ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2664/21 Справа № 181/54/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000008 від 16 січня 2021 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 23 липня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Удачне, Красноармійського району, Донецької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 02.11.2020 Приморським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 гривень,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 23 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, встановивши іспитовий строк 1 рік та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 02 листопада 2020 року вирішено виконувати самостійно.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_7 04 січня 2021 року близько 01 години 50 хвилин перебував у приміщенні магазину «Продукти-583», що розташований за адресою: проспект Незалежності, 14, смт. Межова, Межівського району, Дніпропетровської області та належить ТОВ «АТБ-Маркет», та в цей час у останнього виник умисел на вчинення крадіжки повторно.
В подальшому, цього ж дня, тобто 04 січня 2021 року близько 01 години 59 хвилин ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу, умисно, таємно взяв з продуктових стелажів магазину «Продукти-583» ТОВ «АТБ-Маркет» наступні продукти: пресерви торгівельної марки «Розумний Вибір» «Оселедець філе шматочки в олії» (Айсберг груп) об`ємом 180 грам в кількості 2-х штук, презервативи торгівельної марки «CONTEX Extra Sensation» з крупними крапками та ребрами в кількості 1 упаковка, молоко незбиране згущене з цукром 8,5% об`ємом 370 г. торгівельної марки «Своя Лінія» в кількості 3-х банок, курки торгівельної марки «Своя Лінія» к/в вак/упак вагою 1,124 кг. в кількості 1 штука, помістив їх до сумки, яку приніс із собою та утримуючи при собі зазначений товар, доводячи свій злочинний умисел до кінця, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинений повторно, не розрахувавшись за вищевказані продукти, перетнув касову зону магазину та вийшов з приміщення магазину «Продукти-583» ТОВ «АТБ-Маркет», викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду ТОВ «АТБ-Маркет» Продукти 583 на загальну суму 360,10 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.ч. 1,4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте на момент вчинення кримінального правопорушення покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 02 листопада 2020 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, вказані покарання виконувати самостійно.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вказує на те, що обвинувачений раніше судимий вироком Приморського районного суду м. Одеси від 02 листопада 2020 року, проте всупереч вимогам ст. 71 КК України суд не призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків.
В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений з доводами прокурора не погоджується та вважає, що покарання, призначене йому із застосуванням ст. 75 КК України відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та захисника, які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з апеляційної скарги, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що вони є частково обґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий - 02.11.2020 Приморським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 гривень, яке наразі ним виконано (а.п.142).
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину 04 січня 2021 року, тобто після ухвалення зазначеного вироку.
Як вбачається з матеріалів провадження, рішення про застосування положень ч. 1 ст. 71 КПК України було прийнято судом окремо в порядку ст. 379 КПК України, ухвалою від 04 серпня 2021 року, шляхом виправлення описки, допущеної у вироку.
Водночас з огляду на те, що ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 16 грудня 2021 року рішення про виправлення описки у вироку скасовано, колегія суддів вважає положення ст. 71 КК України такими, що застосовані у цьому провадженні не були.
Вирішуючи питання про наявність підстав для їх застосування за наслідками апеляційного розгляду колегія суддів, колегія суддів керується висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 06 грудня 2021 року (справа 243/7758/20), згідно з якими якщо на момент вчинення особою нового кримінального правопорушення невідбутою частиною покарання за попереднім вироком було основне покарання у виді штрафу (ст. 53 КК), яке на час ухвалення нового вироку вже відбуте, порядок та правила призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, визначені положеннями ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК, не застосовуються.
Таким чином, з огляду на зазначену правову позицію, колегія суддів не знаходить підстав для застосування положень ст. 71 КК України та, відповідно, для ухвалення нового вироку.
При цьому, з огляду на те, що покарання у виді штрафу за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 02.11.2020 виконано, колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення з вироку посилання на окреме виконання вказаного вироку.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У відповідності з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через застосування закону, який не підлягає застосуванню, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, задовольнивши частково апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 23 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, змінити.
Виключити з вироку посилання на окреме виконання вироку Приморського районного суду м. Одеси від 02 листопада 2020 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4