Постанова
Іменем України
09 листопада 2021 року

м. Київ
справа № 242/1028/17
провадження № 51-2506км21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Донецького апеляційного суду від 17 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000363, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

м. Новогродівка Донецької області, проживаючого у

АДРЕСА_1 , зареєстрованого у

АДРЕСА_2 , раніше судимого 27 листопада 2011 року вироком Селидівського міського суду Донецької області за ч. ч. 1, 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, звільненого 28 листопада 2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 13 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Селидівського міського суду Донецької області від

25 серпня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки,

з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 25 лютого 2017 року в період часу з 16:00 до 18:00 (точний час досудовим розслідуванням не встановлено) перебував за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою:

АДРЕСА_3 . Після розпивання алкогольних напоїв ОСОБА_8 заснув. У цей час у ОСОБА_7 раптово виник умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом автомобілем ВАЗ 2110 ЗНГ, 2005 року випуску, державний номерний знак

НОМЕР_1 , шасі (кузов, рама, коляска) № НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_9 , але перебуває у правомірному користуванні ОСОБА_8 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, скориставшись безконтрольністю зі сторони ОСОБА_8 , взяв на столі ключ від автомобіля, діючи умисно, проти волі власника, у стані алкогольного сп`яніння, сів за кермо, привів двигун в дію за допомогою ключа, та від`їхав від будинку за зазначеною адресою, розпорядившись у подальшому викраденим автомобілем на власний розсуд, таким чином, умисно, незаконно заволодів вказаним вище транспортним засобом.

Внаслідок незаконного заволодіння транспортним засобом з боку ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_8 було заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 81 260, 00 грн.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 17 лютого 2021 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. Вважає, що ухвала апеляційного суду належним чином не мотивована та не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
У судовому засіданні прокурор виступив на підтримку поданої касаційної скарги, а захисник заперечував проти її задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 289 КК України у касаційній скарзі

не оспорюються, судовий розгляд кримінального провадження проведений у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Стосовно доводів касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якості покарання призначеного ОСОБА_7 у зв`язку з його звільненням на підставі

ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально - вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно з приписами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, яке згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, який на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога, а також те, що він раніше судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття та обставину, що його обтяжує вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, а також конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення та ставлення засудженого до скоєного і призначив засудженому покарання в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України, а саме у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Разом з тим, місцевий суд звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, але свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, з урахуванням того, що засуджений не вперше притягується до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, належних висновків не зробив та на шлях виправлення не став і маючи незняту, непогашену судимість знову вчинив умисне, корисливе кримінальне правопорушення, а також те, що вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до тяжкого.
Таким чином, з урахуванням вказаних обставин, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставин скоєного, даних про попередню соціальну поведінку засудженого, на думку колегії суддів, ОСОБА_7 безпідставно звільнено від відбування призначеного покарання на підставі

ст. 75 КК України, що не сприяє меті покарання виправлення засудженого і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, а тому є невиправдано м`яким заходом кримінально-правового примусу та призвело до м`якості призначеного останньому покарання.
Переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК України доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив та безпідставно залишив вирок місцевого суду в частині звільнення засудженого від відбування покарання без зміни.
Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням слід вважати м`яким.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 17 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3