Номер провадження: 11-кп/813/1762/21
Номер справи місцевого суду: 499/127/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № №0000119 від 02.06.2019за апеляційною скаргою 1-ого заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Іванівського райсуду Одеської обл. від 03.06.2021 відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Петрівка, Іванівського району Одеської області, громадянина України,який проживає за адресою: АДРЕСА_1
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України
установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст. 185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК Українита йому призначено покарання:

за ч. 3 ст. 185 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі;
за ч. 3 ст.185 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі;
за ч. 3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_8 , покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 (три) роки.
Згідно п.п.1,2 ч.1 ст.76, п.2 ч.3 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 25.05.2019, біля 09 год., він перебував у гостях за місцем мешкання ОСОБА_9 , матеріали відносно якого виділенні в окреме провадження, в АДРЕСА_1 . Зважаючи на скрутне становище та те, що в нього та ОСОБА_9 не було коштів на придбання алкоголю, ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_8 , проникнути на територію садиби, що розташована поряд по сусідству, за адресою: АДРЕСА_1 та скоїти крадіжку майна, а саме металевих виробів, які можна швидко реалізувати за грошову винагороду, на що ОСОБА_8 погодився.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 за попередньою змовою, спільно з ОСОБА_9 , матеріали відносно якого виділенні в окреме провадження, через господарське подвір`я території домоволодіння ОСОБА_9 , проникли, на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , подолавши перешкоду у вигляді паркану з сітки висотою 190 см. Надалі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 проникли до приміщення літньої кухні, відчинивши двері, які були прикриті, де продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою особистого збагачення, здійснили крадіжку металевої бочки об`ємом 200 літрів, в ржавому стані, при цьому ОСОБА_9 , матеріали відносно якого виділенні в окреме провадження, в цьому ж приміщенні, здійснив крадіжку військової шинелі, сірого кольору (яка матеріальної цінності для потерпілої ОСОБА_10 не представляє), викрадену металеву бочку та військову шинель ОСОБА_8 та ОСОБА_9 перенесли до місця мешкання ОСОБА_9 . В подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , реалізували викрадену металеву бочку місцевому мешканцю, за що отримали грошову винагороду в розмірі 70 гривень. Ринкова вартість викраденої металевої бочки об`ємом 200 літрів, на дату вчинення злочину, становить 294 гривні.
Окрім того, ОСОБА_8 27.05.2019 біля 09 год. 30 хв, знову перебував у гостях за місцем мешкання ОСОБА_9 в АДРЕСА_1 . Зважаючи на скрутне становище та те, що в нього та ОСОБА_9 не було коштів на придбання алкоголю, цього разу ОСОБА_8 з метою особистого збагачення запропонував ОСОБА_9 , проникнути на ту саму територію садиби, що розташована поряд по сусідству з місцем мешкання ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_1 та скоїти крадіжку майна, у вигляді металевих виробів, які також можна буде швидко реалізувати за грошову винагороду, як і попередній раз 25.05.2019. В цей час у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на крадіжку чого майна з метою особистого збагачення.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 повторно, за попередньою змовою, спільно з ОСОБА_9 , матеріали відносно якого виділенні в окреме провадження, через господарське подвір`я території домоволодіння ОСОБА_9 , знову проникли, на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , подолавши перешкоду у вигляді паркану з сітки висотою 190 см. Надалі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , шляхом демонтажу, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою особистого збагачення, здійснили крадіжку металевих сходів, які вели на горище вищевказаного будинку, з його східної сторони. Викрадений в наслідок демонтажу метало-матеріал, а саме два металевих кутка довжиною 2,95 м кожний 50 розміру, товщиною 0,5 см, останні, перенесли до місця мешкання ОСОБА_9 . В подальшому ОСОБА_9 та ОСОБА_8 реалізували викрадений метал, попередньо розрізавши його на частини, місцевому мешканцю, за що отримали грошову винагороду в розмірі 120 грн. Ринкова вартість викраденого металу, а саме матеріалу у вигляді двох металевих кутків довжиною 2,95 метра, 50 розміру, товщиною 0,5 см, становить 566 грн. 40 коп.
Окрім того, ОСОБА_8 , 01.06.2019 біля 09 год. 30 хв. , спільно з ОСОБА_9 , матеріали відносно якого виділенні в окреме провадження, перебував за місцем мешкання ОСОБА_9 в АДРЕСА_1 , де з останнім вживав горілку. В ході вживання алкоголю у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з метою особистого збагачення, тому ОСОБА_9 , матеріали відносно якого виділенні в окреме провадження, запропонував в черговий раз ОСОБА_8 , проникнути на територію садиби, що розташована поряд по сусідству, за адресою: АДРЕСА_1 та скоїти крадіжку майна, з приміщення уже самого будинку та як інше цінне майно на території садиби відсутнє , на що ОСОБА_8 погодився.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 повторно, за попередньою змовою, спільно з ОСОБА_9 , матеріали відносно якого виділенні в окреме провадження, через господарське подвір`я території домоволодіння ОСОБА_9 , проникли, на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , подолавши перешкоду у вигляді паркану з сітки висотою 190 см. Надалі ОСОБА_9 , знайшовши камінь на території садиби, розбив скло пластикового вікна, що справа від вхідних дверей, відчинив вікно з внутрішньої сторони, ручкою, та надалі проник до приміщення приватного будинку, за ним також проник ОСОБА_8 . Потрапивши через дане вікно до приміщення кухні, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 побачили два газових балони «ОТК» червоного кольору, об`ємом по 50 літрів кожний, де продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою особистого збагачення, намагались здійснити крадіжку вищевказаного майна, винісши його через вікно, про те, будучи поміченими сусідом, який мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , та який почувши звук розбитого скла підійшов до даного вікна будинку, ОСОБА_11 , довести свій злочинний умисел не змогли до кінця, з причин, що не залежали від їх волі.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі 1-ий заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з огляду на таке:
- за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції покарання не призначається;
- з огляду на те, що ОСОБА_8 вчинив у тому числі 2 тотожні злочини, кожен з яких підлягає кваліфікації за ч. 3 ст. 185 КК України його дії повторної кваліфікації за сукупністю саме цих злочинів не потребують і оскільки підпадають під дію санкції однієї і тієї ж частини статті закону України про кримінальну відповідальність не передбачають необхідності повторного призначення покарання, у зв`язку з чим подвійне призначення покарання за однаковими частинами однієї і тієї ж статті КК України при застосуванні положень ч.1 ст. 70 КК України є безпідставним;
- у вступній частині вироку в порушення ст. 374 КПК України не зазначені відомості про судимість ОСОБА_8 , громадянство, можливу інвалідність, працевлаштування, сімейний стан.

За таких обставин, 1-ий заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 просить вирок Іванівського райсуду Одеської області від 03.06.2021 змінити в частині призначення покарання, виключити з резолютивної частини вироку посилання про подвійне призначення покарання за ч. 3 ст. 185 КК України; вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст. 76, п.2 ч.3 ст. 76 та ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 роки та покласти на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи. не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обвинувачений, будучи повідомленим про час і місце судового засідання належним чином, до суду не з`явився, водночас, оскільки в апеляційній сказі прокурора не порушується питання про погіршення його становища, апеляційний суд вважає можливим розглянути апеляційну скаргу за його відсутності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила їх задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Враховуючи те, що висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги відносно того, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 будо призначене покарання за ч. 3 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі; за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі.
Частиною 1 ст. 33 КК України визначено, що сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

У п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 звернуто увагу судів на те, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього.
За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Таким чином, у разі вчинення кількох епізодів злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, тобто кваліфіковані за однією і тією ж частиною, однієї і тієї ж статті - покарання призначається лише один раз.
Аналогічні висновки викладені у постанові Касаційного Кримінального Суду у складі Верховного Суду, від 22.05.2018 (справа №187/1354/15), згідно з якими кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Кримінального кодексу України.
З огляду на викладені обставини, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора та вважає, що оскаржуваний вирок підлягає зміні.
Водночас, що стосується посилання апеляційної скарги відносно того, що всупереч вимогам ст. 374 КК України в оскарженому вироку не зазначені відомості про судимість ОСОБА_8 , громадянство, можливу інвалідність, працевлаштування та сімейний стан, апеляційний суд приймає їх до уваги, разом з тим зауважує, що ст. 374 КПК України не містить вимоги щодо обов`язкового зазначення всіх перелічених прокурором відомостей.
Згідно з ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
За таких обставин, з огляду на те, що судом 1-ої інстанції було помилково призначено покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокуратура ОСОБА_7 задовольнити частково, оскаржуваний вирок змінити та викласти 1-ий абзац резолютивної частини вироку в новій редакції без визнання його винуватим та призначення покарання за окремими епізодами передбаченими ч. 3 ст. 185 КК України.
Водночас, колегія суддів вважає за можливим не вносити зміни до резолютивної частини оскаржуваного вироку, оскільки ст.ст. 70, 75, 76 КК України застосовані правильно.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу 1-ого заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.
Абзац перший резолютивної частини вироку Іванівського райсуду Одеської обл. від 03.06.2021 викласти в такій редакції:
ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст.185 КК України та призначити йому покарання:
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;
за ч. 3 ст. 15 ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців змоменту набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4