ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

8 грудня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
та сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
адвоката ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 29 листопада 2021 року, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст судового рішення.

Цією ухвалою, до підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сторожинець Чернівецької області, проживаючого АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не працюючого, раніше не судимого, - застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком 60 (шістдесят) днів.

Строк дії ухвали та строк тримання під вартою обраховано з часу його затримання.

Доводи апеляційної скарги.

Захисник підозрюваного ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 , в своїй апеляційній скарзі не погоджується із обраним його підзахисному запобіжним

ЄУНСС №723/4948/21 Слідчий суддя в І інстанції: ОСОБА_8
Провадження №11-сс/822/304/21 Суддя - доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ст. 193 КПК України

заходом, вважає, що підстав для його застосування в суду не було.

Вказує, що заявляючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, прокурор посилався на існування ризиків, які передбачені п.1,3,5 ст. 177 КПК України, однак, прокурором не було належним чином підтверджено існування таких ризиків, а слідчий суддя безпідставно встановив їх існування.

Вважає, що тяжкість обвинувачення не може слугувати самостійною підставою для утримання особи під вартою. Прокурором не було наведено обставин, які б свідчили про те, що існує ризик втечі підозрюваного настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. Висновки прокурора є лише припущеннями, які не підтверджуються жодним и доказами.

Також зазначає те, що прокурором не було конкретизовано, яким чином підозрюваний може впливати на свідків. Та обставина, що ОСОБА_7 особисто знайомий із свідками та проживає з ними в одному населеному пункті не може свідчити про те, що запобігти вказаному ризику можливо лише шляхом тримання під вартою підозрюваного. Із наявних в матеріалах справи пояснень свідків не вбачається, що підозрюваний будь-яким чином намагався вплинути на їх покази чи погрожував їм.

Звертає увагу на те, що із повідомлення про підозру вбачається, що протиправні дії підозрюваного полягають в тому, що він розставляв в різних частинах м. Сторожинець особливо небезпечні психотропні речовини та наркотичний засіб. Однак, застосування до підозрюваного такого запобіжного заходу як домашній арешт з використанням електронних засобів контролю цілком нівелює існування подібного ризику щодо продовження злочинної діяльності.

Крім того, вважає, що зазначені в підозрі ОСОБА_7 обставини, нічим не підтверджуються, а тому підозра не може вважатися обґрунтованою.

Позиції сторін.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 , просив скасувати ухвалу слідчого судді про застосування щодо його підзахисного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, із використанням електронних засобів контролю за місцем проживання.

Прокурор просив апеляційну скаргу сторони захисту залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін, зазначивши, що підстав для скасування ухвали слідчого судді та обрання більш м`якого запобіжного заходу немає.

Мотиви суду.

Встановивши суть ухвали та вимоги апеляційної скарги сторони захисту, з`ясувавши думку учасників судового засідання, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 29 Конституції України та ст. 176, 177, 178 КПК України, право на свободу та особисту недоторканість є одним із найбільш значущих прав людини. Слід врахувати те, що обираючи запобіжний захід - тримання під вартою, обмежуються конституційні права і свободи особи, ще до визнання її винуватою у вчиненні злочину, а запобіжний захід у виді тримання під вартою відповідно до ст. 183 КПК України є винятковим і найбільш суворим запобіжним заходом, і застосовується лише тоді, коли є всі підстави вважати, що інші, менш суворі запобіжні заходи можуть не забезпечити виконання підозрюваним процесуальних обов`язків і його належної поведінки. Застосування запобіжного заходу з іншою метою не допускається.

Так, у клопотанні слідчого зазначено, що підозрюваний ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав із метою збуту до 26.10.2021 року у будинку АДРЕСА_1 та при собі порошкоподібну речовину в 25 згортках, яка є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - "PVP", масою 19,0012 г., порошкоподібну речовину в 20 згортках, яка є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - "PVP", масою 3,9613 г. та порошкоподібну речовину в 35 згортках, яка є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - "амфетамін", масою 16,5483 г. та добровільної видачі працівникам поліції 10 згортків, із порошкоподібною речовиною, яка є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - "PVP", масою 3,8480 г..

Крім того досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - "PVP" та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - "канабіс", який зберігав при собі з метою збуту. Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_7 розклав в різних частинах м. Сторожинець Чернівецької області раніше придбану з метою збуту особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - "PVP" та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - "канабіс" та 04.11.2021 року о 17 год. 20 хв. за допомогою Інтернет ресурсу https://kult.vip із використанням месенджеру "Telegram" за грошові кошти в сумі 3000 грн. шляхом надсилання письмових вказівок та фотозображень місць розташування схованок із згортками з психотропними речовинами та наркотичними засобами здійснив продаж ОСОБА_9 п`яти згортків, які були розкладені в різних частинах м. Сторожинець.

З наданих апеляційному суду матеріалів, які були предметом дослідження судом першої інстанції, вбачається, що суд задовольняючи клопотання слідчого про застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовуючи його, слідчий суддя перевірив обставини, на які були посилання в клопотанні та прийшов до переконливого висновку про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, та про те, що наявні ризики, які визначені в ст. 177 КПК України, свідчать про недостатність застосування до останнього більш м`яких запобіжних заходів.

Встановлено, що 01.10.2021 року до ЄРДР внесені відомості за №0000277 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 та ч.3 ст. 307 КК України.

29.11.2021 року, ОСОБА_7 було затримано в порядку ст. 208 КПК України.

29.11.2021 року, ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 та ч.3 ст. 307 КК України.

Із протоколу прийняття заяви від ОСОБА_10 про кримінальне правопорушення від 30.09.2021 року та протоколу його допиту, як свідка, судом встановлено, що ОСОБА_7 за допомогою мережі Інтернету, месенжера «Телеграмм» та «Телеграмм-канал» збуває наркотичні засоби.

З протоколу допиту свідка ОСОБА_9 від 05.11.2021 року відомо, що підозрюваний ОСОБА_7 , як кур`єр здійснював закладку наркотичних засобів і психотропних речовин збуваючи таким чином ці речовини ОСОБА_9 , які останній в подальшому добровільно видав працівникам поліції.

Так, питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у виді тримання під вартою, визначені змістом ст.ст. 177, 178, 183 КПК України.

На стадії вирішення слідчим суддею клопотання про обрання запобіжного заходу, слідчий суддя має переконатися у наявності обґрунтованої підозри, а факти, які викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження або навіть для пред`явлення обвинувачення, що являється завданням наступних етапів кримінального процесу.

Під час апеляційного перегляду зазначеної ухвали встановлено, що слідчий суддя дотримався вказаних вимог закону при розгляді клопотання про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Отже, стороною обвинувачення в суді першої інстанції належним чином доведено наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення та існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.

За практикою ЕСПЛ термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (див. рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990 року п.32, Series A, N182). Крім того, питання про те, чи є тривалість тримання під вартою розумною, не можна вирішувати абстрактно. Вимога «обґрунтованої підозри» передбачає наявність доказів, які об`єктивно пов`язують зацікавлену особу з припустимим правопорушенням. Вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення, і чим довше триває тримання під вартою, тим вищими мають бути вимоги до підтвердження обґрунтованості підозри (Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства, 30 серпня 1990 р.; О`хара проти Сполученого Королівства, 16 жовтня 2001 р. та ін.).

При цьому, обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеність його винуватості, потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування.

Таким чином, у відповідності до практики ЄСПЛ, для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри, оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності, доведення чи не доведення винуватості особи, що здійснюється судом при ухваленні вироку, а з метою визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

Апеляційний суд також враховує, що на даній стадії кримінального провадження, судом не встановлюється винуватість чи не винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочину, на що звертає увагу сторона захисту, а лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків для обрання відповідного запобіжного заходу, а тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки справа не розглядається судом по суті пред`явленого обвинувачення.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до положень ч.2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили, та всі доказі в даному кримінальному провадженні підлягають ретельній перевірці з наступною їх оцінкою у відповідності до положень ч.1 ст. 94 КПК України.

Відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті.

Апеляційний суд визнає неспроможними доводи сторони захисту про необґрунтованість підозри, з посиланням на відсутність достатніх доказів на її підтвердження, оскільки, наявні в матеріалах, доданих до клопотання, докази є достатніми для висновку, що підозра не є вочевидь необґрунтованою та відповідає стандарту переконання «обґрунтована підозра».

Долучені до клопотання слідчого докази є такими, що вказують на наявність обставин та відомостей, які можуть переконати суд та неупередженого спостерігача, що підозрюваний, можливо, міг вчинити злочини, які йому інкримінуються в рамках даного кримінального провадження.

Що стосується обраного слідчим суддею запобіжного заходу ОСОБА_7 , то слід зазначити, що тримання під вартою має зазвичай застосовуватися до особи, яка підозрюється у вчиненні правопорушення, за яке передбачене покарання у вигляді позбавлення волі.

Винятковий характер тримання під вартою означає, що позбавлення волі, до якого воно призводить, може загалом бути виправданим, лише коли правопорушення, у зв`язку з яким воно застосовується, може, у разі засудження, призвести до певного строку ув`язнення.

Питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою. («Феррарі-Браво проти Італії» 9627/81, 14 березня 1984 р, DR 36,15).

При цьому, слідчий суддя у відповідності до вимог ст. 194 КПК України, зобов`язаний встановити наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, на які вказує слідчий, прокурор.

Колегія суддів вважає, що слідчий суддя, приймаючи рішення про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, прийшов до обґрунтованого висновку, що метою і підставою такого запобіжного заходу в даному кримінальному провадженні є запобігання спробам підозрюваного: переховуватися від органу досудового розслідування та/або суду, так як після виявлення ОСОБА_7 , як кур`єра та особи, яка здійснювала збут наркотичних і психотропних речовин, вчинив спробу втекти від працівника поліції та намагався приховати згортки із забороненими речовинами від переслідувача; незаконно впливати на свідків, тому що останні є місцевими жителями, як і підозрюваний; вчинити інше кримінальне правопорушення, оскільки дії інкриміновані підозрюваному пов`язані із зберіганням та збутом особливо небезпечних наркотичних і психотропних засобів через мережу Інтернет ресурсу, месенджеру «Телеграмм» та «Телеграмм-канал», а тому не виключена можливість вчинення останнім нового злочину, у випадку перебування його на будь-якому більш м`якому запобіжному заході.

Погоджуючись з такими висновками слідчого судді, апеляційний суд вважає, що для запобігання ризиків, які зазначені в клопотанні слідчого та, які доведені прокурором в судовому засіданні, слідчий суддя обґрунтовано обрав підозрюваному ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, зважаючи на характер (обставини) і тяжкість передбачуваного злочину, обґрунтованість доказів того, що саме ця особа його вчинила та покарання, яке можливо, буде призначено в результаті засудження.

Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити одну/будь-яку спробу з передбачених ч.1 ст. 177 КПК України, слід вважати наявними, за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій.

При цьому, КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, оскільки під поняттям «ризик» - слід розуміти обґрунтовану ймовірність протидії підозрюваного кримінальному провадженню у формах, передбачених ч.1 ст. 177 КПК України.

Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки підозрюваного та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження. Тобто в даному випадку, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд мають зробити висновки прогностичного характеру, коли доказування спрямоване не на подію, яка відбулася в минулому, а на встановлення фактичних даних, які дозволять стверджувати про подію, яка може статися з достатньою долею ймовірності у майбутньому.

Оцінюючи вищезазначені обставини, апеляційний суд також враховує усталену практику ЄСПЛ, зокрема, що тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії», №33977/96, рішення від 26 липня 2001 року, ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Дослідивши обставини даного кримінального провадження, в тому числі і дані про особу підозрюваного ОСОБА_7 , який ніде не працює, позитивно характеризується по місцю свого проживання, не має міцних суспільних зв`язків, неодружений, дітей не має, проживає в будинку, який належить його дядькові, підозрюється у вчиненні тяжкого та особливо тяжкого злочину із застосуванням насильства до потерпілих, колегія суддів вважає, що слідчий суддя обґрунтовано прийшов до висновку, що підстав для обрання більш м`якого запобіжного заходу ОСОБА_7 , а ніж тримання під вартою немає.

Крім того, згідно до п.4 ч.2 ст.183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Отже, на противагу доводам сторона захисту наведеним в апеляційній скарзі та підтверджених в судовому засіданні апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що на даний час, вказані обставини не можливо віднести до тих достатніх стримуючих чинників, які у повному обсязі здатні мінімізувати ймовірність вчинення підозрюваним дій, передбачених п.п.1, 3, 5, ст. 177 КПК України, тобто визнати доводи захисту такими, що можуть гарантувати запобігання встановленим ризикам без застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Крім того, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо особливо тяжкого злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів (п.5 ч.4 ст. 183 КПК України).
З повідомлення про підозру та матеріалів долучених до клопотання слідчого, слідує, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 та ч.3 ст. 307 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про неспроможність доводів сторони захисту, стосовно незаконності оскарженої ухвали, оскільки слідчий суддя при розгляді клопотання повно та об`єктивно дослідив всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а тому апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 176, 177, 178, 183, 193, 194, ч.3 ст. 407, 422 КПК України колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 29 листопада 2021 року, якою до підозрюваного ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком 60 (шістдесят) днів - без змін.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3