1Справа № 331/5502/14-к 1-кп/335/110/2021
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2021 року м. Запоріжжя

Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя колегією суддів у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за № 0002257 відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 13.12.2012 року, за обвинуваченням:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нижній-Новгород, громадянина України, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, працевлаштованого у ТОВ «ТОРЕНЕРДЖІ ГРУП» менеджером із збуту, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 289 КК України

за участі сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:
Згідно з обвинувальним актом 18.08.2005 року, приблизно об 11 годині, ОСОБА_5 вступив в злочинну змову із ОСОБА_8 , направлену на вчинення спільних злочинів, розподіливши при цьому злочинні ролі. Згідно злочинної домовленості в обов`язки ОСОБА_5 входило доставити ОСОБА_9 в обумовлене місце на автомобілі останнього, де повинна була відбутись зустріч із ОСОБА_8 після чого знаходячись в салоні автомобіля, ОСОБА_5 повинен був застосувати відносно ОСОБА_9 погрозу насилля небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, з метою заволодіння майном, що належить ОСОБА_9 , яке у нього було при собі, після чого під тими ж погрозами, змусити ОСОБА_9 залишити салон автомобіля та вимагати від нього передачі його майна. В обов`язки ОСОБА_8 входило надання додаткового психологічного впливу на потерпілого, а також надання допомоги ОСОБА_5 зникнути на автомобілі, що належить ОСОБА_9 з місця вчинення злочину.
Діючи згідно злочинної домовленості ОСОБА_5 , 19.08.2005 року під час запланованої заздалегідь зустрічі у дворі будинку АДРЕСА_3 , зустрівся з ОСОБА_9 та попросив останнього надати йому допомогу в його перевезенні. Надаючи дану послугу ОСОБА_9 на своєму автомобілі «ЗАЗ 1102» державний номер НОМЕР_1 перевіз ОСОБА_5 в район будинку АДРЕСА_4 , при цьому заздалегідь зайняв заднє сидіння автомобіля, тим самим створюючи умови для вчинення злочину. Знаходячись в районі вказаного будинку, приблизно о 13 годині 30 хвилин, на переднє сидіння автомобіля сів ОСОБА_8 та діючи згідно злочинної домовленості з метою надання психологічного впливу застосував до ОСОБА_9 насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилось в нанесенні кількох ударів кулаком правої руки в обличчя ОСОБА_9 , тим самим завдаючи останньому фізичного болю та тілесні ушкодження, а саме синці в області підборіддя зліва, в області лівої скули, синець на слизовій оболонці нижньої губи зліва, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 1999 від 20.08.2005 року кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Після чого скориставшись створеними ОСОБА_8 умовами, ОСОБА_5 погрожуючи нанесенням тяжких тілесних ушкоджень, приставив до правого боку ОСОБА_9 пістолет, який, як було відомо ОСОБА_9 пристосований для стрільби набоями травматичної дії та почав вимагати від останнього передачі ноутбуку фірми «IRU», вартістю 4000 гривень. Після чого продовжуючи погрожувати фізичною розправою, ОСОБА_5 , почав вимагати від ОСОБА_9 , щоб останній залишив салон свого автомобіля та направився за ноутбуком, з метою його подальшої передачі ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , при цьому автомобіль залишався у володінні останніх, як гарант передачі ноутбука. Під впливом погроз ОСОБА_9 залишив автомобіль, після чого ОСОБА_5 та ОСОБА_8 зникли з місця вчинення злочину на автомобілі, що належить ОСОБА_9 , заздалегідь повідомив, що умови передачі ноутбука будуть обумовлені пізніше по телефону.
Таким чином, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, яке кваліфікується, як вимога передачі чужого майна вимагання, вчинене за попередньою змовою групою осіб, з погрозою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.
Крім того, згідно до обвинувального акту 19.08.2005 рокуприблизно о 13 годині 30 хвилин, ОСОБА_5 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, керуючись корисними мотивами, знаходячись в салоні автомобіля «ЗАЗ 1102» д/н НОМЕР_1 , розташованого в цей час в районі будинку № 114 по вул. Дзержинського в м. Запоріжжя, напали на ОСОБА_9 та застосувавши до останнього насильство, що не було небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилось в нанесенні кількох ударів кулаком в обличчя, тим самим спричинивши останньому фізичний біль та легкі тілесні ушкодження, згідно того ж висновку експерта, а також погрожуючи ОСОБА_9 застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я, яке виразилось в погрозі застосування пістолета, придатного для вчинення пострілу набоями травматичної дії, заволоділи майном ОСОБА_9 , а саме:
- мобільним телефоном «Соні Еріксон Т610» в корпусі сріблястого та чорного кольору вартістю 900 гривень із сім-картою оператора мобільного зв`язку «ЮМС» вартістю 50 гривень;
- золотою чоловічою каблучкою вагою 4 грама, 585 проби, вартістю 600 гривень;
- панеллю дискової авто магнітоли «Кенвуд», вартістю 120 гривень;
- ключами від автомобіля з брелком від нейтрального замка та охоронної сигналізації, що не представляють матеріальної цінність;
- сумкою-гаманцем, виготовленою з тканини коричневого кольору з емблемою торгівельної марки «Пума», вартістю 180 гривень, в якій на той момент знаходились: ключі від замків системи «краб» в кількості 2 штук, що не представляють матеріальної цінності; ключ від торгівельного прилавку від замка системи «краб», що не представляє матеріальної цінності; туристичний ніж виробництва торгівельної марки «Кінзляр» вартістю 160 гривень; записна книга в полімерній обкладинці чорного кольору із номерами телефонів, що не представляє матеріальної цінності; візитні картки в невстановленій кількості рекламного агентства «АМ», що не представляють матеріальної цінності, а всього заволоділи належним ОСОБА_9 майном на загальну суму 2010 грн., спричинивши останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Таким чином, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, яке кваліфікується, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Крім того, 19.08.2005 року, приблизно о 13 годині 35 хвилин, ОСОБА_5 , діючи повторно за попередньою змовою з ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння транспортним засобом з будь-якою метою, знаходячись в районі будинку № 114 по вул. Дзержинського в м. Запоріжжя, подавив волю потерпілого до супротиву, застосувавши насильство, що не було небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилось в нанесенні кількох ударів кулаком в обличчя, тим самим спричинивши останньому фізичний біль та легкі тілесні ушкодження, згідно того ж висновку експерта, а також погрожуючи ОСОБА_9 застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я, яке виразилось в погрозі застосування пістолета, придатного для вчинення пострілу набоями травматичної дії, змусили останнього залишити салон свого автомобіля, таким чином незаконно заволоділи автомобілем «ЗАЗ 1102» д/н НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 вартістю 10000 гривень, та на ньому зникли з місця вчинення кримінального правопорушення, спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.
Таким чином, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, яке кваліфікується, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 своєї вини в інкримінованих кримінальних правопорушеннях не визнав повністю. Надав покази про те, що з потерпілим ОСОБА_9 знайомий з дитинства, конфліктів не мав. Свою причетність до інкримінованого злочину не визнає. Причин його обмови на досудовому розслідуванні з боку ОСОБА_9 пояснити не може, лише припустив про такі дії ОСОБА_9 через існування боргу останнього перед ним. Підтвердив існування у нього пістолету ПГШ чорного кольору, який перебував за місцем проживання його матері ОСОБА_10 . Просить суд виправдати його за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 289 КК України.
Провівши судовий розгляд, дослідивши надані сторонами докази, допитавши свідка, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено вчинення ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 289 КК України.
Відповідно до вимог ч.ч. 2, 4 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно вимог ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, крім іншого, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Згідно вимог ст. 85 КПК України належними доказами є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. В частині 3 ст. 370 КПК України зазначено, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На думку суду, під час судового розгляду стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 289 КК України за викладених у обвинувальному акті обставин. Надані стороною обвинувачення докази, зокрема, заява потерпілого ОСОБА_9 до правоохоронних органів від 19.08.2005 року про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_5 , суд піддає сумніву, оскільки під час судового розгляду потерпілого ОСОБА_9 не було допитано, суд за клопотанням прокурора вживав заходи щодо виклику для допиту у судове засідання потерпілого ОСОБА_9 , останній надав до суду письмову заяву в якій зазначав, що не підтримує обвинувачення стосовно ОСОБА_5 , відповідати на будь які запитання, а також давати показання по даній справі відмовляється, заходи вжиті судом щодо виклику останнього для допиту не надали позитивних результатів, а інші надані стороною обвинувачення докази, зокрема, документи, є неналежними, оскільки не підтверджують винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів. За таких обставин докази сторони обвинувачення в їх сукупності є не достатніми для визнання ОСОБА_5 винним у вчиненні злочинів, за наведених в обвинувальному акті обставин.
Свідок ОСОБА_10 суду пояснила, що обвинувачений ОСОБА_5 є її сином. За давністю часу вона не пам`ятає всіх подій, при цьому зазначила, що приблизно за два місяці до проведення обшуку у неї вдома, син разом зі своєю сім`єю в липні 2005 року виїхав до м. Одеси, залишивши їй на зберігання пістолет разом із дозвільними документами на нього. Самостійно син не міг прийти до неї додому та забрати пістолет, оскільки в нього не було ключів, і в цей період син не використовував пістолет. Обшук проводився приблизно в середині вересня 2005 року, місце знаходження пістолету у неї в квартирі вона сама зазначила працівникам міліції та передала їм документи. Протягом року вони із сином спілкувалися рідко, син їй сам телефонував. Їй відомо, що між її сином та потерпілим ОСОБА_9 , якого він знає з дитинства, виник якийсь конфлікт, суть якого їй не відома. Також свідок пояснила, що після проведення обшуку, через деякий час, вона повідомила про це сина, але той нічого не відповів і повертатися додому у зв`язку з цим не збирався.
Одним з доказів на який послався прокурор під час судового розгляду кримінального провадження, є заява ОСОБА_9 до правоохоронних органів від 19.08.2005 року (т. 1 а.с. 180). Відповідно до змісту вказаної заяви ОСОБА_9 зробив усну заяву. Зміст заяви викладено зі слів ОСОБА_9 працівником правоохоронного органу.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 95 КПК України (в редакції 1960 року) Усні заяви про злочин заносяться до протоколу, який підписують заявник та посадова особа, що прийняла заяву. При цьому заявник попереджається про кримінальну відповідальність за неправдивий донос, про що відмічається в протоколі. Отже в даному випадкув порушення вимог ч. 1 ст. 95 КПК України (в редакції 1960 року) протокол не було складено, тому дана заява ОСОБА_9 є недопустимим доказом.
Також в обґрунтування винуватості ОСОБА_5 прокурор посилається на протокол відтворення обстановки та обставин події від 14.09.2005 року за участю потерпілого ОСОБА_9 , з якого вбачається, що останній на місці вчинення злочину розповів про його обставини, а саме про те, що 19.08.2005 року він на власному автомобілі у компанії ОСОБА_5 прибув до будинку АДРЕСА_4 , де після телефонного дзвінка ОСОБА_5 до салону автомобіля сів ОСОБА_8 , який одразу наніс йому удари кулаком руки в обличчя, а ОСОБА_5 приставив до тулуба пістолет та стали вимагати віддати ноутбук, після чого наказали віддати сумку та золоті прикраси. Потім дали вказівку йти додому та очікувати вказівок з приводу передання ноутбуку у подальшому, виштовхнувши його з автомобіля. У цей момент ОСОБА_8 пересів за кермо та вони зі ОСОБА_5 поїхали.(т. 2 а.с. 24-30).
Кожна людина для визначення своїх прав і обов`язків та для встановлення обґрунтованості пред`явленого їй кримінального обвинувачення має право на те, щоб її справу було розглянуто гласно з дотриманням усіх вимог справедливості незалежним і неупередженим судом (ст. 10 Загальної декларації прав людини, ст. 6 Конвенції, ст. 7 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів», ст. 21 КПК).
Відповідно до вимог ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо і не може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, а згідно з ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав у судовому засіданні або які були отримані в порядку, передбаченому ст. 225 КПК. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
За змістом з ч. 1 ст. 225 КПК у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб. У цьому випадку допит свідка чи потерпілого здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворого свідка, потерпілого в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду.
Відтворення обстановки і обставин події в рамках даного кримінального провадження 14.08.2005 року проведено стороною обвинувачення в порядку ст. 194 КПК України (в редакції 1960 року), тобто з метою перевірки та уточнення результатів допиту потерпілого, що є відображенням сприйняття ним певних подій, за своєю суттю є показаннями, через що потерпілий був попереджений про кримінальну відповідальність за давання неправдивих показань, тому він повинен бути допитаний в суді. З прийняттям КПК України в 2012 році у обвинуваченого з`явились додаткові гарантії захисту можливість проведення перехресного допиту.
В даному випадку сторона захисту позбавлена можливості поставити потерпілому запитання спрямовані на з`ясування достовірності його показань, як при складанні заяви про вчинення злочину, так і при проведенні відтворення обставин події за його участі під час досудового розслідування, оскільки зміст поданих під час судового розгляду потерпілим заяв зводиться до не підтримання обвинувачення щодо ОСОБА_5 та про відмову потерпілого від давання показань, останнє є його правом в силу вимог ст. 56 КПК України.
Отже, відомості, що наводяться учасниками слідчої дії під час відтворення обстановки і обставин події мають бути досліджені та перевірені під час судового розгляду кримінального провадження, в тому числі і шляхом допиту потерпілого про обставини вчинення щодо нього злочину.
Згідно з ч. 2 ст. 353 КПК допит потерпілого проводиться з дотриманням правил, передбачених частинами другою, третьою, п`ятою чотирнадцятою статті 352 цього Кодексу.
За змістом ч. 7 ст. 352 КПК після прямого допиту протилежній стороні кримінального провадження надається можливість перехресного допиту свідка. Під час перехресного допиту дозволяється ставити навідні запитання.
Відповідно до положень ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист, порушення права на перехресний допит.
Вирок не може ґрунтуватись виключно або вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити (рішення ЄСПЛ від 27.01.2009 року у справі «A. L. проти Фінляндії»).
Суд використовує практику ЄСПЛ, як джерело права, зокрема рішення ЄСПЛ від 03.03.2011 року у справі «Жуковський проти України» (заява №31240/03). Згідно п. 42 Рішення зазначено, що у разі, якщо вирок ґрунтується виключно або вирішальною мірою на показаннях особи, яку обвинувачений не мав можливості допитати або вимагати, щоб її допитали під час досудового слідства судового розгляду, права сторони захисту обмежуються такою мірою, яка є несумісною з гарантіями, передбаченими статтею 6. У пункті 43 Рішення ЄСПЛ вказав, що національні органи влади повинні докласти «усіх розумних зусиль» для забезпечення явки свідка для безпосереднього допиту в суді першої інстанції… Суд наголошує на тому, що пункт 1 статті 6 у поєднанні з пунктом 3 вимагає від Договірних Сторін вжити позитивних заходів, зокрема для того, щоб дати обвинуваченому змогу допитати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали.
Європейський суд з прав людини у Рішенні від 06.10.2015 року у справі «Карпюк та інші проти України», яке набуло статусу остаточного 06.01.2016 року, визнав порушення п. 1 і пп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенції внаслідок того, що заявників учасників громадської акції «Україна проти Кучми» було позбавлено права на допит свідків обвинувачення у кримінальній справі щодо них.
У Рішенні від 19.11.2008 року у справі «Колесник проти України» ЄСПЛ постановив, що мали місце порушення п. 1 і пп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенції, внаслідок яких суд першої інстанції не допитав ключових свідків обвинувачення, а ОСОБА_11 не мав можливості поставити їм запитання на очній ставці ані на етапі розслідування, ані під час судового розгляду.
У Рішенні від 12.12.2008 року у справі «Луценко проти України» ЄСПЛ зазначив, що, беручи до уваги той факт, що пан ОСОБА_12 , якому заявник не мав можливості поставити питання у відкритому судовому засіданні, давав свої зізнавальні показання в умовах незабезпечення його відповідними процесуальними гарантіями проти самообвинувачення і що ці показання було використано вирішальною мірою для встановлення фактів, які мали істотне значення для кваліфікації дій заявника, визнав, що це обмежило права захисту настільки, що справедливість розгляду справи в цілому виявилася підірваною, а отже мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції.
Суд здійснюючи правосуддя у кримінальному породженні, створює учасникам кримінального провадження необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, фактично виступає інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту досудового розслідування та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження.
Як на беззаперечний доказ винуватості ОСОБА_5 прокурор посилається на показання потерпілого ОСОБА_9 , які той дав у ході відтворення обстановки і обставин події слідчому ОСОБА_13 .
Потерпілий ОСОБА_9 викликався до суду у встановленому законом порядку, про що свідчать судові повістки про його виклик і розписки потерпілого про ознайомлення з їхнім змістом.
Водночас ОСОБА_9 звертався до суду із заявами про розгляд справи без його участі, вказував також, що не підтримує обвинувачення щодо ОСОБА_5 та відмовляється давати покази (т. 3 а.с. 103, 171) з`явившись у судове засідання Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя 12.03.2019 року, останній відмовився давати показання (т. 3 а.с. 110-113).
У судовому засіданні суд з урахуванням думки прокурора, який просив розглядати справу без участі потерпілого, думку захисту, які також вважали можливим з урахуванням позиції потерпілого під час судового розгляду, продовжувати розгляд справи за його відсутністю, визнав можливим продовжувати розгляд справи без участі ОСОБА_9 .
В силу вимог ст. 95 КПК суд зобов`язаний безпосередньо дослідити докази. Суд не вправі обґрунтувати судове рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Показання потерпілого ОСОБА_9 , які той дав у ході слідчої дії під час відтворення обстановки і обставин події слідчому, як єдиний доказ, на який послався прокурор, суд не може вважати допустимим доказом, оскільки вони не були перевірені в судовому засіданні, враховуючи обрану потерпілим позицію про відмову від давання показів відповідно до вимог ст. 56 КПК України.
Порядок отримання таких показів потерпілого під час досудового розслідування зафіксованих у протоколі проведення слідчого експерименту, не відповідає установленому ст. 225 КПК України порядку, суд на виконання вимог ч. 4 ст. 95 КПК має дослідити їх шляхом безпосереднього сприйняття під час судового засідання.
Крім того, судом встановлено, що протокол відтворення обстановки та обставин події від 14.09.2005 року за участю потерпілого ОСОБА_9 долучений стороною обвинувачення до кримінальної справи при її розгляді в Жовтневому районному суді в судовому засіданні від 20.01.2017 року. Отриманий даний доказ був під час судового розгляду. Захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні повідомив про те, що даний протокол стороні захисту не відкривався. Стороною обвинувачення не надано доказу виконання вимог ч. 11 ст. 290 КПК України, щодо виконання обов`язку відкриття додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду (т. 1 а.с. 238, т. 2 а.с. 41-42).
Тому, відповідно до положень частин 1-4, 9, 11 та 12 ст. 290 КПК України, суд не має права допустити відомості, що містяться в протоколі від 14.09.2005 року, як докази. Суд визнає протокол відтворення обстановки та обставин події від 14.09.2005 року за участю потерпілого ОСОБА_9 недопустимим.
Крім того суд, перевіряючи на предмет допустимості, достатності та належності дані, які містяться в інших письмових доказах, долучених до матеріалів кримінального провадження зазначає наступне.
Судом не приймається до уваги як належні докази, тобто як такі, що містять у собі обставини, які підлягають доказуванню, виходячи із предмету та меж доказування у даному провадженні, долучені прокурором:
- з протоколу огляду місця події від 20.08.2005 року вбачається, що місцем пригоди є ділянка дороги, розташована між будинками № 97 та АДРЕСА_4 , під час огляду якої нічого не виявлено (т. 1 а.с. 244-245);
- з протоколу огляду місця події від 20.08.2005 року, слідує, що автомобіль ЗАЗ-1102 д/н НОМЕР_1 білого кольору розташований у дворі будинку АДРЕСА_5 . На час огляду автомобіль пошкоджень не має. В салоні автомобіля відсутня панель автомагнітоли та на килимку за переднім правим сидінням виявлений поліетиленовий пакет, в якому перебуває дерев`яний приклад гвинтівки без спускового механізму, 5 металевих трубок, затвор від гвинтівки, барабан від пістолету, 2 рукоятки від пістолету, магазин, затвор від пістолету, пружини від магазину, стріляна гільза. Також з місця події вилучені один слід пальця руки з внутрішньої поверхні скла правої двері, із сидіння водія, з правого переднього сидіння вилучені мікрочастини. Згідно технічного паспорту на автомобіль та нотаріально посвідченої довіреності ОСОБА_9 має право користування та розпорядження автомобілем ЗАЗ-1102 д/н НОМЕР_1 . (т. 1 а.с. 245-249);
- з висновку експерта № 1999 від 22.08.2005 року, слідує, що під час обстеження потерпілого ОСОБА_9 були виявлені крововиливи в області підборіддя зліва, в лівій щелепній області, крововилив на слизовій оболонці нижньої губи зліва, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, давність їх утворення не протирічить строку, який вказаний потерпілим (т. 2 а.с. 10-11);
- з протоколу обшуку від 22.08.2005 року, вбачається, що за адресою АДРЕСА_6 , за місцем реєстрації ОСОБА_5 станом на 2005 рік, було знайдено та вилучено пістолет НОМЕР_2 з магазином, в якому знаходилися 2 патрона, а також документ до нього (т. 2 а.с. 1-2);
- з висновку експерта № 400 від 27.08.2005 року, слідує, що пістолет № НОМЕР_3 та два патрони, вилучені під час проведення обшуку, є вогнепальною зброєю несмертельної (травматичної) дії калібра 9 мм, придатний для здійснення пострілів (т. 1 а.с. 224-227);
- висновок експерта № 415 від 07.09.2005 року, відповідно до якого досліджувались предмети, вилучені при огляді місця події від 20.08.2005 року (т. 3 а.с. 231-235).
Вказані докази є неналежними, оскільки як кожен окремо так і у сукупності не підтверджують провину обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Крім того, в якості речового доказу у даному кримінальному провадженні вказано пістолет ПГШ790 з магазином, в якому знаходилися 2 патрона, а також документ до нього. Разом з цим, стороною обвинувачення не здобуто доказів, що саме цей пістолет використовувався під час нападу на потерпілого ОСОБА_9 , за обставин вказаних в обвинувальному акті. Крім того, як встановлено з показів свідка ОСОБА_10 вказаний пістолет зберігався у неї з липня 2005 року до часу його вилучення під час обшуку, тому не міг бути використаний 18.08.2005 року, за обставин зазначених стороною обвинувачення в обвинувальному акті.
Окрім цього, стороною обвинувачення надано вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22.11.2005 року, яким був засуджений ОСОБА_8 за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 189 та ч. 3 ст. 289 КК України щодо потерпілого ОСОБА_9 , у співучасті з особою, відносно якої матеріали кримінального провадження виділено в окреме провадження.
Слід зазначити, що вирок у вказаній справі не може бути доказом винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, оскільки в силу вимог ст.ст. 369, 373 КПК України вироком є судове рішення, яким суд вирішує обвинувачення пред`явлене особі.
Вироком суду встановлена винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 189 та ч. 3 ст. 289 КК України з призначенням відповідного покарання. Вказаним вироком причетність ОСОБА_5 до вчинення вказаних кримінальних правопорушень не була предметом розгляду та не встановлювалась.
Крім того, чинний КПК не звільняє сторону обвинувачення від доказування відповідних обставин у кримінальному провадженні щодо однієї особи в разі наявності судового рішення стосовно іншої особи. Адже відповідно до ст. 90 КПК рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили, має преюдиційне значення лише в частині встановлення порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Європейський суд з прав людини у справі «Навальний і Офіцеров проти Росії» («Navalnyy and Ofitserov v Russia», заяви №46632/13, №28671/14, остаточне рішення від 04 липня 2016 року, п.102-108) підкреслив, що обставини, встановлені у провадженні, в якому не беруть участь інші обвинувачені, не повинні мати преюдиційне значення для їх справ. Статус доказів, використаних в одній справі, повинен залишатися суто відносним, а їх сила обмежуватися даними конкретного провадження.
Така позиція висловлена в Постанові ККС від 16.09.2021 року, справа № 727/7941/18, провадження № 51-2826км20.
З огляду на наведене суд приходить до висновку про те, що вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22.11.2005 року відносно ОСОБА_14 не може бути доказом для доведення винуватості у вчиненні інкримінованих ОСОБА_5 злочинів.
Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Стаття 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» гарантує кожному право на справедливий суд; кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Сумнівний характер вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому суспільно-небезпечного діяння не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов свій вияв в практиці Європейського суду з прав людини.
Правова позиція Європейського суду з прав людини щодо цього відображена у п. 43 Рішення від 14.02.2008 року у справі «Кобець проти України». Суд зазначив, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм поза розумним сумнівом. Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і взаємоузгоджених. У п. 65 рішення ЄС від 21.07.2011 року у справі «Коробов проти України» зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.
Також має враховуватися якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, такими, що ставлять під сумнів їх достовірність або точність (п. 86 рішення ЄС від 11.07.2013 року у справі «Вєренцов проти України»). Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Так, зокрема у разі коли виникають сумніви щодо достовірності певного джерела доказів, необхідність підтвердити це доказом з інших джерел, відповідно, стає більшою.
В даному випадку з урахуванням позиції потерпілого щодо відмови від дачі показів є очевидною необхідність підтвердити причетність ОСОБА_5 до інкримінованого злочину доказами з інших джерел.
Проте такі докази стороною обвинувачення не зібрані та під час судового розгляду суду не представлені.
За приписами ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.
Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Так, у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).
На переконання суду, в судовому засіданні не знайшов свого підтвердження факт вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, а показання обвинуваченого про те, що він не причетний до вчинення злочину, нічим не спростовані.
Враховуючи те, що всі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого повинні тлумачитись на користь останнього, а також відсутність інших належних, допустимих та достовірних доказів, які б у своїй сукупності були достатніми для підтвердження викладених в обвинувальному акті обставин, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальні правопорушення передбачені ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 289 КК України вчинені обвинуваченим ОСОБА_5 .
В даному провадженні суд, діючи в межах визначених процесуальним законом повноважень, дотримуючись принципу змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, врахувавши вимоги ст. 62 Конституції України, приходить до висновку про виправдання ОСОБА_5 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 289 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Цивільні позови не заявлялися.
Запобіжний захід у виді застави слід скасувати.
Доля речових доказів по кримінальному провадженню вирішена вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22.11.2005 року по кримінальній справі № 1-908/05 за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 289 КК України.
На підставі ст. 124 КПК України судові витрати відносяться на рахунок держави.
Керуючись ст. ст. 17, 368, 369-371, 373-376 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:
ОСОБА_5 визнати невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 289 КК України, та виправдати, оскільки не доведено, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 у виді застави скасувати, заставу у розмірі 97440 гривень, яка була внесена на депозитний рахунок № 0607, відкритий в ГУДКСУ у Запорізькій області, МФО 813015, отримувач платежу ТУ ДСА України в Запорізькій області, , згідно квитанції 14379.623.1 від 27.05.2014 р., - повернути ОСОБА_15 ІПН НОМЕР_4 .

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржено до Запорізького апеляційного суду через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя протягом тридцяти днів з моменту його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, мають право на ознайомлення з журналом судового засідання та подання на нього письмових зауважень.

Учасники судового провадження протягом строку апеляційного оскарження мають право заявити клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3