Провадження № 11-кп/4820/254/21
Справа № 683/2289/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000296 від 05 серпня 2020 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Старокостянтинівського районного суду від 21 грудня 2020 року,-
в с т а н о в и л а :
Вироком Старокостянтинівського районного суду від 21 грудня 2020 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в с. Дубровка Дубровського району Брянської області Російської Федерації, українець, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, на утриманні неповнолітніх дітей немає, до попереднього ув`язнення офіційно не працював, зареєстрований та проживав по АДРЕСА_1 , судимий 28 січня 2020 року Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк чотири роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку два роки; ухвалою Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 01 вересня 2020 року відмовлено в задоволенні подання провідного інспектора Старокостянтинівського міськрайонного сектору філії Державної установи «Центр пробації» у Хмельницькій області про скасування звільнення від відбування покарання з

випробуванням та направлення для відбування покарання засудженого за вищевказаним вироком, апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вищезазначену ухвалу ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 09 листопада 2020 року закрито у зв`язку з відмовою прокурора від апеляції;
судимий 14 вересня 2020 року Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк три роки із визначенням самостійного виконання вироку Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 28 січня 2020 року,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком три роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком, та покарання, призначеного вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 14 вересня 2020 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.
Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 21 грудня 2020 року, зарахувавши в строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 14 вересня 2020 року.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено попередній тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на залучення експертів в розмірі 653 грн. 80 коп.
Речовий доказ акумуляторну батарею марки «WESTA» - залишено потерпілій ОСОБА_9 .

За вироком суду, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим 28 січня 2020 року Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області до позбавлення волі на строк чотири роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку терміном два роки та 14 вересня 2020 року Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк три роки, на шлях виправлення не став та повторно вчинив новий умисний корисливий злочин.
Так, 17 липня 2020 року біля 13 год ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, з метою викрадання чужого майна, перебуваючи на території домогосподарства АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 та переконавшись, що на території нікого немає, шляхом вільного доступу умисно, таємно, повторно викрав з подвір`я акумуляторну батарею марки «WESTA» вартістю 875 грн. 58 коп., заподіявши ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Старокостяинівського районного суду від 21.12.2020 стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 14.09.2020, призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом частково приєднання покарання за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 28.01.2020, призначити остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вказує про порушення судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .
Під час розгляду кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 28.01.2020 засуджений Старокостянтинівським районним судом за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі та, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від його відбування з іспитовим строком 2 роки. 14.09.2020 ОСОБА_7 цим же судом засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до реальної міри покарання за злочин, який ним вчиненні до вироку Старокостянтинівського районного суду від 28.01.2020, а тому прийнято рішення про самостійне виконання вказаного вироку. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України у даному кримінальному провадженні, вчинено 17.07.2020, тобто до вироку Старокостянтинівського районного суду від 14.09.2020 та під час іспитового строку за вироком Старокостянтинівського районного суду від 28.01.2020.
Проте, суд першої інстанції при ухвалені вироку та призначенні обвинуваченому покарання, проігнорував вимоги ч.1 ст. 71 КК України та безпідставно не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, пояснення прокурора на підтримання вимог поданої ним апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Вирок суду першої інстанції прокурором оскаржується лише в частині призначеного обвинуваченому покарання, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом переглядається в межах апеляційної скарги.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 будучи раніше судимим 28 січня 2020 року Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області до позбавлення волі на строк чотири роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку терміном два роки та 14 вересня 2020 року Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк три роки, на шлях виправлення не став та повторно вчинив новий умисний корисливий злочин.
Так, 17 липня 2020 року біля 13 год ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, з метою викрадання чужого майна, перебуваючи на території домогосподарства АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 та переконавшись, що на території нікого немає, шляхом вільного доступу умисно, таємно, повторно викрав з подвір`я акумуляторну батарею марки «WESTA» вартістю 875 грн. 58 коп., заподіявши ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.
Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні при викладених у вироку обставинах доведена зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами і не оскаржується будь-ким з учасників судового процесу, в тому числі і самим обвинуваченим.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, є вірною.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання.
Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд визнав: визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування шкоди.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд не встановив.
Також суд взяв до уваги, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів здебільшого до позбавлення волі, схильний до девіантної поведінки, рецидив злочинів, за поточний рік вчинив три кримінальних правопорушення (злочини) проти власності, має незняті та непогашені судимості, відсутні стійкі соціальні зв`язки та постійний заробіток, зловживає алкогольними напоями, посередньо характеризується по місцю проживання, думку потерпілої, яка просила його суворо не карати, на обліку в лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2008 року з діагнозом психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, просив вибачення за вчинене, добровільно видав викрадене майно.
Враховуючи наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, думку потерпілої, а також те, що покарання має на меті не лише кару, а передусім виправлення особи, суд прийшов до висновку за доцільне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в середніх розмірах, передбачених санкцією ч.2 ст. 185 КК України.

Разом з тим колегія суддів не погоджується з вироком суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

За ч.ч.1, 2 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Колегією суддів встановлено, що вироком Старокостянтинівського районного суду від 28 січня 2020 року ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі та, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від його відбування з іспитовим строком 2 роки.
Вироком Старокостянтинівського районного суду від 14 вересня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, за злочин, який ним вчинений до вироку Старокостянтинівського районного суду від 28.01.2020.
Ухвалено вирок Старокостянтинівського районного суду, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з встановленням іспитового строку 2 роки, виконувати самостійно.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України у даному кримінальному провадженні №0000296, вчинене 17 липня 2020 року, тобто до вироку Старокостянтинівського районного суду від 14.09.2020 та під час іспитового строку за вироком Старокостянтинівського районного суду від 28.01.2020.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України суд першої інстанції не врахував положень ч.1 ст.71 КК України та не призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків.
З урахуванням викладеного вирок Старокостянтинівського районного суду від 21 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Старокостяинівського районного суду від 21 грудня 2021 щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 14 вересня 2020 року призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 28 січня 2020 року призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: