ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/108/21 Справа № 171/684/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_12. Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_13
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_14.,

суддів ОСОБА_15., ОСОБА_16.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000021 від 12 березня 2019 року, за апеляційною скаргою прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_17 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2020 року, ухвалений щодо

ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Апостолове Дніпропетровської області, громадянина України, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 110 КК України,

за участю:

секретаря - ОСОБА_18

прокурора - ОСОБА_19.,

обвинуваченого - ОСОБА_1 ,

захисника - ОСОБА_20.,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2020 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за скоєння злочину, передбаченого ч. 1 ст. 110 КК України, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1. пред`явлено обвинувачення в тому, що він, будучи користувачем облікового запису « ОСОБА_2 » (http://vk.соm/ ІНФОРМАЦІЯ_2 ) соціальної мережі «Вконтакте», за допомогою Інтернет - спільнот «ІНФОРМАЦІЯ_5» (ІНФОРМАЦІЯ_6), «ІНФОРМАЦІЯ_7» (ІНФОРМАЦІЯ_8), «ІНФОРМАЦІЯ_9», «ІНФОРМАЦІЯ_10 ( ОСОБА_3 )» (ІНФОРМАЦІЯ_11), « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (ІНФОРМАЦІЯ_12), « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (ІНФОРМАЦІЯ_13), «ІНФОРМАЦІЯ_14» (ІНФОРМАЦІЯ_15) соціальної мережі «Вконтакте» та власного облікового запису, поділяючи злочинні наміри незаконних об`єднань сепаратистського та терористичного спрямування, так званих «Донецька народна республіка» та «Луганська народна республіка», ідеї та діяльність яких полягають у створенні суверенного державного утворення - «Новоросія» шляхом незаконного відділення від України її південно-східної частини (Донецької, Луганської, Дніпропетровської, Херсонської, Миколаївської, Харківської та Одеської областей), діючи умисно, розуміючи протиправність своїх діянь, допускаючи та бажаючи настання негативних наслідків, за невстановлених особистих мотивів, перебуваючи за місцем реєстрації та фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , розмістив 07.05.2014 о 23:48 год., 15.02.2018 о 18:37 год., 15.05.2018 о 10:18 год. інформаційні графічні та текстові повідомлення антиукраїнського, сепаратистського характеру, що містять у собі заклики до вчинення дій, направлених на зміну меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Дії ОСОБА_1 органом досудового слідства кваліфіковано за ч. 1 ст. 110 КК України як розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення дій, спрямованих на зміну меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Не погоджуючись з ухваленим вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_1 винуватим у вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 110 КК України, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги прокурор посилається на незаконність вироку, який підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор вказує, що в ході судового розгляду судом було досліджено достатньо доказів для підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 110 КК України, зокрема: протокол огляду соціальної мережі «В контакте» від 12.07.2018, протокол обшуку від 01.08.2018, протокол огляду вилучених в ході обшуку предметів від 02.08.2018, висновок судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи писемного мовлення № 117 від 21.12.2018, висновок комп`ютерної судово-технічної експертизи № 178/18 від 18.01.2018, та допитано свідка ОСОБА_4 , експерта ОСОБА_5 ..

На переконання прокурора, всупереч вимогам п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд не навів у вироку переконливих мотивів для виправдання обвинуваченого, не спростував наведені докази та не навів мотивів, з яких визнав недопустимими частину доказів.

При цьому, визнаючи недопустимим як доказ протокол огляду від 12.07.2018, суд не надав належної оцінку тому, що огляд речей та документів є слідчою дією, проведення якої, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 40 КПК України, слідчим СВ УСБУ у Дніпропетровській області було доручено оперативному співробітнику, в той час як стаття 237 КПК України не передбачає обов`язкову участь спеціаліста у цій слідчий дії, а лише таку можливість. До того ж, на думку прокурора, посилання суду на ч. 4 ст. 99 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки дублікат документа не виготовлявся, а проводився лише його огляд.

Також, на переконання прокурора, є необхідним перевірка доводів обвинуваченого про проведення за його участі слідчих дій під психологічним впливом співробітників СБУ.

Разом з тим, судом допущено неповноту судового розгляду з метою перевірки доводів захисту щодо порушення вимог КПК України при проведенні обшуку, так як залишилися не допитаними поняті та інші учасники слідчої дії - обшуку, зокрема свідок ОСОБА_6 , поняті ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ..

Окрім того, на думку прокурора, суд допустив суперечності, при описанні та посиланні на підстави виправдання обвинуваченого, оскільки в мотивувальній частині вироку суд виправдав обвинуваченого з підстав недоведення його вини в інкримінованому злочині, а в резолютивній частині вироку послався на п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України - недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в той час як КПК України не передбачає ухвалення виправдувального вироку на підставі недоведеності вини, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Захисник ОСОБА_21 в інтересах виправданого ОСОБА_1 подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, ОСОБА_9 та його захисника, які просили виправдувальний вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги і заперечення на неї, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції, крім інших, за правилами ст. 409 КПК України є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Визнаючи ОСОБА_1 невинуватим, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведення причетності його до вчинення інкримінованого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 110 КК України, через те, що докази у провадженні були отримані в порушення визначеного КПК України порядку, а тому не можуть бути покладені в основу обвинувачення.

Однак, з такими висновками суду колегія суддів не погоджується, оскільки вони є передчасними.

Так, із журналу судового засідання від 23.07.2019 слідує, що стороною обвинувачення заявлялось клопотання про виклик та допит в якості свідка дружини ОСОБА_1 - ОСОБА_6 , яка мешкала з ним та мала доступ до його персонально комп`ютера, а також понятих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які були присутніми при проведенні обшуку за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_1 , разом з цим, судом першої інстанції залишено поза увагою клопотання про допит свідків та вони не були допитані.

Поряд з цим, не надано у вироку і оцінки показам свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які являються батьками виправданого ОСОБА_1 в тій частині, що до комп`ютера та мобільного телефону, яким користувався ОСОБА_1 мали доступ, зокрема, колишня дівчина ОСОБА_1 , колишня дружина останнього, його друзі.

Положеннями ч. 1 ст. 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В оскаржуваному вироку зазначено про те, що до протоколу обшуку від 01.08.2018 не долучено оригіналу носія інформації, на який здійснювався відеозапис обшуку, а копії відеозапису містять лише відомості про оголошення протоколу обшуку та його підписання учасниками вказаної дії та не містить відомостей щодо виявлення та вилучення в ходу обшуку мобільного телефону та носія інформації - жорсткого диску.

З огляду на ці обставини, суд дійшов висновку, що протокол обшуку від 01.08.2018 був складений з порушенням приписів ч. 2 ст. 104 КПК України, оскільки цей протокол містить відомості, що не зафіксовані у записі, відтак, вказані дії та обставини проведення обшуку не можуть бути використані як доказ у кримінальному провадженні.

Відповідно до частині 1 статті 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

При цьому, згідно з частиною 6 статті 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Колегія суддів зазначає про передчасність прийняття місцевим судом рішення про визнання доказу недопустимим і ненадання процесуальної можливості стороні обвинувачення повноцінно відстоювати свою позицію, що призвело до порушення права сторони кримінального провадження на збирання та надання доказів, й не забезпечення принципу змагальності судового розгляду кримінального провадження.

Відповідно до ст. 105 КПК України, додатком до протоколу може бути зокрема відеозапис процесуальної дії. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Згідно із ч. 3 ст. 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

У пар. 33 справи Kari-PekkaPietilainen v. Finlandвід 22.09.2009 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами.

Право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 пар. 1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції допустив однобічність судового розгляду та безпідставно позбавив сторону обвинувачення надати доказ, який не має змоги суд дослідити не з вини прокурора, зокрема резервну копію протоколу обшуку, внаслідок чого зробив висновки, які викликають розумні сумніви в їх достовірності та правильності.

Також, визнаючи недопустимим доказом протокол огляду інтернет-сторінки від 12.07.2018, суд першої інстанції зазначив, що його здійснено без участі спеціаліста, що є порушенням ст. ст. 237 ч. 1, 99 ч. 4 КПК України.

Проте, частиною 3 статті 237 КПК України визначено, що з метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів.

Отже, запрошення органом досудового розслідування спеціаліста для участі в такій слідчій діяї як огляд речей та документів, у відповідності до вимог закону, є правом, а не обов"язком.

Слушними є твердження прокурора про необґрунтованість посилань суду на положення ч. 4 ст. 99 КПК України, оскільки дублікат інтернет сторінки не виготовлявся, а мав місце лише її огляд.

Окрім того, місцевим судом не була перевірена належним чином версія ОСОБА_1 стосовно здійснення на нього психологічного тиску органом досудового розслідування, що потягло за собою його згоду зі складеними на стадії досудового розслідування процесуальними документами, які були ним підписані. При цьому, свідок ОСОБА_10 , як підтверджується аудіозаписами судового засідання, зазначав у суді першої інстанції, що при проведенні обшуку співробітники Управління СБУ вказували, що відправлять обвинуваченого в зону проведення Антитерористичної операції, та він вирішив, що таким чином вимагають грошей.

Отже, судом залишились недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, чим допущено неповноту судового розгляду, яка згідно з п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України, є підставою для скасування вироку.

Крім того, на думку колегії суддів є слушними твердження прокурора про допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення.

Так, згідно ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у резолютивній частині вироку зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання.

Резолютивна частина виправдувального вироку повинна містити рішення суду про визнання підсудного невинним у вчиненні злочину, передбаченого статтею (пунктом, частиною статті) кримінального закону, за якою його було віддано до суду, із зазначенням передбаченої законом підстави виправдання.

З оскаржуваного вироку слідує, що суд першої інстанції, зазначивши в мотивувальній частині вироку як підставу для виправдування ОСОБА_1 не доведення його вини в інкримінованому злочині, в резолютивній частині вироку, пославшись на пункт 2 частини 1 статті 373 КПК України, зазначив - за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Отже, суд, в порушення положень ст. 374 КПК України, не виклав у резолютивній частині вироку передбачених законом підстав виправдання ОСОБА_1 , допустивши суперечності, в тому числі невідповідності мотивувальної частини вироку його резолютивній частині.

Разом з тим, вищенаведені недоліки та порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого ст. ст. 412, 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку, зокрема є верховенство права, законність та безпосередність дослідження доказів, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду цього кримінального провадження.

Враховуючи наведене вище в сукупності, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а виправдувальний вирок, ухвалений щодо ОСОБА_1 - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора, а також доводи захисника, які містяться у запереченнях на подану апеляційну скаргу, підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_17 - задовольнити частково.

Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_1 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_14. ОСОБА_15. ОСОБА_16