ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/4489/20 Номер провадження 11-кп/814/489/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
законного представника
обвинуваченого ОСОБА_9
представника потерпілої
адвоката ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтаві кримінальне провадження 0001741 від 22.05.2020 по обвинуваченню:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчука Полтавської області, українця, громадянина України, учня Кременчуцького ліцею №13 «Авіор», не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
05.09.2019 року Козельщинським районним судом Полтавської області за ст. 185 ч. 2 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі статті 75, 104 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком на 1 рік,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 ч. 2 КК України
за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 24 грудня 2020 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 24 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4-х років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Козельщинського районного суду Полтавської області від 05.09.2019 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі і остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Запобіжний захід до обвинуваченого ОСОБА_7 не застосовувався, строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку.
Судом також вирішено питання щодо речових доказів та визначено стягнути з з обвинуваченого ОСОБА_7 (у разі відсутності у нього майна, достатнього для відшкодування витрат - з матері ОСОБА_9 ), процесуальні витрати пов`язані із проведенням по справі судово-товарознавчої експертизи №732/Кр від 29.05.2020 року на користь держави у сумі 653,80 грн.
Скасовано арешт майна, який був накладений ухвалою слідчого судді Автозаводського районного суду м. Кременчука від 26.05.2020 року, а саме: на мобільний телефон Huawei чорного кольору в силіконовому чохлі чорного кольору, imei НОМЕР_1 , НОМЕР_2 .
Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 винуватий у тому, що він 21.05.2020 року о 11 год. 30 хв. повторно, виходячи із корисливих мотивів, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, перебуваючи поблизу будинку № 9 по бульвару Пушкіна м. Кременчука Полтавської області, побачив потерпілу ОСОБА_11 , яка тримала в руках мобільний телефон марки «Huawei Y3 II (LUA-U-22), реалізуючи свій злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, підбіг до потерпілої ОСОБА_11 , яка є особою з інвалідністю, та шляхом ривку, відкрито для оточуючих, заволодів її мобільним телефоном марки «Huawei Y3 II (LUA-U-22)», вартість якого згідно висновку експерта №732/Кр від 29.05.2020 року складає 550 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму. З місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
Не погоджуючись з рішенням суду, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , який не оспорюючи фактичні обставини справи та правову кваліфікацію, в поданій апеляційній скарзі просить вирок змінити в частині призначеного покарання та з застосуванням положень ст. 69 КК України призначити йому більш м`яке покарання, а саме нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції інкримінованої йому статті.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, а також з висновком суду про відсутність пом`якшуючих покарання обставин, а саме щирого каяття, бажання виправити наслідки вчиненого та вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких сімейних обставин у обвинуваченого ОСОБА_7 .

Вказує, що судом було встановлено той факт, що викрадений у потерпілої мобільний телефон ОСОБА_12 продав, а гроші витратив на придбання памперсів для дитини та те, що ОСОБА_12 телефон добровільно не повернув, а у нього його вилучили працівники поліції, проте не взяв до уваги, що ОСОБА_12 намагаючись відшкодувати завдані його діями потерпілій матеріальні збитки, самостійно викупив вкрадений ним телефон та добровільно видав його працівникам поліції.

Стверджує, що суд не врахував те, що під час судового розгляду справи обвинувачений в судовому засіданні вибачитися перед потерпілою фізично не міг, так як вона жодного разу не прибула в судове засідання. ОСОБА_12 вибачився перед потерпілою поза межами приміщення суду, як на досудовому слідстві, так і після нього. Потерпіла в судовому засіданні не допитувалася та судом взагалі у неї ця обставина не встановлювалася. Ця обставина була встановлена слідчим під час досудового розслідування справи та внесена як пом`якшуюча обставина в обвинувальний акт, який погодив прокурор та в подальшому підтримував його в суді. Наявність даної обставина не оспорювалося сторонами та представником потерпілої, який безпосередньо приймав участь в судовому розгляді.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_12 фактично вже на наступний день після вчиненого злочину розкаявся та активно намагався усунути завдані його діями збитки - самостійно викупив проданий ним мобільний телефон, та сприяв слідству шляхом добровільної його видачі працівникам правоохоронних органів. Практично своєю активною поведінкою ОСОБА_12 виправив наслідки попередньої противоправної поведінки.

Також зазначає, що ОСОБА_7 працює та утримує свою матір та намагається допомагати своїй дитині. Гроші які він отримав в наслідок злочину, витрачені на дитячі памперси для його сина.

Інші учасники кримінального провадження вирок суду не оскаржили.
Заслухавши суддю-доповідача, думку сторони захисту, які підтримали подану ним апеляційну скаргу та просили її задовольнити, представника потерпілої, яка при призначенні покарання покладається на розсуд суду, та те, що потерпіла не має претензій до обвинуваченого, прокурора, яка просила залишити вирок суду без змін та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Статтею 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Суд першої інстанції, роз`яснивши учасникам процесу положення ст.349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 за обставин, викладених у вироку, та юридична кваліфікація дій обвинуваченого є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким по справі не оспорюється і згідно ч. 1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції вирок суду в цій частині не переглядається.
Разом з тим, апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК покарання із застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі є явно несправедливим через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно зі ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в такій санкції, а також може на цих підставах не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; сукупність усіх обставин, що його характеризують (форма вини, мотив, спосіб, характер вчиненого діяння, ступінь здійснення злочинного наміру, тяжкість наслідків тощо); особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності і в період іспитового строку знову вчинив кримінальне правопорушення проти власності щодо особи з інвалідністю, позитивно характеризується за місцем проживання, досудову доповідь органу пробації із якої слідує, що перевиховання обвинуваченого ОСОБА_13 можливо без ізоляції від суспільства, низький рівень вчинення ним повторного кримінального правопорушення, стан здоров`я обвинуваченого, який на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, думку представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_14 , яка при призначенні покарання ОСОБА_7 покладається на розсуд суду, думку потерпілої ОСОБА_11 , яка згідно наданої письмової заяви (а.с. 19) при призначенні покарання покладається на розсуд суду, обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання та ставлення обвинуваченого до вчиненого злочину, умови його життя та виховання.
Так, обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого у відповідності зі ст. 66 КК України, суд визнав активне сприяння розкриттю злочину та вчинення злочину в неповнолітньому віці.
Обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого у відповідності до ст. 67 КК України, суд визнав вчинення злочину щодо особи з інвалідністю, оскільки у судовому засіданні встановлено, що потерпілій ОСОБА_11 згідно довідки психіатричної ЛТЕК серії МСЕ №0057722 встановлена інвалідність з дитинства.
З урахуванням перелічених обставин, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах санкції статті за інкримінований йому злочин.
Разом з цим, колегія суддів вважає, що скоєння обвинуваченим злочину за збігом тяжких сімейних обставин, а саме те, що обвинувачений будучи неповнолітнім, за інформацією, яка міститься в досудовій доповіді органу пробації (а.с.43-50) його батьки неодноразово притягалися до адміністративної відповідальності за неналежне виконання батьківських обов`язків щодо виховання своїх неповнолітніх дітей, має маленьку дитину, якій хоче допомагати матеріально і займатись її вихованням, хоче також допомагати батькам, проте був позбавлений можливості працевлаштуватися, та отримувати заробітну плату, у зв`язку з чим він перебував в скрутному матеріальному становищі, та йому вкрай потрібні були кошти. Дані життєві обставини заподіювали ОСОБА_7 страждання, оскільки він перебував в стані відчаю, що негативно впливало на його психіку, внаслідок чого викликало у нього стан розпачу, що не сприяло належному здійсненню самоконтролю своєї поведінки на момент вчинення злочину.
Тобто обвинувачений дійсно має скрутне сімейне становище, і не лише через неможливість офіційного працевлаштування, а й внаслідок наявності на його утриманні малолітньої дитини та матері.
Колегія суддів також не погоджується з висновком місцевого суду про відсутність такої обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 і була зазначена під час судових дебатів прокурором , а саме щире каяття , оскільки під час судового розгляду справи обвинувачений вибачення у потерпілої, яка є особою з інвалідністю, не попросив, тому що потерпіла жодного разу не з`явилась в судове засідання, однак у своїй заяві вказала, що матеріальна шкода їй відшкодована, цивільний позов не заявляє, та просила визначити міру покарання на розсуд суду (а.с.19).
Щире каяття передбачає, крім визнання особою факту скоєння злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.
Тому, окрім визнання обвинуваченим своєї вини, матеріальна шкода потерпілій відшкодована і остання не заявляє цивільного позову, що свідчить про наявність такої пом`якшуючою покарання обставини, як щире каяття.
При призначенні покарання колегія суддів враховує думку потерпілої ОСОБА_11 , яка своїй заяві при призначенні покарання покладалась на розсуд суду та претензій до обвинуваченого не має.
Також при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, та є злочином проти власності, наявність обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину щодо особи з інвалідністю, особу обвинуваченого, який раніше судимий, в період іспитового строку знову вчинив кримінальне правопорушення проти власності, проте є неповнолітнім, активно сприяв розкриттю злочину, щиро кається, відшкодував шкоду та вчинив злочин за збігом тяжких сімейних обставин, є учнем Кременчуцького ліцею №13 «Авіор», за місцем проживання характеризується позитивно, тому колегія суддів вважає за необхідне у даному випадку при призначенні ОСОБА_7 покарання застосувати положення ст.69 КК України, відповідно до яких за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Належить врахувати те, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст.65КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Крім того в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 також визнавав свою вину та щиро каявся у вчиненому, хотів вибачитись перед потерпілою, підтвердив, що матеріальну шкоду потерпілій відшкодував.
На думку колегії суддів, поведінка неповнолітнього обвинуваченого після вчиненого злочину, позитивна характеристика, відшкодування шкоди потерпілій, наявність дитини, а також щире каяття та відсутність цивільного позову з боку потерпілої, об`єктивно свідчить про наявність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
З огляду на зазначене, колегія суддів, з урахуванням того, що обвинувачений має твердий намір стати на шлях виправлення, приходить до висновку про необхідність зміни судового рішення в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, а саме із застосуванням положення ст. 69 КК знизити розмір призначеного судом ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК покарання, а апеляційна скарга ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню.
Також, враховуючи, що ОСОБА_7 05.09.2019 судимий Козельщинським районним судом Полтавської області за ст. 185 ч. 2 КК України на1 рік позбавлення волі, на підставі статті 75, 104 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком на 1 рік і в період іспитового строку вчинив новий злочин, тому колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_7 повинно бути призначено із застосуванням ч.1 ст. 71 КК України і до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Козельщинського районного суду Полтавської області.
Колегія суддів вважає, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого, а також попередження скоєння нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 409 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 24 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням ст.69 цього Кодексу призначити йому покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Козельщинського районного суду Полтавської області від 05.09.2019 у виді 1 місяця позбавлення волі і остаточно призначити покарання у виді 1 року 7 місяців позбавлення волі.

У зв`язку з набранням вироком законної сили ОСОБА_7 взяти під варту в залі суду.

Строк відбування покарання рахувати з 27 квітня 2021 року.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим який перебуває під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4