Справа № 465/6201/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/865/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальне провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційними скаргами заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 19 липня 2021 року,

в с т а н о в и л а :
вищезазначеним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:

за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі;

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та вироком Франківського районного суду м. Львова від 22 червня 2021 року призначено ОСОБА_6 покарання у виді 2 років обмеження волі.

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Франківського районного суду м. Львова від 22 червня 2021 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання у виді двох років обмеження волі частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 11 листопада 2020 року та визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 2 років 1 місяця обмеження волі.

Вирішено питання з цивільним позовом та речовими доказами.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , 24 серпня 2020 року близько 16:35 год., перебуваючи у магазині «Близенько», що знаходиться по вул. В.Великого,35 у м. Львові, маючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою в групі особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, діючи повторно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу здійснив крадіжку товарно-матеріальних цінностей, а саме: крильця марки «Бащинський» до пива вагою 240 грам у кількості 1 штука, каву марки «Якобз монарх класік» вагою 225 грам у кількості 2 штуки, масло марки «Ферма» селянське вагою 180 грам у кількості 6 штук, печінку тріски марки «Аквамарин» натуральна вагою 115 грам у кількості 2 штуки, сир марки «Ферма» моцарелла вагою 200 грам у кількості 1 штука, сир марки «Ферма» сулугуні вагою 200 грам у кількості 1 штука, печиво марки «Рошен Мультикейк» з начинкою полуниця вагою 195 грам у кількості 1 штука, чим спричинив матеріальної шкоди ПП «Мережа-Сервіс» на загальну суму 519 грн. 20 коп. без ПДВ.

У подальшому, ОСОБА_6 , спільно із особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, не оплативши вартості викраденого майна, вийшов за межі магазину чим виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин ним не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки особу, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, разом із викраденим майном, було зупинено працівником охорони ПП «Мережа Сервіс».

Крім того, 18 грудня 2020 року близько 19:30 год., ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність вчинюваного ним діяння, з метою незаконного заволодіння товарними цінностями, зайшов до приміщення магазину «Рукавичка», що по вул. Коновальця, 27 у м. Львів та викрав товар вказаного вище магазину, а саме: шоколад молочний мармелад печиво карамель, вагою 160 г., у кількості 4 шт., вартість однієї одиниці становить 39,90 грн., масло селянське 73%, вагою 400 г., у кількості 1 шт., вартість однієї одиниці становить 79,32 грн., сир FAVITA безлактозний 45%, вагою 270 г., у кількості 1 шт., вартість однієї одиниці становить 32,16 грн., на загальну суму 278,44 грн.

Не погоджуючись з вироком Франківського районного суду м. Львова від 19 липня 2021 року, заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, відповідно до якої просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Галицького районного суду м. Львова від 11 листопада 2020 року призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 років обмеження волі. Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 11 листопада 2020 року та призначити за сукупністю вироків остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців обмеження волі. Вирок Франківського районного суду м. Львова від 22 червня 2021 року, яким ОСОБА_6 засуджено до покарання з випробуванням, виконувати самостійно.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає рішення суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання.

Зокрема, вказує на те, що при призначенні покарання за сукупністю злочинів та вироків підлягає дослідженню співвідношення між часом вчинення кримінальних правопорушень і часом засудження за них: ст. 70 КК України підлягає застосуванню, коли кримінальне правопорушення вчинено до засудження за будь-яке з них, а ст. 71 КК України коли кримінальне правопорушення вчинено після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

Як слідує з оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 раніше судимий вироком Галицького районного суду м. Львова від 11 листопада 2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком тривалістю три роки.

При цьому злочини за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 вчинені 24 серпня 2020 року та 18 грудня 2020 року, тобто як до постановлення вироку від 11 листопада 2020 року, так і після його постановлення. Відтак зазначений вирок слід враховувати при призначенні остаточного покарання та щодо нього застосуванню підлягає як ч. 4 ст. 70, так і ст. 71 КК України. Водночас, суд першої інстанції покарання з урахуванням вироку від 11 листопада 2020 року не призначив, натомість двічі призначив покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Франківського районного суду м. Львова від 22 червня 2021 року.

Зазначає, що ОСОБА_6 вироком Франківського районного суду м. Львова від 22 червня 2021 року за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України засуджений до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік. Злочини за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 вчинені 24 серпня 2020 року та 18 грудня 2020 року, тобто до постановлення вироку Франківського районного суду м. Львова від 22 червня 2021 року.

З огляду на те, що призначене реальне покарання та покарання з випробуванням не складаються та не поглинаються, а кожне з них виконується самостійно, судом першої інстанції порушено принцип самостійного виконання реального та умовного покарань за злочини, вчинені до постановлення вироку, чим, на переконання прокурора, суттєво погіршено становище обвинуваченого.

Вказує, що наведених обставин місцевий суд не врахував, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Крім того, з апеляційною скаргою на вирок Франківського районного суду м. Львова від 19 липня 2021 року звернувся обвинувачений ОСОБА_6 , відповідно до якої просить оскаржуваний вирок скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним через істотне порушення норм процесуального закону.

Зокрема, вказує на те, що під час судового розгляду йому не було належним чином роз`яснено наслідків дослідження доказів у порядку ст. 349 КПК України.

Також звертає увагу на те, що досудове розслідування та судовий розгляд проходив без участі захисника, чим було порушено його право на захист.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги сторони обвинувачення та на заперечення апеляційних вимог обвинуваченого, пояснення обвинуваченого на підтримання його апеляційної скраги та на заперечення доводів апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідати вимогам, зазначеним у статті 374 КПК України. При цьому відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.

Як вбачається з журналу судового засідання та оскаржуваного вироку суду, кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, тобто без дослідження доказів на підтвердження обставин кримінальних правопорушень.

Частинами 3 і 4 ст. 349 КПК України встановлено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився давати показання, та у випадку, передбаченому ст. 381 КПК України.

Таким чином, допит обвинуваченого здійснюється судом в обов`язковому порядку саме для того, щоб з`ясувати чи правильно обвинувачений розуміє зміст обставин кримінального правопорушення, яке йому інкримінується, чи дійсно, відповідно до його пояснень, він вчинив кримінальне правопорушення.

З журналу судового засідання від 19 липня 2021 року, аудіо- та відеозапису фіксації судового засідання слідує, що суд першої інстанції, встановивши, що обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнав свою вину в інкримінованих йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушеннях, кваліфікованих за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та обговоривши питання щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження, ухвалив провести розгляд провадження відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнавши недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого за інкримінованими йому кримінальними правопорушеннями, на яких ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений не наполягали.

При цьому як слідує із аудіо-, відеозапису фіксації судового засідання суд з`ясував, чи дійсно ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, чи не має сумнівів у добровільності його позиції, а також роз`яснив йому, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, на що обвинуваченим було зазначено, що йому зрозуміло суть обвинувачення та наслідки розгляду справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Також як слідує з матеріалів справи та вказаного вище аудіо-, відеозапису фіксації судового засідання, ОСОБА_6 жодних клопотань про додаткове роз`яснення йому вимог ст. 349 КПК України чи надання йому адвоката для здійснення захисту його інтересів під час розгляду провадження у суді першої інстанції не заявляв.

Крім того, у матеріалах справи наявна заява ОСОБА_6 про визнання вини та та розгляд кримінального провадження у відсутності захисника, оскільки свої інтереси буде захищати сам (а.с. 85).

За таких обставин колегія суддів дійшла до висновку, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо порушення судом першої інстанції його права на захист та неналежне роз`яснення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, є безпідставними.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання, то такі, на переконання колегії суддів, є слушними, а вирок суду в частині, що стосується покарання, підлягає скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 1, 4 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Крім того, відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Аналогічний висновок щодо застосування ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України надано Об`єднаною палатою Верховного Суду у постанові від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_6 засуджений вироком Галицького районного суду м. Львова від 11 листопада 2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

За оскаржуваним вироком кримінальні правопорушення ОСОБА_6 вчинені 24 серпня 2020 року та 18 грудня 2020 року, тобто як до постановлення Галицьким районним судом м. Львова вироку від 11 листопада 2020 року, так і після його постановлення. Таким чином, зазначений вирок слід враховувати при призначенні остаточного покарання та щодо нього застосуванню підлягає як ч. 4 ст. 70, так і ст. 71 КК України.

На противагу наведеному, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання з урахуванням вимог ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, вироку Галицького районного суду м. Львова від 11 листопада 2020 року враховано не було.

Натомість, як слідує з оскаржуваного рішення, покарання обвинуваченому, на підставі ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, було призначене з урахуванням вироку Франківського районного суду м. Львова від 22 червня 2021 року. Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, призначено йому покарання у виді 1 року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Поміж тим, відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З огляду на наведене, при призначенні ОСОБА_6 покарання за даним вироком, судом першої інстанції допущено порушення принципу самостійного виконання реального та умовного покарань за злочини, вчинені до постановлення вироку, тобто здійснено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а вирок суду скасувати в частині призначення ОСОБА_6 покарання, з ухваленням нового вироку.

Призначаючи покарання обвинуваченому, колегія суддів, враховуючи положення ст. ст. 50, 65 КК України, вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_6 : за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України, а саме: принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням за вироком Галицького районного суду м. Львова від 11 листопада 2020 року; за ч. 2 ст. 185 КК України - покарання у виді 2 років обмеження волі; застосувавши положення ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду від 11 листопада 2020 року.

З урахуванням наведеного, ОСОБА_6 слід призначити остаточне покарання у виді 2 років 1 місяця обмеження волі.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нових злочинів.

З огляду на те, що вироком Франківського районного суду м. Львова від 22 червня 2021 року ОСОБА_6 призначено покарання з випробуванням, а реальне покарання та покарання з випробуванням не складаються та не поглинаються, колегія суддів дійшла до висновку, що зазначений вирок від 22 червня 2021 року слід виконувати самостійно.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та приходить до висновку про необхідність їх часткового задоволення й скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, згідно з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 відмовити, а апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 19 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:

за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Галицького районного суду м. Львова від 11 листопада 2020 року, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 років обмеження волі.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 11 листопада 2020 року та призначити ОСОБА_6 за сукупністю вироків остаточне покарання у виді 2 років 1 місяця обмеження волі.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 22 червня 2021 року, яким ОСОБА_6 засуджено до покарання з випробуванням, виконувати самостійно.

У решті вирок Франківського районного суду м. Львова від 19 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4