ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 601/473/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/91/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 cт.156 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 квітня 2021 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представника потерпілої адвоката ОСОБА_9

законного представника потерпілої ОСОБА_10

потерпілої ОСОБА_11

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Тернополі, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000374 від 16 грудня 2019 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_12 на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 28 грудня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, із середньою освітою, не працюючого, раніше несудимого

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченного ч.2 ст.156 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі з позбавленням парва обіймати певні посади та займатися певною діяльністю на строк 3 (три) роки.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з часу фактичного затримання 16 грудня 2019 року.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід, застосований до обвинуваченого ОСОБА_7 у виді тримання під вартою, залишено без змін та продовжено до 28 лютого 2021 року.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, 16 грудня 2019 року о 14 годині у ОСОБА_7 , який перебував неподалік домогосподарства сім`ї ОСОБА_13 , що на АДРЕСА_2 , знаючи, що у будинку проживає малолітня ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виник умисел спрямований на вчинення щодо малолітньої розпусних дій з метою статевого збудження та задоволення своєї статевої пристрасті.

З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 прикриваючись добрими намірами, спрямованими на пригощання дітей солодащами, узяв із собою цукерки та постукав у двері будинку АДРЕСА_2 .

Після того, як двері відчинив неповнолітній ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_7 пригостив його цукерками та попросив покликати на розмову малолітню ОСОБА_15 .

Оскільки в будинку знаходилась няня дітей ОСОБА_16 , яка могла перешкодити ОСОБА_7 довести свій злочинний намір до кінця, останній залишив будинок потерпілої. Однак, через деякий час повернувся до будинку та, постукавши у двері, попросив неповнолітнього ОСОБА_14 повернути йому частину цукерок та покликати малолітню ОСОБА_11 на вулицю для розмови.

Виманивши малолітню ОСОБА_11 , з будинку на двір, ОСОБА_7 , з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, провів дитину до входу у садок, за паркан, щоб не бути поміченим для перехожих з вулиці та родичів з будинку, де просунув свою праву руку в її труси та розпочав гладити статевий орган малолітньої ОСОБА_11 , а також проводити інші непристойні дотики з метою свого статевого збудження та задоволення статевої пристрасті, чим вчинив розпусні дії, щодо малолітньої ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_12 вважає вирок Кременецького районного суду незаконним та необґрунтованим з тих мотивів, що судом допущено неповноту судового розгляду; висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження; судом істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону і неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що у формулюванні фабули кримінального правопорушення суд допустив неправдиві дані стосовно того, що ОСОБА_7 , пригостивши цукерками ОСОБА_14 , просив покликати малолітню ОСОБА_11 ..

Вказуючи на неповноту судового розгляду, звертає увагу, що суд не провів допиту малолітньої потерпілої і не створив умов, за яких проведення допиту було б можливим, а натомість суд надав можливість прокурору ставити виключно навідні запитання потерпілій.

Також зазначає, що суд не дав належної оцінки показанням експертів стосовно того, що на змивах з рук ОСОБА_7 відсутні статеві клітини особи жіночої генетичної статі.

На думку апелянта, в судовому засіданні не підтверджено достовірними доказами зміст обвинувачення, зокрема того, що ОСОБА_7 вчиняв розпусні дії відносно малолітньої ОСОБА_17 .

Апелянт вважає, що неповнолітній свідок ОСОБА_14 надав суду суперечливі, неповні і дуже обмежені покази та оскільки він є братом потерпілої і сином законного представника, він схильний до впливу на нього старших і тому його свідчення не можуть братися до уваги.

Вказує, що під час допиту свідка ОСОБА_18 (класного керівника ОСОБА_11 ), суд оглядав зошит, в якому потерпіла записувала свої переживання в процесі роботи з практичним психологом, однак з цим зошитом сторона обвинувачення не була ознайомлена.

Захисник звертає увагу, що суд виклав показання потерпілої, надані слідчому, які не отримав безпосередньо в судовому засіданні і послався на них як на належний та допустимий доказ, не усунувши суперечності в показаннях свідка ОСОБА_14 та потерпілої щодо деяких обставин справи.

На думку захисника судом не було детально досліджено та не отримав належної оцінки витяг з ЄРДР, в який внесено відомості зі слів потерпілої і які суперечать з показаннями обвинуваченого.

Стверджує про відсутність належної правової оцінки судом висновку експерта № 2 від 16 січня 2020 троку та висновку експерта № 3 щодо епітальних клітин, виявлених у змивах рук ОСОБА_7 та ОСОБА_11 .

Як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону вказує на те, що повідомлення про підозру вручено не уповноваженою на це особою та без участі захисника, що є грубим порушенням права на захист ОСОБА_7 .

Зважаючи на поганий стан здоров`я обвинуваченого та необхідність для нього стаціонарного лікування, апелянт вважає, що ігнорування цих фактів судом носить по відношенню до її підзахисного ознаки катування, а незастосування положень ч.2 ст.84 КК України свідчить про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Просить скасувати вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 28 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 та винести новий вирок, яким його виправдати.

Обвинувачений ОСОБА_7 у поданій ним апеляційній скарзі вважає, ухвалений відносно нього вирок незаконним та необґрунтованим, оскільки він не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Вказує, що суд дав неправильну правову оцінку його показанням, а також не врахував, що під час допиту малолітньої ОСОБА_19 її мати підказувала про що їй говорити, що ставить під сумнів такий доказ.

Стверджує про невідповідність висновку суду, викладеному у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, яке, на думку апелянта, полягає в тому, що протоколи проведення слідчого експерименту досліджені з порушенням вимог ст.23 КПК України.

Вказує на недопустимість як доказу експертизи ДНК з мотивів недостовірності матеріалу, на підставі якого проводилась експертиза.

На думку апелянта, вищенаведені обставини свідчать про те, що суд не дотримався положень ст.94 КПК України під час оцінки доказів.

Зазначає, що суд не врахував його похилий вік, та відсутність судимостей.

Просить скасувати вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 28 грудня 2020 року та повернути на новий розгляд до суду першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав подану ним та його захисником ОСОБА_12 апеляційні скарги і просить скасувати вирок суду першої інстанції та повернути матеріали провадження на новий розгляд або пом`якшити призначене йому судом покарання, яке він вважає надто суворим; захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , який також підтримав подані апеляційні скарги та просить скасувати вирок місцевого суду і закрити провадження у справі, у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину; прокурора, представника потерпілої адвоката ОСОБА_9 та законного представника потерпілої ОСОБА_20 - ОСОБА_10 , які вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 28 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 вважають законним та обґрунтованим, а покарання обране судом обвинуваченому таким, що повністю відповідає характеру та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину і тому просять залишити його без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст.370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, дослідивши докази надані стороною обвинувачення та прийшовши до переконання про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, дотримався вказаних вимог закону.

З матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення.

При цьому, суд дотримався приписів, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

За змістом ст.91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Ретельно перевіривши надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав їм у відповідності з вимогами ст. 94 КПК належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, досудове та судове слідство проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Таких порушень цього закону, які були б істотними та потягли за собою скасування судового рішення, у справі не допущено, а висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчинені розпусних дій щодо малолітньої особи суд зробив на підставі ретельно досліджених в судовому засіданні і детально викладених у вироку доказів.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , суд у вироку належним чином проаналізував показання допитаних в судовому засіданні обвинуваченого, свідків, потерпілої, а також протоколи слідчих процесуальних дій і висновки судово-медичних експертиз, які, у своїй сукупності, доводять винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Так, допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_14 , який є братом малолітньої ОСОБА_11 , ствердив, що коли ОСОБА_7 покликав його сестру ОСОБА_15 у двір і повів у садок, то він спостерігав за ними із вікна будинку, а згодом із-за забору. Побачивши, що ОСОБА_7 запихає руку в штани Ірини, він схопив сокиру і побіг за обвинуваченим, який злякавшись утік, а після цього подзвонив у поліцію.

Опис ОСОБА_14 тих дій, які вчиняв ОСОБА_7 щодо ОСОБА_11 , що зафіксовано звукозаписом судового засідання, дає підстави характеризувати їх як протизаконні дії сексуального характеру щодо малолітньої особи.

Показання свідка ОСОБА_14 об`єктивно стверджуються дослідженим судом першої інстанції протоколом огляду предмета від 21 лютого 2020 року, відповідно до якого на оптичному носії CD-R, 700 MB, 52X SPEED, 80 min міститься аудіофайл, яким збережено телефонний дзвінок на лінію 102 ГУНП в Тернопільській області зроблений ОСОБА_14 , в якому він повідомляє, що візуально знайомий йому чоловік, принісши до них додому цукерки та покликавши таким чином його сестру у двір, відвід її за паркан і вчиняв відносно неї розпусні дії, які він описав у своїх свідченнях.

Також, під час проведення слідчого експерименту свідок ОСОБА_14 , в присутності своєї матері ОСОБА_10 та практичного психолога ОСОБА_21 , детально розповів та описав події, що мали місце 16 грудня 2019 року за участі ОСОБА_7 та його сестри ОСОБА_11 , розповів які розпусні дії вчиняв обвинувачений, а також показав місце, звідки він спостерігав за ними і де він взяв сокиру, щоб налякати ОСОБА_7 і припинити його розпусні дії по відношенню до ОСОБА_11 (т.1 а. п.260-273)

Висновком судово-психіатричного експерта № 07 від 16 січня 2020 року, який був предметом дослідження суду першої інстанції, стверджується, що ОСОБА_14 не схильний до підвищеного фантазування, розумів характер та значення вчинених щодо його сестри неправомірних дій і здатний правильно сприймати, запам`ятовувати та відтворювати обставини, що мають значення у справі та давати покази. (т.1 а.п.240-241)

Крім того, відповідно до протоколу пред`явлення для впізнання від 16 грудня 2019 року свідок ОСОБА_14 , в присутності своєї матері ОСОБА_10 та практичного психолога ОСОБА_21 , попередньо назвавши ознаки, за якими він може впізнати, вказав на ОСОБА_7 , як на особу, яка того ж дня близького 14 год. 40 хв. засовував руку у штани його малолітньої сестри ОСОБА_11 (т.1 п. п.208-2909)

Доводи захисника ОСОБА_12 щодо недопустимості доказів неповнолітнього свідка ОСОБА_14 , з мотивів їх суперечливого характеру та можливості впливу на нього старших, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки свідчення вказаного свідка є незмінними та послідовними як під час досудового слідства (при проведенні слідчого експерименту, впізнання), так і в суді першої інстанції. При цьому, судово-психіатричним експертом категорично стверджується, що за розвитком інтелектуально-мнестичної сфери він здатний правильно сприймати, запам`ятовувати та відтворювати обставини, що мають значення у справі.

Надуманим колегія суддів вважає твердження, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 , про дослідження місцевим судом протоколу проведення слідчого експерименту з порушенням вимог ст.23 КПК України.

Статтею 23 КПК України регламентовано принцип безпосередності дослідження судом доказів.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо.

Аналіз матеріалів кримінального провадження дає колегії суддів підстави для висновку, що ці вимоги кримінального процесуального закону при дослідженні місцевим судом як протоколу слідчого експерименту, так і інших доказів були дотримані.

Також, допитана в суді першої інстанції потерпіла малолітня ОСОБА_11 , в присутності законного представника та адвоката фактично підтвердила вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 дії, інкриміновані йому як кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.156 КК України.

Доводи захисника ОСОБА_12 стосовно того, що судом не було створено належних умов для допиту потерпілої і вона відповідала лише на навідні питання прокурора, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Із звукозапису судового засідання вбачається, що малолітня ОСОБА_11 під час допиту поводилась скуто та замкнено та відповідала в основному на запитання представника потерпілої адвоката ОСОБА_9 , на одне з яких вона ствердно відповіла, що ОСОБА_7 запихав свою руку їй в трусики.

Така поведінка потерпілої під час допиту, в силу її малолітнього віку та психоемоційних особливостей характеру, властивих малолітнім, а також з урахуванням обстановки судового засідання, в якому був присутній обвинувачений, на думку колегії суддів, є характерною для подібної ситуації. Тому, твердження сторони захисту про неналежні умови допиту потерпілої є надуманими, а те, що вона відповідала лише на навідні питання прокурора не відповідає дійсності.

Крім того, на підтвердженням достовірності показань потерпілої ОСОБА_11 суд першої інстанції обґрунтовано навів висновок судово-психіатричного експерта № 07 від 16 січня 2020 року, яким підтверджено, що загальний психологічний розвиток ОСОБА_11 відповідає її віку; схильності до фантазування у неї не виявлено; характер та значення вчинених щодо неї розпусних дій не розуміє, але здатна сприймати зовнішню сторону подій, запам`ятовувати їх та відтворювати.(т.1 а. п.243-244)

Колегія суддів погоджується з доводами захисника ОСОБА_12 про те, що наведені у вироку суду першої інстанції показання потерпілої ОСОБА_11 булу надані нею під час її допиту на досудовому слідстві і тому не можуть вважатись доказом в силу приписів ст.23 КПК України.

Проте, свідчення малолітньої потерпілої ОСОБА_11 безпосередньо в суді першої інстанції, об`єктивно підтверджується комплексом інших доказів, досліджених судом, належність і допустимість яких сумніві у колегії суддів не викликає, та сукупність яких доводить обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні розпусних дій по відношенню до малолітньої ОСОБА_11 стверджується також дослідженими судом першої інстанції висновками судово-медичних експертиз, аналіз яких судом першої інстанції підтверджує факт контактування обвинуваченого ОСОБА_7 з потерпілою ОСОБА_11 у спосіб, який може характеризувати розпусні дії щодо останньої.

Так, за результатами судово-медичного експертного дослідження № 1, проведеного з 23 грудня 2019 року по 15 січня 202о рік, у піднігтьовому вмісті рук ОСОБА_7 виявлено епітальні клітини, які могли виникнути за рахунок клітин (у тому числі й слизових оболонок) ОСОБА_11 (т.1 а. п.281-283)

Експертними висновками № 2, проведеним з 02 січня по 16 січня 2020 року, та № 3, проведеним з 24 грудня 2019 року по 15 січня 2020 року, підтверджено, що сліди, виявлені у тампонах змивах з рук ОСОБА_7 можуть походити за рахунок змішування власних клітин ОСОБА_7 та клітин ОСОБА_11 , а в тампонах змивів з рук малолітньої ОСОБА_11 знайдено епітальні клітини, походження яких від самої ОСОБА_11 не виключається та допускається наявність домішків клітин ОСОБА_7 у цих об`єктах. (т.1 а. п.214-215, 286-287)

Достовірність проведених експертних досліджень, а також відповідність експертних висновків методології їх проведення підтвердили у суді першої інстанції експерти ОСОБА_22 та ОСОБА_23 .

Окрім того, експерт ОСОБА_22 пояснила, що виявлені у піднігтьовому вмісті рук ОСОБА_7 клітини не походять від дотику до обличчя, а може бути дотиком до слизової піхви чи прямої кишки. При цьому, експерт ствердила, що ці клітини виникли в піднігтьовому вмісті рук ОСОБА_7 внаслідок скользящої чи динамічної дії, які потрапили туди зі слизової оболонки, по якій скользили, рухались пальці.

Такий механізм походження об`єктів, що були предметом судово-медичного цитологічного дослідження, на переконання колегії суддів, підтверджує показання свідка ОСОБА_14 та потерпілої ОСОБА_11 щодо характеру дій обвинуваченого по відношенню до малолітньої потерпілої, який органом досудового розслідування та судом кваліфіковано як розпусні дії щодо малолітньої особи.

Доводи захисника ОСОБА_12 щодо відсутності належної оцінки показанням експертів стосовно того, що на змивах з рук ОСОБА_7 відсутні статеві клітини особи жіночої генетичної статі є надуманими, оскільки у висновку експерта № 2, про який вказує апелянт, зазначено не про відсутність статевих клітини особи жіночої генетичної статі на змивах з рук ОСОБА_7 , а про те, що знайдено епітальні клітини особи, статеву належність якої встановити не вдалося.

В подальшому, експерт ОСОБА_23 пояснила, що встановити статеву приналежність епітальних клітин, виявлених на змивах з рук ОСОБА_7 , було неможливо через деструктивні зміни в ядрах клітин, однак по груповій приналежності крові експертом зроблено висновок, що сліди на руках ОСОБА_7 могли утворитись за рахунок змішування його власних клітин та клітин особи, група крові якої така ж як в ОСОБА_11 .

Безпідставними колегія суддів вважає твердження захисника ОСОБА_8 щодо порушення прав обвинуваченого ОСОБА_7 при отримання зразків для проведення експертиз, оскільки вказані процесуальні дії проводились з дотриманням положень ст.ст.242, 245 КПК України і за наявності відповідних постанов прокурора, що відображено у протоколах про отримання зразків для проведення експертизи від 16 грудня 2020 року, які без жодних зауважень підписані особою, у якої проведено відбір взірців ( ОСОБА_7 ) та понятими.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо недопустимості як доказу експертизи ДНК з мотивів недостовірності матеріалу, на підставі якого проводилась експертиза, про що він зазначає в апеляційній скарзі, оскільки вони є не конкретизовані та жодним чином не аргументовані. Не наведено апелянтом доводів на їх підтвердження і під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції.

Твердження захисника ОСОБА_12 , наведені в апеляційній скарзі, про неправильно викладену фабулу обвинувачення, оскільки, на думку апелянта не доведено, що ОСОБА_7 , пригостивши цукерками ОСОБА_14 , просив покликати малолітню ОСОБА_11 , колегія суддів вважає необґрунтованими.

Розбіжності у формулюванні обвинувачення, на які вказує апелянт, є несуттєвими, повністю спростовуються показаннями свідка ОСОБА_14 та безпосередньо обвинуваченого ОСОБА_7 , наданими ними в суді першої інстанції, і жодним чином не впливають на правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 органом досудового розслідування і судом.

Що стосується показань свідка ОСОБА_18 та зошиту, в якому потерпіла записувала свої переживання в процесі роботи з практичним психологом, про не ознайомлення з яким сторони захисту вказує адвокат ОСОБА_12 , то суд першої інстанції навів у вироку лише показання свідка, як вчителя потерпілої, стосовно її характеристики малолітньої ОСОБА_11 .. Зошит, про який вказує захисник, не є доказом по справі і тому, жодних відомостей про будь-яку інформацію із вказаного зошиту чи оцінки його як доказу у вироку не наведено. Тому, доводи апелянта про не відкриття стороні захисту вказаного зошиту в порядку ст.290 КПК України колегія суддів вважає безпідставними.

Витяг з ЄРДР, про неналежну правову оцінку якого вказує захисник ОСОБА_12 , не є процесуальним джерелом доказів, в контексті положень ст.84 КПК України, оскільки реєстр є лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до реєстру.

Що стосується доводів сторони захисту про вручення підозри обвинуваченому ОСОБА_7 неуповноваженою особою та без участі захисника, як підставу для скасування вироку через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, то колегія суддів вважає їх безпідставними та необґрунтованими з огляду на наступне.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, повідомлення про підозру від 17 грудня 2020 року ОСОБА_7 за ч.2 ст.156 КПК України підготовлено старшим слідчим СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_24

Вручено цю підозру ОСОБА_7 слідчим СВ Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_25 .

Відповідно до постанови про доручення розслідування кримінального провадження групі слідчих від 16 грудня 2020 року, винесеної заступником начальника слідчого управління ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_26 , слідчі ОСОБА_24 та ОСОБА_25 входять в групу слідчих, яким доручено розслідувати кримінальне провадження № 0000374 від 16 грудня 2019 р. за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України. (т.1 а. п.202-203)

Загальні положення, які регулюють питання процедури повідомлення про підозру, містяться в главі 22 КПК України.

Так, частиною першою статті 276 КПК України передбачені випадки, в яких повідомлення про підозру здійснюється обов`язково в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу. Частиною другою статті 276 КПК України встановлено, що у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа (особа, якій законом надано право здійснювати затримання) зобов`язані невідкладно повідомити підозрюваному про його права, передбачені статтею 42 цього Кодексу. Після повідомлення про права слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа зобов`язані також детально роз`яснити кожне із зазначених прав, якщо підозрюваний висловить прохання про це (частина третя статті 276 КПК України).

Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 11 грудня 2019 року по справі № 536/2475/14-к проведено системний аналіз норм глави 22 КПК України, з якого вбачається, що процедуру здійснення повідомлення про підозру особі можна умовно поділити на такі етапи:

1) етап прийняття рішення щодо необхідності здійснення особі повідомлення про підозру, який передбачає перевірку підстав здійснення такого повідомлення згідно з частиною першою статті 276 КПК України, дотримання процесуальних гарантій під час проведення тих чи інших слідчих або оперативно-розшукових дій або застосування запобіжних заходів, які вчинялись до моменту здійснення такого повідомлення. На цьому етапі відбувається формування волевиявлення уповноваженої посадової особи (слідчого або прокурора) про необхідність здійснення повідомлення про підозру. Потрібно також зауважити, що законодавство передбачає можливість (у разі необхідності) зміни волевиявлення щодо здійснення повідомлення про підозру у формі зміни раніше повідомленої або ж повідомлення нової підозри в порядку, визначеному статтею 279 КПК України;

2) етап об`єктивації/вираження сформованого внутрішнього волевиявлення уповноваженої посадової особи щодо прийнятого рішення в зовнішню форму шляхом складання тексту повідомлення про підозру відповідно до вимог, передбачених статтею 277 КПК України, та його підписання;

3) етап доведення інформації до відома адресата, щодо якого прийняте рішення про повідомлення про підозру, шляхом безпосереднього вручення його тексту особі згідно зі статтею 278 КПК України. На цьому етапі відбувається також повідомлення прав підозрюваному, а в разі якщо підозрюваний висловить відповідне прохання, то йому зобов`язанні детально роз`яснити кожне із зазначених прав (частина третя статті 276 КПК України).

Серед завдань кримінального провадження, окреслених у статті 2 КПК України, законодавець визначив такі, як захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

В контексті приписі вищевказаних правових норм, гарантії захисту прав підозрюваного як учасника кримінального провадження досягається саме на етапі формування та об`єктивації волевиявлення щодо повідомлення про підозру уповноваженим на це суб`єктом, яке включає в себе:

1) перевірку підстав для повідомлення підозри (стаття 276 КПК України) та виконання вимог щодо реалізації цих підстав, передбачених, зокрема, нормами статті 216 цього Кодексу щодо дотримання правил підслідності;

2) складання та підписання такого повідомлення про підозру виключно прокурором або слідчим за погодженням з прокурором, тобто особою, яка уповноважена здійснювати повідомлення про підозру відповідно до вимог пунктів 1 та 8 частини першої статті 277 КПК України, а також реалізацію (за необхідності) ними повноважень щодо повідомлення нової або зміни раніше повідомленої підозри в порядку, визначеному статтею 279 цього Кодексу.

Зазначення у даному випадку у повідомленні про підозру прізвища, посади та підпису слідчого ОСОБА_24 підтверджує те, що саме цей слідчий є тією посадовою особою, яка вважає повідомлення про підозру ОСОБА_7 законним та обґрунтованим.

Вручення процесуального документа (повідомлення про підозру), а також повідомлення і роз`яснення (за необхідності) прав підозрюваному є кінцевим етапом, яким завершується процедура здійснення повідомлення про підозру. Однак саме по собі вручення тексту повідомлення про підозру не тим слідчим, який його склав, за умови, що його було прийнято, перевірено, складено та підписано уповноваженим на це статтею 277 КПК України суб`єктом і з урахуванням того, що обидва слідчих входять до групи слідчих, яким у визначеному законом порядку доручено розслідувати вказане кримінальне провадження, не порушує права на захист ОСОБА_7 , як про це стверджує в апеляційній скарзі його захисник ОСОБА_12 ..

Відсутність захисника ОСОБА_12 при врученні ОСОБА_7 повідомлення про підозру 17 грудня 2020 року також не може вважатися порушенням права на захист останнього.

Матеріалами провадження підтверджується, що після затримання ОСОБА_7 слідчим повідомлено регіональний центр з надання безоплатної правової допомоги у Тернопільській області про залучення адвоката для захисту його прав та законних інтересів ОСОБА_7 .. Проте, неприбуття адвоката на процедуру вручення підозри, на думку колегії суддів, не є перешкодою для вчинення цієї процесуальної дії, оскільки слідчий повинен був дотриматись вимог ч.2 ст.278 КПК України, згідно якої письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання, а в силу ст.52 КПК України участь захисника у даному кримінальному провадженні не є обов`язковою.

Колегія суддів також звертає увагу, що повідомлення про підозру від 17 грудня 2020 року ОСОБА_7 отримав без жодних зауважень щодо його вручення, а 26 лютого 2021 року, в присутності захисника ОСОБА_12 , підозрюваному ОСОБА_7 вручено повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри.

Безпідставними колегія суддів вважає доводи захисника ОСОБА_12 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та наявність підстав для скасування вироку згідно ст.413 КПК України.

Посилання сторони захисту на поганий стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 , неналежну правову оцінку місцевим судом таких доводів та необхідність звільнення від покарання обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі ч.2 ст.84 КК України є необґрунтовані і такі, що не ґрунтуються на вимогах закону.

Згідно приписів ч.2 ст.84 КК України особа, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. Проте, будь-які докази щодо захворювання ОСОБА_7 на тяжку хворобу, що перешкоджає йому відбуванню покарання, в матеріалах провадження відсутні і стороною захисту не наведені.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що досліджені судом першої інстанції докази, у своїй сукупності, свідчать про те, що місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої особи.

Підстав для сумніву в правильності оцінки зібраних досудовим слідством та досліджених судом першої інстанції доказів щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, в колегії суддів немає. Обґрунтованих доводів з цього приводу не наведено як в апеляційних скаргах, так і безпосередньо під час перегляду вироку в апеляційному порядку.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо надмірної суворості призначеного йому покарання.

Як слідує зі змісту вироку, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним злочину; особу обвинуваченого; його вік та стан здоров`я; те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності; відсутність як пом`якшуючих, так і обтяжуючих вину обставин і обрав йому максимальне покарання, передбачене санкцією статті обвинувачення у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 3 роки.

На думку колегії судді, покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_7 не узгоджується з приписами стст.50, 65 КК України, якими регламентовано мету та загальні засади призначення покарання.

Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

У роз`ясненнях, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7 звертається увага судів на те, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимоги ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 є особою похилого віку; раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався; на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває; має ряд захворювань, таких як гіпертонічна хвороба, гіпертонічна ретинопатія ока, дисцикуляторна енцелофатія, хронічний холецестит; обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , хоч і не виходить за межі, встановлені санкцією ч.2 ст.156 КК України, але за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, а тому його слід пом`якшити, що відповідно до ч.2 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Окрім ого, як особа похилого віку, ОСОБА_7 ніде не працює, а тому, на думку колегії суддів, немає підстав призначати йому додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання слід змінити, та пом`якшити ОСОБА_7 покарання, обравши його в межах санкції статті обвинувачення, не у максимальному розмірі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 414, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_12 задовольнити частково. Вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 28 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України змінити, пом`якшивши ОСОБА_7 покарання до 6 (шести) років позбавлення волі без позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

В решті вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 28 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримаються під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.