КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
перекладача ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 01 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 ,обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
ВирокомСолом`янського районного суду міста Києва від 01.04.2020
Гасимли Магаммада Шямістана огли, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця м. Баку, громадянина республіки Азербайджан, з вищою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого на території України,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 20.10.2017, тобто з дня затримання до дня набрання вироком законної сили.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без зміни до набрання вироком законної сили.

Судом визнано доведеним, що 20.10.2017 близько 01:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, під час конфлікту з раніше знайомою ОСОБА_10 , 1995 р.н., на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, маючи умисел, спрямований на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 , взяв у праву руку кухонний ніж, яким умисно наніс не менше 16 ударів, в тому числі і в життєво важливі органи ОСОБА_10 спричинивши їй згідно висновку судово медичної експертизи № 3148 від 24.11.2017 тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя. Смерть ОСОБА_10 настала від проникаючих колоторізаних поранень грудей та шиї з ушкодженням внутрішніх органів та розвитком крововтрати і шоку.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, правову кваліфікацію та призначене покарання, просить вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 01.04.2020 змінити, постановити ухвалу, якою ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення строком на 14 років; за правилами, визначеними у ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18.05.2017, зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20.07.2017 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, суд першої інстанції неправильно застосував Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності 21.06.2017, а кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив 20.10.2017, тобто положення зазначеного Закону не може бути застосоване у даному випадку і строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 необхідно зарахувати у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій порушує питання про скасування вироку Солом`янського районного суду міста Києва від 01.04.2020 та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, мотивуючи тим, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги КПК України та право на захист ОСОБА_7 , оскільки не забезпечив участь перекладача з української мови на азербайджанську, якою володіє обвинувачений, та вирок виготовив російською мовою. Також вказав на те, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не врахував пом`якшуючі обставини, що призвело до призначення надмірно суворого покарання.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій порушує питання про скасування вироку Солом`янського районного суду міста Києва від 01.04.2020 та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України, обґрунтовуючи тим, що протокол огляду місця події (трупа) від 20.10.2017 є недопустимим доказом, оскільки огляд проведено без добровільної згоди власника квартири та у подальшому з клопотанням про проведення обшуку слідчий до суду не звертався; цифровий диск з відеозаписами слідчих дій, в тому числі проведення слідчого експерименту за участі підозрюваного, також вважає недопустимим доказом, оскільки слідчим не надано відомостей про спосіб перенесення інформації з первинного носія на цифровий диск. Також вказує на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано, що ОСОБА_7 частково відшкодував завдані кримінальним правопорушенням збитки; обтяжуюча обставина вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння - жодним документом у справі не підтверджена.

Потерпіла ОСОБА_11 про дату, час і місце апеляційного розгляду була повідомлена належним чином, у судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явилася, в телефонній розмові секретарю судового засідання повідомила, що не заперечує про розгляд справи у її відсутність.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали вимоги поданої апеляційної скарги, частково підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та заперечував щодо задоволення апеляційних скарг захисників; вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів уважає, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 необхіднозадовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 -задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 01 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 гли - скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Згідност. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що вирок суду щодо Гасимли Магаммада Шямістан огли не відповідає вимогам законності.

Міжнародний пакт про громадянські і політичні права (п. п. «а» і «в» ч. 3 ст. 14) Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (ч. 2 ст. 5 і п. «е» ч. 3 ст. 6) закріплюють гарантії прав людини і правосуддя, згідно з якими кожній особі має бути невідкладно і детально повідомлено зрозумілою для неї мовою про характер і підстави пред`явленого їй обвинувачення.

Як зазначає Консультативна рада європейських суддів у своєму висновку № 11 (2008), який, безумовно, не є джерелом кримінального процесуального права у розумінні ст. 1 КПК, проте розкриває підхід Ради Європи до потреби в якості правосуддя, чітке обґрунтування та аналіз є базовими вимогами до судових рішень та важливим аспектом права на справедливий суд. Судове рішення високої якості - це рішення, яке досягає правильного результату - наскільки це дозволяють надані судді матеріали - у справедливий, швидкий, зрозумілий та недвозначний спосіб (п. 3 Висновку).
Крім того всі судові рішення повинні бути зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою - це необхідна передумова розуміння рішення сторонами та громадськістю (п. 32 Висновку).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції. За результатами апеляційного розгляду колегією суддів встановлені порушення судом першої інстанції засад кримінального провадження, що регламентують диспозитивність кримінального провадження та мову, якою здійснюється кримінальне провадження та право обвинуваченого на захист.
Так, відповідно до положень п. 22 ч. 1 ст. 7 та ст. 29 КПК України питання мови, якою здійснюється кримінальне провадження, відноситься до засад кримінального провадження.
За змістом ст. 29 КПК України кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою. Суд зобов`язаний забезпечити учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом. Судові рішення, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, надаються сторонам кримінального провадження у перекладі на їхню рідну або іншу мову, якою вони володіють.
Відповідно до ст. 10 Конституції України державною мовою в Україні є українська мова.
Всупереч зазначеним вимогам закону, судовий розгляд у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції проведено російською мовою, яка не є мовою судочинства в Україні; водночас обвинувачений, який не володіє держаною мовою, не бувзабезпечений перекладачем, остаточне рішення у справі - вирок складенийросійською мовою, а обвинуваченому, який не володіє цієї мовою, копія судового рішення у перекладі на йогорідну або іншу мову, якою він володіє, не надано.

Колегія суддів звертає увагу на те, що ст. 29 КПК України не передбачає жодних виключень щодо мови, якою здійснюється кримінальне провадження, та щодо мови, якою ухвалюється остаточне процесуальне рішення. Провівши судовий розгляд мовою в порушення ст. 29 КПК України та склавши цією мовою судове рішення, суд першої інстанції допустив порушення однієї із засад кримінального провадження, - засади, яка регулює мову провадження, що могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому зазначені вище порушення КПК України визнаються судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 7 та ст. 26 КПК України диспозитивність є засадою кримінального провадження. Одним із елементів принципу диспозитивності як засади кримінального провадження є визначення ролі та ступеню участі суду у кримінальному провадженні. Так, відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
За загальною концепцією КПК України суд є безстороннім учасником кримінального провадження, на який покладена функція відправлення правосуддя і який у своїй діяльності не має права перебирати на себе функції інших учасників кримінального провадження.
Реалізація цього принципу у КПК України втілилась через положення п. 2 ч. 1 ст. 75 КПК України, яка за своїм змістом передбачає заборону судді здійснювати правосуддя у конкретному провадженні, якщо він брав участь у цьому ж провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник.

Заборона участі судді у кримінальному провадженні на стадії судового провадження за умови його попередньої участі у цьому ж кримінальному провадженні як перекладача у рівній мірі виключає можливість судді чи суду здійснювати функції перекладача у ході судового розгляду.
Не дивлячись на наявність зазначених вище імперативних вимог закону, суд у ході судового розгляду у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, взяв на себе функції перекладача.
Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що значна частина процесуальних документів, рішень та інших матеріалів провадження складена українською мовою. Матеріли кримінального провадження не містять даних про залучення перекладача з української на мову, зрозумілу ОСОБА_7 огли, як на стадії судового провадження в цілому, так і у ході судового розгляду зокрема.
Наведене дає підстави стверджувати, що у ході судового розгляду при дослідженні доказів та у ході постановлення вироку при викладенні доказів у мотивувальній частині вироку, суд першої інстанції виконав не властиві йому функції перекладача. Цими діями суд першої інстанції допустив порушення як положень КПК України, які регулюють диспозитивність у кримінальному провадженні, так і положень КПК України, які регламентують участь судді у кримінальному провадженні.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 огли пояснив, що він недостатньо розуміє як українську так і російську мови, а відсутність перекладача не дає йому можливість скористатись належним чином правом на захист та іншими правами обвинуваченого, йому частково незрозумілі мотиви і суть прийнятого судом рішення.
Зазначені вище порушення вимог КПК України перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому колегією суддів вони визнаються істотними порушеннями кримінального процесуального закону.
Колегія суддів також звертає увагу на те, що зміст ст. 20 КПК України дає підстави стверджувати, що забезпечення обвинуваченого перекладачем, у разі неможливості останнім залучити перекладача самостійно, є однією із складових частин забезпечення обвинуваченому права на захист, що відноситься до засад кримінального провадження.

Здійснення перекладу процесуальних документів та рішень безпосередньо судом без залучення перекладача має наслідком порушення права обвинуваченого на захист, що є порушенням вимог ст. 20 КПК України.

Судом першої інстанції також не було з`ясовано із достатньою повнотою питання щодо того, чи усі представники сторони захисту володіють російською мовою в достатній мірі для здійснення належного захисту від висунутого обвинувачення та чи потребують перекладача, із урахуванням того, що проведення судового засідання на російській мові відбувалося в порушення вимог закону.
Зазначені вище порушення вимог КПК України в частині забезпечення права обвинуваченого на захистперешкодили суду ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому всіці порушення є істотними порушеннями кримінального процесуального закону, в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України.
За наявності зазначених вище істотних порушень кримінального процесуального закону, вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 01 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 огли, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, є не законним, постановлений з істотним порушенням вимог КПК України, а тому він підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
У ході нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції необхідно перевірити доводи апеляційної скарги захисника про порушення закону, а також доводи прокурора щодо правильності застосування положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення»
Водночас відповідно до ч. 1 ст. 419 КПК України підлягає вирішенню судом питання щодо запобіжного заходу, обраного ОСОБА_7 .
Як передбачено ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.
Частина 2 зазначеної статті вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
Частин 3 передбачає, що незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. Копія ухвали вручається обвинуваченому, прокурору та направляється уповноваженій службовій особі місця ув`язнення.
У даному випадку, з огляду на те, що судом апеляційної інстанції скасовано вирок в цілому, ухвалюючи який суд першої інстанції відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_7 залишив без зміни до набрання вироком законної сили, - фактично скасовано і міру запобіжного заходу, а обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою відповідно до ч. 2 ст. 331 КПК України, яка відсилає до Глави 18 КПК України, можливе лише за клопотанням прокурора.
Вирішуючи питання щодо міри запобіжного заходу у виді тримання під вартою за власною ініціативою, суд фактично перебирає на себе функції державного обвинувачення, демонструє упередженість по відношенню до обвинувченого, вирішує питання, яке не виноситься стороною провадження на розгляд суду, і, водночас, не узгоджуються із положеннями ч. 2 ст. 331 КПК України, а відтак і Главі 18 КПК України, яка регламентує порядок застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Конституційний суд України у своєму рішенні № 1-р/2017 від 23.11.2017 вказав, що продовження судом під час підготовчого судового засідання застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо запобіжних заходів у виді домашнього арешту та тримання під вартою за відсутності клопотань прокурора порушує принцип рівності усіх учасників судового процесу, а також принцип незалежності та безсторонності суду, оскільки суд стає на сторону обвинувачення у визначенні наявності ризиків за статтею 177 Кодексу, які впливають на необхідність продовження домашнього арешту або тримання під вартою на стадії судового провадження у суді першої інстанції. Коли суддя за відсутності клопотань сторін (прокурора) ініціює питання продовження тримання обвинуваченого під вартою або домашнім арештом, він виходить за межі судової функції і фактично стає на сторону обвинувачення, що є порушенням принципів незалежності і безсторонності судової влади.
Також, враховуючи позицію Європейського Суду з прав людини («Щокін проти України»), яка передбачає, що відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали можливість різного тлумачення, порушує вимогу «якості закону», передбачену Конвенцією, у такому разі «національні органи зобов`язані застосувати підхід, який був би найбільш сприятливим для особи».
З огляду на те, що прокурор, який у судовому засіданні апеляційної інстанції підтримував обвинувачення і був відповідно до КПК України обізнаним щодо вимог апеляційних скарг з наведених у них підстав інших учасників кримінального провадження, а відтак і про рішення, які можуть бути прийняті судом, який розглядає справу у межах апеляційних скаргах і не задає межі апеляційного перегляду, не порушив питання (не ініціював) про обрання (продовження) запобіжного заходу, суд апеляційної інстанції, виходячи із положень статей глави 18 КПК України, загальних засад кримінального провадження, зокрема верховенства права, законності та диспозитивності, дійшов висновку, що за наведених обставин строк запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_7 закінчився, у зв`язку із чим він повинен бути звільнений з-під варти у залі суду.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 01.04.2020 щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У зв`язку із закінченням строку запобіжного заходу ОСОБА_7 у виді тримання під вартою, звільнити його з-під варти у залі суду.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ______________ _____________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/632/2021
Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_12
Доповідач: ОСОБА_1