ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1954/21 Справа № 175/3319/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2021 року, у кримінальному провадженні №0000589 стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпра, громадянина України, неодруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,, раніше судимого, останні рази: 23.07.2020 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;
08.09.2020 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі;
27.01.2021 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 05.04.2021 року вирок змінено та вважається засудженим за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ :
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 11.05.2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворими покараннями, призначеними за вироком Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 27 січня 2021 року, остаточно, за сукупністю злочинів, призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 4 місяці.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за наступних обставин.
Так, 04 травня 2020 року приблизно о 16.00 годині ОСОБА_7 прибув до магазину ТОВ «АТБ-Маркет» по вул. 8 Марта, 3 у смт. Слобожанське Дніпровського району Дніпропетровської області, де шляхом вільного доступу узяв із торгівельного стелажу приналежну Товариству пляшку віскі «Jack Daniels» об`ємом 0,5 л вартістю 337,58 грн., яку сховав до лівої зовнішньої кишені одягненої на ньому куртки, після чого направився на вихід з торгівельного залу і пройшов лінію касової зони, не здійснивши оплату за вказаний товар.
Однак, вчинивши всі дії для скоєння крадіжки чужого майна вказаною вартістю, довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_10 не зміг із причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявлений та зупинений охоронцями ТОВ «АТБ-Маркет».
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури просить вирок скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23.07.2020 року та вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.01.2021 року, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначив про те, що суд, при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень обвинуваченому ОСОБА_7 , не врахував наявність вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23.07.2020 року, який не було враховано вироками Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08.09.2020 року та Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.01.2021 року, що призвело до неправильного застосування положення закону України про кримінальну відповідальність.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні, підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури, просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок в цій частині.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник заперечували проти апеляційної скарги прокурора, вважали вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим у зв`язку з чим просили залишити його без змін.
Представник потерпілого до зали суду не з`явився, був повідомлений про дату та час судового засідання належним чином, заяв або клопотань про поважність причин неприбуття до суду не надходило, у зв`язку з чим, апеляційний розгляд було проведено у його відсутність.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд дійшов висновку, що вони є слушними з огляду на таке.
Так, вироком суду, ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворими покараннями, призначеними за вироком Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 27 січня 2021 року, остаточно, за сукупністю злочинів, призначити покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 4 місяці.
В той же час, вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23.07.2020 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
Крім того, ОСОБА_7 було також засуджено вироками Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08.09.2020 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці та Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.01.2021 року, з урахуванням ухвали Дніпровського апеляційного суду від 05.04.2021 року, за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.
При цьому, зазначеними вироками при визначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень не було враховано вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23.07.2020 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відтак, оскільки події, за які ОСОБА_7 засуджений цим вироком мали місце 04.05.2020 року, тобто до постановлення вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23.07.2020 року, суд першої інстанції повинен був застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Таким чином, призначаючи покарання за сукупністю кримінальних правопорушень ОСОБА_7 у вигляді 3 років 4 місяців позбавлення волі, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, що в даному випадку є підставою для скасування вироку в цій частині та ухвалення нового відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Обираючи вид та розмір покарання, апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, яке згідно статті 12 КК України є нетяжким злочином; дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово, а саме 26 разів, судимий, за місцем мешкання характеризується задовільно, є інвалідом ІІ групи, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання, до яких суд першої інстанції правильно відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також наявність обставин, що обтяжують покарання до яких віднесено рецидив кримінальних правопорушень.
У даному випадку, апеляційний суд доходить до висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе виключно в умовах ізоляції його від суспільства, у зв`язку з чим вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі з застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки саме таке покарання буде достатнім та виконає мету покарання, відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23.07.2020 року та вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.01.2021 року, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4