Справа № 570/904/18 Провадження №11-кп/802/148/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст.121, ч.4 ст.296 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 13 січня 2020 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Душанбе Республіки Таджикистан, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, із базовою загальною середньою освітою, непрацюючого, раніше засудженого 06.12.2002 року Рівненським районним судом Рівненської області за ч.1 ст.101, ст.42 КК України (1960 року), ч.2 ст.189 КК України до 7 років позбавлення волі, 24.02.2011 року Рівненським районним судом Рівненської області за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в сумі 1700 гривень, засуджено

- за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років;

- за ч.4 ст.296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

Відповідно ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання визначено шляхом часткового складення, у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

Строк покарання ухвалено рахувати з моменту затримання - 15 січня 2018 року.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 залишено у виді тримання під вартою.

Речові докази по справі: 1) ніж, що знаходиться на зберіганні в камері схову Рівненського РВП Рівненського ВП ГУНП в Рівненській області - знищено; 2) кросівки "S КМВ Branty", що передані на зберігання потерпілій ОСОБА_9 - повернуто останній; 3) ніж чорного кольору, зразки речовини бурого кольору, що знаходяться на зберіганні в камері схову Рівненського РВП Рівненського ВП ГУНП в Рівненській області - знищено.

Так, відповідно до вироку ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він 01 квітня 2016 року близько 01 год. 00 хв., перебуваючи в громадському місці, в залі кафе-бару «Шоп», що розташований по вул.Б.Хмельницького, 71 в смт.Клевань Рівненського району Рівненської області, діючи з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, в присутності сторонніх осіб, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, яка виразилася в демонстративній зневазі щодо норм моралі, використовуючи малозначний привід, протиставляючи себе суспільству та загальновизнаним нормам і правилам поведінки, із використанням ненормативної лексики, вчинив словесну суперечку з ОСОБА_9 , в ході якої, прагнучи самоствердитись за рахунок інших, умисно наніс їй два удари ліктем та один удар кулаком правої руки в обличчя.

Після цього, переслідуючи ОСОБА_9 , яка намагалась уникнути конфлікту та виходила з кафе-бару, ОСОБА_7 в коридорі її наздогнав та продовжуючи свої протиправні дії, наніс один удар кулаком в обличчя ОСОБА_9 та правою рукою стиснув її шию, від чого остання присіла на підлогу, після чого він умисно наніс їй один удар в стопу лівої ноги знаряддям - саморобним ножем, заздалегідь заготовленим для нанесення тілесних ушкоджень, який зберігав та носив при собі.

Продовжуючи свої злочинні дії 01 квітня 2016 року близько 04 год. 00 хв., ОСОБА_7 прийшов до будинку, в якому проживала ОСОБА_9 , що знаходиться по АДРЕСА_2 , та діючи з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, у нічний час, коли місцеві жителі спали, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, яка виразилася в демонстративній зневазі щодо норм моралі, використовуючи малозначний привід, протиставляючи себе суспільству та загальновизнаним нормам і правилам поведінки, з метою приниження потерпілої ОСОБА_9 , на протязі тривалого часу, голосно кричав виражаючись нецензурною лайкою та висловлюючи образи та погрози на адресу останньої, стукав у вхідні двері її житлового будинку та по вікнах, зокрема вищевказаним саморобним ножем, висловлював погрози знищити будинок підпаливши його, чим порушив нормальний відпочинок ОСОБА_9 , її рідних та сусідів.

В результаті вказаних дій ОСОБА_7 , потерпілій ОСОБА_9 завдано легкі тілесні ушкодження у вигляді підшкірних крововиливів в лобній ділянці голови зліва, двох саден на лівому крилі носа, крововиливу поєднаного із забійною раною на нижній губі зліва, двох підшкірних крововиливів на лівій боковій поверхні шиї в середній її третині та одного на правій боковій поверхні шиї в нижній її третині, а також легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я у вигляді двох ран в ділянці лівої нижньої кінцівки, одна з яких на тильній поверхні лівої ступні в проекції основної фаланги 5-го пальця (вхідна), інша - на підошвеній поверхні лівої ступні з незначною припухлістю м`яких тканин (вихідна), які з`єднанні між собою раневим каналом, що проходить через м`які тканини лівої стопи.

Крім того, 15 січня 2018 року близько 03 год. 00 хв., перебуваючи на подвір`ї поблизу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що на АДРЕСА_3 , на ґрунті раптово виниклого словесного конфлікту з ОСОБА_10 , маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, умисно наніс не менше чотирьох ударів руками та ногами в область голови, чим заподіяв ОСОБА_11 наступні тілесні ушкодження: закриту черепно-мозкову травму у вигляді забою головного мозку легкого ступеня з наявністю оболонкових нашарувань обох гемісфер головного мозку, перерлому склепіння черепа (перелом лобної та скроневої кісток справа) з наявністю рваної рани скронево-потиличної ділянки справа, перелому решітчастої кістки, перелому виличної кістки зліва зі зміщенням, перелому передньої та латеральної стінок лівої гейморової пазухи з гемосинусом, перелому кісток носа, забійні рани нижньої губи, гематоми повік обох очей, які локалізовані в одній анатомічній ділянці (голова), які з судово-медичної точки зору розглядаються в єдиному механізмі виникнення та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень як небезпечні для життя.

У поданих апеляційних скаргах:

- прокурор в апеляційній скарзі з врахуванням поданих до неї доповнень, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 та кваліфікацію дій останнього, оскаржує вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає про те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не застосував положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, оскільки він один із злочинів вчинив до 20.06.2017 року, і щодо нього продовжувались застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року. Крім того, вказує про те, що судом першої інстанції порушено права обвинуваченого та не дотримано вимог КПК України в частині, що стосуються участі обвинуваченого в судовому засіданні, оскільки за його клопотанням не було забезпечено проведення судового засідання за безпосередньої його участі в судовому засіданні. Судові засідання проводились в режимі відеоконференції, хоча обвинувачений проти цього заперечував. Посилаючись на дані обставини, просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Просить також на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 15.01.2018 року в строк покарання з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення буде відповідати два дні позбавлення волі.

- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим та незаконним через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.4 ст.296 КК України ґрунтується на неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність. Поведінка обвинуваченого була зумовлена особистою неприязню до потерпілої ОСОБА_9 , яка виникла раптово через сварку, прагненням помститися їй, а не бажанням обвинуваченого протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Це дає підстави для висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 мотиву явної неповаги до суспільства, що є обов`язковою юридичною ознакою злочину, передбаченого ст.296 КК України. Дії обвинуваченого зумовлені наміром завдати шкоди здоров`ю потерпілої і безпосередньо спрямовані на досягнення цього результату, а тому містять об`єктивні та суб`єктивні ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України. Крім того, в оскаржуваному вироку суд першої інстанції не наводить жодного доказу, який свідчив би про заздалегідь заготовлений обвинуваченим ніж з метою спричинення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_9 . Вже із цієї підстави вирок суду підлягає скасуванню.

Вказує також про те, що в ході розгляду кримінального провадження обвинуваченого не було допитано, хоча він неодноразово заявляв про те, що бажає давати покази в судовому засіданні, у тому числі 10.01.2020 року. Не було допитано місцевим судом і свідка ОСОБА_12 , який був безпосереднім очевидцем подій, які мали місце 15.01.2018 року. Останній на неодноразові виклики суду не з`являвся.

Не вирішено судом було клопотання сторони захисту про визнання недопустимим як доказу - висновку судової медичної експертизи №148 від 14.02.2018 року, хоча даний доказ отриманий з порушенням порядку, передбаченого КПК України, тобто не долучено медичної карки №1003, на підставі якої він був виданий. Відтак, даний висновок є недопустимим доказом. Недопустимим доказом також є і висновок судово-медичної експертизи №148/д-234, оскільки експерт в дослідній його частині послався на висновок №148 від 14.02.2018 року, який також є недопустимим доказом.

Крім того, суд першої інстанції в порушення норм ст.336 КПК України проводив судові засідання в режимі відеоконференції, хоча обвинувачений проти таких засідань неодноразово як усно так і письмово шляхом подачі клопотань заперечував. У судовому засіданні під час якого було допитано свідка ОСОБА_13 , після висловлення обвинуваченим чергового протесту проти проведення судового засідання в режимі відеоконференції, суд першої інстанції видалив ОСОБА_7 із зали судового засідання та провів допит згаданого свідка без участі обвинуваченого.

Зазначає і про те, що після завершення досудового розслідування по провадженню в частині злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, обвинувачений відмовлявся від захисника та просив призначити йому іншого захисника для виконання вимог ст.290 КПК України, проте слідчий його клопотання залишив без розгляду, а матеріали кримінального провадження йому в порядку ст.290 КПК України не відкривались. Про їх відкриття розписався захисник від якого обвинувачений на той час вже відмовився. А тому, вважає, що матеріали кримінального провадження стороні захисту в порядку ст.290 КПК України не відкривались, а тому суд першої інстанції не мав права допустити відомості, які в них містились, як докази.

Не дав суд першої інстанції належної правової оцінки тій обставині, що під час досудового розслідування злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, не було роз`яснено права на захист. У вироку суд послався на покази свідка ОСОБА_13 , які сам отримав з порушенням вимог КПК України, яке виразилось у порушенні обвинуваченого бути присутнім при допиті цього свідка.

Не надав суд належної правової оцінки відеозапису подій, які мали місце у кафе "Шоп" 15.01.2018 року, з якого вбачається, що особу, яка обвинуваченому завдала тілесні ушкодження визнано потерпілою особою, а ОСОБА_7 захищався від нападу групи осіб. Поза увагою суду залишився й витяг з ЄДРДР з якого вбачається, що до реєстру 25.04.2018 року внесено відомості про нанесення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості.

Разом з тим, суд першої інстанції не надав належної уваги наданим стороною захисту доказам про те, що на його утриманні перебуває двоє малолітніх дітей, матір яких померла під час перебування обвинуваченого в СІЗО.

Крім того, вважає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у застосуванні ч.5 ст.72 КК України в редакції чинній на момент ухвалення вироку, і незастосуванні цієї норми закону в редакції чинній на момент події злочину - 01.04.2016 року.

Посилаючись на вищенаведені обставини, захисник обвинуваченого просить оскаржуваний вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_7 вважаючи оскаржуваний вирок необґрунтованим та незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та фактично посилаючись на ті ж обставини і мотиви, що й його захисник ОСОБА_8 , просить вирок місцевого суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, а також прокурора щодо поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, оскаржуване судове рішення вказаній вимозі закону не відповідає.

Положеннями ст.409 КПК України визначено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За змістом ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження за доводами апеляційних скарг судом апеляційної інстанції встановлено, що під час судового розгляду були допущені порушення, що тягнуть скасування судового рішення.

Статтею 336 КПК України визначено порядок проведення процесуальних дій в режимі відеоконференції під час судового провадження.

Частиною 1 цієї статті передбачено, що судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження), у разі: 1) неможливості безпосередньої участі учасника кримінального провадження в судовому провадженні за станом здоров`я або з інших поважних причин; 2) необхідності забезпечення безпеки осіб; 3) проведення допиту малолітнього або неповнолітнього свідка, потерпілого; 4) необхідності вжиття таких заходів для забезпечення оперативності судового провадження; 5) наявності інших підстав, визначених судом достатніми.

Разом з тим, у ч.2 цієї ж статі визначено, що суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження. У разі якщо сторона кримінального провадження чи потерпілий заперечує проти здійснення дистанційного судового провадження, суд може ухвалити рішення про його здійснення лише вмотивованою ухвалою, обґрунтувавши в ній прийняте рішення. Суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції під час судового розгляду дотримано не було.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником неодноразово заявлялись як усні так і письмові клопотання про безпосередню участь обвинуваченого в судовому засіданні в приміщенні суду для належного забезпечення його прав та обов`язків, передбачених КПК України. При цьому, обвинувачений категорично заперечував про здійснення дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції з іншого приміщення.

Однак, в задоволенні таких клопотань сторони захисту судом першої інстанції відмовлено з посиланням на мотиви, які були викладені в ухвалі судді Рівненського районного суду Рівненської області від 12.09.2019 року, якою в порядку підготовки до розгляду провадження було вирішено судові засідання проводити дистанційно в режимі відеоконференції між Рівненським районним судом та Державною установою "Рівненський слідчий ізолятор". За мотивами цієї ухвали, приміщення суду не обладнане для конвоювання осіб, відсутні вартові приміщення та інші умови.

Крім того, коли обвинувачений 24.10.2019 року заперечував щодо проведення судового провадження в режимі відеоконференції, то суд видалив його із зали судового засідання вказавши на порушення ним порядку. В цьому ж судовому засіданні суд допитав одного із свідків, однак вже без участі обвинуваченого.

Здійснюючи такі процесуальні дії, суд першої інстанції не звернув уваги на положення ч.2 ст.336 КПК України, де визначено, що суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує.

За таких обставин колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що в цьому кримінальному провадженні обвинуваченому ОСОБА_7 належним чином не було забезпечено можливості для реалізації його прав та виконання обов`язків, передбачених КПК України, чим порушив загальні засади кримінального провадження, передбачені 7 КПК України, та ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, яка ратифікована Законом України від 17.07.1997 року N 475/97-ВР.

Водночас, апеляційний вважає, що оскільки захисник обвинуваченого перебував у залі судового засідання в приміщенні суду, а обвинувачений в приміщенні СІЗО в режимі відеоконференції, то останній не мав можливості на конфіденційне спілкування із своїм захисником, однак його думку з цього питання суд не з`ясував.

Провівши судовий розгляд кримінального провадження дистанційно в режимі відеоконференції, в якому поза межами приміщення суду перебував обвинувачений ОСОБА_7 , який проти цього категорично заперечував, суд першої інстанції не дотримався вимог положень ст.336 КПК України, чим на думку колегії суддів допустив істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ч.1 ст.412 КПК України, які й перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409, ст.415 КПК України, є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності, дати належну юридичну оцінку доказам, перевірити доводи апеляційних скарг та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення, як того вимагає ст.370 КПК України.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , задовольнити повністю, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 13 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді