ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2690/21 Справа № 212/8426/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0001797 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 серпня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 10.03.2021 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч. 4 ст.70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.03.2021 року, остаточно ОСОБА_8 визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці; в решті вирок суду залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що з вироку суду вбачається, що ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, 29.05.2020 року, тобто до ухвалення вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.03.2021 року.
Проте суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень, застосував принцип часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутого покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровська від 10.03.2021 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ч.1 ст.71 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував положення ч.4 ст.70 КК України.
Також, при призначенні покарання за ч.4 ст.70 КК України, судом у резолютивній частині вироку зазначено про призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, однак Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» внесено зміни до ч.1 ст.70 КК України, а саме, слова «злочинів» замінено словами «кримінальних правопорушень».

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 серпня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.03.2021 року, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 29.05.2020 року, приблизно о 10.00 годині, маючи заздалегідь виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою здійснення квартирної крадіжки, прийшов до під`їзду №1 будинку АДРЕСА_2 .
Знаходячись в приміщенні під`їзду №1 будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , впевнившись у відсутності можливих свідків чи очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер і за ним ніхто не спостерігає, діючи повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій вищевказаний злочинний умисел, підійшов до дерев`яних вхідних дверей квартири АДРЕСА_3 вказаного будинку, де за допомогою фізичної сили, шляхом вибивання вхідних дверей, проник до приміщення вказаної квартири.
Перебуваючи в приміщенні вказаної квартири ОСОБА_8 побачив на письмовому столі гостьової кімнати б/в ноутбук марки HP 255 G4 (N0Y69ES), чорного кольору, вартістю 3524,75 грн., що належить потерпілій ОСОБА_10 , який він визначив як об`єкт свого злочинного посягання. Далі, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, взяв руками, тим самим таємно викрав вищевказаний ноутбук, та утримуючи його при собі з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на свою користь. У результаті умисних злочинних дій ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_10 спричинено майнову шкоду на суму 3524,75 грн.
Крім цього, ОСОБА_8 , 01.06.2020 року, приблизно о 12.00 годині, маючи заздалегідь виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою здійснення квартирної крадіжки, прийшов до під`їзду №2 будинку АДРЕСА_4 .
Знаходячись в приміщенні під`їзду №2 будинку АДРЕСА_4 , ОСОБА_8 , впевнившись у відсутності можливих свідків чи очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер і за ним ніхто не спостерігає, діючи повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій вищевказаний злочинний умисел, підійшов до дерев`яних вхідних дверей квартири АДРЕСА_5 вказаного будинку, де за допомогою фізичної сили, шляхом вибивання вхідних дверей, проник до приміщення вказаної квартири.
Перебуваючи в приміщенні зазначеної квартири ОСОБА_8 побачив біля входу до спальної кімнати, на комоді чорну чоловічу сумку без маркування, що належить потерпілому ОСОБА_11 та матеріальної цінності для нього не представляє, яку ОСОБА_8 визначив, як об`єкт свого злочинного посягання, в якій знаходилися паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , НОМЕР_1 виданого Жовтневим РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області від 03.03.2009, ідентифікаційний код НОМЕР_2 , спеціальна перепустка на ім`я ОСОБА_12 та б/в мобільний телефон марки «Apple iPhone 3GS» об`ємом 32 GB, чорного кольору, який мав зовнішні пошкодження, а саме: сколи на кутах та тріщини в області екрану біля мікрофону, приблизними розмірами 2 см, вартістю 416,30 грн.
Далі, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, взяв руками, тим самим таємно викрав вищевказану чорну чоловічу сумку без маркування з речами, які знаходилися в ній та утримуючи її при собі з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд та обернувши на свою користь. В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_11 було спричинено майнову шкоду на суму 416,30 грн.
Крім цього, ОСОБА_8 29.07.2020 року, приблизно о 12.00 годині, маючи заздалегідь виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою здійснення квартирної крадіжки, прийшов до під`їзду №3 будинку АДРЕСА_6 .
Знаходячись в приміщенні під`їзду №3 будинку АДРЕСА_6 , впевнившись у відсутності можливих свідків чи очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер і за ним ніхто не спостерігає, діючи повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій вищевказаний злочинний умисел, скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_13 вийшла з приміщення квартири АДРЕСА_7 вказаного будинку та не зачинила замок у вхідних дверях квартири, ОСОБА_8 за допомогою фізичної сили рук, шляхом відчинення вхідних дверей, проник до приміщення вказаної квартири.
Перебуваючи в приміщенні зазначеної квартири ОСОБА_8 побачив біля входу до спальної кімнати, на прикроватній тумбочці, ноутбук марки «HP Elitebook 6930P» серійний номер: HPK-HSTNN-034C (B), сірого кольору, вартістю 1450 грн, що належить потерпілій ОСОБА_13 , який він визначив як об`єкт свого злочинного посягання. Далі, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, взяв руками, тим самим таємно викрав вищевказаний ноутбук, та утримуючи його при собі з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на свою користь. У результаті умисних злочинних дій ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_13 було спричинено майнову шкоду на суму 1450 грн.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які просили ухвалити рішення на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_8 засуджено вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 серпня 2021 року, він вчиняв 29.05.2020 року, 01.06.2020 року та 29.07.2020 року, тобто до ухвалення вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.03.2021 року, а тому в цьому разі покарання має бути призначено обвинуваченому із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.
Враховуючи зазначене, а також те, що суд першої інстанції хоча і послався на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, однак, замість цього призначив остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.03.2021 року, тобто фактично керуючись правилами призначення покарання за сукупністю вироків, передбаченими ч. 1 ст. 71 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Окрім того, судом не враховано того, що згідно Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року, у ч. 1 ст. 70 КК України слова «злочинів» замінено словами «кримінальних правопорушень».
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_8 відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 серпня 2021 року задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 серпня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.03.2021 року, вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4