Рівненський апеляційний суд
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України

28 грудня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

За участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне в режимі відеконференції з Луцьким міськрайонним судом Волинської області та Радомишльським районним судом Житоимрської області об`єднане кримінальне провадження № 0002143, № 0001164 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцьк, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно технічною освітою, не працюючого, раніше судимого, востаннє вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03 лютого 2016 року за ч. 1 ст. 186 КК України до 180 годин громадських робіт, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника-адвоката ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_11 , -

ВСТАНОВИЛА:
15 березня 2016 року приблизно о 14 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу кафе «Верес», що за адресою: м. Луцьк вул. Замкова площа 1 Волинської області, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, повторно відкрито викрав дорожню сумку, належну ОСОБА_11 , вартістю 150 грн, в якій знаходилися речі: курячі яйця в кількості 20 штук, скляна банка із щавлем об`ємом 0,5 л, пакет з салом вагою 1 кг, пакет з мукою вагою 1 кг, пакет з глиною вагою 1,5 кг, а також металошукач моделі «ФМ-1» вартістю 1500 грн, спричинивши майнової шкоди на загальну суму 1650 грн.

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 листопада 2016 року ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК України виправданий за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Виправдовуючи ОСОБА_6 в інкримінованому злочині, суд у вироку зазначив, що прокурором не доведено поза розумним сумнівом, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, вчинене ОСОБА_6 .

Цим же вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено покарання три роки два місяці позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03 лютого 2016 року, з розрахунку, що згідно ч. 1 ст. 72 КК України одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт, призначено статочне покарання три роки два місяці десять днів позбавлення волі.

Прийнято рішення рахувати строк відбуття покарання ОСОБА_6 з 19.05.2016 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 19 травня 2016 року по день набрання вироку законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі та процесуальних витрат.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_6 21 квітня 2016 року близько 22 год, перебуваючи неподалік магазину «Хрещатик», що по вул. Тарасовій в с. Милуші Луцького району Волинської області, умисно, повторно, з корисливих мотивів таємно викрав у ОСОБА_12 , яка перебувала в стані алкогольного сп`яніння і спала, дві золоті сережки вартістю 961 грн. 81 коп. та обручку вартістю 1301 грн. 96 коп, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2 263 грн. 77 коп.

ОСОБА_6 13 травня 2016 року біля 13 год. 00 хв, перебуваючи на території домогосподарства, що знаходиться по АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав коня та кінного воза, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 5 833 грн.

15 травня 2016 року ОСОБА_6 близько 22 год. 00 хв, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння у парку імені Лесі Українки по вул. Глушець в м. Луцьк, умисно з корисливих мотивів, скориставшись неуважністю ОСОБА_14 , повторно таємно викрав його речі, які знаходилися на землі біля потерпілого, а саме: мобільний телефон марки «Sony Xperia M4 Aqua E2303» ІМЕІ: НОМЕР_1 в силіконовому чохлі з картою пам`яті «Watson» та сім картою оператора «Vodafone» НОМЕР_2 , портмоне, грошові кошти в сумі 5 000 гривень, 45 євро, що згідно офіційного курсу НБУ становить 1297 грн. 30 коп, 1000 польських злотих, що згідно офіційного курсу НБУ становить 6523 грн. 41 коп, посвідчення водія та паспорт громадянина Республіки Польща на ім`я ОСОБА_14 , дві картки mBank, сім картку «Vodafone» НОМЕР_2 , три дисконтні картки, 4 фотографії, які матеріальної цінності не становлять, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 17 869 грн. 71 коп.

В апеляційних скаргах:

Прокурор вважає вирок суду першої інстанції щодо виправдання Вербицького за ч. 2 ст. 186 КК України незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що суд першої інстанції, на його думку, не надав правову оцінку всім доказам в сукупності щодо обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України, не перевірив належним чином докази, надані стороною обвинувачення та відхилив їх без належного спростування. Також вказує, що призначене ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України покарання не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, не буде необхідним та достатнім для виправлення, перевиховання і попередження вчинення ним нових злочинів.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України 6 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03 лютого 2016 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років 10 днів. В решті вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій за ч. 2 ст. 185 КК України, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, безпідставного та невмотивованого призначення надто суворого покарання. Вказує, що судом при ухваленні вироку та обранні міри покарання порушено вимоги ст. 65 КК України, оскільки не в повній мірі враховано його особу, пом`якшуючу обставину щире каяття, а також наявність постійного місця проживання, його молодий вік, характеристику за місцем проживання. Просить вирок місцевого суду в частині призначеного покарання змінити, призначити покарання із застосуванням ст. 69 та ст. 75 КК України.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Фактичні обставини кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України учасниками судового розгляду не оскаржуються.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги сторони обвинувачення та відхилення скарги обвинуваченого, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши на клопотання прокурора частково судове слідство шляхом допиту потерпілого ОСОБА_11 та оголошення показань свідків, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За змістом кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, як зобов`язаний перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Положення ч. 1 ст. 404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права tantum devolutum quatum appellatum («скільки скарги - стільки рішення»). Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, однак, з урахуванням змісту ч. 2 ст. 404 КПК.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд досліджує докази, які не досліджувались судом першої інстанції, за двох умов: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) про дослідження цих доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або такі докази стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Прокурор відмовився від клопотання про допит свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , один з яких помер, а інший тяжко хворий, і дані свідки допитані судом першої інстанції.

Вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 в частині його виправдання за ч. 2 ст. 186 КК України підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, згідно з п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом, відповідно до статті 94 КПК України.

Дослідивши обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухвалені виправдувального вироку вищезазначених вимог закону не дотримався.

Висновок суду першої інстанції про недоведеність участі ОСОБА_6 у вчиненні злочину є безпідставним і не ґрунтується на сукупності зібраних у справі доказів, аналіз яких об`єктивно свідчить, що ОСОБА_6 15 березня 2016 року близько 14.30 год. відкрито викрав дорожню сумку, в якій знаходилися продукти харчування та металошукач вартістю 1500 грн, з якою втік з місця події.

Виправдовуючи ОСОБА_6 , суд критично віднісся до показань потерпілого ОСОБА_11 , зазначивши, що вони спростовуються показаннями свідка ОСОБА_17 , як і показаннями інших свідків, жоден з яких, на думку суду, не підтвердив обставин щодо викрадення речей ОСОБА_11 , що слід тлумачити на користь обвинуваченого.

Між тим, при апеляційному розгляді справи потерпілий ОСОБА_11 зазначив, що 15 березня 2016 року близько 14.30 год, після відпочинку в барі Верес, що в м. Луцьк в районі старого ринку, та вживання алкогольних напоїв разом з ОСОБА_6 , ОСОБА_17 і ОСОБА_15 , вийшовши на вулицю, ОСОБА_6 запропонував піднести його дорожню сумку, на що він погодився. Однак, обвинувачений, взявши його сумку, почав втікати і наздогнати останнього в нього не вийшло. Також вказав, що йому не відомо, чи передавав ОСОБА_6 сумку ОСОБА_17 після скоєного злочину.

Такі ж показання потерпілий надавав і на досудовому розслідуванні, їх не змінював, відповідав на запитання щодо того, хто ніс викрадену сумку до події, та хто здійснив відносно нього грабіж, вказавши на особу ОСОБА_6 .

Із показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , оголошених в судовому засіданні, слідує, що останні не заперечили факту перебування 15 березня 2016 року біля бару Верес, що в м. Луцьк в районі старого ринку, та підтвердили показання потерпілого ОСОБА_11 .

Зокрема, свідок ОСОБА_15 ствердив, що ОСОБА_6 ніс сумку потерпілого, а свідок ОСОБА_17 , якому він передав свій мобільний телефон, перебував разом із обвинуваченим. В один із моментів вказані особи зникли з його поля зору. В подальшому потерпілий ОСОБА_11 розповів йому, що ОСОБА_6 викрав його сумку та втік разом із ОСОБА_17 , при цьому сумка перебувала у ОСОБА_6 , а мобільний телефон у ОСОБА_17 .

Свідок ОСОБА_16 ствердив, що бачив, як від ОСОБА_11 втікало двоє осіб, які, зі слів потерпілого, викрали в нього сумку з речами.

Вказані показання потерпілого і свідків щодо обставин вчиненого злочину об`єктивно підтверджується і протоколом огляду місця події від 15.03.2016 року, згідно якого ОСОБА_6 добровільно видав для вилучення працівникам поліції предмет злочину сумку із продуктами харчування та металошукачем.

До показань свідка ОСОБА_17 , які взято судом першої інстанції за виправдувальну основу, слід відноситися критично, оскільки останній раніше судимий, в тому числі, і за вчинення аналогічного злочину - грабежу, скоєного в той самий день - 15.03.2016 року щодо ОСОБА_15 , і на той час намагався понести відповідальність за ніби - то вчинений ним ще один злочин відносно потерпілого ОСОБА_11 , вказуючи в суді першої інстанції про те, що сумку викрав він, однак, викрадена сумка ОСОБА_11 органом досудового розслідування була вилучена саме у ОСОБА_6 .

За таких обставин колегія суддів критично розцінює показання ОСОБА_6 при апеляційному розгляді справи про те, що сумку він особисто не викрадав, а її через годину після викрадення йому привіз ОСОБА_17 , в показаннях якого містяться певні суперечності, і вони не узгоджуються із показаннями потерпілого ОСОБА_11 та допитаних свідків, більше того, вони суперечать показанням обвинуваченого.

Відповідно до вимог до п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

При призначенні ОСОБА_6 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким, особу ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий за скоєння корисливих злочинів, думку потерпілого ОСОБА_11 , який не має претензій до обвинуваченого, і не настоює на призначенні суворого покарання, та вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, однак, лише у виді позбавлення волі, та остаточне покарання - за сукупністю вироків, у відповідності з положеннями статті 71 КК України, згідно якої призначене остаточне покарання має бути більшим, як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про призначення йому надто суворого покарання не є переконливими, оскільки термін явно несправедливе покарання означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність, між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом і розміром покарання, та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема, і ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вирішення судом даного питання ґрунтується на вимогах статей 50, 65 КК України.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України і роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться в п. 8 постанови Про практику призначення судами кримінального покарання від 23.10.2003 року № 7, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

При обранні покарання обвинуваченому суд, як видно з вироку, дотримався положень ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та роз`яснень, що містяться в п.п. 2, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) „Про практику призначення судами кримінального покарання, згідно яких судам, з врахуванням ступеня тяжкості злочину, даних про особу ( поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання), його минуле ( зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї ( наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку, матеріальний стан) належить обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочин, і тим, які активно сприяли розкриттю злочину, тощо.
Зокрема, врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який, згідно положень ст. 12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу винного, який раніше судимий, ряд обставин, які пом`якшують покарання, в тому числі - щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину, позицію потерпілих, які не наполягають на суворій мірі покарання, обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння ( епізод крадіжки 15.05.2016 року), і призначив ОСОБА_6 за скоєне покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, яке, на думку колегії суддів, є необхідним для виправлення ОСОБА_6 та запобігання вчиненню нових злочинів, враховуючи їх системність з боку обвинуваченого.

Не заслуговують на увагу і доводи ОСОБА_6 про призначення йому більш м`якого покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, як і твердження щодо звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком, відповідно до положень ст. 75 КК України, оскільки при апеляційному розгляді встановлено, що ОСОБА_6 , будучи судимим 03.02.2016 року за вчинення аналогічного злочину, належних висновків для себе не зробив і через короткий проміжок часу скоїв чотири епізоди нових умисних злочинів, що свідчить про системність злочинних дій обвинуваченого.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині виправдання за епізодом відкритого викрадення чужого майна ОСОБА_11 , вчиненого повторно, - скасувати.

ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і призначити покарання - чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03.02.2016 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання - чотири роки десять днів позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду засудженим протягом трьох місяців з дня вручення копії судового рішення, а іншими учасниками судового провадження - в цей же строк з дня його проголошення.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3