Провадження № 11-кп/4820/156/21
Справа № 686/4538/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.369-2 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 квітня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000236 від 23.11.2017 року за апеляційними скаргами прокурора, адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 19 жовтня 2020 року , -

в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 19 жовтня 2020 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жучківці Хмельницького району Хмельницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, із вищою освітою, працюючого завідувачем ресурсно-господарського сектору Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, інваліда ІІ групи, одруженого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 25500 (двадцять п`ять тисяч пятсот) грн.

Цивільний позов ОСОБА_9 залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь державного бюджету процесуальні витрати за проведення експертизи спеціальних хімічних речовин в розмірі 1 144 грн 00 коп.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 29 листопада 2017 року, на мобільний телефон марки «Нокіа 6500 С», ІМЕІ № НОМЕР_1 з сім карткою мобільного оператора Київстар, мобільний телефон марки «Нокіа RM 1110 ІМЕІ № НОМЕР_2 , ІМЕІ № НОМЕР_3 з сім карткою мобільного оператора МТС, блокнот з написом на обкладинці «Перша страхова», блокнот з написом на обкладинці «Новатор 50 років», блокнот в обкладинці коричневого кольору, - скасовано.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 06 грудня 2017 року, на земельну ділянку, для індивідуального садівництва з кадастровим номером №:03:008:1024, площею 0,0189 га., за адресою с. Лісові Гринівці, Хмельницького району, Хмельницької області, яка належить ОСОБА_7 - скасовано.

Речові докази по справі:

- три блокноти із рукописними записами: чорного кольору із написом «Перша страхова компанія», синього кольору із написом «Новатор-50 років», блокнот у обкладинці коричневого кольору, мобільний телефон марки «Нокіа 6500 С», ІМЕІ № НОМЕР_1 з сім карткою мобільного оператора Київстар, мобільний телефон марки «Нокіа RM 1110 ІМЕІ № НОМЕР_2 , ІМЕІ № НОМЕР_3 з сім карткою мобільного оператора МТС, які знаходяться на зберіганні у камері зберігання речових доказів Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області, - повернуто за належністю ОСОБА_7

- 3 (три) купюри номіналом по 100 (сто) доларів США кожна, а саме: КВ64297810А; КВ64297811А; КF21337488С; 10 (десять) купюр номіналом по 500 (п`ятсот) гривень кожна, а саме: ЗБ8017877, У37977749, ЗБ1071525, Ф33651896, ГТ0854036, СГ8941876, ЛИ 9517580, ЛБ8386739, СЖ8586072, ЛВ1189092 та 5 (п`ять) купюр номіналом по 200 (двісті) гривень кожна, а саме: ЗЄ0662062, ЕВ7016925, ЗА8065457, СИ3043663, КЛ6585328, які знаходяться на зберіганні у Південно-Західному РУ ПАТ КБ «Приватбанк», - повернуто ОСОБА_9 ;

- 9 (дев`ять) купюр номіналом по 100 (сто) доларів США кожна, а саме: LF87387362G, LD90731147C, KL97722546A, KL62146385D, KF38818377B, KB51307864E, HB47978847K, FB60928338C, AB03594952R; - повернуто управлінню стратегічних розслідувань в Хмельницькій області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України, як правонаступнику Управління захисту економіки в Хмельницькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України;

- латексні рукавички у котрих проводився огляд грошей, упакування із рукавичок у яких проводився ОМП кабінету ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 »; зразок марлевої медичної серветки, що використовувались при освідуванні ОСОБА_7 ; стерильну медичну марлеву серветку із змивами з пальців та долоні правої руки ОСОБА_7 ; латексні рукавички у котрих проводилося освідування правої руки ОСОБА_7 ; стерильну медичну марлеву серветку із змивами з долоні та пальців лівої руки ОСОБА_7 ; латексні рукавички у котрих проводилося освідування лівої руки ОСОБА_7 ; упаковочний матеріал рукавичок у котрих проводилось освідування та упаковку ватно-марлевих тампонів; контрольний зразок спеціального приладу Промінь-1; рукавички медичні латексні стерильні в яких проводилось оброблення грошових коштів «Конверт №2 до протоколу огляду, обробки і вручення грошових коштів від 28.11.2017», які знаходяться на зберіганні у камері зберігання речових доказів Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області, - знищено.

За вироком суду, ОСОБА_7 обіймаючи, посаду начальника відділу у справах іноземців та осіб без громадянства Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, маючи можливість впливу на службових осіб Головного обчислювального центру Державної міграційної служби України, до службових обов`язків яких належить проведення перевірки заяв анкет поданих громадянами України до територіальних відділів та управлінь Державної міграційної служби України, для подальшого виготовлення паспортів громадян України для виїзду за кордон, які згідно примітки до ст. 369-2 КК України, є особами, уповноваженими на виконання функцій держави, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди та незаконного збагачення, 22.11.2017 домовившись, а 27.11.2017 та 28.11.2017 одержав для себе від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 1200 доларів США та 4 тис. 758 грн. за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за наступних обставин.

ОСОБА_7 відповідно до наказу виконувача обов`язків начальника управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області №46о/с від 26.04.2016 призначений на посаду начальника відділу у справах іноземців та осіб без громадянства Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області. 22.11.2017 близько 15 год. 45 хв. в той час, коли ОСОБА_7 перебував у своєму службовому кабінеті № 2, що в приміщенні Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, що по вул. Грушевського, 95, м. Хмельницького, до нього з проханням термінового отримання паспорта громадянина України для виїзду за кордон (біометричного паспорта) звернувся громадянин ОСОБА_9 та під час розмови останній звернувся до ОСОБА_7 з проханням швидкого оформлення паспортів громадян України для виїзду за кордон для себе та знайомих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які як і він мають намір через 10 днів їхати до Республіки Польща, для працевлаштування. В ході розмови ОСОБА_7 з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди та незаконного збагачення, умисно повідомив ОСОБА_9 , що на цей час у строки встановленні чинним законодавством, а саме 7 днів у разі оформлення термінового паспорту та 20 днів у разі оформлення звичайного не можливо оформити та видати паспорти громадян України для виїзду за кордон (біометричні паспорти), через існуючі затримки, однак він використовуючи своє службове становище зможе допомогти йому та його знайомим в отриманні термінових паспортів громадян України для виїзду за кордон (біометричних паспортів) протягом 7 днів, оскільки має можливість звернутися до службових осіб Державної міграційної служби України та попросити пришвидшити процедуру проведення ними перевірки заяв анкет поданих до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, за умови передачі йому грошових коштів у сумі 300 доларів США за кожен паспорт, тобто в загальному 1200 доларів США та по 2000 гривень, за кожен паспорт, що зі слів ОСОБА_7 є офіційним платежем по оформленню паспортів громадян України для виїзду за кордон. У випадку не передачі вказаних коштів, зі слів ОСОБА_7 , паспорти громадян України для виїзду за кордон ОСОБА_9 та його знайомі в строк до 7 днів не отримають. Також, під час даної розмови вони домовилися зустрітися 27.11.2017 в приміщенні Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області для початку оформлення ОСОБА_9 паспорта громадянина України для виїзду за кордон (біометричного паспорта). З розмови із ОСОБА_7 , ОСОБА_9 зрозумів, що у випадку не виконання ним вимог ОСОБА_7 про передачу йому грошових коштів у сумі 300 доларів США та 2000 грн. за кожен закордонний біометричний паспорт, ні він, а ні його знайомі ( ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ) не зможуть в терміновому порядку отримати вказані паспорта громадянина України для виїзду за кордон (біометричний паспорт), що призведе до шкідливих наслідків для нього, пов`язаних із втратою роботи у Республіці Польща. Такими чином, ОСОБА_9 , будучи поставленим в умисно створені ОСОБА_7 умови вимушений був погодитись на домовленість з останнім, щодо передачі йому вищевказаної суми коштів, щоб запобігти шкідливим наслідкам, для себе та своїх знайомим.

27.11.2017 біля 10 год. 20 хв., ОСОБА_9 виконуючи попередню домовленість із ОСОБА_7 , знаходячись у службовому кабінеті останнього, а саме кабінеті №2, що в приміщенні Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області по вул. Грушевського, 95, м. Хмельницького, подав останньому заяву, щодо оформлення йому паспорту громадянина України для виїзду за кордон (біометричний паспорт) до якої додав необхідні документи. В подальшому, перебуваючи в приміщенні кабінету ОСОБА_7 , біля 10 год. 30 хв., за попередньою домовленістю щодо передачі коштів, ОСОБА_9 передав, а ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав частину обумовленої суми коштів, а саме 300 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України становить 8074,08 гривень, а також 2000 гривень. В ході цієї ж зустрічі ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його знайомий (колишній працівник ДМС України) ОСОБА_13 має дружні відносини з службовими особами Головного обчислювального центру Державної міграційної служби України, зателефонував до останнього, та попросив посприяти у виготовленні ОСОБА_9 паспорту громадянина України, для виїзду за кордон протягом 7 днів. Цього ж дня через банківські установи від імені ОСОБА_9 , ОСОБА_7 здійснив офіційний грошовий платіж за термінове виготовлення ОСОБА_9 паспорта громадянина України для виїзду за кордон (біометричного паспорта), у сумі 810,32 гривень, а решту коштів, а саме 300 доларів США та 1189,68 гривень залишив собі.

Тобто, 27.11.2017 близько 10 год. 30 хв. ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи у своєму робочому кабінеті №2, що в приміщенні Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області по вул. Грушевського, 95, м. Хмельницького, одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у загальній сумі 9263,77 гривень, для себе, за вплив на службових осіб Головного обчислювального центру Державної міграційної служби України за пришвидшення проведення ними перевірки заяви - анкети поданих до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області ОСОБА_9 , для подальшого виготовлення останньому паспорта громадянина України для виїзду за кордон (біометричного паспорта) не пізніше ніж через сім робочих днів з дня оформлення заяв анкет. Також, в ході розмови, що мала місце 27.11.2017 між ОСОБА_7 , та ОСОБА_9 вони узгодили, що останній приведе своїх знайомих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 28.11.2017, для здійснення процедури оформлення документів по отриманню ними паспортів громадянина України для виїзду за кордон (біометричних паспортів). 28.11.2017 біля 09 год. 49 хв., діючи за попередньою домовленістю із ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , разом із ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 зайшли у службовий кабінет №2 ОСОБА_7 , що в приміщенні Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області по вул. Грушевського, 95, м. Хмельницького, де в ході розмови із останнім, написали відповідні заяви щодо оформлення їм паспортів громадянина України для виїзду за кордон (біометричний паспорт) до яких додали необхідні документи та після цього на вимогу ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вийшли із кабінету. В подальшому ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний намір до кінця, спрямований на незаконне одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, 28.11.2017 близько 10 год. 08 хв. перебуваючи у своєму службовому кабінеті №2, Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області що по вул. Грушевського, 95 м. Хмельницького, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у сумі 900 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України становить 24 151,74 гривень та 6 000 гривень з яких мав через банківські установи здійснити офіційний грошовий платіж за термінове виготовлення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 паспортів громадянина України для виїзду за кордон (біометричних паспортів), у сумі 2430,96 гривень, а решту коштів, а саме 900 доларів США та 3569,04 гривень, залишив для себе, за вплив на службових осіб Головного обчислювального центру Державної міграційної служби України за пришвидшення проведення ними перевірки заяв - анкет поданих до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 для подальшого виготовлення останнім паспортів громадянина України для виїзду за кордон (біометричного паспорта) не пізніше ніж через сім робочих днів з дня оформлення заяв анкет. Тобто, 28.11.2017 близько 10 год. 08 хв. ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи у своєму робочому кабінеті №2, що в приміщенні Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області по вул. Грушевського, 95, м. Хмельницького, одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у загальній сумі 27720,78 гривень, для себе за вплив на службових осіб Головного обчислювального центру Державної міграційної служби України за пришвидшення проведення ними перевірки заяв - анкет поданих до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , для подальшого виготовлення їм паспортів громадянина України для виїзду за кордон (біометричного паспорта) не пізніше ніж через сім робочих днів з дня оформлення заяв анкет.

Всього 27.11.2017 о 10 год. 30 хв. та 28.11.2017 о 10 год. 08 хв. ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_9 грошові кошти у якості неправомірної вигоди у загальній сумі 36984,55 гривень, за вплив на службових осіб Головного обчислювального центру Державної міграційної служби України за пришвидшення проведення ними перевірки заяв - анкет поданих до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , для подальшого виготовлення їм паспортів громадянина України для виїзду за кордон (біометричного паспорта) не пізніше ніж через сім робочих днів з дня оформлення заяв анкет.

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок Хмельницького міськрайонного суду від 19.10.2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вказує, що висновки суду викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження; судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.369-2 КК України суд прийшов до помилкового висновку, що в діях обвинуваченого відсутня така кваліфікуюча ознака складу злочину, як вимагання.
Органами досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст.369-2 КК України, як одержання шляхом вимагання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. При цьому стороною обвинувачення враховані всі досліджені докази в сукупності, в тому числі вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди у потерпілого з погрозою обмеженням його прав та законних інтересів.
Суд не дав належної оцінки протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відеоконроль особи від 27.11.2017 у якому зафіксована зустріч ОСОБА_7 та ОСОБА_9 27.11.2017 та факт вимагання обвинуваченим неправомірної вимоги для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
З розмови із ОСОБА_7 , ОСОБА_9 зрозумів, що у випадку невиконання ним вимог ОСОБА_7 про передачу йому грошових коштів у сумі 300 доларів США та 2000 грн за кожен закордонний біометричний паспорт ні він, а ні його знайомі не зможуть в терміновому порядку отримати вказані паспорта громадянина України для виїзду за кордон, що призведе до шкідливих наслідків для нього, пов`язаних з втратою роботи у Республіці Польща. Таким чином ОСОБА_9 , будучи поставленим в умисно створені ОСОБА_7 умови вимушений був погодитися на вимогу останнього, щодо передачі йому вищевказаної суми коштів, щоб запобігти шкідливим наслідкам для себе та своїх знайомим.
Вказаними діями ОСОБА_7 обмежено права ОСОБА_9 на отримання паспорту громадянина України для виїзду за кордон у строк сім робочих днів.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_7 вину у вчиненні злочину визнав частково, приховав факти, які свідчать про вчинення ним більш тяжкого злочину.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Хмельницького міськрайонного суду від 19.10.2020 щодо ОСОБА_7 змінити, через недопустимість виключити із вироку посилання як на доказ доведеності вини обвинуваченого протоколи від 27.11.2017 №1407, №1408, №1409 від 28.11.2017 зі знятим грифом таємності, а також надану під час судового розгляду прокурором карту пам`яті із зафіксованим на ній з допомогою відеозапису спілкуванням ОСОБА_9 та ОСОБА_7 27 та 28 листопада 2017 року; кваліфікувати дії обвинуваченого за ч.1 ст.190 КК України та пом`якшити призначене йому покарання.

Вказує, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджені доказами. Судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Кваліфікувавши дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.369-2 КК України та ствердивши, що обвинувачений отримав кошти за вплив на посадових осіб Гроловного обчислювального центру, які згідно примітки до ст.369-2 КК України уповноважені на виконання функцій держави, Хмельницький міськрайонний суд засудив обвинуваченого за аналогією, оскільки у примітці до статті КК України станом на листопад 2017 року вказувалося, що особами, уповноваженими на виконання функцій держави, є особи визначені в п.п. 1-3 ч.1 ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», при тому, що цей закон з 01.09.2016 втратив чинність.

На день ухвалення вироку 19.10.2020 суд першої інстанції не мав права засуджувати ОСОБА_7 за ст.369-2 КК України, оскільки закон, який встановлює або посилює кримінальну відповідальність не має зворотньої дії в часі.

Твердження суду про те, що ОСОБА_7 через перебування на посаді начальника відділу у справах іноземців та осіб без громадянства Управління ДМС України в Хмельницькій області мав можливість впливу на службових осіб Головного обчислювального центру Державної міграційної служби України та отримав від потерпілого кошти саме за вплив на вказаних осіб, ґрунтується на припущеннях. Такі припущення суду спростовані наведеними у вироку показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 та показаннями свідка ОСОБА_13 , які в повній мірі не відображені у вироку, а саме про те, що ОСОБА_7 до нього, як до колишнього працівника Державної міграційної служби України, з проханням пришвидшити перевірки заяв-анкет ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 необхідних для виготовлення паспортів для виїзду за кордон не звертався.

Покази ОСОБА_7 про те, що він обманув потерпілого про завантаженість поліграфічного комбінату в м. Києві, який виготовляє паспорти, підтверджуються показами свідка ОСОБА_15 . Такі покази підтверджуються також витягами з мережі інтернет про недостатні виробничі потужності поліграфічного комбінату «Україна», що зумовлювало значні затримки при виготовленні громадянам України паспортів для виїзду за кордон. Отже досліджені судом докази вказують про вчинення обвинуваченим обману щодо вартості виготовлення паспортів.

Суд не вправі був посилатися у вироку на протоколи від 27.11.2017 №1407, №1408, №1409 від 28.11.2017 зі знятим грифом таємності та карту пам`яті із зафіксованим на ній з допомогою відеозапису спілкуванням ОСОБА_9 та ОСОБА_7 . 27, 28 листопада 2017 року, оскільки зазначені докази є недопустимими. В зазначених протоколах не вказано хто конкретно з оперативних працівників - ОСОБА_16 чи хтось із залучених ним спеціалістів встановлював на ОСОБА_9 , а потім знімав з нього спеціальне аудіо- відео спостережне обладнання, не вказано, яке конкретно обладнання було встановлено, не зазначено назви та технічних характеристик обладнання. У протоколах відсутні відомості про додатки у виді карти пам`яті з відеозаписом негласної слідчої дії.

Карта пам`яті від 24.11.2017 не була оглянута слідчим, протокол огляду та постанова слідчого про доручення її до матеріалів кримінального провадження відсутні.

На карті пам`яті зафіксовані події, які мали місце як 27.11.2017 так і 28.11.2017. Відеозапис за 27.11.2017 має перерву, що вказує на здійснення прокурором маніпуляцій з нею. Крім того карта пам`яті стороні захисту не відкривалася.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого вказує про необґрунтованість доводів прокурора щодо наявності в діях обвинуваченого вимагання та про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів поданої захисником апеляційної скарги, прокурора на підтримку доводів поданої ним апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду, не оспорюючи фактичні обставини по справі, пояснив, що грошей у потерпілого ОСОБА_9 він не вимагав та не створював для нього жодних умов, за яких він вимушений був би передавати йому неправомірну вигоду за вплив на посадових осіб, уповноважених виготовляти чи видавати закордонні паспорти, оскільки до виготовлення паспортів він не має жодного відношення. Також пояснив, що в силу своїх повноважень не мав відношення до оформлення та видачі паспортів громадянина України для виїзду за кордон. Також в його підпорядкуванні ніколи не перебували працівники, які безпосередньо чи опосередковано мали відношення до прийому документів та прийняття рішень щодо видачі чи відмови у видачі будь яких паспортів. Пояснив, що 22.11.2017 до нього звернувся ОСОБА_9 з проханням надати консультацію щодо документів та порядку оформлення паспорту громадянина України для виїзду за кордон та розпитував чи можна отримати паспорт за 2 дні. Він повідомив ОСОБА_9 які необхідно надати документи для отримання біометричного паспорту для виїзду за кордон та квитанції про оплату послуг ДМС і вартість офіційних бланків та коли прийти його забрати. Після цього, ОСОБА_9 запропонував йому 400 доларів США за те, щоб він за 2 дні допоміг йому отримати закордонний паспорт, повідомив, що такі ж саме паспорти потрібні і ще його декільком друзям. Коли ОСОБА_9 продовжив говорити, що йому з друзями дуже потрібно якнайшвидше виїхати до Польщі, за що він готовий сплатити значно більше, ніж насправді коштують послуги ДМС, він вирішив виманити у нього гроші під виглядом своєї можливості вплинути на когось із відповідальних за виготовлення паспортів осіб з числа працівників ДМС та вказав, що терміновість буде коштувати приблизно по 300 доларів за паспорт, але паспорт буде виготовлений все рівно десь за 10-14 днів, хоча наміру та можливості такого впливу не було і не могло бути. ОСОБА_9 сказав, що прийде з грішми наступного дня. Однак, 23.11.2017 не з`явився, а прийшов лише 27.11.2017 та повідомив що поки що біометричний паспорт хоче отримати лише він. ОСОБА_9 йому повідомив, що він не може чекати 14 днів, паспорт йому потрібний на 7-8 грудня, так як в нього заплановано виїзд до Польщі 9 грудня. Через потребу у грошах, він вирішив скористатись пропозицією ОСОБА_9 отримати від нього гроші, маючи на меті лише попросити колег по роботі, які йому не підпорядковані, щоб вони поза чергою прийняли ОСОБА_9 , сфотографували, взяли документи в роботу. Тому, для того, щоб створити у ОСОБА_9 уяву, що він ці питання вирішує через якихось посадових осіб ДМС України, він вдав, що телефонує комусь саме з питання ОСОБА_9 за виготовлення паспортів особі із Києва. Почувши таку розмову ОСОБА_17 передав йому 300 доларів США, а також ще 2000 грн за його проханням для сплати замість ОСОБА_9 необхідних платежів, хоча такий платіж складав приблизно 800 грн. 28.11.2017 ОСОБА_9 знову прийшов до нього, але в цей раз вже з трьома невідомим особами, які теж бажали подати документи та виготовити паспорти громадянина України для виїзду за кордон в такий же спосіб, як і ОСОБА_9 . При спілкуванні із ними він з`ясував, що ОСОБА_10 був не прописаний та, відповідно, не мав довідки про місце реєстрації, яка є обов`язковою для того щоб паспорт громадянина України нового зразка вважався дійсним, а ОСОБА_12 не мав з собою закордонного паспорту, який необхідно пред`явити, у разі подачі документів для виготовлення біометричного паспорту. Коли в кабінеті залишились тільки він з ОСОБА_9 , останній передав йому 900 доларів США та 6000 гривень, після отримання яких, його затримали, а вказані гроші вилучили. У вчиненому розкаюється, пояснив, що злочин вчинив через існування наявних на той час боргів, а також через те, що потрібно збирати кошти на своє лікування, постійне лікуванню його дружини, яка також є інвалідом 2 групи, лікування тещі, яка є онкологічно хворою.

Потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні суду першої інстанції підтвердив обставини викладені у обвинувальному акті, а саме факт передачі ним 27.11.2017 ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 300 доларів США за паспорт виготовлений на його ім`я та ще трьох його знайомих, тобто в загальному 1200 доларів США та по 2000 гривень, за кожен паспорт, що зі слів ОСОБА_7 є офіційним платежем по оформленню паспортів громадян України для виїзду за кордон. Також підтвердив факт передачі ним 28.11.2017 ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 900 доларів США, та 6 000 гривень за паспорт виготовлений на його ім`я та ще трьох його знайомих.

Свідок ОСОБА_15 , у судовому засіданні пояснив порядок оформлення та отримання паспорту для виїзду за кордон та які для цього необхідно подати документи. Крім того, вказав на порушення строків виготовлення паспортів за відсутністю технічної можливості їх виготовлення, оскільки в той час були перебої в роботі поліграфічного комбінату.

Допитаний судом свідок ОСОБА_13 підтвердив факт телефонної розмови між ним, як колишнім працівником ДМС України, та його знайомим ОСОБА_7 .

Об`єктивно вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, підтверджується:

- Відомостями з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 23.11.2017 відповідно до якого ОСОБА_9 повідомив, що 22.11.2017 року близько 15 год. 45хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді начальника відділу у справах іноземців та осіб без громадянства Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, у своєму службовому кабінеті № 2, що в приміщенні Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, що по вул. Грушевського, 95, м. Хмельницького, вимагав неправомірну вигоду в сумі по 300 доларів США за кожного за прискорене виготовлення закордонних біометричних паспортів громадян України йому та ще знайомим, окрім обов`язків платежів за бланкову продукцію та послуги ДМС.

-Відомостями з протоколу огляду від 28.11.2017, відповідно до якого у службовому кабінеті №2, що в приміщенні Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, що по вул. Грушевського, 95, м. Хмельницького, ОСОБА_7 на пропозицію слідчого видати гроші, які передав йому ОСОБА_9 , добровільно надав грошові кошти, які йому залишив чоловік, який заходив до нього, які знаходились на його робочому столі, у лотку, що з права від нього. Виявлені грошові кошти слідчим в присутності понятих, ОСОБА_7 та учасників слідчої дії оглянуто та перераховано. Всього виявлено 9 (дев`ять) купюр номіналом по 100 (сто доларів кожна, а саме: LF87387362G,LD90731147C,KL97722546A,KL62146385D,KF38818377B,KB51307864E, HB47978847K, FB60928338C, AB03594952R; 10 (десять) купюр номіналом по 500 (п`ятсот) гривень кожна, а саме: ЗБ8017877, У37977749,ЗБ1071525, Ф33651896, ГТ0854036, СГ8941876, ЛИ 9517580, ЛБ8386739, СЖ8586072, ЛВ1189092 та 5 (п`ять) купюр номіналом по 200 (двісті) гривень кожна, а саме: ЗЄ0662062, ЕВ7016925, ЗА8065457, СИ3043663, КЛ6585328. Всього виявлено 900 (дев`ятсот) доларів США, та 6000 (шість тисяч) гривень. При освітлені, з використанням джерела ультрафіолетового випромінювання, на кожній банкноті виявлено світіння жовто-зеленого кольору. Крім того, на пропозицію слідчого добровільно видати документи, які були надані ОСОБА_9 , ОСОБА_7 добровільно видав наступні документи: оригінал паспорта (IDкартка) на гр. ОСОБА_10 ; заява ОСОБА_10 на виготовлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон від 28.11.2017; заява ОСОБА_10 про надання платіжних послуг від 28.11.2017; три копії паспорта ОСОБА_10 та ідентифікаційного коду ОСОБА_10 ; заява ОСОБА_11 на виготовлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон від 28.11.2017; заява ОСОБА_10 про надання платіжних послуг від 28.11.2017; три копії паспорта ОСОБА_11 та ідентифікаційного коду ОСОБА_11 ; паспорт громадянина України ОСОБА_11 НВ324806; заява ОСОБА_12 на виготовлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон від 28.11.2017; заява ОСОБА_12 про надання платіжних послуг від 28.11.2017; оригінал ідентифікаційного коду ОСОБА_12 , паспорт громадянина України ОСОБА_12 , НВ014817; три копії паспорта ОСОБА_12 та ідентифікаційного коду ОСОБА_12

-Відомостями з протоколу освідування особи від 28.11.2017 року, відповідно до якого в присутності понятих зроблено змиви з рук ОСОБА_7 , на яких при освітленні за допомогою джерела ультрафіолетового випромінювання виявлено світіння на кінцях пальців та долоні правої руки спеціального барвника жовто-зеленого кольору.

-Відомостями з ксерокопій заяв ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 про термінове виготовлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон від 28.11.2018 року з долученням ксерокопії паспортів громадянина України.

-Відомостями з протоколу обшуку від 28.11.2017 року, відповідно до якого у службовому кабінеті №2, що в приміщенні Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, що по вул. Грушевського,95, м. Хмельницького, вилучені три блокноти із рукописними записами.

-Відомостями з протоколу огляду документів від 29.11.2017, відповідно до якого предметом огляду є три блокноти із рукописними записами вилучені у службовому кабінеті № 2, що в приміщенні Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, що по вул. Грушевського, 95, м. Хмельницького. Під час огляду блокнота у обкладинці коричневого кольору на аркуші № НОМЕР_4 виявлено рукописний запис «27.11.;+; Тернопольський ОСОБА_18 ; на 07.12.17р.; » та на останньому аркуші виявлено рукописний запис «150-1-Тернопольський».

-Речовими доказами, якими визнано три блокноти із рукописними записами: чорного кольору із написом «Перша страхова компанія», синього кольору із написом «Новатор-50 років» та блокнот у обкладинці коричневого кольору.

-Відомостями з ксерокопії заяви ОСОБА_9 про термінове виготовлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон від 27.11.2018 року з долученням ксерокопії паспорта громадянина України, заяви про надання платних послуг, квитанції № 220210080 від 27.11.2017 року та заяви-анкети №7886514 від 27.11.2017 року.

-Відомостями з протоколів огляду, обробки та вручення грошей від 27.11.2017 та 28.11.2017, відповідно до яких в присутності понятих оглянуто грошові кошти, а саме 9 (дев`ять) купюр номіналом по 100 (сто) доларів США кожна, а саме: LF87387362G, LD90731147C, KL97722546A, KL62146385D, KF38818377B, KB51307864E, HB47978847K, FB60928338C, AB03594952R; 10 (десять) купюр номіналом по 500 (п`ятсот) гривень кожна, а саме: Б8017877, У37977749, ЗБ1071525, Ф33651896, ГТ0854036, СГ8941876, ЛИ 9517580, ЛБ8386739, СЖ8586072, ЛВ1189092 та 5 (п`ять) купюр номіналом по 200 (двісті) гривень кожна, а саме: ЗЄ0662062, ЕВ7016925, ЗА8065457, СИ3043663, КЛ6585328. Всього вручено 900 (дев`ятсот) доларів США, та 6000 (шість тисяч) гривень, оброблено спеціальним препаратом «Промінь-1» та вручено заявнику ОСОБА_9

-Відомостями з протоколу огляду від 08.12.2017 та фотоілюстраціями до нього, відповідно до якого оглянуто мобільних телефонів марки «Нокіа 6500 С», ІМЕІ № НОМЕР_1 з сім карткою мобільного оператора Київстар, мобільний телефон марки «Нокіа RM 1110 ІМЕІ № НОМЕР_2 , ІМЕІ № НОМЕР_3 з сім карткою мобільного оператора МТС, який 28.11.2017 року було вилучено під час огляду у ОСОБА_7 . У закладці під назвою «Мої номера» телефону марки «Нокіа 6500 С» було зафіксовано номер мобільного телефону НОМЕР_5 .

-Відомостями з відповіді заступника начальника Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області від 18.12.2017, відповідно до якого у разі оформлення протягом 20 днів паспорта громадянина України для виїзду за кордон, сума адміністративного збору складає 557 грн. 32 коп., вартість адміністративно послуги 253 грн., у разі оформлення протягом 7 днів (терміново) паспорта громадянина України для виїзду за кордон, сума адміністративного збору складає 810 грн. 32 коп., вартість адміністративно послуги 506 грн.

-Відомостями з висновку експерта № 1620 від 04.01.2018, відповідно до якого на представлених на дослідження грошових купюрах в сумі 900 доларів США та 6000 гривень, а саме на 9 (дев`яти) грошових купюр номіналом 100 доларів США серії та номерів: LF 87387362 G, LD 90731147 С, KL 97722546 А, KL62146385 D, KF38818377В, КВ 51307864 Е, НВ 47978847 К, FB 60928338 С, АВ 03594952 R; 10 (десяти) грошових купюр номіналом 500 гривень серії та номерів: ЗБ 8017877, УЗ 7977749, ЗБ 1071525, ФЗ 3651896, ГТ 0854036, СГ 8941876, ЛИ 9517580, ЛБ 8386739, СЖ 8586072, ЛВ 1189092; 5 (п`яти) грошових купюр номіналом 200 гривень серії та номерів: ЗЄ 0662062, ЕВ 7016925, ЗА 8065457, СИ 3043663, КЛ 6585328 та на латексних рукавичках, у котрих оглядалися грошові купюри у сумі 900 доларів США та 6000 гривень, виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні. Невидимі при денному (природному) освітленні нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні, які виявлені на поверхні 9 (дев`яти) грошових купюр номіналом 100 доларів США, латексних рукавичок у яких проводився ОМП кабінету ОСОБА_7 - мають між собою та зі зразком, невидимої при денному освітленні, спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні на поверхні аркуша паперу формату А-4, спільну родову належність (по кольору люмінесценції і якісному складу компонентів). На змивах з долоні та пальців правої руки ОСОБА_7 , та на латексних рукавичках, у котрих робилися змиви з долонь та пальців правої руки ОСОБА_7 , виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні. Невидимі при денному (природному) освітленні нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні, які виявлені на поверхні: марлевої серветки із змивами із правої руки ОСОБА_7 , в ході освідування та рукавичок у яких проводилось освідування ОСОБА_7 28.11.2017 - мають між собою та зі зразком, невидимої при денному освітленні, спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні на поверхні аркуша паперу формату А-4, спільну родову належність (по кольору люмінесценції і якісному складу компонентів). На змивах з долоні та пальців лівої руки ОСОБА_7 та на латексних рукавичках, у котрих робилися змиви з долонь та пальців лівої рук ОСОБА_7 , виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні. Невидимі при денному (природному) освітленні нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні, які виявлені на поверхні: марлевої серветки із змивами з лівої руки ОСОБА_7 , 28.11.2017 та рукавичок в яких проводилося змиви лівої руки ОСОБА_7 , 28.11.2017 - мають між собою та зі зразком, невидимої при денному освітленні, спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні на поверхні аркуша паперу формату А-4, спільну родову належність (по кольору люмінесценції і якісному складу компонентів).

-Речовими доказами, якими визнано 9 (дев`ять) купюр номіналом по 100 (сто) доларів США кожна, а саме: LF87387362G, LD90731147C, KL97722546A, KL62146385D, KF38818377B, KB51307864E, HB47978847K, FB60928338C, AB03594952R; 10 (десять) купюр номіналом по 500 (п`ятсот) гривень кожна, а саме: ЗБ8017877, У37977749, ЗБ1071525, Ф33651896, ГТ0854036, СГ8941876, ЛИ 9517580, ЛБ8386739, СЖ8586072, ЛВ1189092 та 5 (п`ять) купюр номіналом по 200 (двісті) гривень кожна, а саме: ЗЄ0662062, ЕВ7016925, ЗА8065457, СИ3043663, КЛ6585328.

Речовими доказами, якими визнано:

- латексні рукавички у котрих проводився огляд грошей, які поміщено до спеціального пакету ГСУ Національної поліції України №4352516 «Конверт № 2 до протоколу огляду від 28.11.2017»;

- упакування рукавичок у котрих проводився огляд поміщено до паперового конверту на котрому зроблено пояснювальні записи «Конверт № 4, Упакування із рукавичок у яких проводився ОМП кабінету ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 »;

- зразок марлевої медичної серветки, що використовувались при освідуванні ОСОБА_7 яка поміщена до спеціального пакету Експертної служби МВС України № 0458633 «Конверт № 1 до протоколу освідування ОСОБА_7 від 28.11.2017»;

- стерильну медичну марлеву серветку із змивами з пальців та долоні правої руки ОСОБА_7 , яка поміщена до спеціального пакету ГСУ НГІУ № 4442753 «Конверт № 2 до протоколу освідування ОСОБА_7 від 28.11.2017»;

- латексні рукавички у котрих проводилося освідування правої руки ОСОБА_7 які поміщені до спеціального пакету ГСУ НП України № 4442754 «Конверт №3 до протоколу освідування ОСОБА_7 від 28.11.2017»;

- стерильну медичну марлеву серветку із змивами з долоні та пальців лівої руки ОСОБА_7 , яка поміщена до спеціального пакету ГСУ НПУ № 4442755 «Конверт № 4 до протоколу освідування ОСОБА_7 від 28.11.2017»;

- латексні рукавички у котрих проводилося освідування лівої руки ОСОБА_7 які поміщені до спеціального пакету ГСУ НП України № 4290995 «Конверт №5 до протоколу освідування ОСОБА_7 від 28.11.2017»;

- упаковочний матеріал рукавичок у котрих проводилось освідування та упаковку ватно- марлевих тампонів, які поміщені до спеціального пакету ГСУ НП України № 4290996 «Конверт № 6 до протоколу освідування ОСОБА_7 від 28.11.2017».

- контрольний зразок спеціального приладу Промінь-1 «Конверт №1 до протоколу огляду, обробки і вручення грошових коштів від 28.11.2017»;

- рукавички медичні латексні стерильні в яких проводилось оброблення грошових коштів «Конверт №2 до протоколу огляду, обробки і вручення грошових коштів від 28.11.2017».

- Відомостями з посадової інструкції начальника відділу у справах іноземців та осіб без громадянства Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області.

-Відомостями з положення про управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області.

-Відомостями з наказу №46 о/с від 26.04.2016 року відповідно до якого ОСОБА_7 прийнято на посаду начальника відділу у справах іноземців та осіб без громадянства Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області.

-Відомостями з протоколу проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 27.11.2017, відповідно до якого 27.11.2017 за участю понятих в присутності заявника ОСОБА_9 , був проведений огляд грошей в сумі 300 доларів США, передача заявнику, які останній о 10 год. 30 хв. 45 с. дістає зі свого гаманця та передає ОСОБА_7 , який повідомляє заявнику, що той дав йому ще 2000 грн., на що заявник погоджується та передає їх ОСОБА_7 . Після заявник ОСОБА_9 залишає кабінет ОСОБА_7

-Відомостями з протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії (аудіо-, відео контроль особи) від 27.11.2017 року та аудіо-відеозаписом до нього, відповідно до яких зафіксована зустріч заявника ОСОБА_9 із ОСОБА_7 27.11.2017 року, в ході якої проходить домовленість за грошову винагороду за виготовлення термінового паспорта громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_9 . ОСОБА_7 о 10 год. 30 хв. 10 с. здійснює телефонний дзвінок невідомій особі та повідомляє наступне: «сьогодні здає на 7 грудня, буде чи нє ?» ОСОБА_7 повідомляє заявнику, що сьогодні передані йому кошти він запаковує в конверт та передає в м. Київ, а також те, що з заявника він заробляє тільки 200 грн.

-Відомостями з протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії (аудіо-, відео контроль особи) від 28.11.2017 року та аудіо-відеозаписом до нього, відповідно до яких зафіксована зустріч заявника ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 із ОСОБА_7 28.11.2017 року, в ході якої ОСОБА_9 передає, а ОСОБА_7 перераховує отримані гроші та о 10 год. 05 хв. 55 с. був затриманий працівниками УЗЕ в Хмельницькій області у службовому кабінеті № 2, що в приміщенні Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, що по вул. Грушевського, 95, м. Хмельницького.

-Відомостями з протоколу проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 28.11.2017, відповідно до якого 28.11.2017 за участю понятих в присутності заявника ОСОБА_9 , був проведений огляд грошей в сумі 900 доларів США, передача заявнику, які останній о 10 год. 04 хв. 57 с. дістає зі свого гаманця та передає ОСОБА_7 , ОСОБА_7 перераховує отримані гроші повідомляє ОСОБА_9 , що усе є та о 10 год. 05 хв. 55 с. заходять працівниками УЗЕ в Хмельницькій області для проведення невідкладних слідчих дій.

-Відомостями з наказів №595-к від 20.07.2012, №1060-к від 12.11.2012, №414-к від 18.06.2014, №419-к від 19.06.2014, №233-к від 19.04.2016, №247-к від 30.05.2017 про призначення, переведення та звільнення ОСОБА_13 в ДМС України.

-Відомостями з протоколу огляду місця події від 21.02.2018 року та фотоілюстраціями до нього, відповідно до якого оглянуто 3 (три) купюри номіналом по 100 (сто) доларів США кожна, а саме: КВ64297810А; КВ64297811А; КF21337488С, які видав ОСОБА_7 та які 27.11.2017 отримав від ОСОБА_9

-Речовими доказами, якими визнано 3 (три) купюри номіналом по 100 (сто) доларів США кожна, а саме: КВ64297810А; КВ64297811А; КF21337488С.

-Речовими доказами, якими визнано мобільний телефон марки «Нокіа 6500 С», ІМЕІ № НОМЕР_1 з сім карткою мобільного оператора Київстар, мобільний телефон марки «Нокіа RM 1110 ІМЕІ № НОМЕР_2 , ІМЕІ № НОМЕР_3 з сім карткою мобільного оператора МТС.

Суд першої інстанції дав належну оцінку усім доказам у кримінальному провадженні відповідно до вимог ст.ст. 85, 86, 94 КПК України, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення, та прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.369-2 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, є вірною.

Безпідставними є доводи апеляційної скарги прокурора про те, що кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.369-2 КК України, суд прийшов до помилкового висновку про відсутність в діях обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки складу злочину як вимагання, а саме вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди у потерпілого з погрозою обмеження його прав та законних інтересів.

Ознаки вимагання викладенні у ч.1 ст. 189 КК України, за якою вимаганням є вимога передачі чужого майна чи права на майно або вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці (вимагання).

Під час розгляду кримінального провадження прокурор не надав суду належних та допустимих доказів, які б підтверджували, факт вимагання ОСОБА_7 у ОСОБА_9 передачі грошових коштів за виготовлення ОСОБА_9 та його знайомим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 паспортів для виїзду за кордон, з погрозою обмеження його прав та законних інтересів, а тому суд першої інстанції обґрунтовано, з урахуванням положень ст.62 Конституції України, перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.3 ст.369-2 КК України на ч.2 ст.369-2 КК України.

Судом першої інстанції відповідно до ст.94 КПК України надано належну оцінку протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії (аудіо-, відео контроль особи) від 27.11.2017 року та аудіо-відеозапису до нього, у яких зафіксована зустріч заявника ОСОБА_9 із ОСОБА_7 27.11.2017 року, в ході якої проходить домовленість за грошову винагороду за виготовлення термінового паспорта громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_9 . ОСОБА_7 о 10 год. 30 хв. 10 с. здійснює телефонний дзвінок невідомій особі та повідомляє наступне: «сьогодні здає на 7 грудня, буде чи нє ?» ОСОБА_7 повідомляє заявнику, що сьогодні передані йому кошти він запаковує в конверт та передає в м. Київ, а також те, що з заявника він заробляє тільки 200 грн.

Вказаний доказ не доводить факт вимагання неправомірної вигоди обвинуваченим ОСОБА_7 у потерпілого.

Враховуючи викладене необгрунтованими є доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд не дав належної оцінки протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії (аудіо-, відео контроль особи) від 27.11.2017 року та аудіо-відеозапису до нього.

Не заслуговують на увагу твердження апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_19 щодо визнання протоколів №1407 від 27.11.2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, №1408 від 27.11.2017 року про результати здійснення негласної слідчої(розшукової) дії (аудіо, відео, контроль особи) та № 1409 від 28.11.2017 року про результати здійснення негласної слідчої(розшукової) дії (аудіо, відео, контроль особи) та карти пам`яті №172 від 24.11.2017 року недопустимими доказами, оскільки зазначені докази отримані відповідно до вимог ст.ст.104-110, 252 КПК України, в силу положень ст.ст. 84, 85, 86 КПК України є належними, допустимими, достовірними доказами та у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.

Твердження захисника обвинуваченого про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст.369-2 КК України на ч.1 ст.190 КК України, з посиланням на те, що ОСОБА_7 обманув потерпілого про завантаженість поліграфічного комбінату в м. Києві, який виготовляє паспорти, та що досліджені судом докази вказують про вчинення обвинуваченим обману щодо вартості виготовлення паспортів, безпідставні.

Дії особи кваліфікуються за ст.190 КК, а не за ст.369-2 КК України у разі одержання особою неправомірної вигоди нібито для здійснення впливу на прийняття рішення уповноваженою особою, при цьому насправді особа не збиралася здійснювати вплив, а бажала лише присвоїти таку вигоду.

Таких обставин судом не встановлено.

Не впливають на законність вироку суду посилання захисника обвинуваченого на те, що суд не дав належної оцінки показам обвинуваченого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_13 на спростування тверджень суду про те, що ОСОБА_7 через перебування на посаді начальника відділу у справах іноземців та осіб без громадянства Управління ДМС України в Хмельницькій області мав можливість впливу на службових осіб Головного обчислювального центру ДМС України та отримав від потерпілого кошти саме за вплив на вказаних осіб,

Суд першої інстанції дав належну оцінку показам обвинуваченого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_13 , у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні, які доводять одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено у відповідності до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним злочину, особи обвинуваченого, обставин, що пом`якшують покарання та обставин, які обтяжують покарання.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого суд визнав: визнання вини, щире розкаяння та активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування заподіяної матеріальної шкоди.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції не встановлено, не встановлено таких і судом апеляційної інстанції.

Також суд взяв до уваги, що ОСОБА_7 раніше не судимий, характеризується позитивно, одружений, пенсіонер, має на утриманні матір пенсійного віку, а також дружину, яка є інвалідом ІІ групи, сам є інвалідом другої групи, на обліку у психоневрологічному та наркологічному диспансері не перебуває.

Тому, враховуючи характер діяння і спосіб його вчинення, суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, досудову доповідь, згідно якої виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та він не становить небезпеки для суспільства, суд прийшов до правильного висновку про призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 369-2 КК України у виді штрафу і таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Судом першої інстанції правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність дотриманні норми кримінального процесуального закону, а тому підстав для зміни вироку суду колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 19 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора, адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді