ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/123/21 Справа № 706/1138/20 Категорія: ч.1 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора

обвинуваченого ОСОБА_6

ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 19 жовтня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Скурати, Малинського району, Житомирської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого який зареєстрований по АДРЕСА_1 , а фактично проживає по АДРЕСА_2 , раніше судимого: 26.08.2020 Христинівським районним судом Черкаської області за ч.1 ст.296, ст. 75 КК України до обмеження волі на строк 1 рік, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

визнаний винуватим та засуджений за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді громадських робіт на строк 140 годин.

Вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні за проведення судової товарознавчої експертизи в розмірі 653 грн. 80 коп.

Вирішено долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 08.09.2020 близько 12 год. 35 хв., перебуваючи в м.Христинівці, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів та з метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом крадіжки заволодів дорожнім велосипедом марки «Україна», який знаходився біля будівлі Христинівської міської ради по АДРЕСА_3 , та належить на праві власності ОСОБА_10 , вартість якого згідно з висновком судової товарознавчої експертизи №10/1386 від 05.10.2020 становить 1033 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд при призначенні покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не враховано вимоги ст. 71 КК України.

Судом першої інстанції не враховано, що в даному кримінальному провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України вчинено ОСОБА_7 після ухвалення Христинівським районним судом Черкаської області вироку від 26.08.2020 стосовно нього за ч.1 ст.296 КК України.

Крім того, на призначення остаточного покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України вказав Верховний Суд у правовому висновку, наданому об`єднаною палатою Верховного Суду в постанові від 01.06.2020 справа №766/39/17, в якому зазначено, що відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Також, апелянт звертає увагу на вимоги ч.4 ст. 71 КК України, згідно якої остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків коли воно визначаться шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Вказує, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування положень ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про задоволення апеляційної скарги; думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора, та просили вирок місцевого суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Вказаним вимогам закону вирок районного суду не відповідає.

Так, рішення суду першої інстанції оскаржується прокурором лише в частині призначення покарання, а відтак колегія суддів переглядає вирок суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 19.10.2020 ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 140 годин громадських робіт.

Водночас, судом першої інстанції не враховано, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 по даному кримінальному провадженню, скоєне в період іспитового строку, призначеного вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 26.08.2020 року (вступив в законну силу 26.09.2020 року), за яким ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за ч.1 ст.296 КК України до одного року обмеження волі та звільнений від відбування з іспитовим строком один рік.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільку кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими так і іншими особами.

Відповідно до змісту ст.65 КК України суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Відповідно до постанови п.25 Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання

призначається, коли засуджена особа до повного відбування

основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також

коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до

набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК, судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж

невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Вказаних вимог кримінального закону та постанови Пленуму ВСУ при призначенні покарання, судом першої інстанції не дотримано.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Дослідивши в апеляційній інстанції вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 26.08.2020, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання не застосував

положення статті 71 КК України, тобто не приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Внаслідок незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає до застосування, судом при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України також порушено приписи ч.4 ст.71 КК України, відповідно до якої остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Оскільки вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 26.08.2020 за ч.1 ст.296 КК України ОСОБА_7 призначено покарання у виді 1 року обмеження волі з встановленням іспитового строку в 1 рік, то покарання, яке суд повинен був призначити за ч.1 ст.185 КК України має бути не меншим за 1 рік обмеження волі. Натомість, суд, всупереч вимог ч.4 ст.71 КК України, призначив ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді громадських робіт на 140 годин в порушення Закону про кримінальну відповідальність, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Відповідно до вимог ч.1 п. 1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Виходячи з вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 „Про практику призначення судами кримінального покарання" визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення.

Призначаючи покарання ОСОБА_11 за ч.1 ст.185 КК України, колегія суддів у відповідності із вимогами ст.65, 66, 67 КК України, враховує особу обвинуваченого ОСОБА_11 , який ніде не працює, раніше судимий, тяжкість вчиненого правопорушення, який є кримінальним проступком, винив один епізод злочинної діяльності, вину визнав, відсутність обставин, що обтяжує покарання та наявність пом`якшуючої обставини щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, тому доцільно призначити ОСОБА_11 покарання в межах санкції ч.1 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі із застосуванням вимог ст.71 КК України приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 26 серпня 2020 року.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_11 покарання - скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з постановленням нового вироку.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Керуючись статтями 374, 404, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 19 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.1 ст.185 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 26.08.2020 року у виді 1 (одного) місяця обмеження волі, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 1 (один) місяць обмеження волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 19 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий-суддя

Судді -