КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
підозрюваного ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
розглянувши апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києвавід 21 липня 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києвавід 21.07.2021 відмовлено у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 про скасування повідомлення про підозру від 19.02.2021 в рамках кримінального провадження № 0000296 від 16.05.2018.
Не погоджуючись із зазначеною ухвалою, підозрюваний ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просив поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати ухвалу слідчого судді, та постановити нову ухвалу, якою задовольнити скаргу захисника ОСОБА_6 на повідомлення про підозру ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000296 від 16.05.2018.
У апеляційній скарзі підозрюваний вказував на те, що викладені в оскаржуваній ухвалі висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
На переконання апелянта, ухвала слідчого судді фактично не містить обґрунтування, у тому числі із посиланням на матеріали кримінального провадження, на підставі яких можна дійти до висновку про відсутність підстав для задоволення скарги.
Органом досудового розслідування порушено вимоги ст.ст. 276-277 КПК України.
Підозра у вчиненні ОСОБА_5 інкримінованого йому кримінального правопорушення є необґрунтованою, оскільки органом досудового розслідування не доведено наявність події кримінального правопорушення, не доведено винуватість підозрюваного у вчиненнікримінального правопорушення, не обґрунтовано розмір шкоди, завданої кримінальнимправопорушенням, а також за не встановлено обставин, які виключають кримінальнувідповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.
Висновок органу досудового розслідування про те, що ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 та невстановленими особами, умисно з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «КЕБК», використовуючи своє службове становище як голови тендерного комітету ДП «НЕК «УКРЕНЕРГО», всупереч інтересам служби, створив умови, які спричинили безпідставне відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції учасника торгів ТОВ «БХШ» в розмірі 887 825 704,00 грн. (з ПДВ), що спричинило тяжкі наслідки у виді матеріальних збитків заподіяних державі внаслідок завищення предмету закупівлі та зайвих витрат ДП «НЕК «УКРЕНЕРГО» згідно з договором підряду № 09-4/1107-17 від 10.05.2017 на суму 384 961 896,80 грн., є передчасним та надуманим.
Апелянт вказував на те, що органом досудового розслідування не доведено факт наявності пропозиції неправомірної вигоди у виді грошових коштів, прийняття ним такої пропозиції та отримання грошових коштів з метою вчинення дій, які суперечать інтересам служби, тобто за своєю суттю є незаконними.
З моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, тобто з 16.05.2018, органом досудового розслідування не допитано директора ТОВ «КЕБК» та інших службових осіб вказаного товариства щодо обставин даного кримінального провадження.
Також, стороною обвинувачення не враховано специфіку проведення публічних закупівель за допомогою авторизованого електронного майданчика ProZorro, зокрема на етапі проведення оцінки тендерної пропозиції учасників (перекваліфікація) замовник не має технічної можливості внести будь-які зміни до тендерної документації, оскільки електронна система закупівель ProZorro не дає змоги вносити зміни чи корективи до тендерної документації після розкриття тендерних пропозицій учасників. Замовник мав можливість внести зміни лише на етапі пропозицій учасників, тобто з 27.12.2016 по 15.03.2017.
Крім того, листом тендерного комітету ДП «НЕК «УКРЕНЕРГО» № 01/3358 від 30.03.2017, який стороною обвинувачення поставлено в основу повідомлення про підозру, внесено зміни до тендерної документації 30.03.2017, що спростовує твердження про те, що підозрюваний був обізнаний про ціну тендерної пропозиції.
Підозрюваний ОСОБА_5 зазначав, що він не міг знати про цінову пропозицію учасників торгів, у тому числі і ТОВ «БХШ», до завершення аукціону, який відбувся 18.04.2017, оскільки дана інформація не відображається в електронній системі закупівель ProZorro до моменту визначення переможця, якого також обирає авторизований електронний майданчик.
Органом досудового розслідування не встановлено будь-яких контактів, перемовин між ним та представниками ТОВ «БХШ» та ТОВ «КЕБК», щодо ціни їх тендерної пропозиції.
На думку апелянта, стороною обвинувачення невірно трактовані вимоги ч. 2 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки у даному випадку зміни до тендерної документації можливо було внести до 15.03.2021.
Також, апелянт вказував на те, що 29.03.2017 головуючий на засіданні тендерного комітету ДП «НЕК «УКРЕНЕРГО», пропонуючи порядок денний, виносячи питання на голосування та здійснюючи інші повноваження, виконував свої безпосередні посадові обов`язки, передбачені п. 2.11 Положення про тендерний комітет апарату управління ДП «НЕК «Укренерго», затвердженого Наказом ДП «НЕК «Укренерго» від 25.04.2016 № 119, ст. 11 ЗУ «Про публічні закупівлі» та у пункті 2.11 Примірного положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб), затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 557 від 30.03.2016, а тому посилання слідчого на зловживання ним своїм службовим становищем є помилковим.
Органом досудового розслідування не встановлено фактів примусу членів тендерного комітету до голосування шляхом залякування, погроз, чи будь-яким іншим чином, що підтверджується протоколами допитів свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які є членами тендерного комітету.
Приймаючи рішення про направлення листів від 30.03.2017 на адресу ТОВ «КЕБК», ТОВ «БХШ» та Корпорації «СОЮЗ», комісія керувалася пунктом 7 ст. 28 ЗУ «Про публічні закупівлі». Направлення раніше зазначених листів ініційоване не ним, а структурним підрозділом ДП «НЕК «УКРЕНЕРГО». Вони не є змінами до тендерної документації, а є уточненням пропозиціїучасника відкритих торгів, з метою переконатися чи дійсно він все врахував у своїйпропозиції. Факт підписання ним цих листів не суперечить вимогам будь-якого нормативного акту.
Тендерний комітет ДП «НЕК «УКРЕНЕРГО» правомірно відхилив тендерну пропозицію ТОВ «БХШ».
У повідомленні про підозру відсутнє обґрунтування суми заподіяних матеріальних збитків, зокрема відсутнє посилання на висновок спеціаліста № 32 від 27.11.2019 та висновок експерта Українського НДІ спеціальної техніки та судових експертиз СБУ № 184/7 від 10.01.2020.
Також, підозрюваний посилався на висновок залученого стороною захисту аудитору від 27.04.2021, та недоведеність суми заподіяної шкоди, що, на його переконання, свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України.
Слідчим суддею не надано оцінку сукупності здобутих доказів, оскільки матеріали кримінального провадження під час розгляду скарги були відсутні.
Крім того, апелянт вказував на те, що 22.07.2021 слідчим суддею оголошено лише вступну та резолютивну частини оскаржуваного рішення, у зв`язку з чим він не мав змоги ознайомитися із обґрунтуванням ухвали слідчого судді. Повний текст ухвали слідчого судді оголошено 27.07.2021, та 28.07.2020 отримано копію ухвали.
У судове засідання прокурор не прибув, про день та час розгляду апеляційної скарги належним чином повідомлений, про причини неявки в судове засідання не повідомив та клопотань про відкладення судового засідання не подавав.
З урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України, заслухавши думку підозрюваного ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 , які не заперечували проти розгляду апеляційної скарги у відсутності прокурора, колегія суддів вважає за можливе проводити апеляційний розгляд без участі прокурора у судовому засіданні.
Заслухавши думку підозрюваного ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, дослідивши матеріали, які надійшли з суду першої інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що клопотання підозрюваного про поновлення строку апеляційного оскарження підлягає поновленню, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.
Відповідно до вимог пункту 3 ч. 2 ст. 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається протягом п`яти днів з дня її оголошення.
Згідно абзацу 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 117 КПК України пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 113 КПК України, будь-яка процесуальна дія під час кримінального провадження має бути виконана без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу.
Строк апеляційного оскарження може бути поновлений, якщо причини його пропуску є поважними.
До поважних причин пропуску строку на апеляційне оскарження належать об`єктивні обставини, що перешкодили поданню апеляційної скарги у визначені законом строки.
Дослідженням матеріалів судового провадження встановлено, що повний текст ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 21.07.2021, проголошено 27.07.2021 у відсутності учасників судового провадження, та дані про вручення їм копії повного тексту оскаржуваної ухвали відсутні.
Як зазначив підозрюваний у апеляційній скарзі, повний текст ухвали йому вручено 28.07.2021, та 02.08.2021 ним було подано апеляційну скаргу.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи підозрюваного ОСОБА_5 про поважність причин пропуску строку апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, оскільки із обгрунтуванням прийнятого слідчим суддею рішення підозрюваний ознайомився лише після вручення йому повного тексту оскаржуваної ухвали, а відтак пропущений апелянтом процесуальний строк підлягає поновленню.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Як убачається із матеріалів судового провадження, у провадженні Головного слідчого управління Національної поліції України перебувають матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000296, відомості про яке 16.05.2018 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

19.02.2021 ОСОБА_5 здійснено повідомлення про підозру у кримінальному провадженні № 0000296 від 16.05.2018, складене старшим слідчим в особливо важливих справах Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_10 та погоджене прокурором відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_11 ,про підозру ОСОБА_5 у зловживанні своїм службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи шляхом використання свого службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України.
30.04.2021 захисник ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду міста Києва зі скаргою у порядку ст. 303 КПК України, в якій просив скасувати повідомлення про підозру щодо ОСОБА_5 від 19.02.2021 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000296 від 16.05.2018, та зобов`язати прокурора групи прокурорів або слідчого слідчої групи у кримінальному провадженні № 0000296 від 16.05.2018 внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань про скасування повідомлення про підозру щодо ОСОБА_5 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києвавід 21.07.2021 відмовлено у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 про скасування повідомлення про підозру щодо ОСОБА_5 від 19.02.2021 в рамках кримінального провадження № 0000296 від 16.05.2018.
Постановляючи ухвалу про відмову у задоволенні скарги, слідчий суддя виходив з того, що повідомлення про підозру є обгрунтованим та відповідає вимогам ст. 277 КПК України, а при врученні повідомлення про підозру дотримано вимоги ст.ст. 276-278 КПК України.
З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.
Згідно п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.
Аналіз положень п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України дає підстави вважати, що в ході розгляду скарги на повідомлення про підозру підлягають з`ясуванню дотримання під час повідомлення про підозру Глави 22 КПК України, у тому числі щодо відповідності підозри вимогам ст. 277 КПК України.
Відповідно до ст. 277 КПК України, повідомлення про підозру має містити такі відомості:
1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення;

2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру;
3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення;
4) зміст підозри;
5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;
6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру;
7) права підозрюваного;
8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.
Як убачається зі змісту повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 19.02.2021 у кримінальному провадженні у кримінальному провадженні № 0000062, відомості про яке 12.02.2021 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за формою та змістом вказане повідомлення відповідає вимогам ст. 277 КПК України, та містить усі передбачені вказаною статтею відомості, у тому числі зміст підозри, правову кваліфікацію кримінального правопорушення та стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_5 , із зазначенням часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру.
Підстав для висновку про недотримання органом досудового розслідування вимог, визначених Главою 22 КПК України, під час складення повідомлення про підозру та порядку його вручення, колегія суддів не вбачає
Доводи захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 у скарзі на повідомлення про підозру фактично зведені до питань доведеності винуватості, оцінки належності та допустимості зібраних у справі доказів.
Однак, з`ясування вказаних обставин не є предметом доказування при розгляді скарги на повідомлення про підозру.
Так, як вірно зазначив слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, перевірка повідомлення про підозру з точки зору обґрунтованості підозри з врахуванням положень ст. 17 КПК України не входить до предмету судового розгляду, який здійснюється слідчим суддею відповідно до положень п.10 ч. 1 ст. 303 КПК України на стадії досудового розслідування, а може бути лише предметом безпосереднього судового розгляду кримінального провадження судом, оскільки на стадії досудового розслідування слідчий суддя не уповноважений вдаватись до оцінки отриманих слідством доказів та порядку їх отримання, давати оцінку зібраним доказам з точки зору їх допустимості, а без такої оцінки висновок щодо обґрунтованості повідомленої особі підозри неможливий.
У відповідності до змісту ст. 368 КПК України, питання щодо наявності чи відсутності складу кримінального правопорушення в діянні, правильності кваліфікації його дій та винуватості особи в його вчиненні, вирішуються судом під час ухваленні вироку, тобто на стадії судового провадження.
З наведених підстав, викладені у скарзі на повідомлення про підозру та в апеляційній скарзі доводи щодо недоведеності події та складу інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, необгрунтованості зазначеного у повідомленні про підозру розміру шкоди, ненадання слідчим суддею оцінки зібраним у справі доказам, є передчасними та підлягають перевірці судом під час розгляду кримінального провадження по суті.
Такий висновок узгоджується із правовими позиціями, наведеними у рішеннях Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» № 14310/88 від 23 жовтня 1994 року суд зазначив, що «факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування».
Інші наведені у апеляційній скарзі доводи висновків слідчого судді не спростовують.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити слідчому судді постановити законну та обґрунтовану ухвалу, перевіркою матеріалів судового провадження в апеляційному порядку колегією суддів не встановлено.
Крім того, як повідомив у судовому засіданні під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 , обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000296 від 16.05.2018 стосовно ОСОБА_5 на даний час направлено до суду першої інстанції для розгляду по суті.

З урахуванням положень п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, вказана обставина також виключає можливість вирішення судом питання про скасування повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення після направлення обвинувального акту до суду для здійснення судового розгляду кримінального провадження.
За таких обставин, ухвала слідчого судді суду першої інстанції відповідно до вимог статті 370 КПК України є законною, обґрунтованою і вмотивованою, а тому колегія суддів не вбачає підстав для її скасування.
Ураховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 277, 278, 303, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Клопотанняпідозрюваного ОСОБА_5 задовольнити, та поновити підозрюваному ОСОБА_5 строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києвавід 21 липня 2021 року.

Апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_5 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 21 липня 2021 року, - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________ ___________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3