ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2049/21 Справа № 203/1164/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000320 від 14 лютого 2017 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 січня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Дніпропетровську, громадянина України, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 січня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
Окрім того, судом вирішено питання про долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 11.01.2017 близько 16 годин 04 хвилини, знаходячись у приміщенні торговельного залу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП « ОСОБА_10 » за адресою: АДРЕСА_2 , керуючись своїм злочинним умислом, направленим на повторне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, шляхом вільного доступу, підійшов до торгівельного прилавку по продажу носків, де взяв 5 пар чоловічих махрових шкарпеток (В8-5), вартість яких, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 42 від 15.03.2017, станом на 11.01.2017 становить 13 гривень 88 копійок за 1 одиницю, які поклав під куртку та далі з цього ж прилавку взяв 2 ліхтарика металічні LED+лазер С712 вартість яких, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 42 від 15.03.2017, станом на 11.01.2017 становить 113 гривень 00 копійок за 1 одиницю, які поклав до правої кишені одягнених на ньому штанів, після чого з викраденим майном вийшов з магазину, й майном розпорядився на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 11.01.2017 близько 16 годин 17 хвилин знов зайшов до приміщенні торговельного залу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП « ОСОБА_10 » за адресою: АДРЕСА_2 , та, керуючись своїм злочинним умислом, направленим на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, шляхом вільного доступу, підійшовши до торгівельного прилавку, з полиці взяв газовий балон «Кемпінг» 220 мл, вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 42 від 15.03.2017 станом на 11.01.2017 становить 62 гривні 40 копійок за 1 одиницю, який поклав під куртку та, продовжуючи рух по магазину, з полиці торгівельного прилавку побутової техніки взяв 3 ліхтарика металічні LED +лазер С712 вартість яких, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 42 від 15.03.2017 станом на 11.01.2017 становила 113 гривень 00 копійок за 1 одиницю, які поклав до правої кишені одягнених на ньому штанів, після чого з викраденим майном вийшов з магазину, й розпорядився ним на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_6 таємно, повторно викрав майно, що належить ФОП « ОСОБА_10 », заподіявши потерпілому, матеріальну шкоду на загальну суму 695 гривень 15 копійок.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06.10.2020, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.04.2012 й призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 7 місяців.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на незаконність рішення суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення, що суперечить його точному змісту. Так, прокурор вказує, що суд не надав належної оцінки, тому що ОСОБА_6 в межах цього провадження вчинив інкримінований йому злочин 11.01.2017, тобто в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.04.2012, а тому враховуючи вимоги ст. 71 КК України, остаточне покарання має бути визначено за скупністю вироків, шляхом приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.04.2012.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в судовому засіданні, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання обвинуваченому, суд вважає, що вони заслуговують на увагу виходячи з такого.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Цих вимог закону судом першої інстанції було дотримано не в повному обсязі.
З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_6 раніше судимий за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.04.2012 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 т. 309, ч.ч. 1, 2 ст. 263, ч. 2 ст. 190, ст. 198 КК України, із врахуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
Ухвалою Дзержинського міського суду Донецької області від 09.10.2015 ОСОБА_6 умовно-достроково звільнено від відбування призначеного покарання на невідбутий строк 1 рік 11 місяців 12 днів.
Судимість за вказаним вироком, у встановленому законом порядку, є не знятою та непогашеною.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, який він вчинив 11 січня 2017 року, тобто в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.04.2012 і до ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06.10.2020.
Отже, суд першої інстанції мав врахувати вищенаведені положення закону України про кримінальну відповідальність та призначити обвинуваченому остаточне покарання, як за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, так і з правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого при призначенні обвинуваченому остаточного покарання не було застосовано положення ч. 1 ст. 71 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, при цьому вважає необґрунтованим рішення суду в частині визначення обвинуваченому остаточного покарання.
За цих обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі, спочатку, із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06.10.2020, а потім, із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднавши до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.04.2020.
Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 січня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06.10.2020, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.04.2012 й призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 7 (сім) місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засуджений, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4