ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 628/147/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2661/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду міста Харкова апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 09 червня 2021 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 09.06.2021 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Світловодська, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, офіційно не працюючого, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 15.06.2016 року вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 160 годин громадських робіт;
- 22.09.2016 року вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області за ч.1 ст.263 КК України, з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений з іспитовим строком в 2 роки. Згідно ухвали Апеляційного суду Харківської області від 05.01.2017року вирок залишений без змін.11.10. 2017 року Вищим спеціалізованим судом України скасовано ухвалу апеляційного суду Харківської області від 05.01.2017року та направлено для нового розгляду до Апеляційного суду Харківської області. Вироком Харківського апеляційного суду від 27.02.2018 скасовано вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області в частині призначеного покарання з призначенням покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, в решті вирок залишений без змін - судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку,,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 22 вересня 2016 року та остаточно призначен ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з 10.02.2021 року, тобто з моменту затримання.

Вказаним вироком встановлено, що 18 листопада 2017 року об 11:31 год., повторно, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні магазину «Єва» ТОВ «РУШ» (), розташованого за адресою: Харківська область, м. Куп`янськ, смт. Ківшарівка, буд. № 12, діючи в ході раптово виниклого умислу на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з полиць у торговому залі вказаного магазину, викрав парфумовану воду «Lanvin Eclat D'Arpеgе», об`ємом 100 мл, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи за № 5241 від 27 листопада 2017 року - 1004,00 грн.
Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Не погодившись з рішенням районного обвинувачений ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 09.06.2021 року, призначивши йому покарання на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Крім того, обвинувачений просить застосувати до нього положення ч.5 ст.72 (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), зарахувавши йому у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 01.04.2021 року по день набрання вироком законної сили, із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що судом першої інстанції недостатньо враховано, що він повністю визнав свою вину в пред`явленому обвинуваченні, розкаявся у вчиненому злочині, сприяв розкриттю злочину, потерпілі не мають до нього будь-яких претензій, а також дані про його особу, а саме, що він має сім`ю, працював неофіційно таксистом і мав постійний дохід, на утриманні має малолітню доньку та мати, яка є пенсіонеркою та інвалідом 2 групи, що потребує постійного догляду.
Апелянт також зазначає, що у кримінальному провадженні №0001250, за яким ухвалено вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 22 вересня 2016 року, він вчинив злочин ч.1 ст.263 КК України у 2016 році, а тому до нього підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року).

Вислухавши доповідь судді; доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту; думку прокурора, який заперечував щодо задоволення поданої апеляційної скарги; вивчивши матеріали справи та перевіривши оскаржуваний вирок, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 у повній відповідності норм КПК України та слушно дійшов висновку про винуватість обвинуваченого за пред`явленим обвинуваченням.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, що зазначені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_8 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме.
Суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до класифікації за ст.12 КК України є нетяжким злочином, та дані про особу обвинуваченого.
Так, ОСОБА_8 за місцем мешкання характеризується задовільно, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, знаходиться на «Д» обліку у лікаря-психіатра з 30.01.2017 року - діагноз змішаний обсессивний розлад, одружений, має на утриманні малолітньою дитину - доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також має хвору матір похилого віку, яка страдає на цукровий діабет. Згідно повідомлення Куп`янського ОМВК 22.11.2006 року, переданий на облік військовозобов`язаних запасу по статі 18 п. 1 ЗУ « Про військовий обов`язок і військову службу» по досягненню 25-ти річного віку, але на облік військовозобов`язаних запасу до Куп`янського ОМВК так і не став. Відповідно до довідки від 28.11.2017 року, перебуває на обліку органу пробації з 20.01.2017 року. Раніше судимий: 15.06.2016 року вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 160 годин громадських робіт, 22.09.2016 року вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області за ч. 1 ст. 263 КК України, з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, з застосуванням ст.75 КК України. Вироком Харківського апеляційного суду від 27.02.2018 року скасовано вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області в частині призначеного покарання з призначенням покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, в решті вирок залишений без змін - судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку.
Згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 867 від 29.11.2017 року ОСОБА_8 на теперішній час хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки не виявляє. Відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період часу, якому відповідає правопорушення, ОСОБА_8 перебував поза хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності або іншого хворобливого стану психіки. Міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На теперішній час відповідно до свого психічного стану застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.
Відповідно до ст.66 КК України, судом враховано наявність обставин, що пом`якшує покарання, у виді визнання вини та щирого каяття.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого згідно ст. 67 КК України, судом визнано вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Крім того, судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_8 , нехтуючи своїми процесуальними обов`язками та порушивши умови запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, застосованого до обвинуваченого згідно ухвали судді від 31.01.2018 року, переховувався від суду, у зв`язку з чим з 29.03.2018 по 10.02.2021 оголошувався у розшук.
Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, який належить призначити обвинуваченому.
Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше засуджувався за вчинення злочину проти власності, під час перегляду попереднього вироку в апеляційному та касаційному порядку обвинувачений знову вчинив новий злочин за ч.2 ст.185 КК України за цим кримінальним провадженням. Як повідомив обвинувачений під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення на розгляді Комінтернівського районного суду м.Харкова також перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.
Обвинуваченим ОСОБА_8 не наведено в своїй апеляційній скарзі нових обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли свідчити про явну суворість призначеного покарання як за ч.2 ст.185 КК України, так і остаточного покарання за сукупністю вироків. Апелянтом також не зазначено обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання, а також свідчать про явну несправедливість призначеного покарання. Цих обставин також не надано стороною захисту і під час апеляційного розгляду.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про необхідність призначення йому більш м`якого покарання, які зазначені в апеляційній скарзі, а також у зв`язку з відсутністю претензій до обвинуваченого з боку потерпілої сторони, на думку колегії суддів, - є необґрунтованими, оскільки ОСОБА_8 своєю поведінкою не доводить свого виправлення та перевиховання, належних висновків для себе не робить, а тому, на думку колегії суддів, є суспільно-небезпечною особою, яка наполегливо не бажає ставати на шлях виправлення.
Крім того, є безпідставними апеляційні доводи обвинуваченого про необхідність призначення йому остаточного покарання за правилами ст.70 КК України, оскільки у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_8 вчинив злочин після ухвалення вироку Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 22.09.2016 року, який в подальшому вироком Харківського апеляційного суду від 27.02.2018 року було скасовано лише в частині призначеного покарання.
При цьому, колегія суддів бере до уваги правовий висновок, що міститься в Постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 01 червня 2020 року у справі № 766/39/17, згідно якого, суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст. 71 КК України, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили. При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК України, оскільки в такому разі апеляційний суд фактично лише посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально, а не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вирок у цій частині.
Окрім цього, судом першої інстанції вірно визначений строк невідбутого покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 22.09.2016 року, оскільки обвинувачений в порядку виконання вироку був затриманий лише 10.02.2021 року (арк.102).
За таких обставин, суд першої інстанції вірно призначив обвинуваченому остаточне покарання за правилами ч.1 ст. 71 КК України та частково приєднав до призначеного покарання за оскаржуваним вироком невідбуту частину покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 22.09.2016 року.
З огляду на викладене, суд призначив обвинуваченому покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України та за правилами ст. 71 КК України, а також з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання скоєння ним нових злочинів.

Крім того, в своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 01.04.2021 року до дня набрання оскаржуваного вироку законної сили із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, тобто на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року).
Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, 18.11.2017 року.
Так, згідно з ч.ч.1, 2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29.08.2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Апеляційні доводи обвинуваченого про те, що до нього підлягають застосуванню положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII внаслідок призначення йому за оскаржуваним вироком остаточного покарання за сукупністю вироків не ґрунтуються на вимогах кримінального закону, оскільки зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться лише в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
В рамках цього кримінального провадження до обвинуваченого ОСОБА_8 не застосовувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та інкримінований останньому злочин за ч.2 ст. 185 КК України було вчинено після 21.06.2017 року.
З огляду на викладене, апеляційну вимогу обвинуваченого ОСОБА_8 про зарахування йому попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), належить також залишити без задоволення.
Колегією суддів не встановлено правових підстав для зміни оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст.405; 407 ч.1 п.1; 418; 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 09 червня 2021 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді