Постанова
Іменем України
28 вересня 2021 року

м. Київ
справа №759/1698/20
провадження № 51-2685км21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2020 року й ухвалу Київського апеляційного суду від 23 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0007075, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз - 17 травня 2019 року вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2020 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за:
- ч. 3 ст. 185 КК України строком на 4 роки;
- ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України строком на 5 років.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 71 КК України з урахуванням положень ч. 3 ст.72 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, призначеного за цим вироком, та штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 гривень, призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 17 травня 2019 року, які постановлено виконувати самостійно.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 06 грудня 2019 року приблизно о 16:00, перебуваючи на 7-ому поверсі в будинку АДРЕСА_2 , з метою таємного викрадення чужого майна заздалегідь заготовленими інструментами пошкодив замок дверей квартири АДРЕСА_3 та проник у вказане житло, звідки повторно таємно викрав майно, яке належало ОСОБА_8 загальною вартістю 7 161 грн, після цього ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 09 грудня 2019 року приблизно о 15:40 він же та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, будучи на 3-ому поверсі в будинку АДРЕСА_4 , за пропозицією ОСОБА_7 вступили в попередню змову з метою таємного викрадення чужого майна.
Особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, згідно відведеної їй ролі переконалась, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 заздалегідь заготовленими інструментами викруткою та розвідним ключем пошкодив замок дверей квартири АДРЕСА_5 , і вони разом проникли у вказане житло. Перебуваючи у квартирі, ОСОБА_7 за попередньою змовою з вказаною особою повторно таємно викрав майно, яке належало ОСОБА_9 , загальною вартістю 4 457 грн.
Приблизно о 16:10 дії ОСОБА_7 та особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, були викриті батьком ОСОБА_9 ОСОБА_10 . ОСОБА_7 та вказана раніше особа, усвідомлюючи, що їх дії викриті, утримуючи викрадене майно та уникаючи затримання, намагались втекти через вікно, спустившись по зв`язаним шматкам електричних кабелів, і тим самим вчинити відкрите викрадення чужого майна (грабіж), однак злочин до кінця не довели з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були затримані ОСОБА_10 разом з викраденим майном.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 23 лютого 2021 року вирок районного суду залишено без зміни
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. В обґрунтування свої доводів вказує на те, що всі докази у кримінальному проваджені у своїй сукупності та взаємозв`язку не доводять винуватості ОСОБА_7 у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Вказує про недопустимість ряду доказів, зокрема :
- протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 09 грудня 2019 року, складеного о 18:00 та протоколу огляду місця події від 09 грудня 2019 року, проведеного з 18:00 до 19:00 за безпосередньої участі потерпілого ОСОБА_9 , який в один і той же час брав участь у різних процесуальних діях, що є фізично неможливим;
- протоколу огляду місця події від 09 грудня 2019 року, який було проведено в період з 17:00 по 17:30, підставою проведення даної слідчої дій було повідомлення на номер 102, проте підтвердження існування такого повідомлення відсутні. З огляду на час складання протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, захисник вважає, що слідчий ОСОБА_11 вийшла за межі своїх повноважень, оскільки провела слідчу дію без жодних правових підстав, чим порушила вимоги ст.19 Конституції України, ст.ст.9, 40, 214 КПК України. Всупереч вимогам ст.ст.104, 105 КПК України слідчий не вказала у протоколі про участь спеціаліста, хоча схему додаток до протоколу склав спеціаліст, не зазначила характеристики технічного засобу фіксації та носіїв інформації, які застосовувалися при проведення слідчої дії, зокрема, фотоапарата Sony та його ідентифікаційних даних.
- протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 09 грудня 2019 року, оскільки підозрюваний та потерпілий в один і той же час брали участь у різних процесуальних діях;
- протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 10 грудня 2019 року, оскільки у ньому відсутній час складання, то це унеможливлює встановити час набуття слідчими Святошинського УП ГУНП у м. Києві своїх повноважень на здійснення досудового розслідування;

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24 січня 2020 року, як такого, що суперечить вимогам ст. 228 КПК України, оскільки у ньому не зазначено, за якими прикметами або сукупністю ознак свідок ОСОБА_12 впізнав засудженого, та використано фотознімки осіб, що мають суттєві відмінності між собою, а саме: різний фон, на якому зображені особи, суттєві відмінності в одязі.

Враховуючи недопустимість зазначених вище доказів, в силу доктрини плодів отруйного дерева відповідно до практики Європейського суду з прав людини вважає недопустимими доказами протокол огляду від 02 січня 2020 року та висновок експерта № 17-1/2414 від 03 січня 2020 року.
Про це все вказувалось в апеляційній скарзі, проте апеляційний суд, не в повній мірі виправив допущені судом першої інстанції порушення, обґрунтованих відповідей на доводи його скарги не надав, а тому вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст.ст. 404, 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового розгляду заперечень на касаційну скаргу не надходило.
В судовому засіданні захисник підтримав подану скаргу, прокурор заперечував проти її задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Тобто касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на які є посилання в касаційній скарзі захисника, оскільки такі обставини, що були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій, перегляду відповідно до вимог ст. 438 КПК України у касаційному порядку не підлягають.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який, перевіряючи обґрунтованість доводів апеляційної скарги захисника, та на підставах неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильної юридичної оцінки дій засудженого, у своєму рішенні навів докладні мотиви і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну оцінку вчиненому.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин та підтверджений доказами, які досліджено та оцінено за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК.
Такі висновки місцевий суд обґрунтував показаннями, даними в суді потерпілими ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , даних, що містяться у: протоколах прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 09 грудня 2019 року потерпілого ОСОБА_9 та від 10 грудня 2019 року потерпілого ОСОБА_8 ;протоколах огляду місця події від 09 грудня та 10 грудня 2019 року; протоколі огляду від 02 січня 2020 року, протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24 січня 2020 року, висновку експерта № 17-1/2414 від 03 січня 2020 року, згідно з яким слід пальця руки, вилучений 09 грудня 2019 року під час огляду місця події в квартирі АДРЕСА_6 , залишений великим пальцем правої руки ОСОБА_7 , протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, у відповідності з яким під час особистого обшуку ОСОБА_7 у нього виявлено 700 польських злотих, блютуз колонку, викрутку та розвідний ключ.
Зі змісту вироку місцевого суду вбачається, що суд, відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, з достатньою конкретизацією встановив та зазначив місце, час, мотив та спосіб вчинення злочинів, його наслідки, зазначив дії і роль засудженого.
Судом об`єктивно, повно і всебічно встановлено обставини кримінального провадження. Оцінка доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності, доказів та їх достатності для постановлення вироку. В основу обвинувального вироку покладені виключно ті докази, які не викликають сумнівів у своїй достовірності.
Що стосується доводів сторони захисту про недопустимість ряду доказів у кримінальному провадженні, то вони були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції.
Зокрема, апеляційний суд перевірив та дійшов до висновків про безпідставність доводів сторони захисту про недопустимість протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 09 грудня 2019 року, протоколу огляду місця події від 09 грудня 2019 року квартири АДРЕСА_6 , протоколу затримання особи від 09 грудня 2019 року у зв`язку з тим, що прийняття заяви ОСОБА_9 о 18:00, складання протоколу затримання ОСОБА_7 о 18:56 і проведенням огляду місця події за участю потерпілого та підозрюваного з 18:00 до 19:00, є, на думку захисника, фізично неможливим та дає обґрунтовані підстави для сумнівів у достовірності інформації, яка в них міститься.
Так, апеляційний суд, обґрунтовуючи свої висновки, послався на те, що стороною обвинувачення було виконано обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, а так само належності та допустимості доказів, які отримані з дотриманням прав і свобод людини, у встановленому законом порядку, з передбачених законом джерел уповноваженою на те особою, і надано їх суду. І при цьому сторона захисту не надала апеляційному суду жодних даних, які б свідчили про те, що ці докази отримані всупереч встановленому порядку. Ніяких перешкод проведенню огляду місця події одночасно з відібранням у потерпілого заяви про вчинене кримінальне правопорушення та процесуальним оформленням затримання особи за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення колегія суддів не знайшла. Натомість, захисник брав участь у судовому провадженні в суді першої інстанції і мав можливість з`ясувати під час допиту потерпілого та засудженого обставини проведення цих процесуальних та слідчих дій за наявності у нього сумнівів у достовірності інформації, яка міститься в протоколах, однак надані йому права не реалізував. Тому апеляційний суд дійшов до переконання, що гіпотетичні сумніви сторони захисту не можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими. З вказаним висновком погоджується і колегія суддів.
Що стосується доводів захисника про відсутність в матеріалах провадження доказів повідомлення на номер «102» щодо вчинення кримінального правопорушення, що стало в подальшому підставою для проведення огляду місця події від 09 грудня 2019 року (за адресою: АДРЕСА_4 ), то вони також були предметом перевірки суду апеляційної інстанції і визнані необґрунтованими.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що вказані обставини, зокрема, те що 09 грудня 2019 року, приблизно о 16:11 до Святошинського УП ГУНП у м. Києві по спецлінії «102» надійшло повідомлення від ОСОБА_10 про виявлення осіб, які викрали речі з кв. АДРЕСА_6 , були встановлені та констатовані в ухвалі слідчого суді Святошинського районного суду м. Києва від 11 грудня 2019 року. Вказаною ухвалою було задоволено клопотання слідчого та визнано законним проведення огляду житла від 09 грудня 2019 року на АДРЕСА_7 за місцем проживання ОСОБА_9 (т. 1, а.п. 83).
Також були визнані неспроможними доводи захисника, щодо проведення 09 грудня 2019 року огляду місця події ділянки місцевості біля будинку АДРЕСА_4 , а також квартири АДРЕСА_5 в цьому будинку (т.1 а.п.68-73, 76-81), оскільки було здійснено слідчим СВ Святошинського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_11 , яка не мала на це повноважень.
За змістом ч. 1 ст.214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.
Слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 237 КПК України).
Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що огляд місця події проводився слідчим ОСОБА_11 на підставі повідомлення по лінії 102 з 17:00 до 17:30 та з 18:00 до 19: 00 год 09 грудня 2019 року, відомості про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань цього ж дня о 18:03, підставою для чого слугувала заява про вчинене кримінальне правопорушення потерпілого ОСОБА_9 . Окрім того, про те, що повідомлення про кримінальне правопорушення здійснювалося по телефону, давав показання свідок ОСОБА_10 , який звернувся з таким проханням до перехожих. Таким чином, огляд проведено з дотриманням вимог ст.ст. 223, 237 КПК України за участю понятих і ОСОБА_7 .
З цих же підстав під час перевірки апеляційним судом не знайшли свого підтвердження і посилання захисника про недопустимість протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 10 грудня 2019 року потерпілого ОСОБА_8 , який не містить часу його складання (т.1 а.п.94), а відтак і протоколу огляду місця події від 10 грудня 2019 року службового кабінету в Святошинському УП ГУНП у м. Києві з 15:20 до 15:35 та квартири АДРЕСА_8 з 15:40 до 16:05 (т.1 а.с.96-100, 101-103), оскільки не можливо було встановити час набуття слідчими повноважень на здійснення досудового розслідування та слідчі ОСОБА_14 і ОСОБА_15 вийшли за межі своїх повноважень. Крім того, з заяви потерпілого вбачається, що огляд квартири проводився з його дозволу у зв`язку з викликом ним працівників поліції з приводу крадіжки, яка відбулася 06 грудня 2019 року, тобто до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що відповідає вимогам ч. 3 ст.214 КПК України, а тому слідчі мали право на проведення таких слідчих дій.
Не знайшли свого підтвердження і доводи захисту про недопустимість такого доказу як протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, після проведення належної перевірки та обґрунтуванням належних мотивів свого рішення, вказаний протокол був визнаний апеляційним судом таким, що відповідає вимогам ч.1 ст. 228 КПК України. З чим погоджується і колегія суддів.
Колегія суддів не вбачає жодних підстав вважати порушеними вимоги статей 10, 22 КПК України щодо створення необхідних умов для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.
Слід зазначити і про те, що для встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, докази відіграють не кількісну роль, а використовуються в доказуванні, якщо в них доведено достовірність фактів і обставин.
У цьому кримінальному провадженні суд дослідив усі надані сторонами докази, які не викликають сумнівів у допустимості та достовірності, з`ясувавши усі обставини, передбачені у ст. 91 КПК України, та дійшов обґрунтованого висновку, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку безсумнівно доводять вчинення засудженим інкримінованих кримінальних правопорушень.
Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК України та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій, в касаційній скарзі не наведено.
Дії засудженого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України кваліфіковано судом правильно.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Інші доводи касаційної скарги та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, касаційна скарга має бути залишена без задоволення, а судові рішення без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2020 року й ухвалу Київського апеляційного суду від 23 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3