ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/679/15-к Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/52/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 квітня 2021 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаряОСОБА_5
прокурора обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою зі змінами прокурора на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 01.11.2016 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Білогорськ, АР Крим, без постійного місця проживання, не одруженого, не працюючого, раніше судимого 11.03.2013 за ст.ст. 297 ч.2, 185 ч.3, 309 ч.1, 70 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном 4 роки, звільнений 07.08.2014 на підставі ухвали Запорізького районного суду, відповідно до ст. 2 ЗУ «Про амністію в 2014 році», обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 185 КК України,-

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185 ч.1, 185 ч.2 КК України, та йому призначено покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік, за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточну міру покарання визначено у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 (два) роки.
У відповідності з п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися на реєстрацію в кримінально-виконавчій інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за злочини, вчинені ним за таких обставин.
ОСОБА_7 05.09.2014р. приблизно о 22:00 годині, правомірно перебуваючи у кімнаті №19 б/в «Експрес» розташованого за адресою вул. Набережна, 13, с. Щасливцеве, Генічеського району, Херсонської області таємно, умисно, керуючись корисливою метою, направленою на незаконне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, викрав годинник «Tissot RP-50» № J376/476 вартістю 70 грн. китайського виробництва, мобільний телефон «Nokia 6300» IMEI: НОМЕР_1 вартістю 150 грн. з сім-картою мобільного оператора МТС вартістю 10 грн., що належали ОСОБА_8 , після чого зник з місця вчинення злочину та обернув викрадене майно на свою користь та розпорядився ним на свій розсуд. Своїми діями завдав майнову шкоду гр-ну ОСОБА_8 на суму 230 гривень.
Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Крім того, ОСОБА_7 , 05.09.2014р. приблизно о 22:20 годині перебуваючи у барі «Корал» на б/в «Корал» розташованого за адресою вул. Набережна, 15, с. Щасливцеве, Генічеського району, Херсонської області, таємно, умисно, повторно, керуючись корисливою метою, направленою на незаконне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, викрав мобільний телефон «HTC One V» IMEI: НОМЕР_2 вартістю 1000 грн. з сім-картою мобільного оператора МТС вартістю 10 грн., що належить ОСОБА_9 , після чого зник з місця вчинення злочину та звернув викрадене майно на свою користь. Своїми діями завдав майнову шкоду гр-ну ОСОБА_9 на суму 1010 гривень.
Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотного порушення кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що у мотивувальній частині вироку сформулювавши обвинувачення визнане судом доведеним, аналогічне тому, яке інкримінувалось ОСОБА_7 слідчим органом під час досудового розслідування, суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження стосовно останнього за правилами ч.3 ст. 349 КПК України, кваліфікувавши дії ОСОБА_7 за ст. 185 ч.1 КК України та ст. 185 ч.2 КК України та призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч.1 КК України, тим самим у порушення вимог ст. 337 КПК України погіршив становище обвинуваченого, а також допустив порушення вимог ст. 349 ч.3 КПК України, що є підставою для скасування вироку.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 не погодився з доводами апеляційної скарги прокурора та заявив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, що мали місце 05.09.2014 року.
Вказані кримінальні правопорушення відповідно до вимог ст. 12 КК України віднесено до нетяжких злочинів.
07.06.2017 року ухвалою апеляційного суду Херсонської області обвинуваченого ОСОБА_7 оголошено у розшук у зв`язку з ухиленням останнього від суду та не встановленням його місцезнаходження.
23.08.2017 року оперативно-розшукову справу по розшуку ОСОБА_7 закрито у зв`язку із встановленням його місцезнаходження.
Згідно з ч. 2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання.
Отже, закон, який регулює питання звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (ст. 49 КК України), пов`язує зупинення строків давності не з ухвалами про оголошення розшуку та зупинення провадження у справі, а лише з умисними діями особи, спрямованими на ухилення від суду.
Згідно з висновком, який міститься в постанові Верховного Суду України від 19 березня 2015 року №5-1кс15, під ухиленням від слідства або суду з погляду застосування ст. 49 КК України слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо). Особою, яка ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що вчинила певний злочин і здійснила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду.
Відповідно до ст. 335 КПК України, у разі якщо обвинувачений ухилився від суду або захворів на психічну чи іншу тяжку тривалу хворобу, яка виключає його участь у судовому провадженні, суд зупиняє судове провадження щодо цього обвинуваченого до його розшуку або видужання і продовжує судове провадження стосовно інших обвинувачених, якщо воно здійснюється щодо декількох осіб. Розшук обвинуваченого, який ухилився від суду, оголошується ухвалою суду, організація виконання якої доручається слідчому та/або прокурору.
Для застосування положень ч. 2 ст. 49 КК України, у такому випадку обов`язково має бути підтверджено факт ухилення обвинуваченого від суду.
Водночас матеріали кримінального провадження не містять даних на підтвердження факту умисного вчинення ОСОБА_7 будь-яких дій, спрямованих на ухилення від суду. Навпаки, як убачається з наданих прокурором в судовому засіданні апеляційного суду документів, а саме копії обвинувального акту у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, останній не міг перебувати у розшуку, оскільки відносно нього проводилось досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні. Крім того, в довідці УІАП ГУНП в Херсонській області від 08.04.2021 року, яка була надана прокурором в судовому засіданні, жодної інформації щодо перебування ОСОБА_7 в розшуку немає.
Таким чином, будь-яких даних, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 вчиняв умисні дії направлені на ухилення від суду, матеріали кримінального провадження не містять, а тому підстав вважати про протилежне в апеляційного суду немає.
Враховуючи викладене, на час апеляційного розгляду кримінального провадження за даним обвинуваченням, а саме 12 квітня 2021 року, минуло більше 5 років з дня вчинення ОСОБА_7 зазначених кримінальних правопорушень.
У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 заявив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 185 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінчення строків давності.
З урахуванням того, що з моменту вчинення ОСОБА_7 зазначених кримінальних правопорушень минув 5-річний строк давності, ОСОБА_7 на підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 185 КК України у зв`язку із закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 належить скасувати та на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України закрити кримінальне провадження №0001755 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності за закінченням строків давності.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, ст. 49 КК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 01.11.2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

На підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закрити кримінальне провадження №0001755 щодо нього на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4