Номер провадження: 11-кп/813/1241/21
Номер справи місцевого суду: 510/368/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ренійського районного суду Одеської області від 27.01.2021 року в кримінальному провадженні №0000020 від 18.01.2020 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новосільське Ренійського району Одеської області, громадянина України, не одруженого, офіційно не працюючого, маючого середню освіту, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:
- 26.11.2009 року Ренійським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст.ст.75, 104 КК України із іспитовим строком на 1 рік;
- 23.06.2010 року Ренійським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 14.10.2010 року Ренійським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ч.4 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнився 19.02.2013 року на підставі постанови Бережанського районного суду Тернопільської області від 11.02.2013 року, умовно-достроково, невідбутий строк покарання 2 роки 4 місяці 12 днів;
- 19.06.2019 року Ренійським районним судом Одеської області за ст.395 КК України до 2 місяців арешту, звільнився 19.08.2019 року за відбуттям строку покарання;
- 02.06.2020 року Ренійським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки,
обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,-

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченому ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання зараховано частково невідбуте покарання за вироком Ренійського районного суду Одеської області від 02.06.2020 року за ч.3 ст.185 КК України, та остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислюється з 14.02.2020 року.
Вироком суду скасовано арешт та вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину за наступних обставин.

16.01.2020 року, близько о 18:00 год., більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисних мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, зайшов через незачинену калитку на подвір`я будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_8 , далі через незачинені вхідні двері, проник до вказаного будинку, звідки із приміщення кухні таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_8 , а саме: планшет марки «Sаmsung» модель: GТ-Р3110, серійний номер: НОМЕР_1 , чорного кольору, вартістю, згідно висновку експертизи - 600 грн.; мобільний телефон марки «Sаmsung» модель: SM-J120Н/DS (SЕК), іmеі: 1) НОМЕР_2 ; 2) НОМЕР_3 , чорного кольору, вартістю, згідно висновку експертизи 1 080 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1680 грн.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить призначити інше покарання не пов`язане із позбавленням волі.

Обвинувачений посилається на незаконність та необґрунтованість вироку, зокрема вказує на не врахування судом першої інстанції факту повернення ним викраденого майна потерпілій та відсутністю у останньої будь-яких претензій до нього, а також неврахування того, що він має дитину, матір та брата, який хворіє.
Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілої ОСОБА_8 , яка, будучи повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явилася.

Апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права потерпілої на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити;думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.374 КПК, оскільки в ньому міститься формулювання обвинувачення та викладені висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочину.

Суд першої інстанції, враховуючи той факт, що обвинувачений не заперечував фактичних обставин справи та доведеність його вини у скоєному злочині, провів розгляд кримінального провадження відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК, визнав обвинуваченоговинним у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст.185 КК України, зазначивши у вироку відповідні мотиви прийнятого рішення.
Як свідчить зміст мотивувальної частини вироку, журнал судового засідання та звукозапис фіксації судового процесу, на стадії судового розгляду в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 в скоєному злочині визнавав себе винним повністю, не оспорював час, місце, спосіб, мотив і мету, форму вини вчиненого злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Таким чином, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив всі обставини, які мали значення для прийняття законного та мотивованого рішення у справі, повно та всебічно перевірив надані суду докази, сформулював обвинувачення визнане судом доведеним, дав належну оцінку сукупності доказів, та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Встановлені апеляційним судом обставини, на переконання колегії суддів свідчать про те, що суд першої інстанції, під час розгляду даного кримінального провадження, не допустив істотних порушень вимог процесуального закону, які завадили суду прийняти законне та обґрунтоване рішення, та які б слугували підставами для скасування вироку.

Доводи обвинуваченого на стадії апеляційного розгляду про те, що він визнавав свою вину у вчиненому злочині в ході досудового розслідування та судового розгляду в суді першої інстанції під впливом слідчого та прокурора, розраховуючи на умовне покарання, апеляційний суд визнає неспроможними, з огляду на таке.
Обвинувачений ОСОБА_7 , на стадії досудового розслідування та судового розгляду справи в районному суді, жодного разу не заявляв про зазначені обставини, хоча мав реальну можливість, у разі існування таких обставин, заявити про такі факти не тільки прокурору, а й суду.
Апеляційний суд констатує, що обвинувачений в ході досудового розслідування та на стадії судового розгляду справи в суді першої інстанції, не заявляв про здійснення відносно нього будь-якого фізичного та психологічного впливу.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений не зміг надати суду раціонального пояснення відносно того, чому у разі існування факту визнання ним вини під тиском з боку слідчого та прокурора, він не заявив про це до стадії судового розгляду справи.
Таким чином, доводи обвинуваченого щодо здійсненого на нього впливу слідчого та прокурора, апеляційний суд визнає неспроможними та нічим не підтвердженими.
Колегією суддів також визнаються безпідставними доводи обвинуваченого про неповноту судового розгляду, зокрема посилання на нездійснення допиту потерпілої та свідків кримінального провадження, з огляду на таке.
Згідно матеріалів кримінального провадження вбачається, що будучи належним чином повідомленою судом першої інстанції про дату, час та місце судового розгляду, потерпіла ОСОБА_8 до суду не з`явилася, в своїй заяві від 31.08.2020 року (а.п.40) вказала про неможливість явки до судового засідання, просила розгляд провадження здійснювати у її відсутності, в суд просила її більше не викликати.
З матеріалів кримінального провадження не вбачається, що обвинувачений не наполягав на допиті потерпілої.
Крім того, згідно журналу судового засідання від 18.11.2020 року (а.п.148-149) обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні вказав, що винним визнає себе в повному обсязі, а тому допитувати потерпілу та свідків не потрібно.
З журналу судового засідання від 27.01.2021 року (а.п.160) та звукозапису фіксації судового процесу в суді першої інстанції вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 заявив, що заяв та клопотань не має, та при обговорені питання щодо можливості закінчення судового розгляду сторони провадження, не заперечував проти його закінчення.
Доводи обвинуваченого в суді апеляційної інстанції про порушення судом першої інстанції його права на захист, зокрема здійснення судового провадження без участі захисника, колегія суддів визнає безпідставними.
Так, з матеріалів кримінального провадження, зокрема протоколу роз`яснення права на захист від 31.01.2020 року (а.п.63) вбачається, що 31.01.2020 року слідчим роз`яснено ОСОБА_7 його право на захист, на що останній власноручно вказав, що права та обов`язки йому роз`яснені та послуг захисника він не потребує.
В суді першої інстанції обвинувачений також не просив забезпечити його захисником. Зокрема, як свідчать журнал судового засідання від 28.07.2020 року (а.п.33) та звукозапис фіксації судового процесу в суді першої інстанції, обвинуваченому ОСОБА_7 було роз`яснено про його права та обов`язки, вручена пам`ятка, однак останній не заявляв клопотання про призначення йому захисника. Окрім цього, з матеріалів судового провадження, інших журналів судових засідань та звукозапису фіксації судового процесу в суді першої інстанції також не вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 звертався до суду із клопотанням про призначення йому захисника, а судом було відмовлено в його задоволенні.
Вищевказані обставини свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_7 в ході досудового розслідування та судового розгляду в суді першої інстанції було роз`яснено право на захист, однак останній не виявив бажання скористатися своїм правом мати захисника, та бажав захищати себе самостійно.
Таким чином, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про порушення його права на захист, у зв`язку із розглядом кримінального провадження без захисника, апеляційний суд визнає неспроможними, оскільки обвинувачений із клопотанням про призначення йому захисника не звертався, а з урахуванням правової кваліфікації інкримінованого обвинуваченому злочину та положень ч.1 ст.52 КПК, участь захисника в даному кримінальному провадженні не є обов`язковою.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про невірне застосування судом першої інстанції вимог кримінального закону при призначені покарання з підстав його суворості та прохання про зміну вироку в частині призначеного покарання шляхом призначення покарання не пов`язаного із позбавленням волі з іспитовим строком, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції встановив, що обставини, які у відповідності до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого є щире каяття; обставин, які у відповідності ст. 67 КК України, обтяжують покарання судом не встановлено.
Також при призначенні покарання судом враховано: характер, тяжкість та ступінь суспільної небезпечності кримінального правопорушення; суму збитку, його повне відшкодування на стадії досудового розслідування; відсутність матеріальних претензій у потерпілої; обставини, які характеризують обвинуваченого, зокрема характеристикою та довідками з місця мешкання.
Крім того, судом першої інстанції враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 був засуджений 02.06.2020 року Ренійським районним судом Одеської області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі, та на виконання вимог ч.4 ст.70 КК України, суд призначив обвинуваченому остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим.
До такого висновку апеляційний суд приходить, в тому числі, з огляду на таке.
Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого вбачається, що сторона захисту порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
На думку апеляційного суду, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; конкретні обставини вчинення злочину; особу обвинуваченого, який будучи раніше неодноразово судимим за вчинення аналогічних тяжких злочинів проти власності, належних висновків для себе не зробив та знов вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням у житло. З урахуванням наведених обставин, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України.

За наведених обставин, апеляційний суд констатує, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання, яке не можна вважати таким, що є занадто суворим, про що стверджує обвинувачений.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про не врахування судом повернення викраденого майна та відсутності матеріальних претензій до нього у потерпілої є неспроможними та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Посилання обвинуваченого про наявність у нього дитини є безпідставними, оскільки на підтвердження цих обставин не надано будь-яких доказів.
Твердження обвинуваченого про наявність у нього матері та брата, як на обставину, яка не була врахована судом при призначенні покарання, є також безпідставними, оскільки вказана обставина не може бути вирішальною при призначенні покарання.
У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому апеляційний суд не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.
З огляду на наведене, враховуючи положення ч.1 ст.404 КПК України, оскільки апеляційна скарга обвинуваченого не містить у собі доказів про існування підстав для скасування чи зміни оскарженого вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК України, відсутні підстави для скасування або зміни вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Ренійського районного суду Одеської області від 27.01.2021 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджений за скоєння злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, в той самий строк з дня вручення копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4