Справа № 127/7481/20
Провадження №11-кп/801/238/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 березня 2022 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурорів: ОСОБА_6 та ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

в режимі відеоконференції обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000059 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22.12.2021, , яким засуджено

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, із середньою спеціальною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , розлученого, який має на утриманні малолітню дитину, непрацюючого, громадянина України, раніше судимого: 11.11.2019 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна,
за ч. 3 ст. 309 Кримінального кодексу України (в редакції на час вчинення злочину), та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 71 Кримінального кодексу України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 11.11.2019 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_9 , всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за невстановлених обставин до 26.12.2019 року придбав та зберігав без мети збуту психотропну речовину - амфетамін, за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 .
26.12.2019 року, відповідно до ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області, за місцем проживання ОСОБА_9 проведено обшук, під час якого виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною, яка, згідно висновку експерта №24 від 31.01.2020 року являється психотропною речовиною, обіг якої обмежено, амфетамін, масою 34,2570 г; полімерну картку «ПриватБанк», на поверхні якої, відповідно до висновку експерта №20 від 04.02.2020 року, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, амфетамін, загальною масою 0,0155 г; фольговий згорток, в якому знаходилась грудко-подібна речовина, яка, згідно висновку експерта №18 від 24.01.2020 року, являється психотропною речовиною, обіг якої обмежено, амфетамін, масою 4,0728 г; три різнокольорові полімерні картки, фрагмент металевої трубки, деформовану скляну ємність, скляну банку, дві скляні плоскодонні конусні колби, скляний фужер та 54 скляних фрагменти, на поверхнях яких, згідно висновку експерта №22 від 24.02.2020 року, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, амфетамін, масою 0,00044 г. Загальна маса вилученої психотропної речовини, амфетаміну становить 38,34574 г. Окрім цього, під час обшуку виявлено та вилучено дві частини поліетиленових пляшок з вмонтованим в закрутку наперстком, на внутрішніх поверхнях яких, згідно висновку експерта №1504 від 28.12.2019 року, міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, екстракт канабісу, загальною масою 0,25 г.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області 22.12.2021 року скасувати та ухвалити новий вирок яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та на підставі ст. 71 Кримінального кодексу України призначити остаточне покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі.
На думку захисту вирок суду першої інстанції ґрунтується на недопустимому доказі - протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 04.11.2019 року.
Ця негласна слідча (розшукові) дія здійснювалися на підставі ухвали Вінницького апеляційного суду від 07.08.2019 року про дозвіл на втручання у приватне спілкування.
Під час судового слідства було заявлено клопотання про визнання протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 04.11.2019 року з компакт-дисками DVD-R об`ємами 4.7 Gb №62 та 63 та повідомлення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 27.03.2020 року недопустимими доказами.

Судом клопотання було частково задоволено - протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 04.11.2019 року з компакт-дисками DVD-R об`ємами 4.7 Gb №62 та 63 був визнаний недопустимим доказом та у судовому засіданні не досліджувався і не може буди доказом вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 309 КПК України.

Також суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що під час судового провадження, не встановлено жодних ознак провокації злочину.
Відсутність будь-яких слідчих дій стосовно ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , враховуючи показання ОСОБА_9 про присутність на початку обшуку ОСОБА_12 , дають підстави вважати ОСОБА_12 негласним помічником, який спонукав ОСОБА_9 до вчинення злочину.

Також про провокацію злочину свідчить той факт, що слідчий, на думку захисту, чітко знав, де знаходиться наркотична речовина, амфетамін масою 34, 2570 г. , який вилучений у літній кухні, а саме в дитячій іграшці.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з м`якістю та постановити новий вирок.
Призначити ОСОБА_9 за ч.3 ст.309 КК України шість років позбавлення волі, а остаточне покарання, з врахуванням вимог ст.71 КК України, визначити 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Апеляційну скаргу мотивує тим, що ОСОБА_9 , незважаючи на ту обставину, що будучи засудженим 11.11.2019 року вироком Вінницького міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, скоїв новий злочин за ч.3 ст.309 КК України, однак був засуджений до мінімального покарання визначеного санкцією.
З аналогічних підстав вирок суду оскаржив заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_10 , який просить суд призначити ОСОБА_9 за ч.3 ст.309 КК України сім років позбавлення волі, а остаточне покарання, з врахуванням вимог ст.71 КК України, визначити 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, думку адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали свою апеляційну скаргу за заперечили щодо апеляційних скарг прокурорів, прокурора ОСОБА_6 , який просив задовільнити його апеляційну скаргу та заперечив щодо задоволення апеляційних скарг сторони захисту та заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_10 , прокурора ОСОБА_7 який просив задовільнити апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_10 та заперечив щодо задоволення апеляційних скарг сторони захисту та прокурора ОСОБА_6 , перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що всі апеляційні скарги слід залишити без задоволення.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку Суду, даних вимог Закону суд першої інстанції дотримався, надавши належну оцінку зібраним доказам в їх сукупності, що призвело до прийняття обґрунтованого рішення про винуватість ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, факт здійснення контролю за вчиненням злочину має відповідне документальне підтвердження, а саме, протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 04.11.2019 року з додатком до нього. При цьому, негласні слідчі (розшукові) дії, як зазначено в протоколі, здійснювалися на підставі ухвали Вінницького апеляційного суду від 07.08.2019 року. Однак ці докази не були предметом судового розгляду, клопотання про їх дослідження в суді апеляційної інстанції стороною захисту не заявлялось також. В зв`язку з чим, керуючись вимогами ст.ст.23, 89, 404 КПК України, Суд позбавлений можливості давати їм оцінку щодо їх допустимості. Крім того, вони жодним чином не впливають на достатність доказів які в своїй сукупності поза будь-яким розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого саме ч.3 ст.309 КК України.

З приводу тверджень сторони захисту про провокацію злочину, то як вірно встановив суд першої інстанції, відсутні об`єктивні цьому ознаки: не встановлено, що будь-які особи, зокрема працівники правоохоронних органів, сприяли або ж впливали на обвинуваченого та на його поведінку або ж спонукали обвинуваченого вчинити злочин, та жодні, встановлені судом обставини, не свідчать про те, що злочин не був би вчинений без цього втручання.
Згідно вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується міри покарання у виді 6 років позбавлення волі, як просить у своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , чи 7 років позбавлення волі, як просить у своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_13 , то вони не заслуговують на увагу з тих підстав, що призначене судом покарання у виді 5 років позбавлення волі, визначено в межах санкції, передбаченої ч.3 ст.309 КК України з врахуванням всіх обставин справи, що є дискреційними повноваженнями суду.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційні скарги адвоката ОСОБА_14 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_16 та заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22.12.2021 щодо ОСОБА_9 - без зміни.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_17