ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
12 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 13 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_2 прийняла рішення згідно яким:
- Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 13 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_2 в частині засудження останнього за ч. 1 ст. 190 КК України скасувала.;
- Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 190 КК України закрила, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України в зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.;
- Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 13 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_2 в частині засудження останнього за ч. 2 ст. 190 КК України змінила.;
- Виключила з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно та перекваліфікувала дії ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 190 КК України (епізод від 30 червня 2016 року по грудень 2016 року) на ч. 1 ст. 190 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року) та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.;
- Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 13 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_2 в частині засудження останнього за ч. 1 ст. 190 КК України (епізод від 30 червня 2016 року по грудень 2016 року) скасувати та закрити кримінальне провадження в цій частині, звільнивши ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України в зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Вищезазначене рішення апеляційний суд ухвалив враховуючи позицію Верховного Суду наведену у постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 05 липня 2021 року у цьому провадженні, що розглядала касаційну скаргу засудженого, який просив скасувати оскаржувані судові рішення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і закрити кримінальне провадження щодо нього на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, мотивуючи свої вимоги, що у зв`язку із закриттям кримінального провадження за ч. 1 ст. 190 КК України не буде ознаки повторності і його діяння мають бути кваліфіковані не за ч. 2 ст. 190 КК України а за ч. 1 ст. 190 КК України.
Так, касаційна інстанція погодилась з вищезазначеними доводами посилаючись на те, що:
-частиною 4 ст. 32 КК України визначено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом.
-проте апеляційний суд, скасувавши вирок суду першої інстанції в частині засудження за ч. 1 ст. 190 КК України та закривши кримінальне провадження в цій частині у зв`язку зі звільненням його від кримінальної відповідальності через сплив строку давності, передбаченого ст. 49 КК України, постановив вважати засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України за ознакою повторності, не вказавши, які в такому разі діяння засудженого у цьому кримінальному провадженні за вказаних умов утворюють повторність, і чому його дії потрібно кваліфікувати саме за ч. 2 ст. 190 КК України з урахування факту закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 190 КК України з указаних вище підстав.
Вважаю вказане тлумачення норм закону не зовсім правильним з наступних підстав.
Так, не ставлячи під сумнів положення ч. 2 ст. 439 КПК України слід звернути увагу, що у чинному КК України звільнення від кримінальної відповідальності це відмова держави від застосування до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, встановлених законом обмежень певних прав і свобод шляхом закриття кримінального провадження, яке здійснює суд у випадках, передбачених КК України, у порядку, встановленому КПК України. Саме така позиція простежується у сталій судовій практиці України наведеної у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23.12.2005 р. № 12.
Як свідчать матеріали даного кримінального провадження закриття кримінального провадження в частині засудження за ч. 1 ст. 190 КК України відбувається у зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності через сплив строку давності, передбаченого ст. 49 КК України.
Звільнення від кримінальної відповідальності, згідно ч. 1 ст. 286 КПК України, за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом, у той час як ч. 2 ст. 284 КПК України передбачає, що кримінальне провадження з цих підстав закривається виключно судом, а ч. 3 ст. 288 КПК України встановлює, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Отже, чинний процесуальний закон встановлює, що суд одним процесуальним рішенням закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
Таким чином, законодавець передбачив, що набрання законної сили ухвали суду про звільнення особи від кримінальної відповідальності є тим актом, який свідчить про припинення кримінально-правових відносин між особою, що вчинила кримінальне правопорушення, і державою. Тож саме з цього моменту особа вже не несе обов`язку відповідати перед державою за вчинене, а діяння визнається юридично незначимим.
З цього випливає, що оскільки кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 190 КК України закрите та його звільнено від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України в зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності ухвалою Харківського апеляційного суду 12.10.2021 то діяння які кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України слід визнати юридично незначимими тільки після набрання законної сили цієї ухвали, а тому відсутні підстави для зміни кваліфікації його ж дій за ч. 2 ст. 190 КК України.
На підтримку наведеної правової позиції можна навести і аргументи які випливають зі змісту складових судового рішення, що у свою чергу згідно ст. 372 КПК України складається з вступної, мотивувальної та резолютивної частин. Тож суть питання, що вирішується ухвалою; встановлені судом обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався викладаються у мотивувальній частині, а не у резолютивній. В той час, як у резолютивній зазначаються лише висновки; строк і порядок набрання ухвалою законної сили та її оскарження.
Не вдаючись у подальшу дискусію з цього приводу, оскільки і тлумачення ч. 4 ст. 32 КК України в якій йдеться про особу яку «було звільнено», а не «звільняється» спростовують висновок про необхідність зміни кваліфікації, слід зазначити, що прийнявши згадане судове рішення, на виконання ч. 2 ст. 439 КПК України, апеляційна інстанція не дотрималась ряду вимог закону на які була звернута увага у цій окремій думці.
Суддя ОСОБА_3