Дата документу 06.09.2021 Справа № 320/6829/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 320/6829/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1098/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 296 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 вересня 2021 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Мелітопольської окружної прокуратури ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19 квітня 2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ізбербаш Дагестан Російська Федерація, громадянин України, маючий вищу освіту, працюючий директором у ТОВ «Завод Термолитмаш», одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, та йому призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.
На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнений від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 1492 грн. 30 коп., моральну шкоду в розмірі 10000 грн., витрати на правову допомогу в розмірі 6100 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, за наступних обставин.

23 червня 2017 року, приблизно о 09.20 годині ОСОБА_7 , знаходячись біля в`їзду на територію ПП «Галс-СВ», розташованій по вул. Мічуріна, 11/3 в м. Мелітополі Запорізької області, маючи умисел на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, побачивши потерпілого ОСОБА_9 , дістав з салону свого автомобіля «Volkswagen Toureg» д/н НОМЕР_1 , дерев`яну палицю, тобто предмет, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, за допомогою якої, грубо порушуючи громадський порядок та загальноприйняті правила поведінки, з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, наніс один удар по голові потерпілому ОСОБА_9 після чого, побачивши, що потерпілий ОСОБА_9 , рятуючись від нападу, з метою самозахисту підняв із землі камінь, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, повернувся до свого автомобіля «Volkswagen Toureg» д/н НОМЕР_1 , звідки узяв предмет, схожий на пістолет, та тримаючи вказаний предмет в руках, наблизився до потерпілого ОСОБА_9 та спрямував даний предмет у його бік, тим самим подолав волю потерпілого ОСОБА_9 , який сприйняв вказаний предмет як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, до спротиву. Усвідомлюючи, що дії ОСОБА_7 створюють реальну загрозу його життю та здоров`ю, ОСОБА_9 викинув камінь, який у нього був у руці для самозахисту, та почав відходити назад, а ОСОБА_7 повернувся до свого автомобіля «Volkswagen Toureg» д/н НОМЕР_1 , куди сховав вищевказаний предмет, схожий на пістолет, після чого ОСОБА_7 , продовжуючи свої хуліганські дії, підійшов до автомобіля потерпілого ОСОБА_9 марки «Daewoo-Lanos» та руками зірвав з кузова задній номерний знак та кинув його на землю. Після вчинення вказаних хуліганських дій, ОСОБА_7 сів у свій автомобіль «Volkswagen Toureg» д/н НОМЕР_1 та втік з місця вчинення злочину.
Таким чином, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, яке кваліфікується як грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Суд першої інстанції не погодився з такою кваліфікацією дій обвинуваченого та прийшов до висновку, що дії ОСОБА_7 перекваліфікувати на ч. 2 ст. 125 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що сторона захисту не погоджується з висновком суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.
Так, з висновків суду першої інстанції вбачається, що факт спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень підтверджується рапорт від 23 червня 2017 року, протоколом огляду місця події від 23 червня 2017 року, висновком експерта № 324 та рапортом від 23 червня 2017 року.
Разом з тим, наявність у потерпілого тілесних ушкоджень сторона захисту не заперечувала, а вважала, що залишився недоведеним факт спричинення потерпілому цих тілесних ушкоджень саме обвинуваченим.
Оскільки суд першої інстанції критично поставився до показань потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 , а сукупність досліджених доказів не доводить вину обвинуваченого у спричиненні потерпілому тілесних ушкоджень, то висновки суду є хибними.
Враховуючи, що суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, і не зобов`язаний самостійно віднаходити у діях обвинуваченого наявність складу іншого кримінального правопорушення, то оскаржуваний вирок підлягав скасуванню.
Просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в порушення вимог п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України, у вступній частині вироку не вказано ім`я та по батькові обвинуваченого.
Крім того, змінивши з власної ініціативи обвинувачення та кваліфікувавши дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК України, суд не виконав вимоги п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, а саме: не виклав формулювання обвинувачення, яке вважає доведеним, а лише зазначив, у чому він обвинувачувався на стадії досудового розслідування.
Таким чином, суд виклав формулювання обвинувачення лише за ч. 4 ст. 296 КК України, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Також зазначає, що в порушення вимог ст. 411 КПК України, суд не взяв до уваги всі докази, які могли вплинути на його висновки, не надав належної оцінки показанням потерпілого та свідка ОСОБА_12 , якими повністю підтверджується факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 саме кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 2 роки т а покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
В апеляційній скарзі потерпілий не погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що вчинені ОСОБА_7 дії містять ознаки саме кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
Так, вчинення обвинуваченим хуліганських дій відбувалося в людному місці, під час конфлікту мимо проходили люди, які були безпосередніми свідками події, конфлікт відбувався у присутності його дружини, яка на той час перебувала на другому місяці вагітності, була особливо вразливою та піддавалася особливій небезпеці.
Не погоджується з тим, що показання його дружини є суперечливими, оскільки вона під час досудового розслідування та судового розгляду давала абсолютно правдиві, незмінні показання, попереджалась про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України та не використовувала право, передбачене ст. 63 Конституції України.
Звертає увагу, що показання обвинуваченого є суперечливими та неправдивими.
Вважає, що враховуючи особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого та невизнання вини, ОСОБА_7 необхідно призначити суворе покарання.
Також вважає, що завдана йому моральна шкода підлягає відшкодуванню в повному обсязі в розмірі 100000 гривень.
Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, а також стягнути з нього моральну шкоду в розмірі 100000 гривень, а в решті вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, потерпілого та його представника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а його зміст повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.
Вирок суду першої інстанції у відношенні ОСОБА_7 не відповідає вказаним вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України.
Колегія суддів зазначає, що перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України, суд першої інстанції не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним в суді та не виклав його у вироку, що є порушенням п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України та безумовною підставою для скасування судового рішення.
Всупереч вищевказаним нормам закону, суд першої інстанції не виклав власних висновків щодо пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення та фактично скопіював з обвинуваченого акту те, що було встановлено органом досудового розслідування за ч. 4 ст. 296 КК України.
Разом з тим, прийшовши до висновку про те, що дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 125 КК України, суд першої інстанції не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним, не зазначив місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, форму вини і мотиви кримінального правопорушення.
З мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що суд лише зазначив статтю (частину статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається ОСОБА_7 .
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що допущені судом першої інстанції вказані порушення засад кримінального провадження, які стосуються встановлення фактичних обставин кримінального провадження, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, тобто такими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зазначені порушення є підставами для скасування судового рішення, і оскільки вони не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду в межах ст. 404 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.ст. 409, 412, 415 КПК України.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини кримінального правопорушення, перевірити інші доводи апеляційних скарг захисника обвинуваченого, прокурора і потерпілого, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.
Відповідно до ст. 415 КПК України, при скасуванні ухвали суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.
Оскільки у кримінальному провадженні обвинуваченому запобіжний захід не обирався і на даний час відсутні підстави для його обрання, колегія суддів вважає за потрібне запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирати.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Мелітопольської окружної прокуратури ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19 квітня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, скасувати.
Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4