Справа № 991/5134/21
Провадження №11-сс/991/652/21
Слідчий суддя: ОСОБА_1
Суддя-доповідач: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України
про відмову у відкритті апеляційного провадження

22 жовтня 2021 року м. Київ

Суддя Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_2 , розглянувши у приміщенні суду у м. Києві матеріали апеляційної скарги захисника ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.10.2021 про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002833 від 25.12.2015 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209, ч. 5 ст. 368, ч. 2 ст. 205, ч. 1 ст. 255 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Відповідно до матеріалів провадження, ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.10.2021 року задоволено клопотання детектива Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 , погоджене прокурором четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП ОСОБА_6 , про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_3 у кримінальному провадженні № 0002833 від 25.12.2015 року; обрано ОСОБА_3 , підозрюваному у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 205, ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 209 КК України у кримінальному проваджені № 0002833 від 25.12.2015 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою; після затримання ОСОБА_3 і не пізніш як через сорок вісім годин з часу його доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого має розглянути питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановити ухвалу.

Дане рішення постановлене слідчим суддею в порядку, визначеному ч.6 ст.193 Кримінального процесуального кодексу України.

18 жовтня 2021 року засобами поштового зв`язку захисником ОСОБА_4 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надіслано апеляційну скаргу, в якій ставиться вимога про скасування зазначеної ухвали слідчого судді та постановлення нової, якою слід відмовити у задоволенні клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_3 у кримінальному провадженні № 0002833.

На виконання вимог ст. 422 КПК України суддею-доповідачем невідкладно витребувані з суду першої інстанції матеріали судової справи № 991/5134/21, які надійшли до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду 21 жовтня 2021 року.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника та дослідивши матеріали провадження, що надійшли з Вищого антикорупційного суду, суддя-доповідач приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 2 КПК України одним із завдань кримінального провадження є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини без необґрунтованого процесуального примусу та із застосуванням належної правової процедури.
Загальний порядок розгляду клопотання сторони обвинувачення про застосування до особи запобіжного заходу встановлений нормами ст. 193 КПК України, зокрема відповідно до якого розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті.
Пункт 8 ч. 2 ст. 129 Конституції України забезпечує право на апеляційний перегляд справи. Це означає, що Конституція України забезпечує можливість апеляційного перегляду саме справи, що реалізується шляхом оскарження судових рішень, якими завершено розгляд справи (кримінального провадження) по суті, а не всіх судових рішень у межах цієї справи (провадження).
Згідно з ч. 3 ст. 392 КПК України в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом.
Перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування в апеляційному порядку, визначений в частинах 1 та 2 ст. 309 КПК України. Відповідно до даного переліку до предмета оскарження рішення слідчого судді законодавцем віднесені ті рішення, які або вирішують питання щодо обмеження конституційних прав особи (застосування запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою; домашнього арешту; застави; відсторонення від посади і т.д.), або якими вирішується питання, які мають істотне значення для здійснення ефективного досудового розслідування (відмова у наданні дозволу на затримання; відмову у здійсненні спеціального досудового розслідування; відмова у застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, домашнього арешту та застави), або якими вирішується доля досудового розслідування чи кримінального провадження в цілому (закриття провадження на підставі ч. 9 ст. 284 КПК і т.д.).
Беззаперечно, питання обмеження права особи на свободу та особисту недоторканість на етапі досудового розслідування потребує як первинного судового контролю з боку слідчого судді під час розгляду відповідного клопотання сторони обвинувачення про застосування до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, так і контролю з боку суду апеляційної інстанції в межах відповідної процедури оскарження.
Однак, слід враховувати, що процедура, визначена ч.6 ст.193 КПК України, за своєю суттю не є ординарною процедурою розгляду слідчим суддею питання про застосування запобіжного заходу та містить суттєві відмінності. Так, розгляд клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, що здійснюється в порядку ч.6 ст.193 КПК України, не потребує участі у судовому засіданні підозрюваного, обвинуваченого. За наслідками застосування даної процедури слідчим суддею не визначається розмір застави (абз.7 ч.4. ст.183 КПК України) та на слідчого суддю не покладається обов`язок визначити дату закінчення дії ухвали (ч.4 ст. 196, ч.4 ст.197 КПК України).
Тобто, фактично не здійснюється негайне втручання у права та свободи особи щодо якої таке клопотання розглянуте.
В той же час законодавцем визначена спеціальна процедура судового контролю у разі затримання особи на підставі рішення слідчого судді, постановленого в порядку ч.6 ст.193 КПК України. Так, після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу, яка за своїм змістом має відповідати загальним вимогам ст. ст. 183, 194, 196 КПК України та може бути предметом апеляційного оскарження на підставі п. 2 ч.1 ст. 309 КПК України.
Така спеціальна процедура є наслідком безпосереднього втручання у права особи та цілком відповідає вимогам ст.29 Конституції України, ст.12 Кримінального процесуального кодексу України та ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Виходячи із наведеного та враховуючи, що ухвала слідчого судді про обрання відносно особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не є рішенням на підставі якого негайно та безпосередньо здійснюється втручання у права особи, а також те, що судовий та апеляційний контроль встановлений законодавцем саме на етапі вирішення питання про застосування обраного раніше запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слід зробити висновок, що ухвала слідчого судді, постановлена в порядку ч.6 ст.193 КПК України, не може бути предметом окремого апеляційного оскарження.
Саме такий підхід щодо неможливості апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, постановленої в порядку ч.6 ст.193 КПК України, застосований Касаційним кримінальним судом у складі Верховного Суду під час розгляду справи № 991/5913/21 (ухвала від 20 вересня 2021 року).
Водночас, захисник ОСОБА_4 в обґрунтування правової підстави для апеляційного оскарження ухвали слідчого судді від 13.10.2021 про обрання запобіжного заходу, посилається на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду у справі № 483/1186/16-к від 13 грудня 2018 року, якою було визначено, що чіткого розмежування між поняттями «застосування запобіжного заходу» та «обрання запобіжного заходу», який би мав різні процесуальні наслідки, кримінальний процесуальний закон не містить, а тому ухвала про обрання запобіжного заходу може бути оскаржена в апеляційному порядку.
Втім, зазначений довід відхиляється із наступних підстав.
Відповідно до ч.6 ст.13 Закону України №1402-VIII від 02.06.2016 "Про судоустрій і статус суддів", висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
При цьому законодавцем не регламентовано дії суду за наявності протилежних висновків суду касаційної інстанції щодо застосування норм права в аналогічних правовідносинах.
В такому випадку суду доцільно керуватись наступним підходом до вирішення зазначеної колізії.
Виходячи зі змісту статей 434-1434-2 КПК України та статей 13, 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", можна зробити висновок, що кримінальним процесуальним законом визначені процесуальні механізми забезпечення єдності судової практики, які полягають у застосуванні спеціальної процедури відступу від висновків щодо застосування норм права, викладених у раніше постановлених рішеннях Верховного Суду. Логіка побудови й мета існування цих процесуальних механізмів указує на те, що в цілях застосування норм права в подібних правовідносинах за наявності протилежних правових висновків суду касаційної інстанції слід виходити з того, що висновки, які містяться в судових рішеннях судової палати Касаційного кримінального суду, мають перевагу над висновками колегії суддів, висновки об`єднаної палати Касаційного кримінального суду - над висновками палати чи колегії суддів цього суду, а висновки Великої Палати Верховного Суду - над висновками об`єднаної палати, палати й колегії суддів Касаційного кримінального суду (постанова Верховного Суду у справі № 130/1001/17 від 13.02.2019).
Крім того, за наявності протилежних правових висновків з тотожних правових питань, що містяться в рішеннях постановлених судами одного рівня (в даному випадку різними колегіями суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду), обираючи, якому з них слід віддати перевагу, доцільно застосувати принцип lex posterior derogat legi priori (лат. «пізнішим законом відміняється більш ранній»), тобто враховувати саме останню правову позицію Суду. Такий підхід відповідає позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у Постанові від 30 січня 2019 року (справа № 755/10947/17).
Таким чином, застосовуючи зазначений вище підхід до вирішення колізії у питанні правозастосування протилежних за змістом висновків суду одного рівня у тотожних справах, суддя-доповідач приходить до висновку про неприйнятність доводів апеляційної скарги захисника щодо необхідності врахування правової позиції, викладеній у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 13 грудня 2018 року у справі № 483/1186/16, оскільки у даному випадку має бути врахованою остання за часом постановлення правова позиція касаційного Суду, що викладена в ухвалі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 20 вересня 2021 року у справі № 991/5913/21, згідно якої ухвала слідчого судді, постановлена в порядку ч.6 ст.193 КПК України, не може бути предметом окремого апеляційного оскарження.
Відповідно до ч.4 ст.399 КПК України, суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження лише, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.
Оскільки апеляційна скарга в інтересах ОСОБА_3 подана захисником на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.10.2021 у кримінальному провадженні № 0002833 від 25.12.2015 про обрання запобіжного заходу, постановлена в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України, враховуючи викладене вище, суддя-доповідач приходить до висновку про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 .
Окремо суддя-доповідач зазначає, що помилкове зазначення слідчим суддею в резолютивній частині оскаржуваної ухвали про можливість її апеляційного перегляду, не породжує відповідних правових наслідків для здійснення апеляційного контролю.
На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 309, 399 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:
У відкритті провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.10.2021 про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002833 від 25.12.2015 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209, ч. 5 ст. 368, ч. 2 ст. 205, ч. 1 ст. 255 КК України, - відмовити.
Копію ухвали про відмову у відкритті апеляційного провадження невідкладно надіслати особі, яка подала апеляційну скаргу, разом з апеляційною скаргою та усіма доданими до неї матеріалами.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя
Апеляційної палати
Вищого антикорупційного суду ОСОБА_2