Номер провадження: 11-сс/813/849/21
Номер справи місцевого суду: 522/7058/21 1-кс/522/4174/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.08.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

Головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.05.2021 року про арешт майна, у кримінальному провадженні №0000419 від 07.04.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України,
установив
Зміст оскаржуваного судового рішення
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.05.2021 року задоволено клопотання старшого слідчого СВ ВП № 2 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 за погодженням з прокурором Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 та накладено арешт на речі і документи, які 27.04.2021 року виявлено та вилучено під час проведення обшуку в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , яка перебуває у користування ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , та які перелічені в резолютивній частині ухвали.
Своє рішення про накладення арешту на майно, слідчий суддя мотивував тим, що вилучене майно може бути речовими доказами у провадженні, потребує більш детального експертного дослідження з метою об`єктивного та усестороннього досудового розслідування, а тому задля збереження речових доказів, недопущення їх зміні, незаконному відчуженню є необхідність в накладенні арешту.
Зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 вважає ухвалу слідчого судді про арешт майна незаконною та такою, яка підлягає скасуванню з наступних підстав.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що:
- судом, всупереч ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку від 21.04.2021 року, було накладено арешт на речі, які не стосуються даного кримінального провадження;
- володілець майна ОСОБА_8 у даному провадженні не підозрюваним, а слідчим не було надано доказів, що вилучені мобільні телефони використовувались в злочинній діяльності;
- Слідчим суддею не приділено увагу тому, що у даному провадженні не встановлені обґрунтовані підстави вважати, що арештоване майно могло бути одержане внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а також, що це майно є предметом кримінального правопорушення.
-На підставі вищевикладеного просить ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.05.2021 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволені клопотання слідчого в частині накладення арешту на:

-Смарт-браслети з маркуванням М5 у коробках в кількості 61 шт.;

- Електронні годинники Watch T500у кількості 9 шт.;

- мобільний телефон у корпусі чорного кольору Lenovo IMEI НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 ;

- Мобільний телефон IPhone 5s IMEI НОМЕР_3 ;

- Мобільний телефон IPhone 12 № НОМЕР_4 .

Позиції учасників апеляційного розгляду
Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 , який просив задовольнити апеляційну скаргу та скасувати ухвалу про накладення арешту; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив ухвалу суду залишити без змін; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд доходить висновку про таке..
Мотиви суду апеляційної інстанції
Щодо строків на апеляційне оскарження
Відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.395 КПК України, апеляційні скарги на ухвалу слідчого судді можуть бути подані протягом п`яти днів з дня їх проголошення.

Частиною 3 статті 395 КПК України передбачено, що для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення. Якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому статтею 382 цього Кодексу, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

З матеріалів провадження вбачається, що оскаржувана ухвала була постановлена без участі власника майна, копія не була йому вручена або надіслана поштою, а тому апеляційний суд дійшов висновку що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді не пропущений.

Щодо доводів апеляційної скарги по суті
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ч. 1-3 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Крім того, частиною 3 ст.132 КПК України передбачено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, в тому числі, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

У клопотанні слідчого зазначено, що слідчим відділенням ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000419, відомості про яке внесені до ЄРДР 07.04.2021року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, за фактом вчинення шахрайських дій, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

За версією органів досудового розслідування встановлено, що з Управління протидії кіберзлочинам в Одеській області надійшло звернення ОСОБА_11 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , з проханням вжити заходи правового характеру до невстановленої особи, яка шахрайським шляхом, під приводом продажу товару, а саме гарнітури у вигляді навушників Apple «Airpods pro» шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, заволоділа належними ОСОБА_11 грошовими коштами.

В рамках вказаного кримінального провадження 27.04.2021 року в період часу з 09:51 години по 13:51 годину на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 21.04.2021 року з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини скоєного кримінального правопорушення проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 . Під час обшуку виявлено та вилучено речі, перелік яких міститься в клопотанні.

Вилучені предмети, відповідно до ч.1 ст.98 КПК України, згідно клопотання слідчого містять відомості, які будуть використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час розслідування кримінального провадження, вилучені речі необхідні з метою проведення подальшого експертного дослідження, а також з метою виключення можливості пошкодження, втрати та зникнення речових доказів, у зв`язку з чим виникла необхідність в накладенні арешту вилучене майно.

Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя обґрунтовано виходив з того, що тимчасово вилучене майно відповідає критеріям ч.1 ст.98 КПК України, оскільки вилучені мобільні телефони можуть містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, зокрема, на них може міститися інформація, яка має відношення до кримінального провадження, зокрема, щодо обставин незаконного позбавлення волі особи, а також осіб причетних до вчинення кримінального правопорушення.

Вищевикладене також підтверджується долученою до матеріалів клопотання постановою про визнання речовими доказами від 27.04.2021 року, відповідно до якої вилучені речі та документи визнані речовими доказами в рамках кримінального провадження.

Слідчий суддя дійшов вірного висновку, що метою накладення арешту є збереження вказаного майна в якості речових доказів у кримінальному провадженні та з метою проведення судових експертиз з вилученим майном та зважаючи на те, що у кримінальному провадженні проводяться першочергові слідчі дії, вважав за необхідне на даному етапі досудового слідства накласти арешт на вказане в клопотанні майно, з метою збереження та дослідження вказаних речових доказів.

Апеляційний суд погоджується з висновками ухвали слідчого судді про те, що зазначене майно відповідає критеріям речових доказів у кримінальному провадженні №0000419.

Задовольняючи клопотання, внесене в межах кримінального провадження №0000419відомості про яке внесені до ЄРДР 07.04.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, про накладення арешту на майно, перелічене у клопотанні слідчого, слідчий суддя дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до правильного висновку, що з метою збереження речових доказів, вбачається наявність правових підстав для його арешту.

Відповідно до долученого до матеріалів клопотання протоколу обшуку, 27.04.2021 року, на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, за адресою: АДРЕСА_1 , був проведений обшук, під час проведення якого були вилучені мобільні телефони та інше майно, перелік яких міститься в клопотанні.

Окрім того, вилучене майно, відповідає критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України, а тому на нього може бути накладений арешт, як на речовий доказ у кримінальному провадженні, незалежно від того, хто є його власником, у кого і де він знаходиться, а також незалежно від того чи належить він підозрюваному або іншій зацікавленій особі, оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування цього заходу - запобігання можливості протиправного впливу (відчуження, знищення, приховання) на певне майно, що, як наслідок, перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.

Відтак, посилання апелянта на те, що слідчим суддею безпідставно та всупереч ст. 170 КПК України накладено арешт на вилучене майно, не можуть бути взяті до уваги.

Апеляційний суд відхиляє посилання в апеляційній скарзі що було накладено арешт на речі, які не стосуються даного кримінального провадження, оскільки до матеріалів клопотання про накладення арешту слідчим була долучена копія ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 21.04.2021 року, більш того, відповідно до якої був наданий дозвіл на проведення обшуку з метою відшукання та вилучення фальсифікованої продукції з використанням торгівельної марки та товарних знаків компанії «Apple», також інших речей, предметів які мають ознаки фальсифікованої продукції із нанесенням найменувань торговельних марок світових брендів, документів що свідчать про придбання та продаж товару з вищевказаним маркуванням. Крім того, відповідно до протоколу обшуку від 27.04.2021 року гр. ОСОБА_8 було запропоновано видати зазначені в ухвалі предмети, які мають ознаки фальсифікованої продукції, засоби зв`язку, документи чорнові записи, на що гр. ОСОБА_8 заявив, що речі з товарним знаком світових брендів у нього наявні та вони не являються оригінальною продукцією (а.п. 8-13).

Крім того апеляційний суд відхиляє доводи про те, що власник майна не є підозрюваним у даному кримінальному провадженні, а тому відсутні правові підстави для арешту майна, оскільки, на даний час тривають необхідні слідчі дії. Таким чином, вилучені телефони є речовими доказами у розумінні ст.98 КПК України, а тому є правомірним накладання арешту на вилучене майно з метою забезпечення збереження речових доказів, при цьому відповідно до ст. 170 ч.3 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
При цьому, дане кримінальне провадження розпочате за фактом шахрайських дій з використанням електронно-обчислювальної техніки. В рамках досудового розслідування слідчими проведено обшук в ході якого вилучено майно, яке має ознаки підроблення і незаконного використання торговельного знаку, також квитанції та інше майно.
Також апеляційний суд відхиляє доводи про те, що володілець майна ОСОБА_8 не причетний до даного кримінального провадження, а тому відсутні правові підстави для арешту майна, оскільки, він був присутній під час проведення обшуку у вказаній квартирі та проживає в ній, на даний час тривають необхідні слідчі дії з метою встановлення обставин скоєння злочину та осіб, причетних до нього.
На переконання апеляційного суду, відомості, які наявні або були видалені з вилучених мобільних телефонів, можуть використовуватися як докази факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Відповідно телефон, як матеріальний носій цих відомостей, має ознаки речового доказу і може бути використаний сторонами кримінального провадження. Цим спростовуються доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність вилучених речей критеріям, встановленим ст.98 КПК України.
Відповідно ч.1 ст.173 КПК України, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу. Відповідь до зазначеної норми завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Ризиками, для запобігання яких необхідне накладення арешту, є можливість приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати такого майна власником чи особою в якої його вилучено. Однак з накладенням арешту втрачається така можливість, а тому може бути виконане завдання арешту майна, а саме запобігання можливості його приховування.
Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майно. Ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.
Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
Таким чином, на підставі всебічного та повного дослідження фактичних обставин провадження за клопотанням слідчого про арешт майна слідчий суддя вірно встановив, що наявні підстави, передбачені ст.170 КПК України, для застосування у кримінальному провадженні №0000468 такого заходу забезпечення кримінального провадження, як накладення арешту на майно, з метою збереження речових доказів, який відповідає принципу розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Посилання апелянта на те, що оскаржена ухвала є незаконною, необґрунтованою та невмотивованою, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки слідчий суддя при розгляді клопотання слідчого дослідив всі обставини, з`ясування яких, мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та вмотивованого рішення відповідно до вимог ст. 370 КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити слідчому судді ухвалити законне та обґрунтоване рішення, апеляційним судом - не встановлено.

Приписами п.1 ч.3 ст.407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

За таких обставин апеляційний суд визнає необґрунтованою апеляційну скаргу представника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , так як її доводи спростовуються вищенаведеним, у зв`язку з чим оскаржувану ухвалу слідчого судді слід залишити без змін, оскільки вона відповідає вимогам чинного кримінального процесуального закону.

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст. 174 КПК України арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано, у зв`язку з чим апеляційний суд роз`яснює про те, що власник майна має право в подальшому звернутись до слідчого суді із клопотанням про скасування арешту майна.
Керуючись ст. ст. 170-173, 309, 376, 404, 405, 407,409, 419, 422, 532 КПК України, Одеській апеляційний суд,
постановив
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.05.2021 року про арешт майна, у кримінальному провадженні №0000419 від 07.04.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4