Номер провадження 11-кп/816/157/21 Суддя-доповідач - Філонова
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" березня 2021 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження № 592/16892/19 за апеляційними скаргами представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 29 травня 2020 року, яким

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

м. Суми, який зареєстрований та мешкає за адресою : АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.286 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 29 травня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком один рік, якщо він протягом цього строку не вчинить нового злочину та виконає обов`язки, передбачені ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України :

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Цим же вироком стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за залучення експертів для проведення експертиз на загальну суму 9779 грн.

Задоволено частково цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 .

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 19298,81 грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди та 70000 грн. моральної шкоди.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що 30 липня 2018 року близько 09 год. 00 хв., керуючи технічно-справним автомобілем «DAEWOO Ланос» н.з. НОМЕР_1 , рухаючись по вул. Іллінській в місті Суми, зі сторони вул. В. Чорновола у напрямку центра міста, в районі будинку № 62, знехтував безпекою дорожнього руху, не врахував дорожню обстановку, під час виникнення небезпеки, яку він об`єктивно спроможний виявити, не вжив негайних заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу, внаслідок чого допустив наїзд на пішохода ОСОБА_10 , який перетинав проїжджу частину справа наліво відносно напрямку його руху. Унаслідок дорожньо-транспортної події потерпілому ОСОБА_10 спричинені тілесні ушкодження: «Закрита травма грудної клітки, множинні переломи ребер з обох сторін, перелом лівої ключиці, двосторонній гемоторакс, забій легень, серця», які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 782 від 23.11.2018 проведеної в ОКЗ «Сумське обласне бюро судово-медичної експертизи», кваліфікуються, як тяжкі тілесні ушкодження.

Відповідно до висновку судової автотехнічної експертизи № 255 від 25.11.2018 та висновку комплексної автотехнічної експертизи та експертизи відео звукозапису №4001/16466 від 21.08.2019, водій ОСОБА_7 , при керуванні автомобілем «DAEWOO Ланос», н.з. НОМЕР_1 , порушив вимоги Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1306 від 10.10.2001, передбачених пунктом 2.3.б) для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі; 12.3. у разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку він об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди.

Порушення пункту 12.3. Правил дорожнього руху України, допущене водієм ОСОБА_7 знаходиться в прямому причинному зв`язку з виникненням дорожньо-транспортної події.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та представник потерпілого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_9 звернулися з апеляційними скаргами, в яких :

- адвокат ОСОБА_9 в інтересах потерпілого ОСОБА_10 просить скасувати вирок відносно ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати у зв`язку з допущеним судом неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.286 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обгрунтування вимог поданої апеляційної скарги адвокат ОСОБА_9 в інтересах потерпілого ОСОБА_10 вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд безпідставно застосував до ОСОБА_7 положення ст.75 КК України, з огляду на те, що обвинувачений після вчинення злочину відшкодував потерпілому менше 3 % загального розміру шкоди, спричиненої злочином, а саме 2200 грн. та лише, на думку апелянта, з метою уникнути реального покарання за вчинений злочин. При цьому стверджує, що позиція обвинуваченого про скрутне матеріальне становище не підтверджується матеріалами провадження. Разом з цим, вважає помилковими висновки суду про щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 , яке за твердженням сторони захисту з огляду на позицію Верховного Суду, викладену у справах № 759/7784/15-к та № 643/13256/17 насамперед повинно виражатися у відшкодуванні завданих злочином збитків, бажанні виправити наслідки вчиненого. Не містять, на переконання представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 , матеріали провадження і доказів в підтвердження саме активного сприяння обвинуваченого розкриттю злочину. Також зазначає, що суд з достатньою повнотою не врахував думку потерпілого, який наполягав на призначенні ОСОБА_7 максимального розміру основного покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.286 КК України, а також безпідставно не визнав та в подальшому не враховував при призначенні обвинуваченому покарання обтяжуючу обставину - вчинення злочину щодо особи похилого віку, передбачену п.6 ч.1 ст.67 КК України.

За змістом доводів апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, доведеність вини та правильність кваліфікації його дій, зазначає, що судом першої інстанції належним чином не мотивоване рішення в частині застосування до обвинуваченого ст.75 КК України, зокрема, у вироку не зазначені, які обставини провадження і дані про особу обвинуваченого дають підстави стверджувати про можливість його звільнення від відбування основного покарання з випробуванням. Одночасно вказує, що визнані судом пом`якшуючими покарання обставинами часткове відшкодування завданих збитків та дані про особу обвинуваченого, а саме відсутність судимостей, позитивна характеристика, наявність роботи, на утриманні малолітньої дитини, його молодий вік істотне не знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, який є тяжким, а також з достатньою повнотою не враховано думку потерплого, який просив призначити ОСОБА_7 максимальне покарання за ч.2 ст.286 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення, доводи потерпілого ОСОБА_10 та його представника адвоката ОСОБА_9 , на підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала подану апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 з наведених в ній мотивів, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували щодо задоволення апеляційних скарг та просили залишити без змін рішення суду першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних у кримінальному провадженні та всебічно, повно й неупереджено досліджених доказах, наведених у вироку суду та ніким з учасників провадження не оспорюються, а тому в цій частині вирок суду колегією суддів не перевіряється.

Дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковано за ч.2 ст.286 КК України.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як передбачено ч.1 та ч.2 ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 основне покарання за ч.2 ст.286 КК України та приймаючи рішення про звільнення від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, роботи, має молодий вік, міцні соціальні зв`язки, на утриманні малолітню дитину, на момент вчинення злочину не перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Як обставини, які пом`якшують покарання, суд першої інстанції врахував щире каяття у вчиненому злочині, активне сприяння розкриттю злочину та часткове відшкодування завданої злочином шкоди. Обставини, які обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлені.

Також, суд першої інстанції послався на досудову доповідь органу пробації, згідно якої виправлення ОСОБА_7 без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинуваченому слід призначити основне покарання в мінімальних межах санкції ч.2 ст.286 КК України з призначення додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами строком на 1 рік, а також про можливість його звільнення від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 основного покарання, то воно призначено відповідно до вимог ст. ст.65-67 КК України, у виді позбавлення волі, що передбачено санкцією ч.2 ст.286 КК України у мінімальному розмірі.

Таке покарання є необхідне та достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

У той ж час, на думку колегії суддів є обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність внаслідок неправильного звільнення ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Висновки суду першої інстанції в цій частині є невірними.

Як вбачається з вироку, звільняючи ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував ті ж дані про особу винного та обставини, які пом`якшують покарання, що і при призначенні покарання.

Рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням на підставі вимог ст.75 КК України є невмотивованим, а обставини, на які послався суд першої інстанції, обгрунтовуючи свої висновки в цій частині, враховані при призначенні основного та додаткового покарання.

Суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, врахувавши досудову доповідь від 27.11.2019, згідно якої виправлення ОСОБА_7 без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції можливе та становить низький ризик небезпеки для суспільства.

Проте, в розумінні ст. ст. 314, 314-1 КПК України, досудова доповідь представника органу пробації складається з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, та має виключно рекомендаційний характер, яку суд може враховувати, виходячи із своїх дискреційних повноважень. На переконання колегії суддів, зазначений висновок достатньо враховано при призначенні ОСОБА_7 основного та додаткового покарання, та не є підставою для його звільнення від відбування призначеного покарання.

Крім того, хоча відомості про особу ОСОБА_7 є позитивними, він вчинив злочин з необережності, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має молодий вік, на утриманні малолітню дитину, частково відшкодував завдану потерпілому шкоду, але ці дані не є визначальними при вирішенні питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Зокрема, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не повній мірі врахував думку потерпілого ОСОБА_10 та його представника, які просили обрати ОСОБА_7 суворе покарання, оскільки обвинувачений в лікарню до нього не приходив, пробачення раніше не просив, в лікарню приходила мати обвинуваченого, яка казала, що у питанні відшкодування шкоди хай вирішує суд.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження та пояснень представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 , обвинувачений після вчинення злочину до ухвалення вироку відшкодував потерпілому менше 3 % загального розміру шкоди, спричиненої злочином, а саме 2200 грн., що ставить під сумнів реальне бажання виправити наслідки вчиненого та щирість його каяття.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений підтвердив розмір наданої потерпілому допомоги на загальну суму 32000 грн.

Вказана поведінка, на думку колегії суддів, характеризує обвинуваченого як такого, що не в повній мірі усвідомив свою провину, а також вказує на формальне визнання обвинуваченим вини, вищенаведені дані про особу винного та зазначені висновки досудової доповіді жодним чином не знижують ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, внаслідок якого потерпілому було завдано тяжких тілесних ушкоджень.

У даному кримінальному провадженні хоча і визнано обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, його щире каяття у вчиненому злочині, проте суд першої інстанції досить формально віднісся до визначення щирості каяття, фактично ототожнив його з визнанням вини.

Хоча ОСОБА_7 вину визнав, але дана обставина не свідчить про його щире каяття. Так, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.

Проте, як свідчать матеріали кримінального провадження, під час досудового розслідування ОСОБА_7 фактично не прийняв заходів щодо вибачення перед потерпілим, який є особою похилого віку, під час розгляду справи в суді першої інстанції відшкодував шкоду у незначному розмірі, вжив заходів щодо відшкодування шкоди у більшому розмірі лише під час апеляційного перегляду оскаржуваного відносно нього вироку.

Такі дії обвинуваченого ставлять під сумнів його пояснення під час апеляційного розгляду про щире розкаяння у вчиненому злочині.

Під час судового та апеляційного розгляду представник потерпілого адвокат ОСОБА_9 наполягав на призначенні ОСОБА_7 як основного так і додаткового покарання у максимальному розмірі санкції ч.2 ст.286 КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає такими, що не грунтуються на вимогах закону доводи представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 щодо вчинення злочину відносно особи похилого віку, передбаченої п.6 ч.1 ст.67 КК України, оскільки ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до злочинів з необережною формою вини, умислу завдати тілесних ушкоджень саме особі похилого віку - потерпілому ОСОБА_10 обвинувачений не мав.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає неможливим виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, та не знаходить підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції у відношенні ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України та покладення обов`язків, передбачених ст.76 КК України, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, п.4 ч.1 ст.420 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність через застосування закону, який не підлягає застосуванню.

При ухваленні нового вироку в чистині призначення покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 вид і міру покарання яку визначив йому суд першої інстанції, оскільки саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити, апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 29 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за вчинення кримінального правопорушення предбаченого ч.2 ст.286 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4