Справа № 447/2455/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/398/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження №0000261 від 26 липня 2020 року про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 310 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7

за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 11 березня 2021 року відносно ОСОБА_6 , -

встановила:

вироком Миколаївського районного суду від 11 березня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 ( двох) років позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 ( чотирьох ) років позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України та призначено йому покарання у виді 3 ( трьох ) років позбавлення волі.

У відповідності з ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням , встановивши іспитовий термін 2 (два) роки.

У відповідності до вимог ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки:

періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_6 в користь держави витрати за залучення експерта у розмірі 4740,05 грн.

Скасовано арешт майна, що був накладений згідно ухвал сідчого судді Миколаївського районного суду Львівської області від 31.07.2020 року, 03.08.2020 року та 06.08.2020 року.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку, ОСОБА_6 , 25.07.2020, близько 01:00 год., маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), із корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, повторно, за допомогою фомки зірвав навісний замок підвального приміщення, що по АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_9 , проник у вищевказане приміщення, звідки таємно викрав електричний перфоратор торговельної марки «Протон» моделі «ПЄ-900/П» зеленого кольору, вартістю 465,00 грн., завдавши потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму..

Таким чином, ОСОБА_6 , вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану із проникненням у інше приміщення, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

Крім цього, ОСОБА_6 , 25.07.2020, близько 03:00 год., маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), із корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, повторно, за допомогою фомки зірвав навісний замок підвального приміщення, що по АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проник у вищевказане приміщення, звідки таємно викрав велосипед марки «FORMULA» синього кольору, вартістю 1840,00 грн., завдавши потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Таким чином, ОСОБА_6 , вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану із проникненням у інше приміщення, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім того, ОСОБА_6 , 29.07.2020 у близько 15:00 год. , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), із корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, повторно, перебуваючи поблизу будинку, що по АДРЕСА_2 , таємно викрав велосипед торговельної марки «MERCURY» моделі «AERO TUBING», який належить ОСОБА_11 , вартістю 4590,00 грн., завдавши потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму..

Таким чином, ОСОБА_6 , вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім цього, ОСОБА_6 , в середині травня 2020 року у невстановлений досудовим розслідування точний час у приміщенні квартири за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_3 , незаконно посіяв у 8 горщиках декілька зерен, з метою доведення їх до стадії дозрівання та подальшого використання для власних потреб, тобто придатності для виготовлення наркотичних засобів, в порушення вимог Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і зловживанню ними» від 15.02.1995 , реалізуючи свій злочинний намір, умисно та незаконно здійснював догляд за вказаними рослинами конопель шляхом їх систематичного прополювання та поливання.

В подальшому, 30.07.2019 під час проведення огляду місця події за місцем проживання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_3 , працівниками Новороздільського ВП Пустомитівського ВП ГУНП у Львівській області у 8 горщиках на підвіконнику кімнати кухні виявлено та вилучено 16 (шістнадцять) рослин конопель, які мають анатомо-морфологічні ознаки, характерні для рослин коноплі, містять тетрапдроканабінол і відносяться до рослин роду коноплі.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив незаконний посів та незаконне вирощування конопель, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 310 КК України.

На вирок суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч.ч. 2,3 ст. 185, ч. 2 ст. 310 КК України у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Апелянт вказує, що звільняючи від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, суд жодних мотивів не навів. Таким чином, підстави та мотиви, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, у вироку взагалі не зазначені, при прийнятті такого рішення судом не враховано у повній мірі ступінь тяжкості, обставини вчинення злочину і дані про особу обвинуваченого.

Наголошує, що навіть відбуття ОСОБА_6 тривалих термінів покарання у виді реального позбавлення волі, не запобігло вчиненню ним нових аналогічних умисних кримінальних правопорушень, він не виявив бажання виправитися, а продовжив свою злочинну діяльність, відтак відсутні будь - які визначені ст. 75 КК України підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Звертає увагу, що суд врахував щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання. Водночас щире каяття повинно ґрунтуватись на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, бажанні виправити ситуацію, що склалася. Неодноразове притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких злочинів проти власності та злочину у сфері обігу наркотичних засобів, вчинення ним 3 нових епізодів кримінальних проваджень проти власності, два з яких є тяжкими, та 1 епізод кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів під час непогашеної судимості, свідчить про те, що належних висновків він не зробив, виправити ситуацію не бажає, а каяття ним висловлене з метою уникнення покарання.

Вважає, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, застосування якої є допустимим тоді, коли висновок про виправлення обвинуваченого без відбування покарання зроблений виходячи із об`єктивних даних про тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи та не суперечить їм; вирок ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки належні і достатні мотиви та підстави застосування ст. 75 КК України не наведені, а покарання, призначене відповідно до положень цієї статті, є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що в ході судового розгляду судом, відповідно до ч. 3ст. 349 КПК України, визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались. ОСОБА_6 вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2,3 ст. 185,ч. 2 ст. 310 КК України, визнав повністю, проте віддачі показань відмовився.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 22.03.2018 в справі № 521/11693/16-к, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема, внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково.

Відтак, наведені порушення вимог КПК України, допущені судом першої інстанції, є істотними та перешкодили ухвалити законне й обґрунтоване рішення. Такої правової позиції дотримується Верховний Суд (постанова від 17.12.2020 у справі №426/14810/18).

З огляду на викладене, на думку апелянта, суд першої інстанції, у зв`язку із відмовою обвинуваченого від надання показань, повинен був провести судовий розгляд даного кримінального провадження в загальному порядку.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

В судове засідання прибув прокурор, не з`явились інші учасники кримінального провадження, які були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, з врахуванням наведено, колегія суддів не вбачає підстав для відкладення апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така до задоволення не підлягає виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим та прокурором не оспорюється.

Так, стосовно призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання слід зазначити наступне.

Як передбачено статтями 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснення наведених у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання в кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 дотримався вимог передбачених статтями 50, 65 КК України.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції взяв до уваги, що він на «Д» обліку в лікаря-психіатра та лікаря - нарколога не перебуває, по місцю проживання характеризується типово, відповідно до ст. 89 КК України раніше судимий, останній раз 04.10.2019 Миколаївським районним судом Львівської області за ч. 1 ст. 310 КК України, до покарання у виді штрафу, наявність обставини, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано, виходячи із цілей та принципів права, справедливості й достатності обраного покарання, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, враховуючи дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, типово характеризується за місцем проживання, прийшов до вірного висновку, що виправлення засудженого можливе без відбування покарання, і відповідно до ст.75 КК України, підставно вважав за можливе звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України. Колегія суддів, погоджується, що така міра покарання сприятиме досягненню справедливого балансу між правами та свободами обвинуваченого та інтересами держави і суспільства, а також буде необхідною та достатньою для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, а покладення на засудженого обов`язків, передбачених ст.76 КК України зможе забезпечити належний контроль за поведінкою обвинуваченого і сприятиме його виправленню, в тому числі з врахуванням виконання ним заходів, передбачених пробаційною програмою.

Доводи наведені апелянтом у тій частині, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання явно несправедливе через м`якість, свого підтвердження під час апеляційного розгляду не знайшли та колегія суддів вважає такі безпідставними і необґрунтованими.

При цьому, слід зазначити, що норми КК наділяють суд правом вибору у встановлених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає взяття до уваги й оцінку відповідно до визначених законом критеріїв усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою, відтак колегія суддів вважає, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 , відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, призначене із забезпеченням принципу індивідуалізації покарання за своїм видом і розміром є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів та підстав його вважати таким, що не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого немає.

Крім цього, згідно вироку обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у скоєнні злочинів передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 310 КК України визнав повністю, однак від дачі показів відмовився. У скоєному щиро розкаявся та просив суворо не карати.

Відтак, доводи викладені прокурором, що вирок підлягає скасуванню, оскільки суд першої інстанції, у зв`язку із відмовою обвинуваченого від надання показань, повинен був провести судовий розгляд даного кримінального провадження в загальному порядку є безпідставними, так як обвинувачений ОСОБА_6 у скоєному щиро розкаявся та просив суворо не карати, при цьому, від дачі показів відмовився, що є його правом, а не підставою для скасування вироку.

Ті обставини, на які в апеляційній скарзі покликається апелянт, як на підстави скасування вироку, повністю враховані судом першої інстанції при винесенні вироку, а тому апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, подану апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 11 березня 2021 року відносно ОСОБА_6 без змін.

На ухвалу може бути подано касаційну скаргу в трьохмісячний термін з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4