Номер провадження: 11-кп/813/1560/21
Номер справи місцевого суду: 947/9173/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 23.04.2021 року по кримінальному провадженню №000306 від 02.03.2021 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Зугдіді, республіки Грузії, громадянина Грузії, грузина, з середньою освітою, одруженого, не працевлаштованого, тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-14.12.2020 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України строком на 1 рік;

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у вигляді арешту строком на 4 (чотири) місяця.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 14.12.2020 року у вигляді 4 місяців обмеження волі, що відповідно до п. б ч. 1 ст. 72 КК України дорівнюється 2 місяцям позбавлення волі, які відповідно до п. а ч. 1 ст. 72 КК України дорівнюється 2 місяцям арешту, та остаточно за сукупністю вироків до відбування ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді арешту строком на 6 (шість) місяців в арештному будинку.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироку законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 зараховано з часу фактичного затримання, а саме: з 02.03.2021 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування призначеного покарання зараховано період перебування ОСОБА_6 під вартою з 02.03.2021 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі, який дорівнюється 1 дню арешту.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що 02.03.2021, приблизно о 09 год. 30 хв. діючи повторно, маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадання чужого майна, перебуваючи в трамваї №13, помітив раніше йому невідому потерпілу ОСОБА_9 , яка в цей час перебувала в трамваї №13, та тримала в руках жіночу сумку, в якій знаходився її мобільний телефон марки «Xiomi realmi С3», модель RMX2020 в алюмінієвому корпусі, синього кольору, ІМЕІ1 НОМЕР_1 та ІМЕІ2 НОМЕР_2 , з сім-картою мобільного оператора ВФ «Україна» з мобільним номером « НОМЕР_3 », та сім-картою мобільного оператора «Київстар», з мобільним номером « НОМЕР_4 », який ОСОБА_6 і визначив предметом свого злочинного посягання.

В подальшому ОСОБА_6 , скориставшись тим, що потерпіла відволіклася та його дії непомітні для оточуючих та носять таємний характер, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи між зупинкам «1-а станція Люстдорфської дороги» та «Багрицького», таємно викрав з кишені сумки потерпілої мобільний телефон марки «Xiomi realmi С3», модель RMX2020 в алюмінієвому корпусі, синього кольору, ІМЕІ1 НОМЕР_1 та ІМЕІ2 НОМЕР_2 , з сім-картою мобільного оператора ВФ «Україна» з мобільним номером « НОМЕР_3 », та сім-картою мобільного оператора «Київстар», з мобільним номером « НОМЕР_4 », вартістю 4 042 гривень, який в подальшому поклав в свій рюкзак.

Далі, з метою залишитись невикритим у своїх діяннях та доведення свого злочинного наміру до кінця, вийшов на зупинці «Багрицького» в місті Одесі, маючи реальну можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_6 спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 4 042 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів осіб, які їх подали.
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, вважає вирок таким, що підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, в період іспитового строку, та суд першої інстанції призначив покарання менше, ніж невідбута частина покарання, призначена за попереднім вироком відносно обвинуваченого ОСОБА_6 .

За результатом розгляду апеляційної скарги прокурор Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 14.12.2020 року та призначити обвинуваченому остаточне покарання у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі. В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання є занадто суворим, оскільки:

-суд першої інстанції не надав належну оцінку показам потерпілої, яка не має жодних претензій до обвинуваченого;

-судом не мотивована необхідність застосування саме такого розміру покарання та не враховано, що обвинувачений визнав свою вину у скоєному кримінальному правопорушенні, щиро розкаявся, викрадений телефон був повернутий потерпілій.

Посилаючись на такі доводи захисник обвинуваченого ОСОБА_7 просив вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного судом покарання, призначивши обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 3 (три) місяці, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 14.12.2020 року у вигляді 2 місяців обмеження волі, що відповідно до п. б ч. 1 ст. 72 КК України дорівнюється 1 місяцю позбавлення волі, які відповідно до п. а ч. 1 ст. 72 КК України дорівнюється 1 місяцю арешту та остаточно за сукупністю вироків призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у вигляді арешту строком на 4 (чотири) місяці.

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції, в якій просив вирок Київського районного суду м. Одеси від 23.04.2021 скасувати, оскільки судом не було враховано, що кримінальне правопорушення було скоєно ним в результаті складних сімейних та особистих обставин, а також в зв`язку з критичним станом здоров`я. Суд першої інстанції вказані обставини не врахував, тому вирок суду підлягає скасуванню.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, просив суд відмовити в її задоволенні.

Під час апеляційного розгляду зазначеної скарги, захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 наполягали на задоволенні своїх апеляційних скарг, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Ці обставини прокурором, захисником та обвинуваченим не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийняті оскаржуваного рішення районним судом дотримані не були.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Вказані вимоги кримінального закону судом першої інстанції не дотримані, оскільки судом недостатньо врахована ступінь тяжкості злочину, вчиненого обвинуваченим, а також дані про його особу, зокрема той факт, що останній раніше був засуджений за скоєння злочину проти власності і протягом короткого проміжку часу після постановлення попереднього вироку знов вчинив корисливий злочин.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71,72 цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною 4 вказаної статті визначено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Зазначені приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 26 вищевказаної Постанови Пленуму ВСУ, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Разом з цим, як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, наведених вище вимог кримінального закону, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України №7, при ухваленні стосовно ОСОБА_6 вироку, судом першої інстанції дотримано не було.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 раніше судимий вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 14.12.2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік, та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Оскаржуваним вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винуватим за ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 4 (чотирьох) місяців арешту.

У відповідності до ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_6 покарання, судом частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 14.12.2020 року у вигляді 4 місяців обмеження волі, що відповідно до п. б ч. 1 ст. 72 КК України дорівнюється 2 місяцям позбавлення волі, які відповідно до п. а ч. 1 ст. 72 КК України дорівнюється 2 місяцям арешту, та остаточно за сукупністю вироків до відбування ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді арешту строком на 6 (шість) місяців в арештному будинку.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України, призначивши покарання за сукупністю вироків, оскільки ОСОБА_6 скоїв злочин в період іспитового строку за попереднім вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 14.12.2020 року.

Одночасно, суд першої інстанції за вироком від 23.04.2021 призначив ОСОБА_6 за сукупністю вироків остаточне покарання за ст. 71 КК України у виді 6 місяців арешту, що відповідно до правил складання покарань за вимогами п. б ч. 1 ст. 72 КК України відповідає 1 року обмеження волі.

Тобто до того ж строку покарання, яке ОСОБА_6 призначено вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 14.12.2020, що є меншим покаранням аніж невідбута його частина, що на думку апеляційного суду, не відповідає вимогам ч. 4 ст. 71 КК України, відповідно до якої остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону, не призначив покарання, яке мало бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

Окрім цього, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України є занадто м`яким та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, а тому вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За наведених вище обставин, оскаржуваний вирок суду не можна вважати законним та обґрунтованим. Наведені обставини також є підставою для скасування оскаржуваного вироку суду в частині призначеного покарання.

Скасовуючи вирок в частині призначеного покарання та ухвалюючи в цій частині новий вирок, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 65 КК України в повній мірі враховує усі обставини, які мають істотне значення для призначення обвинуваченому необхідного і достатнього покарання, а саме: характер та ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Одночасно, апеляційний суд не в повній мірі погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_6 найсуворішого покарання з передбачених санкцією ч. 2 ст. 185 КК України виходячи з наступного.

Так, у своїй апеляційній скарзі прокурор просить призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді одного року позбавлення волі. При цьому дану вимогу мотивує лише тією обставиною, що злочин був вчинений обвинуваченим у період іспитового строку за попереднім вироком. Апеляційний суд враховує, що ОСОБА_6 не працевлаштований, не має офіційних джерел для існування, був засуджений за вчинення корисливого злочину, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливе кримінальне правопорушення в період іспитового строку за попереднім вироком.

Проте, також суд апеляційної інстанції враховує обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , а саме: щире каяття, повне визнання вини, про що зазначено в оскаржуваному вироку, відсутність будь-яких претензій з боку потерпілої та цивільного позову у кримінальному провадженні, оскільки згідно з матеріалами кримінального провадження та поясненнями сторін у справі викрадене майно повернуто потерпілій. Апеляційний суд також враховує відсутність у даному кримінальному провадженні обставин, що обтяжують покарання.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 належними доказами не підтверджені, тому є безпідставними та не спростовують висновків суду першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 висновків суду першої інстанції, а також доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону в частині визначення виду та розміру призначеного покарання, з огляду на його м`якість в частині засудження за ч. 2 ст. 185 КК України, не спростовують, тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

На підставі викладених обставин, апеляційний суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі, яке не є ані найменш суворим, ані найсуворішим видом покарання за даною нормою кримінального закону.

Поряд з іншим, апеляційний суд за вищевказаних обставин не вбачає підстав для призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, як про це у своїй апеляційній скарзі просить прокурор, оскільки сукупність обставин, що пом`якшують покарання, а також відомостей про особу обвинуваченого, які характеризують його з негативного боку та безумовно впливають на призначення покарання, на думку апеляційного суду, є прямо пропорційною, при цьому негативні відомості про особу обвинуваченого не переважають над обставинами, що пом`якшують його покарання.

Також апеляційний суд згідно ч. 1 ст. 71 КК України вважає за необхідне до покарання, призначеного за даний злочин, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та визначити остаточне покарання у відповідності до ч. 4 ст. 71 КК України.

Одночасно, апеляційний суд, на виконання вимог ст. 72 КК України, вважає за необхідне зарахувати у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення з дня його затримання 02.03.2021 року до дня набрання вироком законної сили 21.09.2021 року.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання за сукупністю вироків, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

Згідно ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

За таких обставин апеляційний суд визнає вирок районного суду в частині призначеного покарання таким, що не відповідає вимогам закону, а тому він підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом за правилами ст. 420 КПК України нового вироку.

Керуючись статтями 370, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 23.04.2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити Кварацхелії Рафіелю Ківієвічу за вчинений ним злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 14.12.2020 у виді 1 (одного) місяця обмеження волі та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 1 (одного) року 1 (одного) місяця обмеження волі.
На підставі ч.ч. 1, 5 ст. 72 КК України в строк відбування призначеного покарання зарахувати період перебування ОСОБА_6 під вартою з 02.03.2021 року по 21.09.2021 (день набрання вироком законної сили), з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі, який дорівнює двом дням обмеження волі.
У зв`язку з фактичним відбуттям ОСОБА_6 призначеного покарання останнього звільнити з-під варти в залі судових засідань Одеського апеляційного суду негайно після проголошення вироку.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4