ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/684/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 309 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Запоріжжя, громадянина України, з загальною середньою освітою, не одруженого, на утриманні має неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працевлаштованого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу вимог ст. 89 КК України не судимого,
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 22 січня 2021 року у відношенні ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, вважає, що вирок є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зауважує, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст.309 КК України не врахував положення п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» № 4 від 26.04.2002 року, відповідно до якої про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів свідчать обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо.

Також суд першої інстанції залишив поза увагою постанову Верховного Суду України від 21.06.2018 №712/13128/16-к, відповідно до якої судом зазначено, що великий або особливо великий розмір наркотичного засобу, психотропної речовини їх аналогу або прекурсору, спосіб упакування та розфасування відповідної речовини може свідчити про наявність в особи умислу на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів за наявності й інших достатніх, взаємопов`язаних між собою доказів, які в сукупності вказують на те, що особа мала умисел на збут цих речовин (зокрема, поведінка суб`єкта злочину, дані про те, що особа сама не вживає наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а виготовляє та зберігає їх).

Встановлено, що, на стадії досудового розслідування з автомобілю марки «NISSAN LEAF» сірого кольору, д. н. з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_6 , виявлено та вилучено 21 окремо розфасованих згортків з наркотичним засобом, який, відповідно до висновку експерта № 7 - 1824 від «13» вересня 2019 року та №7 - 1939 від «27» вересня 2019 року є наркотичним засобом, обіг якого обмежено - «Метадон», загальна маса якого склала 3, 4985 грам, яка відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року (у редакції наказу від «29» липня 2010 № 634), зареєстрованого в Міністерстві ... у 16» серпня 2000 р. за №512/4733, є великим розміром.

Також, відповідно до показів обвинуваченого під час судового розгляду, останнім зазначено, що він нібито знайшов пакунок з наркотичною речовиною та залишив для власного вживання.

Зазначені покази обвинуваченого спростовуються тим, що останній на обліках у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра з відповідними наркотичними залежностями ніколи не перебував та у відповідних лікувальних закладах лікування ніколи не проходив.

Окрім цього, невідомо, з яких саме підстав обвинувачений здогадався або вирішив, що нібито знайдений ним пакунок з невідомою речовиною є саме наркотичним засобом, оскільки із зовнішнього вигляду, що також підтверджується висновками експерта №7 - 1824 від «13» вересня 2019 року та №7 - 1939 від «27» вересня 2019 року, наркотична речовина «Метадон» виглядає як порошок білого кольору.

Також, обвинуваченим зазначено, що проміжок часу між нібито віднаходження зазначеного пакунку та вилученням співробітниками поліції з автомобіля обвинуваченого наркотичного засобу складає близько тижня, що підтверджує умисел в діях обвинуваченого на збут наркотичних засобів.

Вказані обставини у своїй сукупності та взаємозв`язку повністю спростовують покази обвинуваченого ОСОБА_6 щодо зберігання наркотичних засобів без мети збуту та дають підстави вважати, що обвинувачений зберігав у своєму автомобілі наркотичні засоби з метою збуту.

Звертає увагу суду апеляційної інстанції, що обвинувачений ОСОБА_6 є непрацюючою особою, яка має на утриманні дитину, та джерело заробітку обвинуваченого невідомо, що, хоча й опосередковано, проте дає підстави вважати, що обвинувачений заробляє на життя шляхом розповсюдження наркотичних засобів.

Просить вирок відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України - скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 307 КК України та призначити ОСОБА_6 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, в іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, захисника, обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 22 січня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 309 КК України і призначено покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 1 (один) рік 6 (шість) місяців не вчинить нового злочину і виконає, покладені на нього обов`язки згідно ст. 76 КК України. На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати в дохід держави за проведення експертиз у розмірі 3140 грн. 20 коп. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування ОСОБА_6 покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 12.09.2019 року по 16.09.2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Запобіжний захід у вигляді застави щодо ОСОБА_6 до набрання вироком чинності залишено без змін. В вироку вирішена доля арештів та речових доказів по справі.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення наркотичного засобу «Метадон», у великому розмірі, обіг якого, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від «6» травня 2000 року № 770, віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, за невстановлених досудовим слідством обставин придбав без мети подальшого збуту 21 поліетиленовий згорток із вказаним наркотичним засобом.
Вказаний наркотичний засіб, ОСОБА_6 в подальшому незаконно зберігав та перевозив у належному йому на праві власності автомобілі «NISSAN LEAF» сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , для подальшого особистого вживання.
В подальшому, приблизно об 11 годині 00 хвилин «12» вересня 2019 року, на зупинці громадського транспорту «10 міська лікарня», навпроти будинку № 25 по бул. Шевченка у м. Запоріжжі, ОСОБА_6 було зупинено співробітниками УПП ГУНП в Запорізькій області за фактом порушення останнім ПДР, тобто вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КУпАП. Так, в ході розгляду справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_6 співробітниками УПП ГУНП в Запорізькій області в салоні автомобілю останнього було помічено полімерний ЗІП пакет, в якому знаходився 21 підозрілий згорток. Під час подальшого досудового розслідування, в ході проведення «12» вересня 2019 року санкціонованого обшуку в автомобілі марки «NISSAN LEAF» сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_6 , було виявлено поліетиленовий ЗІП пакет зеленого кольору в якому знаходився 21 згорток з наркотичним засобом «Метадон», який відповідно до висновку експерта № 7 1824 від 13.09.2019 року та № 7 1939 від 27.09.2019 року є наркотичним засобом, обіг якого обмежено «Метадон», загальна маса якого склала 3, 4985 грам (в перерахунку на основу), яка відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року (у редакції наказу від «29» липня 2010 № 634), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.08.2000 року за № 512/4733 є великим розміром.

Колегія суддів вважає, що доводи прокурора, зокрема про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильної перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, є необґрунтованими.
Згідно ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого (ст. 91 КПК України).
За змістом ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Вказане має місце тоді, коли діяння особи, яке згідно обвинувального акту ставиться їй у провину, підлягає кваліфікації за менш тяжкий злочин, ніж це зазначено в обвинувальному акті. Якщо ж вчинення конкретного діяння органом досудового розслідування особі у провину не ставилось, то суд відповідно не може вийти за межі висунутого обвинувачення і додатково встановити обставини кримінального провадження, які не були зазначені в обвинувальному акті.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 307 КК України кримінальна відповідальність передбачена за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у великих розмірах.
Кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, орган досудового розслідування виходив з того, що обвинувачений незаконно придбав, зберігав та перевозив з метою збуту наркотичні засоби у великому розмірі.
Суд першої інстанції, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України, у вироку вказав, що кваліфікуюча ознака - з метою збуту, не знайшла свого підтвердження.

Свої висновки місцевий суд обґрунтував тим, що стороною обвинувачення не доведено наявності у ОСОБА_6 умислу на збут наркотичних засобів.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 незаконно придбав, зберігав та перевозив наркотичний засіб у великому розмірі, розфасував його в 21 згорток, але ці обставини самі по собі не можуть безумовно свідчити про умисел обвинуваченого на збут наркотичних засобів, оскільки стороною обвинувачення не спростовано належними та допустимими доказами пояснення ОСОБА_6 про те, що він придбав, зберігав наркотичний засіб без мети збуту та розфасував його для власного вживання.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до правильних висновків про те, що ОСОБА_6 придбав наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту, оскільки стороною обвинувачення не надано будь-яких інших доказів, які б свідчили про наявність у останнього саме мети збуту наркотичного засобу.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними доводи прокурора про те, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч.2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України не врахував положення п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» № 4 від 26.04.2002 року, відповідно до якої про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів свідчать обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо.

Не заслуговують уваги доводи прокурора і про те, що суд першої інстанції залишив поза увагою постанову Верховного Суду України від 21.06.2018 №712/13128/16-к, відповідно до якої судом зазначено, що великий або особливо великий розмір наркотичного засобу, психотропної речовини їх аналогу або прекурсору, спосіб упакування та розфасування відповідної речовини може свідчити про наявність в особи умислу на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів за наявності й інших достатніх, взаємопов`язаних між собою доказів, які в сукупності вказують на те, що особа мала умисел на збут цих речовин (зокрема, поведінка суб`єкта злочину, дані про те, що особа сама не вживає наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а виготовляє та зберігає їх), оскільки існує і інша судова практика Верховного Суду, зокрема касаційна інстанція погодилася з висновками апеляційного суду про те, що тільки «великий розмір, спосіб упакування та розфасування не може бути достатнім доказом наявності у особи мети збуту» (постанова Верховного Суду від 30.10.2018 року № 759/16565/16-к).

Безпідставними є доводи прокурора і про те, що суд першої інстанції не звернув уваги на показання обвинуваченого про те, що він нібито знайшов пакунок з наркотичною речовиною та залишив для власного вживання, зазначені покази обвинуваченого спростовуються тим, що останній на обліках у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра з відповідними наркотичними залежностями ніколи не перебував та у відповідних лікувальних закладах лікування ніколи не проходив, окрім цього, невідомо, з яких саме підстав обвинувачений здогадався або вирішив, що нібито знайдений ним пакунок з невідомою речовиною є саме наркотичним засобом, оскільки із зовнішнього вигляду наркотична речовина «Метадон» виглядає як порошок білого кольору, проміжок часу між нібито віднаходження зазначеного пакунку та вилученням співробітниками поліції з автомобіля обвинуваченого наркотичного засобу складає близько тижня, що підтверджує умисел в діях обвинуваченого на збут наркотичних засобів, ці доводи носять характер припущень, при цьому, відповідно до ч.ч. 2 4 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає також припущеннями доводи прокурора і про те, що ОСОБА_6 не працює, не встановлено джерела доходів обвинуваченого для існування, тому вилучення у нього наркотичного засобу у великому розмірі, також вказує, що засобом його існування є продаж наркотичного засобу.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_6 вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (т. 1 а.с. 157-158), а тому має досвід поводитись з наркотичними засобами, а його доводи про те, що він має незадовільний стан здоров`я, переніс тяжку хворобу та операцію (т. 1 а.с. 237), а тому час від часу вживає наркотики, щоб зменшити біль, не були спростовані прокурором відповідно до вимог КПК України.
Проаналізувавши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що великий розмір, спосіб упакування та розфасування самі по собі не може бути достатніми доказами наявності у ОСОБА_6 мети збуту, оскільки відповідно до системного аналізу складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, про наявність умислу на збут таких засобів може, свідчити сукупність інших достатніх, взаємопов`язаних між собою зібраних доказів, зокрема: розміру наркотичних засобів; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама не вживає наркотичні засоби, але зберігає їх, тощо. Інших ознак щодо наявності умислу на збут наркотичних засобів, які зазначені в постанові Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження не встановлено.
Таким чином, всі доводи апелянта про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, є необґрунтованими, а висновки суду першої інстанції, які стосуються правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, є належним чином мотивовані.
Колегія суддів вважає, що покарання призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і правильно прийшов до висновку про можливість виправлення останнього без відбування покарання, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 22 січня 2021 року відносно ОСОБА_6 , без зміни.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.
Судді: