Справа № 127/8024/13-к
Провадження №11-кп/801/602/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 вересня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження № 0000110 від 22.11.2012 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_10 та апеляційною скаргою з доповненнями прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.02.2021, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Оренбурзької області Російської Федерації, громадянина України, розлученого, пенсіонера, з середньою освітою, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 185, ст. 290, ч. 2 ст. 15 ст. 290 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна;
- за ч. 2 ст. 189 КК України у виді 7 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
- за ст. 290 КК України у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 3400 грн та звільнено його відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України від покарання у зв`язку із закінченням строків давності;
- за ч. 2 ст. 5 ст. 290 КК України у виді штрафу в розмірі 150 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 2550 грн та звільнено його відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з дня набрання вироком законної сили.
До набрання вироком законної сили застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, з 26.02.2021, але не довше ніж на 60 днів - до 26.04.2021, та взято його під варту в залі суду.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIІІ від 26.11.2015) ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 02.10.2012 по 07.06.2012 та з 26.02.2021 по день набрання вироком законної сили.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, до затримання працював водієм, з середньою освітою, одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого: 13.02.2015 вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна, крім житла,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 189 КК України, і призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна;
- за ч. 2 ст. 189 КК України у виді 7 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_8 покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначено ОСОБА_8 покарання шляхом часткового складання покарання призначеного за даним вироком та невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13.02.2015, остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, зараховано у строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13.02.2015.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIІІ від 26.11.2015 ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 16.10.2012 по 07.06.2013 та з 05.09.2015 по 26.02.2021.
Звільнено ОСОБА_8 з-під варти негайно, з зали суду, у зв`язку із повним відбуттям призначеного покарання.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, пенсіонера за вислугою років, з середньою-спеціальною освітою, неодруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 15 ст. 290 КК України, і призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна,
- за ч. 2 ст. 15-ст. 290 КК України у виді штрафу в розмірі 150 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 2550 грн та звільнено його відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України від покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.
На підставі ч. 1 ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.
У відповідності до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Цивільний позов ОСОБА_12 задоволено частково та стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 59648 гривень 66 копійок у відшкодування завданої злочином майнової шкоди та 30000 гривень у відшкодування завданої злочином моральної шкоди.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

Зміст судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , умисно, з корисливих мотивів, заволоділи транспортним засобом, автомобілем марки «Мазда СХ7», державний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_13 та який знаходився у приміщені гаража № НОМЕР_2 товариства власників гаражів (ТВГ) №6 по вул. Пирогова, 133 у м. Вінниці, попередньо вступивши у злочинну змову між собою, спланувавши та скоординувавши спільні дії, а також відповідним чином розподіливши між собою ролі, за наступних обставин.
Реалізовуючи свій спільний злочинний умисел ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в ніч на 26.01.2012, шляхом пошкодження задніх дверей приміщення вищевказаного гаражу, проникли всередину, де знаходився автомобіль марки «Мазда СХ7», державний номер НОМЕР_1 , після чого пошкодили в автомобілі рульову колонку та розблокували кермо керування. В подальшому, за допомогою знайдених в автомобілі ключів, відчинили ворота гаража і викотили автомобіль з приміщення та за допомогою невстановленого досудовим слідством автомобіля, відбуксирували автомобіль «Мазда СХ-7» з гаража № НОМЕР_2 в один із гаражів, що знаходиться на території ГБК «Поляна-1», що розташований за адресою м. Вінниця, вул. Пирогова, 139А, де його заховали.
Своїми діями ОСОБА_14 та ОСОБА_8 завдали майнової шкоди ОСОБА_13 , на загальну суму 222008,76 грн.
21.08.2012 автомобіль «Мазда СХ-7» працівниками міліції виявлено та вилучено. В ході досудового слідства проведено авто-товарознавчу експертизу, згідно якої сума відновлювальних робіт складає 14348,66 грн.
В процесі заволодіння автомобілем «Мазда СХ7», державний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 незаконно проникнувши вищевказаним способом до гаража № НОМЕР_2 ТВГ№ НОМЕР_3 по вул. Пирогова, 133 у м. Вінниці, з корисливих мотивів, умисно таємно, викрали майно належне ОСОБА_12 , а саме: розбірний металічний мангал, набір для барбекю, двомісну палатку, резиновий надувний матрац, масляний, обігрівач, електричний насос, електрочайник, пилосос автомобільний, папку-портфель, електрошокер, загальною вартістю 2027,96 грн; ящик горілки «Себєскі» і ящик коньяку «Закарпатський» загальною вартістю 1619,6 грн, після чого з викраденими речами зникли з місця вчинення злочину, таким чином завдавши ОСОБА_13 майнової шкоди на загальну суму 3647,56 грн.
В подальшому, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з корисливих мотивів, з метою подальшого незаконного збагачення, діючи умисно, та узгоджено, протягом лютого 2012 року телефонували ОСОБА_12 та вимагали у нього за повернення належного йому автомобіля «Мазда СХ 7» гроші в сумі 7 тисяч доларів США, що згідно офіційного курсу національного банку України станом на день вчинення злочину еквівалентно 55951 грн, при цьому погрожуючи пошкодити автомобіль в разі якщо їхні вимоги не будуть виконані.
На вимогу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 потерпілим ОСОБА_15 через термінал самообслуговування КБ «Приватбанк» в період часу з 21.02.2012 по 23.02.2012 було перераховано грошові кошти в сумі 40 тисяч гривень на рахунок банку КБ «Приватбанк», продиктований йому вимагачами.
В подальшому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , після того як шляхом вимагання отримали грошові кошти у сумі 40 тисяч гривень від ОСОБА_16 , автомобіль «Мазда СХ-7» потерпілому не повернули, та в період часу з 07.03.2012 по 23.07.2012 вимагали в ОСОБА_12 ще дві тисячі доларів США, погрожуючи знищенням автомобілю.
Крім того, ОСОБА_7 заволодівши описаним вище способом автомобілем «Мазда СХ7», державний номер НОМЕР_1 , з метою укриття вчиненого злочину та послідуючої реалізації вказаного автомобіля, умисно, розуміючи протиправність своїх дій, механічним способом знищив ідентифікаційний номер кузова автомобіля «Мазда СХ7» НОМЕР_4 та видалив заводську дублюючу наклейку з ідентифікаційним номером кузова, що підтверджується висновком експерта №12 від 04.10.2012, в якому вказано, що серійна частина ідентифікаційного номера кузова автомобіля «Мазда СХ7», а саме, з «13» по «17» знаки, знищена за допомогою абразивного інструменту в кустарних умовах. Номер кузова читається тільки в значенні НОМЕР_5 . Заводська дублююча наклейка з ідентифікаційним номером кузова відсутня.
В січні 2012 року ОСОБА_7 , маючи на меті укриття вчиненого злочину, за допомогою мережі «Інтернет» знайшов в місті Донецьк оголошення про продаж аналогічного автомобілю «Мазда СХ-7» чорного кольору, номер кузова НОМЕР_6 , державний номер НОМЕР_7 , який був пошкоджений пожежею та домовився з його власником ОСОБА_17 про купівлю автомобіля з документами.
Вступивши в злочинну змову з ОСОБА_9 , ОСОБА_7 домовився, що останній допоможе йому в м. Донецьк вирізати частини кузова автомобіля «Мазда СХ7» з нанесеним номером кузова НОМЕР_6 , тобто, ідентифікаційного номера транспортного засобу, для подальшого їх вварювання в кузов автомобіля «Мазда СХ7», що належить ОСОБА_13 .
З цією метою 24.07.2012 ОСОБА_9 та ОСОБА_7 розшукали в м. Донецьк вищевказаний автомобіль, придбали його, оформивши на втрачений гр. ОСОБА_18 паспорт, довіреність на право керувати та розпоряджатись транспортним засобом після чого ОСОБА_9 видалив частини кузова з нанесеним номером кузова НОМЕР_6 , які вони перевезли до м. Вінниці.
Однак, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 свій злочинний умисел по заміні номера кузова автомобіля не довели до кінця з причин, які від них не залежали, тому що автомобіль було знайдено та вилучено працівниками міліції.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , умисно, з корисливих мотивів, на початку серпня 2012 року, маючи на меті незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем марки «Хюндай ІX35», державний номер НОМЕР_8 , що належить ОСОБА_19 , який знаходився у приміщені гаражу № НОМЕР_9 Товариства власників гаражів (ТВГ) №6 по АДРЕСА_4 , попередньо вступивши у злочинну змову скоординувавши свої дії та відповідним чином розподіливши свої ролі, в ніч на 13.08.2012, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою, разом із ОСОБА_8 , шляхом пошкодження стіни гаража № НОМЕР_9 , що розташований в ТВГ № 6, по вул. Пирогова, 133а м. Вінниця, проникли в середину, де пошкодили в автомобілі «Хюндай ІX35» рульову колонку таким чином розблокувавши кермо керування, підготували автомобіль до буксирування та зрізали замок на брамі гаражу, замінивши його іншим.
ОСОБА_8 з ОСОБА_7 напередодні спланованого незаконного заволодіння вищевказаним автомобілем передали ОСОБА_9 автомобільний трос, а ОСОБА_9 розуміючи протиправність своїх дій, згідно розробленого ОСОБА_7 плану, 13.08.2012 о 07.00 годині на винайнятому автомобілі «таксі» марки «БМВ» з потужним двигуном під керуванням водія ОСОБА_20 , який не був посвідчений у плани обвинувачених, приїхав до зупинки «Електромережа», де на нього чекав ОСОБА_8 . В подальшому вони приїхали до гаражу № НОМЕР_10 , де ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 викотили автомобіль із приміщення гаража. ОСОБА_9 сів за кермо автомобіля «Хюндай ІX35» державний номер НОМЕР_8 , а ОСОБА_8 сівши до автомобіля «таксі» скеровував напрямок руху. Таким чином вони відбуксирували автомобіль за межі ТВГ №6 на Сабарівське шосе м. Вінниці, а в подальшому за допомогою невстановленого досудовим слідством автомобіля до приміщення гаражу № НОМЕР_11 на території ТВГ «Поляна 2», що по Сабарівському шосе у м. Вінниці, який ОСОБА_7 попередньо винайняв через свого знайомого ОСОБА_21 у ОСОБА_22 .
Таким чином ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , умисно, з корисливих мотивів, таємно, заволоділи вказаним автомобілем, чим завдали майнової шкоди ОСОБА_19 , на загальну суму 208778,70 грн.
20.08.2012 автомобіль «Хюндай IX 35» був виявлений та вилучений працівниками міліції та повернутий його власнику.
Крім того, в процесі заволодіння автомобілем «Хюндай ІX35» ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з вищевказаного гаража, також умисно, з корисливих мотивів, таємно викрали технічний пилосос «Керхер», болгарку «Бош», динамометричний ключ, шуруповерт «Бош», два балонних ключі в формі хрестовини, два набори ключів, шість викруток фірми «Факом», які належать ОСОБА_19 , чим завдали останньому майнової шкоди на загальну суму 5016,00 грн.
В подальшому, ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 з корисних спонукань, з метою подальшої незаконної наживи, діючи умисно та узгоджено, зателефонували дружині ОСОБА_19 . ОСОБА_23 та вимагали в неї за повернення автомобіля «Хюндаі IX 35» за гроші в сумі 7 тисяч доларів США, що згідно офіційного курсу національного банку України еквівалентно сумі 55951 грн, при цьому погрожуючи пошкодити автомобіль в разі, якщо їхні вимоги не будуть виконані. Однак, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 свій злочинний умисел не довели до кінця з причин, які від них не залежали, оскільки автомобіль «Хюндаі IX 35» 20.08.2012 року було знайдено працівниками міліції.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.02.2021 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Захисник вважає, що судом першої інстанції порушені вимоги щодо обов`язковості фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді встановлені ч. 4 ст. 107 КПК України.
У порушення вказаних вимог закону наявний в матеріалах кримінального провадження примірник технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження, не містить повної відеофіксації судового провадження.
На думку захисника вказане порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним та таким, що перешкоджає суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і тягне безумовне його скасування.
Крім того, вказує на те, що порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки адвокат ОСОБА_24 неналежно здійснював захист обвинуваченого, а судом дану обставину проігноровано.
Вважає, що вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам справи.
Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.02.2021 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції та виправдати його. Вказує на безпідставне відхилення його клопотань в суді першої інстанції, вважає кримінальне провадження щодо нього сфабриковано органами досудового розслідування. В судовому засіданні апеляційної інстанції просив скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Вказує на те, що суд не врахував кількість вчинених обвинуваченим ОСОБА_7 злочинів, їх тяжкість, збитки, завдані в результаті вчинення зазначених злочинів.
Крім того, вважає, що слід виключити вказівку про відсутність обтяжуючих обставин в діях ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та зазначити, що в діях вказаних осіб наявна обставина, яка обтяжує покарання - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Позиції учасників судового провадження
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_10 підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор підтримав подану апеляційну скаргу з доповненнями, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника просив залишити без задоволення.
Обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо вирішення апеляційних скарг поклались на розсуд суду.

Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 185, ст. 290, ч. 2 ст. 289КК України, в апеляційних скаргах прокурора та захисника не оспорюються.
Обвинувачений ОСОБА_7 не визнає фактичні обставини справи та посилається на істотні порушення кримінального процесуального кодексу України.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Під час апеляційного розгляду кримінального провадження обвинуваченим ОСОБА_7 були заявлені клопотання про дослідження речових доказів, його клопотань, заявлених в суді першої інстанції та повторний допит свідків, які були досліджені в суді першої інстанції повністю та без порушень. Крім того, суд апеляційної інстанції розглядає кримінальне провадження в межах поданих апеляційних скарг. Адвокат ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції висловили свої вимоги щодо скасування вироку першої інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Доводи обвинуваченого та його захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, на думку колегії суддів, є безпідставними.
Згідно зі ст. 129 Конституції України, гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у ст. 27 КПК України і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів - гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (ч. 1 ст. 27 КПК України), та відкритості судового процесу - право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (ч. 2 ст. 27 КПК України).
Частиною 4 ст. 107 КПК України, передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, крім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню унаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно зі ст. 412 КПК України невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що на технічному носії інформації є звукозапис усіх судових засідань у суді першої інстанції, який повністю прослуховується.
При цьому в матеріалах провадження наявні журнали судових засідань, в яких також відображено хід судового розгляду.
На переконання колегія суддів, відсутність відеофіксації декількох судових засідань не дорівнює порушенню, передбаченому п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, яке є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Суд не виключає, що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на цю обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення.
У цій справі захисник та обвинувачений ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду не вказали, яким чином відсутність відеофіксації судових засідань вплинула на законність і обґрунтованість судового рішення та вирішення справи по суті.
Зазначене жодним чином не вплинуло на законність і обґрунтованість судового рішень та вирішення справи по суті.
Крім того, доводи захисника щодо порушення права на захист не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження.
Ці доводи є неспроможними з огляду на таке.
Як встановлено з матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції, 03.10.2012 слідчим ВР ДТП СВ ВМВ УМВС у Вінницькій області ОСОБА_25 винесено постанову про призначення захисника та про допуск захисника до участі у справі адвоката ОСОБА_26 (т. 2 а.с. 180-181). 18.04.2013 ухвалою Вінницького міського суду для забезпечення захисту залучено адвоката ОСОБА_27 (а.с. 109 т. 4). 28.07.2013 обвинувачений ОСОБА_7 заключив договір про надання юридичних послуг з адвокатом ОСОБА_28 (т. 5 а.с. 22-23). 14.10.2013 задоволено заяву ОСОБА_7 про заміну захисника ОСОБА_27 , який раніше був залучений через Центр для надання правової допомоги. 31.10.2013 центром видано доручення для здійснення захисту ОСОБА_7 адвокату ОСОБА_29 (т. 5 а.с. 82). 09.04.2014 судом задоволено клопотання ОСОБА_7 про заміну захисника ОСОБА_29 (т. 6 а.с. 3) та за доручення центру призначено захисника ОСОБА_30 (т. 6 а.с. 3). 02.12.2016 на підставі ухвали Вінницького міського суду від 25.11.2016 центром видано доручення для надання безоплатної допомоги адвокату ОСОБА_31 (т. 8 а.с. 147). 05.10.2017 ухвалою Вінницького міського суду доручено центру з надання безоплатної вторинної допомоги призначити захисника ОСОБА_7 (т. 9 а.с. 22-23). Згідно доручення центру призначено адвоката ОСОБА_24 (т. 9 а.с. 30). 11.05.2019 адвокат ОСОБА_24 подав до суду заяву про самовідвід від подальшої участі у справі в якості захисника. Ухвалою Вінницького міського суду від 02.07.2019 заяву захисника ОСОБА_24 про самовідвід задоволено через особисту неприязнь обвинуваченого до захисника та через Центр для надання правової допомоги судом було залучено адвоката ОСОБА_10 , який надалі здійснював захист ОСОБА_7 .
Щодо доводів апеляційної скарги про неналежне надання правової допомоги адвокатом ОСОБА_24 апеляційний суд вважає, що вони не є слушними. Адвокат ОСОБА_24 здійснював захист ОСОБА_7 з 30.11.2017 по 02.07.2019.
Відповідно до аудіозаписів судових засідань захисник ОСОБА_24 підтримував позицію обвинуваченого ОСОБА_7 та висловлював свою думку з приводу обставин справи на користь ОСОБА_7 , тобто не висловлював своєї позиції на погіршення становища підзахисного і не діяв всупереч його волі, що є безумовним обов`язком захисника, визначеним положеннями ст. 47 КПК.
Також відповідно до ст. 49 КПК України, суддя зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні щодо особи, яка заявила про це клопотання, але за відсутності коштів чи інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини безоплатна юридична допомога, право на яку гарантує ст. 6 § 3 (c) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має бути "конкретною і дієвою". Саме по собі призначення захисника не свідчить про ефективність такої допомоги. Хоча поведінка захисника стосується в основному обвинуваченого і його адвоката, держава має втрутитися, коли неспроможність державного захисника стає очевидною.
Колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження не встановлено очевидних обставин неспроможності державного захисника у належному захисті ОСОБА_7 , як і не встановлено порушень вимог кримінального процесуального закону, який регулює право на захист. Слід зазначити, що за заявами ОСОБА_7 йому було призначено 7 захисників та 1 захисник по угоді, які здійснювали його захист під час судового розгляду.
Таким чином, посилання обвинуваченого та захисника на порушення місцевим судом права на захист не було підтверджено під час дослідження матеріалів кримінального провадження, з аудіозаписів судових засідань не встановлено порушення кримінального процесуального закону, на яке посилається захисник в апеляційній скарзі, як на підставу для скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.
За таких обставин колегія суддів апеляційного суду вважає, що держава забезпечила ОСОБА_7 можливість належної реалізації права на захист, надала професійних адвокатів, що мають відповідний фах та кваліфікацію, проте він ставить під сумнів їх професіоналізм, при цьому не залучає собі самостійно захисника, який буде відповідати його критеріям, та продовжує заявляти клопотання про призначення судом нових адвокатів.
Зазначене, безумовно, свідчить про те, що спрямованість дій обвинуваченого зумовлена не відсутністю ефективного захисту, а бажанням затягнути процес та уникнути відповідальності за вчинені злочини.
Крім того, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_10 про фактично відсутні журнали судового засідання від 12.09.2019, 05.12.2019 та 12.12.2019, оскільки на його думку у вказаних журналах не зазначено жодного документа.
Суд звертає увагу на те, що Кримінальним процесуальним кодексом України не передбачено, що журнал судового засідання має містити в собі дослівно пряму мову сторін у судовому засіданні.
Так, в межах розгляду вказаного кримінального провадження здійснювалось як звуко -, так і відеофіксування судового засідання, внаслідок чого зазначені у журналі судового засідання процесуальні дії відтворюють суть цих процесуальних дій.
Крім того, в матеріалах справи наявний компакт-диск із записом судового засідання, в якому дослівно записано перебіг судового засідання.
Невизнання фактичних обставин справи обвинуваченим ОСОБА_7 та твердження обвинуваченого стосовно того, що він даних злочинів не вчиняв, суд першої інстанції розцінив критично як метод самозахисту з метою уникнення відповідальності. Позиція обвинуваченого ОСОБА_7 була спростована показами свідків, потерпілих, та інших обвинувачених.
Крім того, вина ОСОБА_7 підтверджена дослідженими в судовому засіданні першої інстанції письмовими доказами, яким дана належна оцінка.
Статтею 415 КПК України передбачені підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Зокрема, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:
1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;
2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;
3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:
1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито;
2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду;
3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;
4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;
5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;
6) порушено правила підсудності;
7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Наведений перелік підстав для нового розгляду не пов`язаний з питаннями повноти або неповноти чи правильності оцінки доказів судом першої інстанції, кваліфікації дій особи і її винуватості.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про порушення щодо ОСОБА_7 загальних засад призначення покарання, на думку суду апеляційної інстанції, є безпідставними.
Статтями 50 і 65 КК передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення особи та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Згідно зі ст. 414 КПК, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК поняття «особа винного».
Суд першої інстанції зазначених вимог дотримався з огляду на таке.
Обґрунтовуючи висновок щодо обраних ОСОБА_7 виду і міри покарання та призначаючи йому покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції не лише виходив зі ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а й відповідно до вимог статей 65, 66 КК врахував відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставини, невизнання вини, відсутність каяття, не відшкодування шкоди, позитивну характеристику за місцем проживання, та те, що ОСОБА_7 є учасником бойових дій та інвалідом 2 групи.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що покарання, призначене обвинуваченому за вказані злочини, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 65 КК.
Підстав вважати його явно несправедливим через м`якість, на що прокурор посилається в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
Крім того, вимоги прокурора про наявність обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб не є слушними.
Відповідно до положення, закріпленого ч. 4 ст. 67 КК, обтяжуюча обставина, передбачена відповідною статтею Особливої частини КК як ознака злочину, вже не може враховуватися при призначенні покарання. Така норма закону є справедливою і виправданою. За тих умов, коли розглядувана обтяжуюча обставина міститься в основному складі статті КК або в якості кваліфікуючої ознаки, підвищена суспільна небезпека вже врахована законодавцем у санкції за такий склад злочину і, що важливіше, є обов`язковою ознакою складу злочину вона врахована безпосередньо в диспозиції. Крім того, подібне врахування зроблено законодавцем у суворішій формі, тобто ним врахована суспільна небезпека і регламентована відповідальність, що полягає в суворішому покаранні. Тому застосування п. 4 ч. 1 ст. 67 КК у такому разі неможливе, оскільки призведе до повторного врахування обтяжуючої обставини, вже врахованої безпосередньо у складі злочину.
Вирок суду першої інстанції є обґрунтованим та достатньо вмотивованим.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судового рішення, апеляційний суд не встановив, а тому підстави для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого, захисника та прокурора відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_11 та апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.02.2021 щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 185, ст. 290, ч. 2 ст. 15 ст. 290, ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ст. 290, ч. 2 ст. 289 КК України, залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 02.10.2012 по 07.06.2012 та з 26.02.2021 по 21.04.2021.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців із дня її проголошення, набуває законної сили з моменту оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4