЕСА_2 , повторно, таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_9 на загальну суму 2302,00 грн., після чого з викраденим майном покинули місце скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Також, 09.03.2019 року о 09:20 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в торговельному залі магазину «Копійка» №21, розташованого по вул. Любомирська, 266 в м. Балта Одеської області, повторно, таємно викрав майно ТОВ «Модерн-Трейд» на загальну суму 791,00 грн., після чого з викраденим майном покинув місце скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, які були встановлені у вироку суду, просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, посилаючись на те, що суд неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність та призначене судом покарання не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.
В обґрунтування неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність захисник зазначив, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі, яке не передбачено санкцією зазначеної статті.
В обґрунтування невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого захисник посилається на те, що суд при призначенні покарання суд не врахував, що обвинувачений визнав вину, щиро кається, попросив вибачення у потерпілого ОСОБА_9 , який не наполягав на суворому покаранні, а також суд не встановив усіх обставин, що пом`якшують покарання, а саме наявність на утриманні у обвинуваченого трьох малолітніх дітей.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що з вироком суду незгодний.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, захисника та обвинуваченого, які просили задовольнити апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та частково підтримав апеляційну скаргу захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, встановлена судом першої інстанції з дотриманням вимог матеріального та процесуального закону, на підставі об`єктивно та в повному обсязі з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та правильно оціненими судом, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, а також на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_8 , який визнавав обвинувачення.

Висновки у вироку суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, яке розглянуто судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 370 КПК України.
В апеляційних скаргах захисник та обвинувачений, не оспорюють доведеність вини і кваліфікацію дій обвинуваченого, оскаржують вирок суду тільки в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.
Апеляційній суд вважає, що доводи апеляційних скарг в частині невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, є необґрунтованими.
Так, згідно ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував характер та ступень тяжкості кримінальних правопорушень, особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, а також досудову доповідьБалтської РВ філії державної установи «Центр пробації» в Одеській області, в якій зазначено, що відбування покарання обвинуваченим без позбавлення або обмеження волі створює критично потенційну небезпеку для суспільства та окремих її членів та високу ймовірність скоєння повторних правопорушень.

Відповідно до вимог ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, зокрема, визнання вини та активне сприяння у розкритті злочину.

Згідно ст. 67 КК України, суд першої інстанції встановлена обставина, що обтяжує покарання обвинуваченому, зокрема, рецидив злочинів.
Таким чином, з урахуванням вимог статей 65-67 КК України, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у вигляді позбавлення волі, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова ВС від 09.10.2018 у справі №756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Також суд першої інстанції, при призначенні остаточного покарання, обґрунтовано застосував положення ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України.

Доводи в апеляційній скарзі захисника про те, що суд першої інстанції при визначенні покарання не врахував обставини, що пом`якшують відповідальність, а також всі дані, які характеризують обвинуваченого, не можуть бути прийняті до уваги, так як спростовуються змістом вироку суду, в якому враховані та належним чином вмотивовані висновки про призначення покарання, у тому числі дані щодо особи обвинуваченого та обставин, що пом`якшують покарання, на які посилається захисник в своїй апеляційній скарзі.

Стороною захисту не зазначено обставин та не надано доказів, які б свідчили про наявність будь-яких інших обставин, що пом`якшують покарання та наявність у обвинуваченого інших обставин, які позитивно його характеризують, які б були не враховані судом.

Апеляційний суд вважає, що передбачених законом підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання не встановлено, з урахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та даних щодо особи обвинуваченого, який раніше судимий за злочини проти власності, що свідчить про те, що він належних висновків не зробив та на шлях виправлення та перевиховання не став.
Посилання захисника на наявністьна утриманні у обвинуваченого малолітніх дітей, не може слугувати безумовною підставою для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання.
Разом з тим, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги захисника в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальністьзнайшли підтвердження.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Так, санкцією ч. 1 ст. 185 КК України передбачене покарання у вигляді штрафу, громадських або виправних робіт, арешт та обмеження волі.

Однак, у вироку суду ОСОБА_8 за ч.1 ст. 185 КК України призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.
Таким чином, у вироку суду призначене покарання, яке не передбачено санкцією ч.1 ст. 185 КК України, що є неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та безумовною підставою для зміни вироку в частині призначення покарання за ч. 1 ст. 185 КК України.

На підставі наведеного, керуючись п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 413 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції має бути змінений в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 185 КК України, та в цій частині, відповідно до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, з врахуванням встановлених у вироку суду першої інстанції наявності обставин, що пом`якшують та обтяжуються покарання, призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляд 1 року обмеження волі. В іншій частині вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Балтського районного суду Одеської області від 16.06.2021 року змінити в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року обмеження волі.
В іншій частині вирок Балтського районного суду Одеської області від 16.06.2021 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, протягом цього ж строку з моменту отримання копії ухвали.

Повний текст ухвали буде оголошено 10.12.2021 року, о 09 годині 00 хвилин, в залі судових засідань №10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4