ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №:645/7739/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/1387/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 02 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 10 12 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою технічною освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 03 04 2020 року вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова за ч.3 ст.185, ч.1 ст.71 КК України, частково зміненим ухвалою Харківського апеляційного суду від 20 10 2020 року, до покарання у виді 4 років позбавлення волі,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 03 04 2020 року, частково зміненим ухвалою Харківського апеляційного суду від 20 10 2020 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

В строк покарання зараховано частину відбутого покарання за попереднім вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 03 04 2020 року, частково зміненого ухвалою Харківського апеляційного суду від 20 10 2020 року, а саме: з 31 01 2020 року, тобто з моменту застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України (в редакції згідно Закону № 2046-VIII від 18 05 2017 року) зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк перебування в установі попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 31 01 2020 року по день ухвалення вироку 10 12 2020 року включно.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи № 22324 від 28 10 2019 року в сумі 785,00 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 15 10 2019 року приблизно о 03:00 год., перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у сховище, з корисливих мотивів, діючи умисно та повторно з метою особистої наживи, підійшов до погребу розташованого поряд із вказаним будинком. З метою реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_7 , користуючись відсутністю спостереження за ним сторонніх осіб, шляхом пошкодження запираючого пристрою ломом, який він мав при собі, відчинив двері погребу та таким чином таємно проник до сховища. Знаходячись всередині погребу ОСОБА_7 таємно викрав майно, що належить раніше незнайомому йому потерпілому ОСОБА_9 , а саме: 30 кілограмів картоплі сорту «Гранада», вартість якої, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 22324 від 28 10 2019 року, становить 450,00 грн., та 15 кілограмів столового червоного буряку, вартість якого, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 22324 від 28 10 2019 року, становить 105,00 грн., після чого з місця події зник, а викрадене майно обернув на свою користь, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 555,00 грн.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно (а.с.181-184).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції в частині призначеного покарання, захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок змінити та застосувати до ОСОБА_7 більш м`яке покарання.

Крім того, просив у відповідності до ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону №2046-VІІІ від 18 05 2017 року) зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк перебування в установі попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 10 12 2020 року до набрання вироком законної сили (а.с.198-199).

Позиції учасників судового апеляційного провадження.

Обвинувачений та його захисник просили задовольнити вимоги апеляційної скарги у повному обсязі.

Прокурор заперечувала проти задоволення вимог апеляційної скарги захисника обвинуваченого, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Крім того, прокурор зазначила, що судом першої інстанції було невірно трактовано положення ЗУ №2046-VІІІ від 18 05 2017 року та помилково зараховано обвинуваченому до строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку день за два.

Потерпілий, будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду справи, від нього не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Надаючи оцінку апеляційним вимогам захисника обвинуваченого ОСОБА_7 щодо визнання додаткових пом`якшуючих обставин та необхідності призначення йому більш м`якого покарання, то колегія суддів вважає їх непереконливими та такими, що не є підставою для зміни вироку.

В ході детального аналізу оскаржуваного вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання, колегією суддів встановлено, що воно в повній мірі відповідає вимогам ст.65 КК України, оскільки призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував обставини вчинення злочину, характер діяння, форму й ступінь вини обвинуваченого, мотивацію вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до класифікації, наведеної у ст.12 КК України, злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , згідно ст.66 КК України, суд першої інстанції визнав щире каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання, згідно ст.67 КК України, суд визнав рецидив злочину.

При цьому, судом було надано оцінку усім характеризуючим обвинуваченого відомостям, які містяться у матеріалах справи. Так, судом враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово засуджений, востаннє 03 04 2020 року вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова за ч.3 ст.185, ч.1 ст.71 КК України, частково зміненим ухвалою Харківського апеляційного суду від 20 10 2020 року, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на обліку в КНП ХОР «Обласний наркологічний диспансер» не перебуває, згідно з довідкою КНП «Міський психоневрологічний диспансер № 3» ХМР № 6400 від 29 10 2019 року має діагноз: дисоціальний розлад особистості на резидуально-органічному фоні, неодружений, утриманців не має, офіційно не працевлаштований, має зареєстроване місце проживання.

Судом також враховано досудову доповідь органу пробації від 25 02 2020 року, з якої вбачається, що ризик вчинення повторно кримінального правопорушення оцінюється як високий, а ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюється як дуже високий.

Суд першої інстанції також взяв до уваги, що відповідно до висновку судово-психіатричного експерта №752 від 27 11 2019 року в період, якому відповідає правопорушення, ОСОБА_7 перебував у стані вищевказаного хронічного психічного захворювання, поза тимчасового розладу психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Враховуючи усі вищезазначені обставини, суд призначив обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Судова колегія погоджується з тим, що саме таке покарання є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Посилання захисника обвинуваченого на те, що суд не у повному обсязі прийняв до уваги дані про особу обвинуваченого та пом`якшуючі обставини: повне та беззастережне визнання своєї вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю та розслідуванню злочину, відсутність невідшкодованої шкоди, позицію потерпілого, який не наполягав на призначенні суворого покарання, наявність тяжкого хронічного неврологічного захворювання, яке потребує лікування та постійного медичного нагляду, - колегією суддів не приймаються з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції разом із викраденим майном, тому згода з очевидними обставинами, зазначеними в обвинувальному акті не можна вважати такою пом`якшуючою покарання обставиною як активне сприяння розкриттю злочину, про що зазначає у апеляційній скарзі захисник.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_7 був затриманий безпосередньо після скоєння злочину, разом із викраденим майном, не можна також визнати обставинами, що пом`якшують покарання відсутність невідшкодованої шкоди та беззаперечне визнання вини обвинуваченим.

Разом з тим, судом хоча і не визнано повне визнання вини самостійною обставиною, що пом`якшує покарання, проте враховано його при призначенні покарання та при визнанні пом`якшуючою покарання обставиною щире каяття, обов`язковим елементом якого є визнання особою факту вчинення злочинних дій.

Посилання захисника на позицію потерпілого, який начебто не наполягав на призначенні суворого покарання, є безпідставним, оскільки в матеріалах справи міститься заява потерпілого, в якій він вказує, що при призначенні покарання обвинуваченому покладається на розсуд суду (а.с.26).

Відомості щодо наявності тяжкого хронічного неврологічного захворювання у обвинуваченого були прийняті судом першої інстанції до уваги при призначенні покарання.

Апеляційний суд також враховує дані про наявність захворювання у обвинуваченого, однак приходить до висновку, що стороною захисту не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що стан здоров`я обвинуваченого унеможливлює його перебування в установі виконання покарань та не доводить необхідність призначення обвинуваченому більш м`якого покарання.

Апеляційний суд вважає слушним зазначити, що при установах виконання покарань існують медичні частини, які надають необхідну медичну допомогу засудженим, у разі необхідності та можуть забезпечити обвинуваченому необхідний медичний догляд.

Інших підтверджених обставин, які не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання стороною захисту не надано, у зв`язку з чим відсутні підстави для визначення додаткових пом`якшуючих покарання обставин.

Зважаючи на наведене, призначене районним судом покарання, на думку колегії суддів, у вищевказаному виді та розмірі є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчинених злочинів, суспільній небезпечності кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.

Вимога захисника обвинуваченого про зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у відповідності до ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону №2046-VІІІ від 18 05 2017 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 10 12 2020 року до набрання вироком законної сили, - необґрунтована.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком за протиправні дії, які мали місце 15 10 2019 року.

У зв`язку з тим, що дане кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив до постановлення вироку Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 03 04 2020 року, частково зміненого ухвалою Харківського апеляційного суду від 20 10 2020 року, яким він засуджений за ч.3 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, суд дійшов висновку про призначення остаточного покарання за цим вироком обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням вимог ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим і в строк покарання повністю зарахував йому частину відбутого покарання за попереднім вироком.

В ухвалі про виправлення описки від 15 01 2021 року суд першої інстанції вказав, що строк відбування покарання ОСОБА_7 слід рахувати з 31 01 2020 року, тобто з моменту застосування Орджонікідзевським районним судом м. Харкова запобіжного заходу у виді тримання під вартою (а.с.209-210).

В резолютивній частині оскаржуваного вироку суд також зазначив, що ОСОБА_7 , згідно з ч.5 ст.72 КК України (в редакції згідно Закону № 2046-VIII від 18 05 2017 року) слід зарахувати в строк відбування покарання строк перебування в установі попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 31 01 2020 року по день ухвалення вироку 10 12 2020 року включно.

Можливість зарахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку: один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, передбачена законом №838-VIII від 24 12 2015 року.

При цьому положення з ч.5 ст.72 КК (у редакції закону №838-VIII), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, застосовуються до обвинуваченого у тому випадку, якщо особа засуджена до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Згідно Закону 2046-VIII від 18 05 2017 року, на який посилається суд першої інстанції в мотивувальній та резолютивній частинах оскаржуваного вироку, а також захисник у апеляційній скарзі, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

У зв`язку з наведеним, а також враховуючи ту обставину, що злочин за оскаржуваним вироком, а також за вироком Орджонікідзевським районним судом м. Харкова від 03 04 2020 року, який був змінений судом апеляційної інстанції та врахований судом при ухваленні оскаржуваного вироку, були скоєні обвинуваченим ОСОБА_7 у 2019 році, - підстави для задоволення вимог захисника обвинуваченого та перерахунку строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку день за два, відсутні.

З огляду на те, що істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і ухвалити законний, обґрунтований вирок, при перевірці судового рішення щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку не встановлено, то відповідно підстав для зміни вироку суду щодо останнього не вбачається.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423,424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 10 12 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
____________ ________________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4