Провадження № 1-кс/537/803/2021
Справа № 537/5818/21
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.12.2021 слідчий суддя Крюківського районного суду міста Кременчука Полтавської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , скаржника ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кременчуці скаргу ОСОБА_4 на постанову прокурора Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_3 від 01.12.2021 року про відмову у задоволенні клопотання про проведення експертизи,

встановив:

До суду надійшла скарга ОСОБА_4 на постанову прокурора Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_3 від 01.12.2021 року про відмову у задоволенні клопотання про проведення експертизи, згідно якої останній прохав скасувати постанову прокурора Кременчуцької окружної прокуратури ОСОБА_3 від 01.12.2021 року про відмову у задоволенні клопотання про проведення експертизи у кримінальному провадженні №0000390, зобов`язати прокурора ОСОБА_3 провести фоноскопічну експертизу, в рамках якої здійснити ідентифікацію гр. ОСОБА_5 за параметрами усної мови, та надати письмові вказівки дізнавачу, зобов`язати прокурора залучити Національний науковий центр «Інститут судових експертиз ім.. засл. проф.. М.С. Бокаріуса» та поставити питання: Чи приймав участь гр. ОСОБА_5 у розмові?; які саме слова та фрази ним промовлені?. Зобов`язати прокурора ОСОБА_3 проінформувати його електронною поштою про здійснені ним процесуальні дії щодо виконання ухвали суду в термін три робочі дні з дня ухвалення судом рішення за скаргою.
В обґрунтування скарги зазначив, що він є потерпілим в об`єднаному кримінальному провадженні. 9 листопада 2021 року ним до Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області подано клопотання щодо ініціювання проведення процесуальних дій, серед яких проведення фоноскопічної експертизи з метою ідентифікації ОСОБА_5 за параметрами усної мови. 11 листопада 2021 року він отримав електронною поштою відповідь та постанову прокурора від 10.11.2021 про відмову в задоволенні клопотання. З даною постановою він не погодився та оскаржив її до слідчого судді. 17.11.29021 року ухвалою слідчого судді Крюківського районного суду м. Кременчука скасовано постанову прокурора від 10.11.2021 року. 01.12.2021 року прокурор повторно розглянувши його клопотання про призначення експертизи знову відмовив у його задоволенні. Вказану постанову вважає такою, що підлягає скасуванню, оскільки прокурором не дотримано норми процесуального права та порушено його права як потерпілого. Вважає, що його дії щодо звукозапису не мають ознак оперативно-розшукових заходів, оскільки він є потерпілим та робив запис відкрито.
В судовому засіданні ОСОБА_4 клопотання підтримав, та прохав його задовольнити. Суду пояснив, що безпосередньо після події кримінального правопорушення, вчиненого відносно нього, він самостійно в присутності ОСОБА_5 викликав поліцію та включив на телефоні диктофон. Для проведення експертизи надав даний запис та запис, витребуваний з патрульної поліції для порівняння параметрів усної мови.
Прокурор ОСОБА_3 в судовому засіданні проти задоволення скарги заперечив.
Слідчий суддя, вислухавши скаржника, прокурора, дослідивши скаргу та матеріали, додані до скарги, а також матеріали кримінального провадження дійшов таких висновків.
Судом встановлено, що у провадженні сектору дізнання Кременчуцького РУП ГУ НП в Полтавській області перебувають матеріали об`єднаного кримінального провадження №0000390 від 20.03.2021 року, зареєстрованого в ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, де потерпілим є ОСОБА_6 .
09.11.2021 ОСОБА_4 подано до Кременчуцької окружної прокуратури клопотання, де він просив винести в кримінальному провадженні постанову про призначення фоноскопічної експертизи, в рамках якої здійснити ідентифікацію громадянина ОСОБА_5 за параметрами усної мови, залучити до проведення експертизи експерта національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім.засл.проф. М.С. Бокаріуса», поставити експерту визначені ним питання, надати письмові вказівки дізнавачу Кременчуцького РУП.
Постановою прокурора Кременчуцької окружної прокуратури ОСОБА_3 від 10.11.2021 в задоволенні клопотання потерпілого ОСОБА_4 від 09.11.2021 про проведення фоноскопічної експертизи з метою ідентифікації громадянина ОСОБА_5 за параметрами усної мови в кримінальному провадженні №0000390 від 20.03.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України, відмовлено.
Як підставу відмови прокурором зазначено, що рішенням Конституційного Суду України від 20.10.2011 визначено, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених законом. Оскільки долучені до матеріалів клопотання аудіозаписи здійснювалися не у встановленому КПК України порядку, дозвіл суду чи прокурора на їх проведення не надавався, прокурор відмовив у задоволенні клопотання про призначення експертизи.
17.11.2021 року ухвалою слідчого судді Крюківського районного суду м. Кременчука частково задоволено скаргу ОСОБА_4 та скасовано постанову прокурора Кременчуької окружної прокуратури ОСОБА_3 від 10.11.2021 про відмову в задоволенні клопотання потерпілого ОСОБА_4 від 09.11.2021 про проведення фоноскопічної експертизи з метою ідентифікації громадянина ОСОБА_5 за параметрами усної мови у кримінальному провадженні № 0000390 від 20.03.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України.
01.12.2021 року розглянувши повторно клопотання ОСОБА_4 від 09.11.2021 року прокурор Кременчуької окружної прокуратури ОСОБА_3 виніс постанову про відмову у задоволенні клопотання.
Як підставу відмови прокурором зазначено, що рішенням Конституційного Суду України від 20.10.2011 визначено, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених законом. Оскільки долучені до матеріалів клопотання аудіозаписи здійснювалися не у встановленому КПК України порядку, дозвіл суду чи прокурора на їх проведення не надавався, а дії потерпілого при здійснення фіксації розмови носили ініціативний характер, прокурор відмовив у задоволенні клопотання про призначення експертизи.
Тобто фактично прокурор відмовив з аналогічних підстав вказаних у постанові від 10.11.2021 року.
Згідно ч. 2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора.
Збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. (ч. 1 ст. 93 КПК України).
Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом (ч. 2 ст. 93 КПК України).
Сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.
Ініціювання стороною захисту, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому статтею 220 цього Кодексу. Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді. (ч.3 ст. 93 КПК України).
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора, як бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.
Відповідно до положень ч.1 ст. 304 КПК України скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора, передбачені частиною першою статті 303 цього Кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Якщо рішення слідчого, дізнавача чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії.
Проведення експертизи є слідчою дією в розумінні ст.242 КПК України. У відповідності до ч.1 ст.243 КПК України експерт залучається у разі наявності підстав для проведення експертизи за дорученням сторони кримінального провадження.
Згідно зі ст.242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи у випадках, встановлених ч.2 цієї статті.
Конституційний Суд України в своєму рішення від 20.10.2011 за № 1-31/2001 у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України наголошував на тому, що збирання, перевірка та оцінка доказів можливі лише в порядку, передбаченому законом. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Оперативно-розшукові заходи можуть проводитися виключно визначеними в Законі державними органами та їх посадовими особами, які зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. В цьому ж рішенні Конституційний Суд також зазначає, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні. При оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому КПК, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних. Конституційний Суд України вважає, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом.
Слідчий суддя, згідно ухвали від 17.11.2021 року встановив, що прокурор відмовляючи ОСОБА_4 в задоволенні клопотання не надав оцінки тому, який характер, ініціативний або ситуативний (випадковий), носили дії потерпілого, не оцінив мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних, не вказав, чому він вважає, що дії потерпілого містять ознаки оперативно-розшукових заходів. При цьому з матеріалів, доданих до клопотання, також вбачається, що постановою старшого дізнавача СД Кременчуцького РУП ОСОБА_7 від 19.04.2021 вже визнано та долучено до кримінального провадження як речові докази диски у кількості трьох штук, надані потерпілим ОСОБА_4 , в тому числі із записом розмови чоловіків. Тобто, відмова в проведенні експертизи прокурором обґрунтована фактично неналежністю як доказів аудіозаписів, які зібрані потерпілим і постановою слідчого вже долучені до матеріалів кримінального провадження в якості доказів.
Прокурор у своїй постанові від 01.12.2021 року вказав, що дії потерпілого під час фіксування розмови фактично носили ініціативний характер.
При цьому прокурор, не обґрунтував в чому саме дії потерпілого на його думку містили ознаки оперативно-розшукових заходів, крім ініціативності з огляду на твердження скаржника про відкритість їх здійснення.
Тож, слідчий суддя дійшов висновку, що постанову прокурора від 01.12.2021 року про відмову в задоволенні клопотання від 09.11.2021 слід скасувати та зобов`язати прокурора повторно розглянути вказане клопотання потерпілого.
При цьому, прокурор, в силу ч.1 ст.36 КПК України, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.
Тож слідчий суддя, не має повноважень надавати прокурору, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, вказівки та зобов`язували його провести певні слідчі чи процесуальні дії, а тому не може бути задоволена скарга потерпілого в частині зобов`язання провести певні слідчі чи процесуальні дії. Законодавством передбачено право звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення експертизи лише сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу.
З огляду на викладене вище, слідчий суддя приходить до висновку, що інші вимоги скаржника задоволенню не підлягають.
Керуючись ст. 303-307, 376 КПК України, слідчий суддя ,

постановив:

Скаргу ОСОБА_4 на постанову прокурора Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_3 від 01.12.2021 року про відмову у задоволенні клопотання про проведення експертизи, задовольнити частково.
Скасувати постанову прокурора Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_3 від 01.12.2021 року про відмову у задоволенні клопотання потерпілого ОСОБА_4 від 09.11.2021 року про проведення експертизи.
Зобов`язати прокурора Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_3 розглянути по суті клопотання ОСОБА_4 від 09.11.2021 року.
В задоволенні іншої частини вимог - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1

Повний текст ухвали складений та проголошений 14.12.2021 року о 10.30 год.