ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/980/21 Справа № 185/4698/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000747 від 06 травня 2020 року, за апеляційними скаргами ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, а також прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 січня 2021 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02.09.2019 року за ч. 2 ст. 125 КК України, яким йому призначено покарання у виді 200 (двохсот) годин громадських робіт,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 січня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 місяця арешту.
Так, ОСОБА_11 засуджений вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02.09.2019, яким йому призначено покарання у виді 200 (двохсот) годин громадських робіт.
21.10.2019 вищевказаний вирок надійшов для виконання до Павлоградського МРВ філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області.
У подальшому, 28.10.2019, у приміщенні Павлоградського МРВ філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області, розташованому за адресою: Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Світличної Ганни, 53, засуджений ОСОБА_7 став на облік та був ознайомлений під розписку з порядком та умовами відбування призначеного судом покарання, а також попереджений про те, що у разі ухилення від виконання покарання у вигляді громадських робіт його буде притягнуто до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України.
Далі, за наказом начальника Державної установи «Павлоградська виправна колонія (№142)» від 30.10.2019 гр. ОСОБА_7 приступив до відбування покарання.
Разом з тим протягом періоду відбування покарання у виді 200 годин громадських робіт з 30 жовтня 2019 по 05 травня 2020 ОСОБА_7 допустив загалом 15 невиходів на громадські роботи без поважних причин, в тому числі 2 невиходи протягом грудня 2019 року (02.12.2019 та 09.12.2019), 2 невиходи протягом січня 2020 року (02.01.2020, 29.01.2020), 4 невиходи у лютому 2020 року (02.02.2020, 17.02.2020, 24.02.2020, 25.02.2020), 4 невиходи протягом березня 2020 року (03.03.2020, 10.03.2020, 24.03.2020, 30.03.2020), 3 невиходи протягом квітня 2020 року (07.04.2020, 13.04.2020, 20.04.2020).
Станом на 26.05.2020 ОСОБА_7 відпрацював всі 200 годин громадських робіт, призначених вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02.09.2019.
Таким чином, засуджений ОСОБА_7 , будучи в належній формі ознайомленим із порядком та умовами відбування покарання, достовірно знаючи про наслідки не виконання покладених на нього обов`язків, будучи зобов`язаним додержуватися встановлених відповідно до ст. 37 Кримінально-виконавчого кодексу України порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначеному для нього об`єкті і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, ігнорував вимоги законодавства, умисно ухилявся від покладених на нього обов`язків та не з`являвся на громадські роботи до Державної установи «Павлоградська виправна колонія (№142)» без поважних причин, тим самим ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт, до якого його було засуджено вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02.09.2019.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить вирок скасувати, звільнити його від кримінальної відповідальності у зв`язку зі зміною обстановки та закрити кримінальне провадження. На переконання обвинуваченого, суд не надав належної оцінки та не перевірив ті обставини, що він не прибув для виконання робіт за станом здоров`я та через відсутність фінансів, про що повідомляв в телефонному режимі. Поряд із цим, ОСОБА_7 звертає увагу на те, що на час пред`явлення підозри він відпрацював всі 200 годин громадських робіт. Обвинувачений вважає, що в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України. При цьому, останні звертає увагу на те, що він не мав умислу на ухилення від виконання покарання, на що вказує те, що він відпрацював згідно визначеного графіку 150 годин.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити та доповнити мотивувальну частину вироку обставиною, що обтяжує покарання, а саме рецидивом злочинів.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на те, що суд не врахував наявність у обвинуваченого не знятої та не погашеної судимості.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу обвинувачення, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Так, вина обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду:
- показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який хоча і не визнав свою вину, однак обставину неявки для виконання вироку не заперечував;
- показаннями свідка ОСОБА_12 , який засвідчив, що на час звернення з поданням обвинуваченим не було відпрацьовано 23 години, а також вказав на те, що обвинувачений повідомляв, що хворів вдома та документів з медичних закладів на підтвердження хвороб не надавав;
- показаннями свідка ОСОБА_13 , яка засвідчила, що у 2020 році обвинувачений ухилявся від виконання громадських робіт, про що вона повідомляла орган пробації, а також заперечила ту обставину, що ОСОБА_7 їй телефонував та повідомляв про свою неявку;
- вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02.09.2019, згідно з яким ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у вигляді громадських робіт строком 200 (двісті) годин;
- розпискою ОСОБА_7 від 28.10.2019, згідно з якою засуджений став на облік та був ознайомлений з порядком та умовами відбування призначеного судом покарання, а також попереджений про те, що у разі ухилення від виконання покарання у вигляді громадських робіт його буде притягнуто до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України;
- наказом начальника Державної установи «Павлоградська виправна колонія (№142)» від 30.10.2019, згідно з яким ОСОБА_7 приступив до відбування покарання;
- графіком виходу на роботу засудженого ОСОБА_7 на 30, 31 жовтня 2019 року, які було ним відпрацьовано;
- копіями табелів обліку, згідно з якими ОСОБА_7 відпрацював без пропусків листопад 2019 року, допустив 2 невиходи у грудні 2019 року (02.12.2019, 09.12.2019), 2 невиходи протягом січня 2020 року (02.01.2020, 29.01.2020), 4 невиходи у лютому 2020 року (03.02.2020, 17.02.2020, 24.02.2020, 25.02.2020), 4 невиходи протягом березня 2020 року (03.03.2020 , 10.03.2020 , 24.03.2020 , 30.03.2020), 3 невиходи протягом квітня 2020 року (07.04.2020, 13.04.2020, 20.04.2020);
- довідками лікувальних закладів за місцем проживання, згідно з якими ОСОБА_7 , на стаціонарному та амбулаторному лікуванні з 02.12.2020 до дат надання довідок (12.05.2020, 15.05.2020, 18.05.2020) обвинувачений не перебував;
- довідкою філії державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області, згідно з якою станом на 26.05.2020 ОСОБА_7 відпрацював всі 200 годин громадських робіт, призначених вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02.09.2019.

Надаючи оцінку наведеним доказам у своїй сукупності, у колегії суддів відсутні сумніви у їх належності та допустимості. Ці докази суд вважає достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 , а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Вирішуючи питання обґрунтованості висновків суду, колегія суддів виходить з того, що обвинувачений був обізнаний про наслідки ухилення від покарання, однак свідомо ухилився від його виконання, що повністю визнав під час судового розгляду та що знайшло своє підтвердження у досліджених судом доказах.
Суд звертає увагу на те, що під час досудового розслідування кримінального провадження, його розгляду судом першої інстанції, а також й в ході апеляційного розгляду обвинувачений не надав жодних доказів на підтвердження поважності причин, які перешкодили йому виконати покарання у встановлений установою виконання покарань графік.
За цих обставин, враховуючи, що наданими суду довідками закладів охорони здоров`я повністю спростовано те, що ОСОБА_7 не з`явився для виконання громадських робіт за станом здоров`я, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави визнати обґрунтованими доводи останнього щодо відсутності умислу в його діях.
Щодо доводів захисту про те, що громадські роботи були виконані обвинуваченим на стадії досудового розслідування кримінального провадження, то ці обставини хоча і мають місце, проте висновків суду про наявність складу злочину в діях ОСОБА_7 не спростовують та підстав для звільнення від відповідальності останнього не дають.
Так, ухиленням від відбування громадських робіт слід вважати невиконання особою, яка засуджена до цього виду покарання, обов`язку у вільний від роботи чи навчання час безоплатно виконувати суспільно корисні роботи, вид яких визначено органами місцевого самоврядування, протягом строку, вказаного у вироку суду. Ухилення у цьому випадку може полягати у нез`явленні для виконання таких робіт, у безпосередній відмові виконувати визначену для засудженого роботу тощо.
Тобто, виходячи з диспозиції ч. 2 ст. 389 КК України, цей злочин не містить у собі як обов`язкову ознаку суспільно небезпечні наслідки, та вважається закінченим з моменту вчинення зазначених у цій статті дій, тобто має формальний склад.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що виконання обвинуваченим покарання на стадії досудового розслідування не звільняє його від кримінальної відповідальності.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до переконливого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого саме ч. 2 ст. 389 КК України, та не вбачає підстав для задоволення його апеляційної скарги.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність за доводами прокурора, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує, визнається, зокрема, рецидив злочинів.
Разом із цим, частина друга цієї статті визначає, що суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 6-1, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.
Отже, з огляду на ці вимоги закону, питання визнання обставини рецидиву злочину в якості такої, що обтяжує покарання, вирішується включно на розсуд суду.
За таких умов, підстави визнати судове рішення таким, що не відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність у колегії суддів відсутні.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що зміна вироку у зв`язку з необхідністю зазначення обставини, яка обтяжує покарання, жодним чином на саме покарання не впливає, а тому, з позиції суду, є недоцільною.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість ухваленого вироку, який скасуванню з викладених в апеляційних скаргах мотивів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Першотравенського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_14 залишити без задоволення.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2020 року щодо ОСОБА_15 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4