ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/177/21 Справа № 192/629/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000150 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Солоне Солонянського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, розлученого, маючого на утриманні матір 1952 р.н., з інвалідністю І групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 19 листопада 2018 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 125 КК України до громадських робіт на строк 200 годин;

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 369, ч. 2 ст. 389 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 369 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік зі спеціальною конфіскацією 5000 гривень, які являються предметом злочину;
- за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту на строк 3 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 70 ККУкраїни, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік зі спеціальною конфіскацією 5000 гривень, які являються предметом злочину.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного цим вироком покарання, 10 днів обмеження волі, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України відповідає вісімдесяти годинам громадських робіт - невідбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19.11.2018 року, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 10 днів зі спеціальною конфіскацією 5000 гривень, які являються предметом злочину.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з дня прибуття і постановки останнього на облік у виправному центрі.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

19 листопада 2018 року вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_9 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України і призначено йому покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин.
13 грудня 2018 року вищевказаний вирок набрав законної сили та 17 листопада 2018 року ОСОБА_9 за розпорядженням був направлений для виконання до Солонянського районного відділу Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України.
07 лютого 2019 року ОСОБА_7 був викликаний інспектором Солонянського РВ Південно-Східного МРУ ВКПП Міністерства юстиції України, ознайомлений з порядком відбування покарання, попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт, а також попереджений про обов`язкову явку 11.02.2019 року до Солонянської об`єднаної територіальної громади для складання графіку виконання громадських робіт та визначення їх виду.

11.02.2019 року ОСОБА_7 прибув до Солонянської об`єднаної територіальної громади та був ознайомлений під підпис з графіком відбування громадських робіт на лютий 2019 року.

Однак ознайомившись з графіком виконання громадських робіт, ОСОБА_7 у лютому 2019 року громадські роботи не відбув в повній мірі, оскільки з запланованих згідно графіку 64 годин громадських робіт останній відпрацював всього 8 годин. В подальшому ОСОБА_7 для відбування громадських робіт не прибув та представників Солонянського РВ Південно-Східного МРУ ВКПП Міністерства юстиції України та Солонянської об`єднаної територіальної громади про можливі поважні причини свого неприбуття не повідомив.

22.02.2019 року від ОСОБА_7 було відібрано пояснення, де він вказав, що категорично відмовляється відпрацьовувати громадські роботи.

15.03.2019 року ОСОБА_7 був викликаний до Солонянського РВ Південно-Східного МРУ ВКПП Міністерства юстиції України, де пояснив, що він категорично відмовляється виконувати покарання у виді громадських робіт.

Всього з 11.02.2019 року на час винесення вироку із запланованих до відпрацювання 200 годин громадських робіт, без поважної причини і виправдовуючого документу ОСОБА_7 не відпрацював 192 години, тобто здійснив невихід більше 2 разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин, не виконав встановлених обов`язків та порушив порядок і умови відбування покарання, що відповідно до ч. 3 ст. 40 КВК України є ухиленням від відбування покарання у виді громадських робіт.

Також встановлено, що заступник начальника сектору превенції Солонянського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області капітан поліції ОСОБА_10 , призначений на посаду відповідно до Наказу ГУНП в Дніпропетровській області № 293 від 06.09.2018 року, відповідно до ст. ст. 1, 17 Закону України «Про Національну поліцію», Примітки до ст. 364 КК України є особою, яка постійно здійснює функції представників Національної поліції України центрального виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і прав свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, у зв`язку з чим є службовою особою.

Приблизно о 17-00 год. 20.03.2019 року, заступник начальника сектору превенції Солонянського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області капітан поліції ОСОБА_10 , перебуваючи в добовому наряді в якості відповідального від керівництва, в ході виконання службових обов`язків, а саме, розгляду матеріалів зареєстрованих до Єдиного обліку в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події за № 1471 від 19.03.2019 року за матеріалами Солонянського районного відділу філії Державної установи «Центр Пробації» у Дніпропетровській області, про ухилення ОСОБА_7 від виконання покарання у виді 200 годин громадських робіт за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2018 року, було викликано для опитування в порядку ст. 33 Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_7 .

Під час безпосереднього спілкування між заступником начальника сектору превенції Солонянського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області капітаном поліції ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , котра відбулася в кімнаті «Прийому громадян» адміністративної будівлі Солонянського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області розташованого за адресою: Дніпропетровська область, Солонянський район, смт. Солоне, вул. Строменко, буд. 1, останній, реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, направлений на пропозицію та надання службовій особі неправомірної вигоди за не вчинення нею в його інтересах, дій з використанням наданої їй влади чи службового становища, а саме вирішення питання, щодо не притягнення до кримінальної відповідальності передбаченої ч. 1 ст. 389 КК України, діючи умисно і цілеспрямовано, будучи достовірно обізнаним про те, що вказана особа є такою, що постійно здійснює функції представника влади, висловив пропозицію надання та надав їй неправомірну вигоду у розмірі 5000 грн., за не вчинення дій відносно нього, з використанням наданої йому влади, а саме за не притягнення його до кримінальної відповідальності за вказане правопорушення.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок, в частині призначення покарання, скасувати, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 369 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту строком на 3 місяці.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, до покарання призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19.11.2018 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 10 днів обмеження волі.

Відповідно до ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави грошові кошти у сумі 5000 грн., які є предметом злочину.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції у цьому провадженні підлягає скасуванню, в частині призначення покарання за ч. 1 ст. 369 КК України, з підстави неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що санкція ч. 1 ст. 369 КК України, в редакції Закону № 770-VIІІ від 10.11.2015 року, передбачає покарання у виді штрафу від 500 до 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або обмеження волі на строк від 2 до 4 років, або позбавлення волі на той самий строк. Проте, суд першої інстанції, на думку прокурора, вищезазначені вимоги законодавства порушив, а саме призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік зі спеціальною конфіскацією 5000 грн., яке не передбачено санкцією ч. 1 ст. 369 КК України, при цьому посилання на наявність підстав передбачених ст. 69 КК України, як в мотивувальній, так і резолютивній частині вироку відсутнє, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Окрім того, прокурор зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Враховуючи вимоги п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави.
Отже, на думку прокурора, суд першої інстанції, в порушення зазначених вимог кримінального закону, призначив ОСОБА_7 покарання без застосування ст. ст. 96-1, 96-2 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, прохав залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався не в повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 369, ч. 2 ст. 389 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними, та зазначає наступне.

Як вбачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 1 ст. 369 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік зі спеціальною конфіскацією 5000 гривень, які являються предметом злочину.
Так, за змістом ч. 1 ст. 65 КК України та роз`яснень, які містяться у абз. 2 п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення.

Санкція ч. 1 ст. 369 КК України, в редакції Закону № 770-VIII від 10.11.2015 року, передбачає покарання у виді штрафу від п`ятисот до семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або обмеження волі на строк від двох до чотирьох років, або позбавлення волі на той самий строк.

Проте, суд першої інстанції вищезазначені вимоги законодавства порушив, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік зі спеціальною конфіскацією 5000 грн., яке не передбачено санкцією ч. 1 ст. 369 КК України, що, на думку колегії суддів, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів також зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно п. п. 1, 4 ч. 2 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Таким чином, при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції безпідставно не застосував вказані вище положення ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальнуконфіскацію у власність держави грошових коштів у сумі 5 000 гривень, які є предметом злочину, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Згідно з ч. 1 ст. 421 КПК України КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням, відповідно до вимог ст. 420 КПК України, нового вироку, про що обґрунтовано ставить питання прокурор в апеляційній скарзі.
Згідно положень ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до ст. 67 КК України, колегією суддів не встановлено.
Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України, колегія суддів визнає його щире каяття. Колегія суддів також приймає до уваги, що на утриманні ОСОБА_7 перебуває його матір 1952 р.н., яка є інвалідом І групи.
Але вказана обставина сама по собі не може бути підставою для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, або призначення йому покарання з застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України, або штрафу, оскільки ОСОБА_7 не працює, раніше неодноразово судимий, не забажав виконувати покарання у виді 200 годин громадських робіт, заявивши, що він не зобов`язаний збирати фантики на дорозі.
При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання:
- за ч. 1 ст. 369 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту на строк 3 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 70 ККУкраїни, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, слід призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, до покарання призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19.11.2018 року та остаточно слід призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 10 днів.
На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави грошові кошти у сумі 5000 гривень, які є предметом злочину.
В решті вирок суду слід залишити без змін.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, перевиховання та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 , - задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:
- за ч. 1 ст. 369 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту на строк 3 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 70 ККУкраїни, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, до покарання призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19.11.2018 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 10 днів.
На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави грошові кошти у сумі 5000 гривень, які є предметом злочину.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4