КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/747/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 191 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційні скарги прокурора Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 04.01.2019 року у кримінальному провадженні №0000130 щодо обвинуваченого

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Київ, який зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який є фізичною особою підприємцем, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

ОСОБА_16 ,

потерпілого ОСОБА_17 ,

представника потерпілого ОСОБА_18 ,

захисника ОСОБА_19 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 04.01.2019 року ОСОБА_11 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.191 КК України та призначено йому покарання у виді 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. з позбавленням на 3 роки права займатися підприємницькою діяльністю, яка передбачає зберігання майна на договірних засадах.
ОСОБА_11 виправдано по пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 191 КК України по епізоду вчинення злочину в період з кінця жовтня до початку листопада 2015 року.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_17 164480,27 грн. у відшкодування витрат, які потерпілий має зробити для відновлення свого порушеного права власності на автомобіль.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави 5720 грн. у відшкодування витрат на проведення судової автотоварознавчої експертизи.

Згідно вироку суду, ОСОБА_11 з 25.11.2014 орендував земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_2 . 14 серпня 2014 року ОСОБА_11 уклав з Державним підприємством МВС України «Київщина-Інформ-Ресурси» договір про співпрацю щодо організації діяльності спецмайданчиків по зберіганню тимчасово затриманих транспортних засобів №17, який є дійсним до кінця 2016 року і який розірвано додатковою угодою з 19.07.2016 року.
Відповідно до цього договору Державне підприємство МВС України «Київщина-Інформ-Ресурси» (з 21.07.2015 року у зв`язку з реорганізацією Державне підприємство «Розвиток» а з 17.09.2015 року «ДЕРЖАВНЕ ПІДПРИЄМСТВО МІНІСТЕРСТВА ВНУТРІШНІХ СПРАВ УКРАЇНИ «РОЗВИТОК» у зв`язку з змінами до установчих документів), що іменується в подальшому Сторона 1 зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим договором надавати послуги з координування діяльності спец майданчиків, а фізична особа-підприємець ОСОБА_11 , що іменується в подальшому Сторона 2, бере на себе зобов`язання надавати послуги з тимчасового зберігання транспортних засобів в порядку та на умовах, визначених цим договором на території, що знаходиться в оренді Сторони 2 за адресою: АДРЕСА_2 .
Сторона 2 зобов`язана забезпечити повне збереження транспортних засобів в тому технічному та зовнішньому стані, в якому вони перебували на момент прийняття останніх від органів Державтоінспекції Київської області.
23.02.2015 інспектор ДПС взводу №1 роти ДПС ДАІ з обслуговування стаціонарних постів при УДАІ МВС України в Київській області ОСОБА_20 у зв`язку зі спрацюванням автоматизованої системи відео-контролю «Рубіж» на стаціонарному посту ДПС ДАІ в м. Кагарлик зупинив автомобіль марки «Mitsubishi» моделі «Lancer», 2006 року випуску, синього кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 власником і водієм якого є ОСОБА_17 . Після цього ОСОБА_20 склав акт огляду та тимчасового затримання транспортного засобу та доставив автомобіль марки «Mitsubishi» моделі «Lancer», 2006 року випуску, синього кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 на територію вищевказаного спецмайданчика, оскільки встановив, що даний автомобіль перебував у розшуку за поданням ВДВС Голосіївського РУЮ м. Київ.
05.11.2015 інспектор ДПС взводу №1 роти ДПС ДАІ з обслуговування стаціонарних постів при УДАІ МВС України в Київській області ОСОБА_21 у зв`язку зі спрацюванням автоматизованої системи відео-контролю «Рубіж» на стаціонарному посту ДПС ДАІ в м. Кагарлик знову зупинив автомобіль марки «Mitsubishi» моделі «Lancer», 2006 року випуску, синього кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_17 яким керував ОСОБА_22 .. Після цього ОСОБА_21 склав акт огляду та тимчасового затримання транспортного засобу та знову доставив даний автомобіль на територію спецмайданчика для тимчасового затримання транспортних засобів, що за адресою: АДРЕСА_2 .
В один з днів кінця січня 2016 року, а саме після 25 січня 2016 року ОСОБА_11 з метою незаконно привласнити автомобіль марки «Mitsubishi» моделі «Lancer», 2006 року випуску, синього кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_17 , який був ввірений йому відповідно до договору про зберігання і зберігався на території вищевказаного спецмайданчика прибув на територію спецмайданчика для тимчасового затримання транспортних засобів, що за адресою: АДРЕСА_2 та керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна і реалізуючи свій злочинний умисел на незаконне привласнення чужого майна, яке йому було ввірене для зберігання, узяв з кімнати охоронця ключі від вказаного автомобіля та сів за його кермо. Після чого, запустивши двигун даного автомобіля, привів його в рух і зник з місця події в невідомому напрямку. Привласненим автомобілем, вартістю 16448,27 грн. ОСОБА_11 розпорядився на власний розсуд.
Вказані злочинні дії ОСОБА_11 вчинив з прямим умислом, так як він усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав їх суспільно небезпечні наслідки і бажав їх настання.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_11 вчинив привласнення чужого майна, яке було ввірене йому по договору і кваліфікував його дії по ст. 191 ч. 1 КК України.
При цьому суд зазначив, що частина обвинувачення є необґрунтованою, так як по вказаному епізоду інкриміновано кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно з кваліфікацією по ст. 191 ч. 3 КК України у зв`язку з тим, що було також інкриміновано обвинуваченому злочин по ст. 191 ч. 1 КК України, але суд визнав обвинувачення по ст. 191 ч. 1 КК України необґрунтованим і тому визнав необґрунтованою частину обвинувачення про повторність та кваліфіковав дії не за ч. 3 ст. 191 КК України, а за ч. 1 ст. 191 КК України.
Крім того, суд вказав, що ОСОБА_11 обвинувачується і в тому, що в період з кінця жовтня до початку листопада 2015 року, точна дата у ході досудового розслідування не встановлена, у ОСОБА_11 виник умисел на незаконне привласнення чужого транспортного засобу, стосовно якого він виконував повноваження щодо його зберігання на спецмайданчику. Так, в період часу з кінця жовтня до початку листопада 2015 року, точна дата у ході досудового розслідування не встановлена, ОСОБА_11 , маючи намір на незаконне привласнення транспортного засобу, а саме автомобіля марки «Mitsubishi» моделі «Lancer», 2006 року випуску, синього кольору, реєстраційний номер « НОМЕР_1 » власником якого є ОСОБА_17 , прибув на територію вищевказаного спецмайданчика. Діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна та реалізуючи свій злочинний умисел на незаконне привласнення чужого майна, яке йому було ввірене для зберігання, ОСОБА_11 узяв з кімнати охоронця ключі від вказаного автомобіля та сів за його кермо. Після чого, запустивши двигун даного автомобіля, привів його в рух і зник з місця події в невідомому напрямку, розпорядившись привласненим автомобілем на власний розсуд.
Виправдовуючи в цій частині ОСОБА_11 суд зазначив, що за клопотанням сторони захисту, відповідно до ст. 87 ч. 1, ст. 89 ч. 1 КПК України суд визнав недопустимими докази, а саме: покази всіх свідків які допитані судом та потерпілого в частині показів щодо цього епізоду інкримінованого злочину, висновок експертизи в частині вартості автомобіля станом на час інкримінованого привласнення автомобіля. Вказані докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України та ст. 302 ч. 1 ЦК України про те, що збирання, зберігання, використання і поширення інформації про особисте життя фізичної особи без її згоди не допускається, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Орган досудового слідства провів досудове слідство по вказаному інкримінованому епізоду і отримав відомості від свідків, отримав документи з інформацією яка стосується прямо чи опосередковано, без виконання вимог ст. 214 ч.1-5 КПК України, п. 2.8 розділу 2 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 6.04.2016 року №139 (з послідуючими змінами) про те, що здійснення досудового розслідування без внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань не допускається, але відомості по цьому епізоду не були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а були внесені 27.02.2016 року тільки по епізоду, який є доведеним (т. 1 а.с. 150).
Тому, суд першої інстанції дійшов висновку, що не є доведеним те, що злочин за ч. 1 ст. 191 КК України вчинив обвинувачений, а відтак обвинуваченого ОСОБА_11 за цим злочином суд виправдав.

На вирок суду першої інстанції прокурором Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 та захисником обвинуваченого ОСОБА_11 адвокатом ОСОБА_12 подано апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 , не оспорюючи вирок в частині виправдання обвинуваченого за ч. 1 ст. 191 КК України, правильності кваліфікації дій обвинуваченого в іншій частині та доведеності його вини, не оспорюючи фактичні обставини встановлені під час судового розгляду, просить вирок Кагарлицького районного суду від 04.01.2019 щодо ОСОБА_11 скасувати лише в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 191 КК України до 4 років обмеження волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю, яка передбачає зберігання майна на договірних засадах на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування основного покарання встановивши іспитовий строк 3 роки. Покласти обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч. 1 ст. 76 КК України. В решті вирок залишити без змін.
За доводами прокурора, вирок суду першої інстанції в частині, що оспорюється є незаконним з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
З посиланням на вимоги ч. 2 ст. 50 КК України, ч. 2 ст. 65 КК України прокурор вказує, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому покарання призначається із урахуванням ступеня тяжкості, обставин вчиненого злочину, його наслідків і даних про особу.

На переконання прокурора, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_23 не враховано, що він у вчиненому злочині не розкаюється, своїми діями завдав матеріальних збитків потерпілому, при цьому автомобіль потерпілому не повернув, збитки не відшкодував.

Апелянт стверджує, що судом не надано належної оцінки особі обвинуваченого та призначено мінімальне покарання за вчинення злочину.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_12 просить вирок від 04 січня 2019 року Кагарлицького районного суду Київської області щодо ОСОБА_11 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.191, ч. 3 ст. 191 КК У країни, в частині визнання ОСОБА_11 винним у пред`явленому обвинуваченні по ч.1 ст.191 КК України, задоволення цивільного позову, стягнення судових витрат скасувати, кримінальне провадження в цій частині відносно ОСОБА_11 закрити з підстав відсутності в його діях складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, вирок в частині виправдання ОСОБА_11 по пред`явленому обвинуваченні по ч. 1 ст. 191 КК України по епізоду вчинення злочину в період з кінця жовтня до початку листопада 2015 року залишити без змін.
За доводами апелянта, вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_11 винним у пред`явленому обвинуваченні по ч. 1 ст. 191 КК України є незаконним та необґрунтованим, підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що при постановленні вироку суд, не зважаючи на встановлені в результаті судового слідства факти, щодо обставин кримінального правопорушення, вдався до простого копіювання формулювання обвинувачення складеного прокурором у обвинувальному акті, при цьому, зважаючи на очевидні недоліки обвинувального акту, суд фактично виправдав ОСОБА_24 в епізоді який не був внесений до ЄРДР, в якому ОСОБА_23 не була оголошена підозра і аналогічно визнав винним в епізоді який стороною обвинувачення в первісному обвинувальному акті кваліфікований за ч. 3 ст. 191 КК України.
Апелянт стверджує, що в обвинувальному акті не деталізовано і відповідно не вбачається зв`язку між подіями злочину, які слідували одна за одною, їх послідовності та мотивів вчинення, а лише схематично перераховані обставини вчинення злочину.
Захисник звертає увагу суду на очевидну, на думку апелянта, хибну кваліфікацію події, відображену в обвинувальному акті, оскільки події мали бути кваліфіковані за ч.2 ст.15 ч.1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України, при цьому прокурором фактично описано триваючий злочин.
Апелянт вказує на те, згідно з ч. 2 ст. 32 КК не є повторністю продовжуваний злочин - злочин, що складається із двох чи більше вчинених у різний час тотожних злочинних діянь, які є реалізацією єдиного злочинного наміру винної особи. Тотожні діяння, з яких складається продовжуваний злочин, можуть самі по собі (кожне окремо) бути і такими, що містять всі ознаки самостійного злочину, і такими, що за інших обставин розглядалися б лише як інші правопорушення (наприклад, адміністративні). Продовжуваний злочин починається вчиненням першого і закінчується вчиненням останнього із тотожних злочинних діянь, які складають цей злочин.
В подальшому, з посиланням на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року захисник зазначає, що на переконання сторони захисту, прокурором у відповідності до вимог кримінального процесуального закону ОСОБА_23 фактично не висунуто обвинувачення у вчиненні відповідного злочину, що, на думку апелянта, унеможливлювало судовий розгляд кримінального провадження, у зв`язку з чим обвинувальний акт підлягав поверненню прокурору через його невідповідність вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.
Адвокат ОСОБА_12 зазначає, що на підготовчому засіданні стороною захисту заявлялось клопотання про повернення обвинувального акту, в задоволенні якого судом було відмовлено без обґрунтування.
На думку апелянта, прокурор розуміючи, що в кримінальному провадженні №0000130 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України за підозрою ОСОБА_11 відсутній склад кримінального правопорушення, умисно неправильно тлумачила факти та події, при цьому усвідомлювала протиправність своїх дій та передбачала настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді підриву авторитету та престижу прокуратури, порушення прав ОСОБА_11 та бажала настання таких наслідків. Очевидно з метою порушення права на захист ОСОБА_24 прокурором ОСОБА_10 фактично висунуто додаткове обвинувачення під час судового розгляду, зважаючи на те, що за ч. 1 ст. 191 КК України ОСОБА_25 не обвинувачувався, підозра не оголошувалась, відомості про вчинення такого правопорушення до ЄРДР не вносились.
Захисник зазначає, що відповідно до ст. 339 КПК України у разі отримання відомостей про можливе вчинення обвинуваченим іншого кримінального правопорушення, щодо якого обвинувачення не висувалось і яке тісно зв`язане з первісним та їх окремий розгляд неможливий, прокурор після виконання вимог статті341цього Кодексу має право звернутися до суду з вмотивованим клопотанням про розгляд додаткового обвинувачення в одному провадженні з первісним обвинуваченням.
На думку сторони захисту, беручи до уваги очевидне звуження прав обвинуваченого при маскуванні прокурором зміненим обвинувальним актом висунення додаткового обвинувачення наслідком якого є виконання додаткових процесуальних дій, а також враховуючи, що при висуненні додаткового обвинувачення судове провадження повинно бути розпочате з підготовчого судового засідання в діях прокурора ОСОБА_10 вбачаються ознаки кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 372 КК України.
Апелянт вказує на те, що при оцінці законності дій ОСОБА_10 слід врахувати , що під час провадження в суді було допитано свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_21 , які спростували обставини первісного обвинувачення.
Захисник зазначає, що свідок ОСОБА_21 та ОСОБА_22 категорично заперечили, що ОСОБА_25 05.11.2015 року перебував на пасажирському сидінні за вищевказаних обставин. При цьому свідок ОСОБА_22 фактично дав покази про вчинення ним кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, але за даним фактом відомості до ЄРДР не внесені, розслідування не проведено, однак, на думку апелянта, за кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_22 до відповідальності прокурор ОСОБА_10 намагається притягнути ОСОБА_24 .
Крім цього, сторона захисту зазначає, що в травні 2016 року ОСОБА_25 подав заяву до Кагарлицького PB ГУНП Київської області в якій повідомив про зникнення зі штраф майданчика транспортних засобів. За цією заявою було відкрите кримінальне провадження №0000342 яке не розслідується належним чином.
Також адвокат ОСОБА_12 вказує на те, що протягом травня-липня 2016 року державний виконавець ОСОБА_26 та інші невідомі особи неодноразово намагалися із застосуванням сили заволодіти штрафним майданчиком та автомобілями, які на ньому зберігались, а саме 21.07.2016 року невідомі особи серед яких були співробітники ДП «Розвиток МВС України» та співробітники охоронного підприємства, насильницьким шляхом заволоділи штрафмайданчиком в АДРЕСА_2 , автомобілями, які знаходяться на штрафмайданчику та документами приймання передачі транспортних засобів, про цей факт було повідомлено Кагарлицьке відділення поліції, яке його заяву приховало від обліку. Дану бездіяльність він (адвокат ОСОБА_12 ) оскаржив до суду після чого за ухвалою слідчого судді було відкрито кримінальне провадження № 0000548, яке, на його думку, було незаконно закрито без винесення постанови про закриття провадження, що вказує на зацікавленість сторони обвинувачення приховати справжні обставини справи.
Також адвокат ОСОБА_12 зазначає, що ним було заявлено відвід прокурору ОСОБА_10 яким було виявлено упередженість та чисельні процесуальні порушення, проте, в задоволенні відводу було судом відмовлено без обґрунтування.
На думку сторони захисту, беручи до уваги вищевказані факти, не виключено, що притягнення ОСОБА_24 до кримінальної відповідальності є замовним, в інтересах службових осіб Кагарлицького ВДВС Кагарлицького відділення поліції, ДП» МВС Розвиток», які очевидно причетні до зникнення автомобілів зі штрафмайданчика в АДРЕСА_2 .
Апелянт вказує на те, що суд не взяв до уваги вищевказані доводи сторони захисту, щодо невідповідності обвинувачення встановленим в результаті судового слідства фактам. В тому числі суд не взяв до уваги, що слідчим в справі не проведено жодної слідчої дії, крім допитів осіб, які самі зацікавлені в приховуванні своїх власних дій які мають ознаки кримінально-караних. Зокрема, на території штрафмайданчика в АДРЕСА_2 не проводився огляд місця події, або інша слідча дія (обшук, тимчасовий доступ), яка об`єктивно могла встановити факт відсутності транспортного засобу.
Апелянт стверджує, що оцінюючи покази свідків суд першої інстанції виокремив вказівки на ОСОБА_24 , як на особу яка заволоділа транспортним засобом, хоча конкретно жоден свідок саме на ОСОБА_24 не вказав, як на особу, яка заволоділа транспортним засобом. При цьому судом за основу взято покази ОСОБА_26 , який більшість показів давав з чужих слів, не будучи очевидцем подій, а також судом проігноровано, що свідки охоронці штрафмайданчика фактичною «Хазяйкою» штрафмайданчика назвали жінку ОСОБА_26 , яка працює державним виконавцем Кагарлицького ВДВС і багаторазово забирала автомобілі без відповідних документів.
Крім цього захисник вказує на те, що покази ОСОБА_24 судом оцінені як спроба уникнення кримінальної відповідальності, при цьому, на думку апелянта, проігноровано їх логічний зв`язок з іншими доказами.
Також адвокат ОСОБА_12 вказує на те, що судом не надано критичної оцінки доводам захисту, щодо відсутності у ОСОБА_24 статусу особи, якій ввірено втрачено майно, відсутності договірних стосунків безпосередньо між ОСОБА_28 та ОСОБА_17 , натомість наявності підстав визначати ФОП ОСОБА_24 зберігачем арештованого майна в порядку ЗУ «Про виконавче провадження», тобто, на думку захисника, очевидно хибною є кваліфікація подій за ст.191 КК за наявності підстав кваліфікувати подію за ст. 388 КК, беручи до уваги, що 14 серпня 2014 року між Державним підприємством МВС України «Київщина-Інформ-Ресурси» та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_11 було укладено Договір № 17 «Про співпрацю щодо організації діяльності спецмайданчиків по зберіганню тимчасово затриманих транспортних засобів».
Захисник зазначає, що відповідно до пункту 1.1. Договору Державним підприємством МВС України «Київщина-Інформ-Ресурси» зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим Договором надавати послуги з координування діяльності спецмайданчиків, а ФОП ОСОБА_25 бере на себе зобов`язання надавати послуги з тимчасового зберігання транспортних засобів в порядку та на умовах, визначених цим Договором на території (майданчики, стоянки, об`єкти), що знаходиться в оренді за адресою: АДРЕСА_2 . Тобто ОСОБА_25 щодо зберігання арештованих транспортних засобів є відповідальним перед Державним підприємством МВС України «Київщина-Інформ-Ресурси» та державними виконавцями, які в свою чергу є відповідальними за зберігання перед власниками арештованих транспортних засобів.
Крім цього, сторона захисту вказує на те, що слід взяти до уваги, що сторона обвинувачення не надала жодного доказу (документу) в оригіналі, а згідно ч. 3. ст. 99 КПК сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу
Також адвокат ОСОБА_12 зазначає, що в судових засіданнях 03 та 04 січня 2019 року не здійснювалась відеофіксація судового процесу, чим порушено приписи ч. 5. ст. 27 КПК згідно якої під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів, що, на думку захисника, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та окремою підставою скасування вироку згідно п.7) ч.2 ст.412 КПК якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді; пояснення захисника ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_11 , які підтримали подану захисником апеляційну скаргу та просили її задовольнити, і після роз`яснень апеляційним судом вимог ст. 49 КК України не подавали відповідної заяви про звільнення ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України; пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, подану прокурором та просила суд врахувати вимоги ст. 49, 74 КК України та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника; пояснення представника потерпілого ОСОБА_17 ОСОБА_18 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 , та підтримала подану прокурором апеляційну скаргу; допитавши під час апеляційного розгляду потерпілого ОСОБА_17 та заслухавши аудіозапис показань свідків ОСОБА_26 і ОСОБА_29 , дослідивши за клопотанням захисника всі письмові докази у провадженні, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають із наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний розгляд здійснюється в межах апеляційних скарг.
При цьому, відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційної скарги, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Так, вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 04.01.2019 р. в частині виправдання ОСОБА_11 по пред`явленому обвинуваченні по ч. 1 ст. 191 КК України по епізоду вчинення злочину в період з кінця жовтня до початку листопада 2015 року, ніким з учасників кримінального провадження не оскаржується, відповідно в цій частині вирок не є предметом апеляційного розгляду.
Будь яких істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку в цій частині колегія суддів не вбачає.
Що стосується доводів захисника з приводу неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.
Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження судовий розгляд у кримінальному провадженні проведено з дотриманням вимог кримінально - процесуального законодавства, спрямованих на всебічне повне та об`єктивне дослідження обставин справи.
Викладені у вироку висновки суду про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні і детально викладеними у вироку доказами.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, його вина у повному обсязі доведена в ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та підтверджується: показаннями потерпілого ОСОБА_17 , з яких вбачається, що 23.02.2015 на стаціонарному посту ДПС ДАІ в м. Кагарлик його автомобіль марки «Mitsubishi» моделі «Lancer», 2006 року випуску, синього кольору, реєстраційний номер « НОМЕР_1 » зупинили. Автомобіль був внесений в систему «Рубіж», оскільки виконавча служба наклала арешт. Працівниками поліції було складено відповідний акт, автомобіль поміщено на спецмайданчика для тимчасового затримання транспортних засобів, що за адресою: АДРЕСА_2 . 26 лютому 2016 року коли він приїхав забрати автомобіль після того як суд скасував арешт автомобіля, охоронник сказав йому, що його машину забрав ОСОБА_25 і тому він викликав поліцію. Він також подзвонив ОСОБА_23 , який повідомив йому, що автомобіль перебуває на іншій стоянці і буде повернутий за умови проведення оплати за послуги по зберіганню автомобіля . Вказаними показами підтверджується, що ОСОБА_11 привласнив автомобіль потерпілого і безоплатно ним користувався. Протоколом прийняття заяви від потерпілого 26.02.2016 підтверджується відсутність автомобіля потерпілого на спецмайданчику на вказану дату;

Допитаний в ході апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_17 повністю підтримав пояснення, надані в суді першої інстанції та вказав, що до цього часу автомобіль йому не повернутий, і наскільки йому відомо, з інших штрафмайданчиків, які орендує обвинувачений, він у аналогічний спосіб привласнював транспортні засоби, які йому були ввірені по договору.
Наведені показання потерпілого повністю узгоджуються з іншими доказами у провадженні, зокрема, з показаннями свідка ОСОБА_20 , який в суді першої інстанції вказав, що 23.02.2015 спрацювала система «Рубіж», ним був зупинений автомобіль марки «Mitsubishi» моделі «Lancer», 2006 року випуску, синього кольору, реєстраційний номер « НОМЕР_1 » і підтвердилось те, що автомобіль знаходиться в розшуку. В зв`язку з цим автомобіль був доставлений на спецмайданчик для тимчасового затримання транспортних засобів, що за адресою: АДРЕСА_2 , при цьому був складений акт, де описані всі пошкодження.
З показань свідка ОСОБА_26 вбачається, що він працював начальником охорони на штраф майданчику в АДРЕСА_2 і його керівником був фізична особа підприємець ПП ОСОБА_30 . В обов`язки свідка входило приймати на зберігання транспортні засоби та передавати після зберігання транспортні засоби, робити записи про це у відповідну книгу. Свідок вказав, що він пам`ятає автомобіль марки «Mitsubishi» моделі «Lancer», 2006 року випуску, синього кольору, реєстраційний номер « НОМЕР_1 », який зберігався у них на майданчику, та пам`ятає випадки, коли автомобіль зникав. Коли перший раз зник автомобіль йому про це повідомив один з охоронців ОСОБА_31 чи ОСОБА_32 , які вказали, що автомобіль взяв ОСОБА_30 . Він відразу подзвонив ОСОБА_11 , щоб той повернув автомобіль. Але ОСОБА_11 сказав, що якщо хтось буде цікавитись, то щоб посилались на нього, що він забрав автомобіль. Свідок вказав, що на скільки він пам`ятає, автомобіль після цього був повернутий працівником міліції після зупинки автомобіля на стаціонарному посту ДПС ДАІ в м. Кагарлик. На стаціонарному посту ДПС ДАІ в м. Кагарлик, куди він їздив у зв`язку з вказаною подією, він бачив обвинуваченого і інспекторів ДПС. Другий раз вказаний автомобіль ОСОБА_11 забрав на зміні охоронника ОСОБА_29 вже в січні 2016 року і вказаний охоронець дзвонив йому та розповів про цю обставину. Свідок пояснив, що він, як начальник охорони, неодноразово говорив ОСОБА_11 про необхідність повернення вищезазначеного автомобіля на місце зберігання, але ОСОБА_11 не повернув і приблизно через місяць чи трохи менше днів на майданчик звернувся потерпілий з метою забрати свій автомобіль, але його транспортного засобу не було на штраф майданчику в АДРЕСА_2 у зв`язку з привласненням його ОСОБА_11 . Свідок вказав, що працював він на зазначеній посаді на підставі усного трудового договору між ним та ОСОБА_11 , який дійсно не заперечував даного факту.
Свідок ОСОБА_29 суду першої інстанції пояснив, що працював охоронцем на штраф майданчику. У січні 2016 року він був на зміні, приїхав на штраф майданчик ОСОБА_25 сам взяв ключі від автомобіля іноземного виробництва і наче темно - синього кольору, який знаходився на штраф майданчику і поїхав на вказаному автомобілем. При цьому, свідок ще й відчиняв ворота. Більше автомобіля, на якому виїхав ОСОБА_11 , він не бачив. Марки автомобіля не пам`ятає.
Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_12 стверджував про наявність суперечностей у показаннях свідка ОСОБА_29 , які були надані в судовому засідання та викладені у вироку суду.
Дослідивши під час апеляційного розгляду аудіо запис показань вказаного свідка, колегія суддів приходить до висновку, що посилання захисника на суперечності між показами наданими в судовому засіданні та викладених у вироку, не знайшли свого підтвердження.
З показань свідка ОСОБА_33 вбачається, що він в 2015 - 2016 р.р. працював охоронником на спецмайданчику для тимчасового затримання транспортних засобів, що за адресою: АДРЕСА_2 більше року, звільнився у березні 2016. Свідок вказав, що ОСОБА_11 визначив йому обов`язки охоронця і платив зарплату. Одного разу увечері, коли він чергував, це був перший раз коли зник автомобіль «Mitsubishi» моделі «Lancer», 2006 року випуску, синього кольору, реєстраційний номер « НОМЕР_1 » приїхав ОСОБА_25 , він взяв ключі від вказаного автомобіля і виїхав автомобілем за ворота та зник на ньому в невідомому напрямку. Причини чому він взяв автомобіль він не повідомляв. Через деякий час автомобіль з`явився на штраф майданчику, але згодом через декілька місяців автомобіль знову забрав ОСОБА_11 . Про те, що автомобіль марки «Mitsubishi» моделі «Lancer», 2006 року випуску, синього кольору, реєстраційний номер « НОМЕР_1 » забирав ОСОБА_25 він повідомляв ОСОБА_26 , який був старшим над охоронцями.
Свідок ОСОБА_27 суду першої інстанції пояснив, що був присутній коли потерпілий ОСОБА_17 прийшов забирати свій автомобіль, однак його автомобіля «Mitsubishi» моделі «Lancer», 2006 року випуску, синього кольору, реєстраційний номер « НОМЕР_1 » на майданчику не було. Викликали працівників поліції. Він працював в цей день охоронником на штрафмайданчику і ОСОБА_11 платив йому зарплату за цю роботу.
З показань свідка ОСОБА_22 , наданих суду, вбачається, що з ОСОБА_28 він мало знайомий. Точної дати він не пам`ятає, але був випадок, коли ОСОБА_25 його попросив перегнати з м. Кагарлик автомобіль. Вони приїхали в м. Кагарлик на штраф майданчик. Він (свідок) сів за кермо автомобіля марки «Mitsubishi» моделі «Lancer», синього кольору, який був біля паркану. Коли він рухався в автомобілі в напрямку м. Київ, його зупинили працівники ДАІ і повідомили, що автомобіль перебуває у розшуку. Він прослідував за ними до посту ДАІ. ОСОБА_11 рухався за ним на іншому авто. На нього склали адміністративний протокол за керування автомобілем без документів. Він образився на ОСОБА_24 і поїхав з м. Кагарлик. З ОСОБА_28 не спілкується, проте, обіди не тримає, і підстав для оговору не має.
Свідок ОСОБА_21 суду пояснив, що 05.11.2015 спрацювала система «Рубіж», ним був зупинений автомобіль марки «Mitsubishi» моделі «Lancer», 2006 року випуску, синього кольору, реєстраційний номер « НОМЕР_1 ». Хто був за кермом він не пам`ятає, але відносно водія було складено протокол про адміністративне правопорушення. Реєстраційних документів на авто у водія не було. Склали акт, описали всі пошкодження, автомобіль був доставлений на спецмайданчика для тимчасового затримання транспортних засобів, що за адресою: АДРЕСА_2 . Автомобіль прийняв ОСОБА_26 . Вказаними показами підтверджується, що автомобіль потерпілого перебував на зберіганні фізичної особи- підприємця ОСОБА_11 на час привласнення вказаного автомобіля обвинуваченим.
Вищенаведені пояснення свідків повністю узгоджуються з показаннями потерпілого та підтверджують вину саме ОСОБА_11 у привласненні ввіреного йому майна, а саме, автомобіля марки «Mitsubishi» моделі «Lancer», 2006 року випуску.
Крім того, вина обвинуваченого підтверджується наявними у кримінальному провадженні письмовими доказами, зокрема: актом огляду та тимчасового затримання транспорту засобу від 23.02.2015 (т. 2 а.с. 25) і актом огляду та тимчасового затримання транспорту засобу від 05.11.2015 та договором від 14 серпня 2014 року між ОСОБА_28 та Державним підприємством МВС України «Київщина-Інформ-Ресурси» договір про співпрацю щодо організації діяльності спецмайданчиків по зберіганню тимчасово затриманих транспортних засобів №17 та додатковими угодами від 21.07.2015 і від 17.09.2015 та від 19.07.2016 підтверджується, що Державне підприємство МВС України «Київщина-Інформ-Ресурси» (з 21.07.2015 у зв`язку з реорганізацією Державне підприємство «Розвиток» а з 17.09.2015 року «ДЕРЖАВНЕ ПІДПРИЄМСТВО МІНІСТЕРСТВА ВНУТРІШНІХ СПРАВ УКРАЇНИ «РОЗВИТОК» у зв`язку з змінами до установчих документів) , що іменується в подальшому Сторона 1 зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим договором надавати послуги з координування діяльності спец майданчиків, а фізична особа- підприємець ОСОБА_11 , що іменується в подальшому Сторона 2, бере на себе зобов`язання надавати послуги з тимчасового зберігання транспортних засобів в порядку та на умовах, визначених цим договором на території, що знаходиться в оренді Сторони 2 за адресою: АДРЕСА_2 . Сторона 2 зобов`язана забезпечити повне збереження транспортних засобів в тому технічному та зовнішньому стані, в якому вони перебували на момент прийняття останніх від органів Державтоінспекції Київської області. 19.07.2016 підписана додаткова угода і набрала чинності про розірвання договору від 14 серпня 2014 року за взаємною згодою сторін, по якій фізична особа-підприємець ОСОБА_11 зобов`язався протягом 3 днів з моменту підписання цієї додаткової угоди передати «ДЕРЖАВНОМУ ПІДПРИЄМСТВУ МІНІСТЕРСТВА ВНУТРІШНІХ СПРАВ УКРАЇНИ «РОЗВИТОК» тимчасово затримані транспортні засоби, які знаходяться на спец майданчику за вказаною вище адресою шляхом складання та підпису сторонами відповідного акту приймання передачі.
Копіями рішень судів від 26.05.2015 в справі №752/3452/15-ц , від 19.05.2016 в справі №752/3327/16-ц, постановою про зняття арешту з майна від 17.02.2016, договором купівлі-продажу від 26.04.2006 (т. 2 а.с. 18-30) підтверджується належність автомобіля потерпілому і те, що на виконанні ВДВС Голосіївського районного управління юстиції у м. Києві перебувало виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа і було накладено арешт на автомобіль, а 26.03.2011 державний виконавець виніс постанову про повернення виконавчого листа стягувачу і 17.02.2016 на виконання рішення суду від 26.05.2015 постановою державного виконавця знято арешт з автомобіля потерпілого.
Вищенаведеними доказами, всупереч доводам апеляційної скарги захисника, підтверджується, що автомобіль потерпілого перебував на зберіганні на спецмайданчику по зберіганню тимчасово затриманих транспортних засобів фізичної особи - підприємця ОСОБА_11 на час привласнення вказаного автомобіля обвинуваченим, і таке майно було обвинуваченому ввірене.
Так, стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12 червня 2018 р. у справі № 712/13361/15, провадження № 51-1604км18, ЄДРСРУ № 74777387).

Суд першої інстанції, оцінюючи зібрані докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення, прийшов до висновку про те, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_11 «поза розумним сумнівом» знайшла своє повне підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження та кваліфікував дії ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна, яке було ввірене йому по договору. З таким висновком погоджується і колегія суддів.

Доводи захисника, який не погоджуючись з вироком суду, в апеляційній скарзі просить закрити кримінальне провадження з підстав відсутності в діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, водночас, не погоджується з кваліфікацією дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 191 КК України, вважаючи правильною кваліфікацію за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 191 КК України, колегія суддів вважає безпідставними щодо неправильності кваліфікації, адже, з встановлених судом обставин вбачається, що привласнивши автомобіль, який був обвинуваченому ввірений, останній ним розпорядився на власний розсуд.

Посилання захисника на те, що судовий розгляд проведено на підставі обвинувального акта, що не відповідає вимогам ст. 291 КПК України колегія суддів вважає такими, що не знайшли свого підтвердження, адже, з наявного у кримінальному провадженні обвинувального акта та зміненого обвинувального акта вбачається, що вони відповідають вимогам КПК України, підстав для повернення обвинувального акта прокурору колегія суддів не вбачає, як і не вбачає будь - яких порушень при зміні прокурором обвинувачення, яке також було здійснено з повним дотриманням вимог КПК України, і після вручення обвинуваченому та захиснику зміненого обвинувального акта, було відкладено розгляд для підготовки до захисту по зміненому обвинувальному акту.

Більш того, як вбачається з вироку, ОСОБА_11 в частині обвинувачення його по ч. 1 ст. 191 КК України по епізоду незаконного привласнення автомобіля марки «Mitsubishi» моделі «Lancer», 2006 року випускув період з кінця жовтня до початку листопада 2015 року виправданий, і в цій частині вирок суду, з врахуванням поданих апеляційних скарг та вимог ч. 1 ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду.

При цьому, є безпідставними доводи апеляційної скарги захисника з приводу того, що суд першої інстанції при постановленні вироку вдався до простого копіювання формулювання обвинувачення, як визнаючи винним ОСОБА_11 , так і виправдовуючи його, адже з і змісту вироку чітко вбачається, що виправданий ОСОБА_11 саме по епізоду незаконного привласнення автомобіля марки «Mitsubishi» моделі «Lancer», 2006 року випускув період з кінця жовтня до початку листопада 2015 року, і цей епізод не викладений в формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, а лише констатовано факт зупинки 05.11.2015 р. інспектором поліції автомобіля марки «Mitsubishi» моделі «Lancer», 2006 року випуску.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 про те, що свідок ОСОБА_22 фактично дав покази про вчинення ним кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, але за даним фактом відомості до ЄРДР не внесені, розслідування не проведено, та, на думку апелянта, за кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_22 до відповідальності прокурор ОСОБА_10 намагається притягнути ОСОБА_24 , як і доводи апеляційної скарги про наявність у діях прокурора складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 372 КК України не можуть бути прийняті колегією суддів, адже, відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта, що і було зроблено судом першої інстанції.

З приводу доводів апеляційної скарги захисника щодо того, щов травні 2016 року ОСОБА_25 подав заяву до Кагарлицького PB ГУНП Київської області в якій повідомив про зникнення з штраф майданчика транспортних засобів та цією заявою відкрите кримінальне провадження №0000342, то колегія судів зауважує, що з наявних в матеріалах провадження даних та з позиції самого ж захисника під час апеляційного розгляду вбачається, що досудове розслідування в даному кримінальному провадженні не проводиться та жодних результатів, які б могли вплинути на правильність рішення в даному провадженні не надано.

Доводи апеляційної скарги адвоката про те, що протягом травня-липня 2016 року державний виконавець ОСОБА_26 та інші невідомі особи неодноразово намагалися із застосуванням сили заволодіти штрафним майданчиком та автомобілями, які на ньому зберігались, а саме 21.07.2016 невідомі особи серед яких були співробітники ДП «Розвиток МВС України» та співробітники охоронного підприємства, насильницьким шляхом заволоділи штрафмайданчиком в АДРЕСА_2 , автомобілями, які знаходяться на штрафмайданчику та документами приймання передачі транспортних засобів, про що внесені відомості до ЄРДР за №0000548, також колегія суддів не приймає до уваги, оскільки події, по яких внесено відомості до ЄРДР за вищевказаним номером відбувалися в травні - липні 2016 року, тобто поза межами часу та обставин вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_11 , і не мають відношення для правильності встановлення обставин у даному кримінальному провадженні.

Посилання апелянта в апеляційній скарзі на невмотивованість ухвали суду першої інстанції про відмову в задоволенні заяви захисника про відвід прокурора ОСОБА_10 , не знайшли свого підтвердження, оскільки в ухвалі від 17.05.2018 суд першої інстанції чітко вказав відсутність обставин, передбачених КПК для відводу прокурора (а.с. 71 т. 3).
Не проведення в даному кримінальному провадженні слідчих (розшукових) дій, таких, як наприклад, огляд місця події (штрафмайданчика) з метою встановити під час цієї слідчої дії відсутність на спецмайданчику автомобіля марки «Mitsubishi» моделі «Lancer», 2006 року випуску, на чому наголошує захисник в апеляції, не можуть свідчити про суттєву неповноту як досудового розслідування, так і неповноту судового розгляду, оскільки, факт відсутності в січні 2016 року на спецмайданчику вказаного транспортного засобу ніким з учасників кримінального провадження, в тому числі і обвинуваченим не заперечувався. Останнім лише вказувалися інші причини його зникнення.

Відповідно до ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: 1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; 2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Колегія суддів не встановила визначених законом підстав для визнання судового розгляду неповним.

Також колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисника в частині неможливості прийняття до уваги показань свідка ОСОБА_26 , які, на думку захисту, є показаннями з чужих слів.

Показання в тому числі з чужих слів, є одним із процесуальних джерел доказів відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України. Під показаннями розуміють відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Відповідно до положень ст. 97 КПК України суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів.

При прийнятті цього рішення суд зобов`язаний враховувати: значення пояснень і показань, у випадку їх правдивості, для з`ясування певної обставини і їх важливість для розуміння інших відомостей; інші докази щодо питань, передбачених пунктом 1 цієї частини, які подавалися або можуть бути подані; обставини надання первинних пояснень, які викликають довіру щодо їх достовірності; переконливість відомостей щодо факту надання первинних пояснень; складність спростування пояснень, показань з чужих слів для сторони, проти якої вони спрямовані; співвідношення показань з чужих слів з інтересами особи, яка надала ці показання; можливість допиту особи, яка надала первинні пояснення, або причини неможливості такого допиту.

З системного аналізу кримінального процесуального закону вбачається, що для визнання допустимим доказом показання з чужих слів особи, важливою умовою є встановлення правдивості та достовірності почутої від такої особи інформації, реальності її сприйняття та відтворення.

При цьому, колегія суддів вважає, що доводи захисника про те, що показання свідка ОСОБА_26 не можна брати до уваги, оскільки це показання з чужих слів, є необґрунтованими, оскільки вищезазначений свідок надавав показання стосовно саме тих обставин, які йому відомі. Більш того, такі показання повністю узгоджуються з показаннями інших свідків, як то ОСОБА_29 , ОСОБА_27 та ОСОБА_34 .

Підстав не довіряти показанням вищезазначених свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність та приведені до присяги, у суду першої інстанції, як і у колегії суддів немає.

Таким чином, покази свідка ОСОБА_26 , суд вважає допустимими доказами по справі, вони не є показаннями з чужих слів, вказані пояснення підтверджені іншими доказами по справі, а тому зазначені показання обґрунтовано взяті судом до уваги.

Не знайшла під час судового розгляду і позиція сторони захисту щодо відсутності у ОСОБА_24 статусу особи, якій ввірено втрачене майно, оскільки дослідивши за клопотанням сторони захисту наявні у провадженні письмові докази було встановлено, що автомобіль потерпілого був переданий на зберігання та знаходився на спецмайданчику за адресою: АДРЕСА_2 , за зберігання майна на якому відповідав ОСОБА_11 , відповідно до умов договору №17 від 14.08.2014 р. про співпрацю щодо організації діяльності спецмайданчиків по зберіганню тимчасово затриманих транспортних засобів.

Щодо доводів захисника з приводу того, що всі письмові докази у провадженні є недопустимими доказами, оскільки надані не в оригіналах, а в копіях, то колегія суддів вважає їх безпідставними, адже, всі докази у провадженні здобуті стороною обвинувачення в порядку, визначеному КПК України та всі наявні у справі копії документів завірені належним чином.
Крім того, що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 про істотні порушення кримінального процесуального закону, а саме те, що засідання суду першої інстанції 03 та 04 січня 2019 року проводилося без застосування відеозаписувальних технічних засобів, що відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, тягне за собою скасування судового рішення, то ці доводи є неспроможними.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями кримінального процесуального закону України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а як вбачається з п. 7 ч. 2 цієї ж статті судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у статті 27 КПК і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко - та відеозаписувальних технічного засобу.
При перевірці матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції встановлено, що під час судового засідання 03 та 04 січня 2019 року у Кагарлицькому районному суді Київської області проводилось повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, а матеріали кримінального провадження містять технічний носій інформації, на якому зафіксовано перебіг вказаного судового засідання, який можливо прослухати та відтворити події, що відбувались в судовому засіданні 03 та 04 січня 2019 року (а.с.210-211, а.с. 212). Крім того, у матеріалах кримінального провадження містяться журнали судових засідань, на яких зафіксовані судові провадження в суді першої інстанції.
За змістом ст. 42, 46, 376 КПК захисник має право ознайомлюватися з журналом судового засідання та технічним записом судового процесу і подавати щодо них свої зауваження.
Втім, як встановив апеляційний суд, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_11 захисник ОСОБА_12 жодних зауважень на журнали судових засідань у суді першої інстанції не подавав, зокрема, щодо будь-яких неточностей чи їх неповноти.
Крім того, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 ставить питання виключно про відсутність відео фіксації судового засідання в суді першої інстанції, при цьому не наводить будь-яких порушень перебігу судового засідання чи порушень кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів законність і обґрунтованість постановленого щодо ОСОБА_11 рішення, у розумінні ст. 412 КПК.
Отже, зважаючи на наведене, а також беручи до уваги наявність повного фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, відсутність відео фіксації цих засідань не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке б перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Такі висновки узгоджуються з позицією Верховного суду в справі №708/1160/18, викладені в Постанові Верховного суду від 07.04.2020.
Що стосується доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то колегія суддів приходить до такого висновку.
Відповідно до ст. 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Під особою обвинуваченого, у контексті ст. 414 КПК України, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_11 покарання, з зазначенням цього у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, що привласнено автомобіль потерпілого, який є засобом пересування для останнього. Разом з тим, суд врахував і особу обвинуваченого, який задовільно характеризується по місцю проживання, має на утриманні двох малолітніх дітей. Обставин, що пом`якшують чи обтяжується його покарання судом не встановлено. Тому, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання обвинуваченому у виді штрафу з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю, що передбачає зберігання майна на договірних засадах в максимальному розмірі, передбаченому санкцією ст. 191 ч. 1 КК України.
З наведеного вбачається, що суд першої інстанції врахував обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі.

З урахуванням наведених обставин суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу у межах санкції ч. 1 ст. 191 КК України, з позбавленням на три роки права займатися підприємницькою діяльністю, яка передбачає зберігання майна на договірних засадах.
Підстав вважати призначене покарання явно несправедливим через м`якість, як на те вказує прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів підстав не вбачає.
Більш того, станом на час апеляційного розгляду, закінчилися строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.
Так, відповідно до вимог ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 191 КК України відноситься до нетяжкого злочину.
За приписами п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.
Згідно з ч. 5 ст. 74 КК України, за вироком суду особа може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого, таке звільнення є обов`язковим.
Закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності не є реабілітуючою підставою, у зв`язку із чим необхідна згода на звільнення особи від кримінальної відповідальності, а за відсутності такої згоди, суд вправі звільнити лише від покарання на підставі ч. 5 ст.74 КК України.
Таким чином, приймаючи рішення, суд повинен з`ясувати думку обвинуваченого щодо закриття провадження у зв`язку із закінченням строків давності і у разі його згоди звільнити від кримінальної відповідальності та закрити провадження, а при незгоді - звільнити останнього від призначеного за цією статтею покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.
Зважаючи на те, що з дня вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення, а саме з 25.01.2016 року минуло більш ніж п`ять років, відомостей про те, що перебіг строків давності переривався чи зупинявся матеріали кримінального провадження не містять, і сам ОСОБА_11 не надав згоди на звільнення його від кримінальної відповідальності, то колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення ч. 5 ст. 74 КК України та звільнити ОСОБА_11 від призначеного за ч.1 ст. 191 КК України покарання у зв`язку із закінченням на момент апеляційного розгляду строків давності, передбачених ст. 49 КК України.
Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг захисника та прокурора, разом з тим, відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України вважає за доцільне вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 04.01.2019 щодо ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 191 КК України змінити, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_11 від покарання, призначеного за вироком суду. В решті вирок суду залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_11 та прокурора Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 04.01.2019 року щодо ОСОБА_11 за ч.1 ст.191 КК України в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України змінити.

На підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнити ОСОБА_11 від покарання, призначеного за вказаним вироком суду.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4