КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 березня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
адвоката, який діє в інтересах
заявника ОСОБА_6 ОСОБА_7 ,
адвоката, який діє в інтересах
ТОВ «Будмонтажсервіс 1» ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали клопотання за апеляційними скаргами адвоката, який діє в інтересах заявника ОСОБА_6 ОСОБА_7 , заявника, в особі директора ТОВ «Будмонтажсервіс 1» ОСОБА_9 , представника ТОВ «Будмонтажсервіс 1», в особі юриста ОСОБА_10 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 04 грудня 2020 року, якою накладено арешт на майно в рамках кримінального провадження №0000712 від 21.07.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.190 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

17 листопада 2020 року до Печерського районного суду м. Києва надійшло клопотання прокурора у кримінальному провадженні в.о. прокурора другого відділу організації процесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення Офісу Генерального прокурора ОСОБА_11 , про накладення арешту на майно, в рамках кримінального провадження №0000712 від 21.07.2020 року за ознаками кримінальногоправопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.190 КК України, а саме на майно, яке виявлене та вилучене під час проведення обшуку 03.11.2020 року, за адресою: Чернівецька область, Сокирянський район, м. Новодністровськ, квартал 19, буд. 41А, зокрема на:
1. Печатку з надписом «ТОВ «Парк будівельної техніки» код 38784603»;
2. Печатку з надписом «ТОВ «Транспортні системи Київщини» код 40856509»;
3. Печатку з надписом «ТОВ «Люксон Компані» код 41023202;
4. Печатку з надписом «ТОВ «Сучасні транспортні системи» код 40518693»;
5. Печатку з надписом «ТОВ «Будмонтажсервіс 1» код 35866701»;
6. Печатку з надписом «ТОВ «Престкомпані» код 42196912»;
7. Печатку з надписом «ТОВ «Студентські мережі» код 37043419»;
8. Печатку з надписом « ОСОБА_10 »;
9. Грошові кошти на загальну суму 212000 (двісті дванадцять тисяч) грн..;
10. Грошові кошти на загальну суму 6105 (шість тисяч сто п`ять) доларів США, шляхом позбавлення права власників: директора ТОВ «Будмонтажсервіс 1» ОСОБА_9 та юриста ТОВ «Будмонтажсервіс 1» - ОСОБА_10 , на розпорядження та користування цим майном.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 04 грудня 2020 року клопотання прокурора задоволено та накладено арешт на вказане у клопотанні майно. Обґрунтовуючи своє рішення слідчий суддя зазначив, що накладення арешту застосовується з метою збереження речових доказів у кримінальному провадженні.

На вказану ухвалу слідчого судді заявник, в особі директора ТОВ «Будмонтажсервіс 1» ОСОБА_9 та представник ТОВ «Будмонтажсервіс 1», в особі юриста ОСОБА_10 подали апеляційні скарги, в яких не погоджуються з ухвалою та зазначають аналогічні підстави її незаконності. Апелянти вказують на порушення слідчим суддею вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, а саме розгляд клопотання про арешт тимчасово вилученого майна відбувся через 31 добу замість безальтернативно регламентованих 72 годин, а відповідно вилучене майно повинно було повернуто власнику. При цьому, апелянти стверджують, що згідно протоколу обшуку від 03.11.2020 року вилучено речі та документи, які не входять до переліку майна щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, зокрема печатки, які належать іншим підприємствам, що здійснюють самостійну господарську діяльність та до даного кримінального провадження не мають ніякого відношення, а також грошові кошти, що належать гр. ОСОБА_6 , який не являється фігурантом вказаного кримінального провадження. Також, зазначають, що їх було допитано в якості свідків, де вони зазначили, що під час проведення обшуку за адресою вказаною в ухвалі про обшук, було обшукано окремі приміщення, які перебувають в користуванні іншої юридичної особи, директором якої є ОСОБА_6 і вилучені кошти належать саме йому про що він надав слідству беззаперечні докази. Отже, будь-яких доказів та належних обґрунтувань щодо відношення вилучених речей до матеріалів кримінального провадження та необхідність їх вилучення слідчому судді не надавалося, також не надавалося і доказів, що юридичні особи, печатки яких вилучено під час обшуку мають якесь відношення до даного кримінального провадження. Таким чином, ні в клопотанні прокурора, ні в ухвалі слідчого судді не наведено, які саме фактичні дані приводять до висновку, що існують ризики, передбачені ч.1 ст.170 КПК України та є підстави для накладення арешту на вилучене майно. Тому, просять скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно, вилучене під час проведення обшуку 03.11.2020 року за адресою: АДРЕСА_1 .Зобов`язати слідчого негайно повернути власникам, вилучене під час обшуку, майно.

В апеляційній скарзі, адвокат, який діє в інтересах заявника ОСОБА_6 ОСОБА_7 зазначає, що ухвала слідчого судді про накладення арешту на майно винесена з істотним порушенням кримінального процесуального законодавства України через недотримання слідчим суддею вимогст.235 КПК України, а саме розглядом клопотання про арешт майна з порушенням 72-х годинного строку розгляду клопотання та безпідставним його задоволенням, замість прийняття рішення про негайне повернення особі вилученого майна. Окрім цього, апелянт зазначає, що вилучене під час обшуку майно не входить до переліку майна зазначеного в ухвалі про обшук та немає ніякого відношення до кримінального провадження, адже вилучені печатки, належать іншому, незалежному підприємству, яке здійснює самостійну господарську діяльність, директором якого є ОСОБА_6 , який не є учасником донного кримінального провадження. Між тим, грошові кошти, на які накладено арешт належать гр. ОСОБА_6 особисто, що підтверджено відповідними квитанціями, які надавалися органу досудового розслідування, як беззаперечний доказ володіння вилученими грошовими коштами. Дані обставини підтвердили директор та юрист ТОВ «Будмонтажсервіс 1» щодо якого здійснюється кримінальне провадження. Тому, просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно, вилучене під час обшуку 03.11.2020 року за адресою: АДРЕСА_1 . Вилучені грошові кошти негайно повернути гр. ОСОБА_6 .

Заслухавши:
доповідача суддю апеляційного суду;
прокурора, який заперечував проти задоволення поданих апеляційних скарг, ухвалу слідчого судді просив залишити без змін, як законну та обґрунтовану;
адвоката, який діє в інтересах заявника ОСОБА_6 ОСОБА_7 та адвоката, який діє в інтересах ТОВ «Будмонтажсервіс 1» ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити;
ознайомившись з матеріалами клопотаннята обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів клопотання, що надійшли до суду апеляційної інстанції, та ухвали слідчого судді, Головним слідчим управлінням Національної поліції України здійснюється досудове розслідування, а Офісом Генерального прокурора процесуальне керівництво у кримінальному проваджені №0000712 від 21.07.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.190 КК України.

В ході досудового розслідування встановлено, що посадові особи ТОВ «Будмонтажсервіс 1» шахрайським шляхом намагаються заволодіти грошовими коштами Консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» в особливо великих розмірах.

На виконання ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 16.10.2020 року проведено обшук за місцем фактичного місцезнаходження виробничої бази ТОВ «Будмонтажсервіс 1» () за адресою: Чернівецька область, Сокирянський район, м. Новодністровськ, квартал 19, буд. 41-А, в ході якого виявлено та вилучено речі та документи, які мають значення доказів у кримінальному провадженні, відповідно до протоколу обшуку від 03.11.2020 року, зокрема: печатка з надписом «ТОВ «Парк будівельної техніки» код 38784603»; печатка з надписом «ТОВ «Транспортні системи Київщини» код 40856509»; печатка з надписом «ТОВ «Люксон Компані» код 41023202; печатка з надписом «ТОВ «Сучасні транспортні системи» код 40518693»; печатка з надписом «ТОВ «Будмонтажсервіс 1» код 35866701»; печатка з надписом «ТОВ «Престкомпані» код 42196912»; печатка з надписом «ТОВ «Студентські мережі» код 37043419»; печатка з надписом « ОСОБА_10 »; грошові кошти на загальну суму 212 000 (двісті дванадцять тисяч) грн.; грошові кошти на загальну суму 6 105 (шість тисяч сто п`ять) доларів США.

Вищевказані речі та грошові кошти не включені до переліку, що підлягало вилученню по ухвалі про проведення обшуку, отже відповідно до ч.7 ст.236 КПК України вважаються тимчасово вилученим майном.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 04 грудня 2020 року накладено арешт на виявлене та вилучене 16.10.2020 року майно.

Разом з тим, постановляючи ухвалу, слідчий суддя не в повній мірі дотримався вимог кримінального процесуального законодавства України, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положенням ч.1 ст.131 КПК України передбачено, що одним із заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна.

Відповідно до ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Вирішуючи питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Згідно ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи, за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Так, ст.98 КПК України визначено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів клопотання, прокурор звертаючись до слідчого судді із клопотанням про арешт майна зазначив, що метою накладення арешту на майно є забезпечення збереження речових доказів у кримінальному провадженні.

Колегія суддів прийшла до переконання, що розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, у відповідності до ст.173 КПК України, слідчий суддя правильно встановив обґрунтованість вилученого майна, а саме: печатки з надписом «ТОВ «Парк будівельної техніки» код 38784603»; печатки з надписом «ТОВ «Транспортні системи Київщини» код 40856509»; печатки з надписом «ТОВ «Люксон Компані» код 41023202;печатки з надписом «ТОВ «Сучасні транспортні системи» код 40518693»; печатки з надписом «ТОВ «Будмонтажсервіс 1» код 35866701»; печатки з надписом «ТОВ «Престкомпані» код 42196912»; печатки з надписом «ТОВ «Студентські мережі» код 37043419»; печатки з надписом « ОСОБА_10 », таким, що може містити сліди кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.190 КК України, і можливість його використання як доказу у кримінальному провадженні, та прийшов до правильного висновку про те, що незастосування арешту може призвести до наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню.

При цьому, апеляційний суд вважає, що приходячи до висновку про можливість задоволення клопотання в частині накладення арешту на грошові кошти на загальну суму 212 000,00 (двісті дванадцять тисяч) грн.;грошові кошти на загальну суму 6 105 (шість тисяч сто п`ять) доларів США, слідчий суддя не встановлював достатність доказів на підтвердження підстав для накладення арешту на даний перелік речей, оскільки, незважаючи на наявність в матеріалах клопотання постанови слідчого про визнання вказаного майна доказом у кримінальному провадженні, прокурором не доведено можливість використання вказаного майна як доказу факту чи обставин вчинення шахрайських дій.

За позицією Верховного Суду, шахрайство - це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому, такий злочин має матеріальну мету та наслідки у вигляді заподіяння шкоди через неправомірне заволодіння майном.

Шахрайство є закінченим злочином, якщо заволодіння майном відбувається за допомогою обману або зловживання довірою і обов`язково передбачає розпоряджання таким майном.

Згідно з ч.2 ст.15 КК замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Таким чином, якщо шахрайство не передбачає можливості розпорядитися предметом злочину, діяння особи слід розглядати як закінчений чи незакінчений замах на вчинення шахрайства, залежно від обставин справи.
З матеріалів клопотання вбачається, що посадовими особами ТОВ «Будмонтажсервіс 1» вжито заходів щодо шахрайського заволодіння грошима Консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» в особливо великих розмірах, тобто посадові особи шахрайським шляхом намагалися заволодіти грошовими коштами.

Таким чином, посадові особи ТОВ «Будмонтажсервіс 1» виконали усі дії, які вважали необхідними для заволодіння грошима, проте злочин не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі, а отже дії посадових осіб не утворюють закінченого шахрайства, а мають розцінюватись як незакінчений замах на шахрайство, оскільки заволодіння грошовими коштами Консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд», не відбулося, а тому вилучені грошові кошти не можуть бути речовим доказом у даному кримінальному провадженні.

Окрім цього, доводи клопотання прокурора про арешт майна не відповідають наявним у матеріалах клопотання доказам, які його обґрунтовують.

А саме у клопотанні зазначено, що допитані в якості свідків директор «ТОВ «Будмонтажсервіс 1» ОСОБА_9 та юрист ОСОБА_10 з приводу походження влучених в ході обшуку речей та грошових коштів нічого пояснити не змогли, що суперечить їх поясненням зафіксованих у протоколах допиту, в якості свідків.

Так, з протоколу допиту свідка ОСОБА_9 від 11.11.2020 року вбачається, що директор «ТОВ «Будмонтажсервіс 1» ОСОБА_9 пояснив, що грошові кошти на загальну суму 212 000,00 (двісті дванадцять тисяч) грн. та грошові кошти на загальну суму 6 105 (шість тисяч сто п`ять) доларів США, вилучені в кабінеті, що знаходиться на другому поверсі та перебуває у користуванні юриста «ТОВ «Будмонтажсервіс 1» ОСОБА_10 , підприємству не належать, а зі слів юриста ОСОБА_10 , він зберігав їх на прохання гр. ОСОБА_6 .

В свою чергу, з протоколу допиту свідка ОСОБА_10 вбачається, що вилучені в його кабінеті грошові кошти підприємству не належать, їх йому передав на зберігання гр. ОСОБА_6 , у зв`язку з тим, що у нього наявний сейф.

У відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, володіння майном повинно бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції»). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення у справі «Антріш проти Франції», «Кушоглу проти Болгарії»). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції»).

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину.

За такихобставин, які вказують на необ`єктивність судового розгляду, апеляційні скарги підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді про арешт майна підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про часткове задоволення клопотанняпрокурора у кримінальному провадженні в.о. прокурора другого відділу організації процесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення Офісу Генерального прокурора ОСОБА_11 , про накладення арешту на майно, в рамках кримінального провадження №0000712 від 21.07.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.190 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.309, 404, 405, 407, 419,422 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги заявника, в особі директора ТОВ «Будмонтажсервіс 1» ОСОБА_9 , представника ТОВ «Будмонтажсервіс 1», в особі юриста ОСОБА_10 та адвоката, який діє в інтересах заявника ОСОБА_6 ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 04 грудня 2020 року, якою накладено арешт на майно в рамках кримінального провадження №0000712 від 21.07.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.190 КК України, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора у кримінальному провадженні в.о. прокурора другого відділу організації процесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення Офісу Генерального прокурора ОСОБА_11 , про накладення арешту на майно, в рамках кримінального провадження №0000712 від 21.07.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.190 КК України, задовольнити частково.

Накласти арешт на майно, яке виявлене та вилучене під час проведення обшуку 03.11.2020 року, за адресою: Чернівецька область, Сокирянський район, м. Новодністровськ, квартал 19, буд. 41А, зокрема на:

1. Печатку з надписом «ТОВ «Парк будівельної техніки» код 38784603»;
2. Печатку з надписом «ТОВ «Транспортні системи Київщини» код 40856509»;
3. Печатку з надписом «ТОВ «Люксон Компані» код 41023202;
4. Печатку з надписом «ТОВ «Сучасні транспортні системи» код 40518693»;
5. Печатку з надписом «ТОВ «Будмонтажсервіс 1» код 35866701»;
6. Печатку з надписом «ТОВ «Престкомпані» код 42196912»;
7. Печатку з надписом «ТОВ «Студентські мережі» код 37043419»;
8. Печатку з надписом « ОСОБА_10 », шляхом позбавлення права власників: директора ТОВ «Будмонтажсервіс 1» ОСОБА_9 та юриста ТОВ «Будмонтажсервіс 1» - ОСОБА_10 , на розпорядження та користування цим майном.

В іншій частині в задоволенні клопотання відмовити.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_________________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3