УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 червня2021 року

м. Київ
справа № 727/2022/16-к
провадження № 51-342км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
засуджених ОСОБА_7 та
ОСОБА_8 в режимі відеоконференції,
захисників ОСОБА_9 в режимі відеоконференції,
ОСОБА_10
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і їх захисників адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 18 червня 2020 року та вирок Чернівецького апеляційного суду від 07 грудня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000128 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, який проживає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 18 червня 2020 року ОСОБА_11 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, та призначено кожному з них покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік із позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік із штрафом 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.
Суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , будучи службовими особами, які займають відповідальне становище, та представниками влади, які наділені організаційно-розпорядчими обов`язками та адміністративно-господарськими функціями, перебуваючи на посадах начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м. Чернівцях ГУ ДФС в Чернівецькій області та заступника начальника управління начальника відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м. Чернівцях ГУ ДФС у Чернівецькій області відповідно, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою одержання неправомірної вигоди для управління ДПІ у м. Чернівці використали надане їм службове становище всупереч інтересам служби, а саме висунули ФОП ОСОБА_12 незаконну вимогу про необхідність передання їм неправомірної вигоди у вигляді комп`ютерної техніки на суму 65100 грн. шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий банківський рахунок ПП « ОСОБА_13 », обумовивши те, що в разі надання їм, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , указаної неправомірної вигоди, розмір штрафу буде мінімальним, що ОСОБА_12 02.12.2015 року і здійснив, отримавши 03.12.2015 року від ОСОБА_7 акт про результати документальної позапланової перевірки ФОП ОСОБА_12 від 02.12.2015 року з сумою штрафу в розмірі 3228,39 грн., чим вчинили зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.364 КК України.
Чернівецький апеляційний суд, погодившись з обставинами, які встановлені судом першої інстанції, визнав неправильною кваліфікацію дій ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , скасував в цій частині вирок суду першої інстанції, постановивши свій вирок від 07 грудня 2020 року, яким дії визнав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначив кожному з них покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, на підприємствах, установах та організаціях незалежно від форми власності строком на 3 роки за із конфіскацією майна, окрім житла.
Згідно з вироком апеляційного суду, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , будучи службовими особами, які займають відповідальне становище, та представниками влади, що наділені організаційно-розпорядчими обов`язками та адміністративно-господарськими функціями, перебуваючи на посадах начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м. Чернівцях ГУ ДФС в Чернівецькій області та заступника начальника управління начальника відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м. Чернівцях ГУ ДФС у Чернівецькій області відповідно, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою особистого збагачення та не рахуючись з покладеними на них обов`язками, не звертаючи увагу на службові інтереси, на території Шевченківського району м. Чернівців, вимагали та 02 грудня 2015 року близько 17 год. 20 хв. шляхом переказу ОСОБА_12 на рахунок зазначеної ФОП ОСОБА_13 неправомірної вигоди в розмірі 65 100 грн., чим вчинили одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням, за не вчинення в інтересах того, хто пропонує неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їм службового становища.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 вказує на незаконність вироку апеляційного суду, порушує питання про його скасування та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що судами залишено поза увагою істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме процесуальні документи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій не відповідають вимогам КПК України, що дозвіл на проведення вказаних дій відносно ОСОБА_7 не надавався, що результати негласних слідчих (розшукових) дій не були розкриті стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України. Зазначалося, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК України належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги засудженого, при постановленні свого вироку безпосередньо не досліджував всі докази у кримінальному провадженні, а дослідив лише незначну частину. Вказується на те, що ОСОБА_7 вироком суду першої інстанції від 02.06.2017 року був засуджений за ч. 1 ст. 364 КК України, і хоча в подальшому цей вирок був скасований судом апеляційної інстанції, проте він був скасований з підстав істотного порушення вимог КПК, а тому дії ОСОБА_7 апеляційний суд при новому розгляді не мав права кваліфікувати за ч. 3 ст. 368 КК України.

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 також зазначає про незаконність постановлених судових рішень, порушує питання про їх скасування та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що судами залишено поза увагою істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме процесуальні документи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій не відповідають вимогам КПК України, що дозвіл на проведення вказаних дій відносно ОСОБА_7 не надавався, що результати негласних слідчих (розшукових) дій не були розкриті стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України. Зазначалося, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК України належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги засудженого, безпідставно відмовив у розгляді доповнень захисника до апеляційної скарги засудженого, при постановленні свого вироку безпосередньо не досліджував всі докази у кримінальному провадженні, а дослідив лише незначну частину. Вказується на те, що ОСОБА_7 вироком суду першої інстанції від 02.06.2017 року був засуджений за ч. 1 ст. 364 КК України, і хоча в подальшому цей вирок був скасований судом апеляційної інстанції, проте він був скасований з підстав істотного порушення вимог КПК, а тому дії ОСОБА_7 апеляційний суд при новому розгляді не мав права кваліфікувати за ч. 3 ст. 368 КК України.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 вказує на незаконність вироку апеляційного суду, порушує питання про його скасування та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційним судом не перевірено належним чином доводи сторони захисту, безпідставно не досліджено докази. Вказується на відсутність доказів щодо наявності попередньої змови, а також вимагання неправомірної вигоди. Зазначається, що ОСОБА_8 був вироком суду першої інстанції від 02.06.2017 року виправданий за ч. 3 ст. 368 КК України, в подальшому цей вирок був скасований судом апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог КПК, а тому постановлення відносно ОСОБА_8 обвинувального вироку суперечить вимогам закону та не узгоджується з правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (№728/2724/16-к, постанова від 23.09.2019 р.)
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_8 .
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи апеляційних скарг сторони захисту, залишено поза увагою, що ОСОБА_8 вироком суду першої інстанції від 02.06.2017 року був виправданий за ч. 3 ст. 368 КК України, і хоча в подальшому цей вирок був скасований судом апеляційної інстанції, проте він був скасований з підстав істотного порушення вимог КПК, а тому постановлення відносно ОСОБА_8 обвинувального вироку суперечить вимогам закону та не узгоджується з правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (№728/2724/16-к, постанова від 23.09.2019 р.). Вказується, що суд апеляційної інстанції, надавши іншу оцінку доказам, безпосередньо ці докази не дослідив. Також зазначається про порушення правил підслідності. Крім того вказується на незастосування судом апеляційної інстанції вимог п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.
У запереченнях на касаційні скарги засуджених та захисників прокурор ОСОБА_5 вказує на їх безпідставність та необґрунтованість. Зазначає про законність вироку суду апеляційної інстанції.
Позиції учасників судового провадження
Засуджені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , їх захисники підтримали свої касаційні скарги, просили їх, з наведенням відповідних доводів, задовольнити.
Прокурори заперечували проти задоволення касаційної скарги, вважали вирок апеляційного суду законним та обґрунтованим.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
У ч. 5 ст. 434-1 КПК України зазначено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що кримінальне провадження необхідно передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду з огляду на таке.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження органом досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувачувались у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме в одержанні службовими особами, які займають відповідальне становище, неправомірної вигоди, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням, за невчинення в інтересах того, хто пропонує неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їм службового становища.
За результатами судового розгляду вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 02 червня 2017 року дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 364 КК України, як зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для юридичної особи, зловживання владою та службовим становищем, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам ФОП ОСОБА_12 , та призначено відповідне покарання. ОСОБА_8 цим вироком було виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Вказаний вирок був оскаржений до суду апеляційної інстанції у тому числі і за апеляційною скаргою прокурора, в якій порушувалось питання про скасування вироку суду першої інстанції та постановлення апеляційним судом свого вироку, яким просив визнати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити покарання в межах санкції вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність. При цьому в апеляційній скарзі наводились доводи щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке призвело, у тому числі, і до призначення покарання, яке не відповідає характеру та тяжкості вчиненого злочину через м`якість.
За результатами апеляційного перегляду Апеляційним судом Чернівецької області постановлено ухвалу від 26 вересня 2017 року, якою апеляційні скарги (зокрема апеляційна скарга прокурора) задоволено частково, вирок суду першої інстанції скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.
Своє рішення суд апеляційної інстанції мотивував тим, що «відсутність значної частини фіксації судових засідань, під час яких відбувалися такі процесуальні дії, як дослідження доказів, вирішення питання про допустимість доказів, допит обвинувачених, судові дебати, останнє слово обвинувачених, є істотними порушеннями вимог кримінального процесу, які відповідно до ч. 1 ст. 415 КПК України є підставою для скасування апеляційною інстанцією вироку і призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції».
Крім того апеляційний суд в ухвалі зазначив, що неналежне фіксування судового процесу судом першої інстанції позбавляють можливості колегію суддів всебічно та повно провести апеляційний розгляд даного провадження, об`єктивно перевірити доводи поданих апеляційних скарг (у тому числі і прокурора). При цьому колегія суддів позбавлена процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог поданих апеляційних скарг і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.
За результатами нового розгляду суд першої інстанції постановив вирок від 18 червня 2020 року, яким визнав і ОСОБА_7 , і ОСОБА_8 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, а саме у зловживанні владою та службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для юридичної особи, зловживання владою та службовим становищем, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам ФОП ОСОБА_12 та призначено відповідне покарання.
Вказаний вирок оскаржено в апеляційному порядку як прокурором, так і стороною захисту.
При цьому прокурором порушувалося питання про скасування вироку суду першої інстанції та постановлення апеляційним судом свого вироку, яким визнати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити обвинуваченим необхідне покарання.
Поряд з цим захисником обвинуваченого ОСОБА_8 порушувалося питання про скасування зазначеного вироку місцевого суду з тих підстав, що вирок від 02 червня 2017 року, яким ОСОБА_8 виправдано, був скасований ухвалою апеляційного суду від 26 вересня 2017 року з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, при цьому доводи прокурора про застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання апеляційним судом не розглядалися.
Апеляційний суд за результатами перегляду скасував вирок суду першої інстанції та постановив свій вирок від 07 грудня 2020 року, яким визнав ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, з призначенням кожному з них покарання в межах санкції ч. 3 ст. 368 КК України.
На даний час предметом перевірки суду касаційної інстанції є вирок Чернівецького апеляційного суду від 07 грудня 2020 року за касаційними скаргами сторони захисту, зокрема засудженого ОСОБА_8 та його захисника, в яких порушується питання щодо законності судових рішень в частині визнання його винуватим, оскільки вироком місцевого суду від 02 червня 2017 року ОСОБА_8 був виправданий, і хоча цей вирок був скасований судом апеляційної інстанції, проте підставою для скасування було істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а не застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або необхідність застосування більш тяжкого покарання, а тому подальше засудження його чи судом першої інстанції за ч. 1 ст. 364 КК України, чи апеляційним судом за ч. 3 ст. 368 КК України не ґрунтується, на думку сторони захисту, на вимогах кримінального процесуального закону (зокрема, ст. 416 КПК України) і є фактично незаконним.
Поставлене стороною захисту питання щодо застосування ст. 416 КПК України має ознаки виключної правової проблеми з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Колегія суддів звертає увагу на те, що зазначене законодавче положення має конкретну прагматичну мету, яка полягає в створенні належних гарантій для реалізації обвинуваченим права на захист і права на оскарження судового рішення.
Наведене положення є одним із цілої низки норм кримінального процесуального закону, які комплексно регламентують законодавчі засади принципу заборони «повороту до гіршого» («reformatio in peius»).
Цей принцип існує в законодавстві багатьох західних країн і покликаний зробити можливим для обвинуваченого реалізувати своє право на оскарження судового рішення, яке він вважає незаконним чи несправедливим з тих чи інших підстав, не ризикуючи, що за результатами розгляду апеляційної (касаційної) скарги сторони захисту оскаржене судове рішення буде змінено на ще більш несприятливе для нього. Іншими словами, якщо допустити можливість прийняття менш сприятливого рішення для обвинуваченого за результатами розгляду апеляційної (касаційної) його ж скарги (чи скарги його захисника), то обвинувачений завжди буде стояти перед дуже непростим вибором: оскаржити судове рішення, ризикуючи не покращити, а навпаки погіршити своє становище, або ж не оскаржувати судове рішення, навіть якщо він вважає його незаконним чи несправедливим, щоб не наражатися на таку небезпеку. Цей непростий вибір очевидно перешкоджатиме вільному користуванню обвинуваченим своїм правом на оскарження судового рішення та в більш широкому розумінні правом на захист.
Водночас заборона reformatio in peius, будучи елементом права на захист обвинуваченого, не може розглядатися як така, що перешкоджає можливості погіршення становища обвинуваченого за результатами розгляду апеляційних (касаційних) скарг прокурора чи потерпілого, інакше це порушувало б принцип рівності сторін, обмежувало б права потерпілого та перешкоджало б досягненню завдань кримінального провадження. Аналогічні висновки роблять також іноземні правники (див., наприклад, C. Herke and D. Toth, Theoretical and Practical Issues of the Prohibition of Reformatio in Peius in Hungary, Issues of Business and Law, Volume 3 (2011), at www.herke.hu/tan/11litv.pdf ).

У цьому контексті колегія суддів звертає увагу на те, що текст відповідних норм КПК України, які стосуються заборони повороту до гіршого, мають певні техніко-юридичні вади, пов`язані з їх невдалим формулюванням, неузгодженістю між собою та з іншими нормами КПК, що на практиці породжують різну і нерідко неправильну практику їх застосування.
Так, чинний КПК України містить цілу низку положень, які стосуються принципу заборони повороту до гіршого. Однак, попри те, що відповідні законодавчі положення мають одну мету, їх формулювання є відмінними та дещо неузгодженими.
Так, стаття 421 КПК України визначає в яких випадках становище обвинуваченого може бути погіршено. Відповідно до ч. 1 цієї статті обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку (1) з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи (2) суворіше покарання, (3) скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, (4) збільшити суми, які підлягають стягненню, або (5) в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Частина 2 цієї статті окремо визначає умови, за яких може бути скасовано виправдувальний вирок він може бути скасований лише у разі, якщо апеляційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник, а також на підставі апеляційної скарги обвинуваченого, його захисника з мотивів і підстав виправдання.
Частини 3-5 цієї статті містять аналогічні положення щодо ухвал суду першої інстанції.
Разом із тим, ч. 2 ст. 416 КПК України, яка визначає особливості нового розгляду судом першої інстанції після скасування вироку чи ухвали, передбачає, що при новому розгляді в суді першої інстанції допускається (1) застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та (2) посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю (1) застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або (2) посилення покарання.
Таким чином, буквальний зміст цієї норми зводиться стосується лише двох способів погіршення становища обвинуваченого: (1) застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та (2) посилення покарання. При цьому зазначена вище ч. 1 ст. 421 КПК України називає ці два способи серед інших і пов`язує їх зі скасуванням саме обвинувального вироку, натомість умови погіршення становища обвинуваченого внаслідок скасування виправдувального вироку врегульовані не ч. 1, а ч. 2 ст. 421 КПК України, що указує на те, що це окремий випадок погіршення становища обвинуваченого, який не пов`язаний із згаданими в частині першій «застосуванням закону про більш тяжке кримінальне правопорушення» та «посиленням покарання».
Із наведеного слід зробити два важливі висновки. По-перше, законодавець пов`язує формулювання «застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення» та «посилення покарання» саме із випадками скасування обвинувального вироку, а не виправдувального (що логічно, адже до виправданого a priori не може ставитися питання про застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або про посилення покарання). По-друге, буквальний зміст ч. 2 ст. 416 КПК України є значно вужчим, ніж частин 1-2 ст. 421 КПК України, і регулює значно меншу кількість ситуацій, в яких становище обвинученого може бути погіршено всупереч принципу заборони reformatio in peius (що само по собі не логічно і не правильно, у зв`язку з чим ця норма дійсно потребує поширювального тлумачення, але не настільки широкого, як це зробила об`єднана палата Касаційного кримінального суду, про що йтиметься далі).

Крім того, слід звернути увагу на те, що формулювання ч. 2 ст. 416 КПК значно відрізняються і від змісту ч. 3 ст. 416 КПК України, яка регулює аналогічні питання. Так, за ч. 2 ст. 416 КПК України «при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання», натомість відповідно до ч. 3 ст. 416 КПК України «При новому розгляді в суді першої інстанції питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру правова кваліфікація діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, як більш тяжкого допускається за умови, якщо на цій підставі було подано апеляційну скаргу прокурором чи потерпілим або його представником». Тобто ч. 3 ст. 416 КПК України акцентує увагу саме на підставах оскарження, а не скасування судового рішення.
Так само положення частин 2 і 3 ст. 416 КПК України відрізняються від змісту ч. 3 ст. 439 КПК України, яка визначає особливості нового розгляду справи після скасування судового рішення судом касаційної інстанції. Зокрема, остання норма містить більш широке коло випадків, за яких можливе погіршення становища обвинуваченого: при новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування (1) суворішого покарання або (2) закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що (1) вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також (2) якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або (3) якщо збільшився обсяг обвинувачення».
На додаток до сказаного практика застосування ч. 2 ст. 416 КПК України свідчить про те, що її положення не узгоджуються зі змістом ч. 2 ст. 415 КПК України. Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції виключно з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону (а не закону про кримінальну відповідальність). При цьому відповідно до положень ч. 2 цієї статті, «призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання». У той же час, ч .2 ст. 416 КПК України по суті дозволяє погіршити при новому розгляді становище обвинуваченого шляхом застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки в разі скасування судового рішення саме з цих підстав (тоді як відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі цього робити з огляду на наведені вище положення ч. 2 ст. 415 КПК України).
Порівняння змісту наведених вище положень указує на те, що використання законодавцем різних формулювань у нормах, які регулюють по суті один і той же комплекс правовідносин, несе потенційні ризики неправильного їх розуміння та застосування, що підтверджується відповідною судовою практикою.
При цьому останнім часом, об`єднана палата Касаційного кримінального суду намагалася розв`язати відповідні проблеми, але, на жаль, запроваджений в останніх рішеннях об`єднаної палати підхід щодо застосування ст. 416 КПК України вийшов за межі загальноприйнятого розуміння заборони reformatio in peius як принципу, покликаного забезпечити право обвинуваченого на оскарження судового рішення шляхом заборони погіршувати становище останнього за результатами розгляду апеляційної скарги, поданої на його користь, і по суті наразі призводить до нерідких випадків застосування цієї заборони також в ситуаціях, коли судове рішення було скасовано в результаті задоволення апеляційної скарги прокурора чи потерпілого.
Так, у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 23 вересня 2019 року (справа № 728/2724/16-к) зроблено висновок щодо застосування норм права, згідно з яким у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК України він не може залишити поза увагою доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора чи потерпілого, щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону під час нового розгляду.
Перевіривши обґрунтованість відповідних доводів прокурора чи потерпілого в апеляційних скаргах, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх неспроможними, під час скасування оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначення нового розгляду в суді першої інстанції повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.
В іншій постанові (від 14 вересня 2020 року, справа № 51-6070кмо19) об`єднана палата Касаційного кримінального суду пішла далі і зазначила, що як із назви, так і зі змісту ст. 421 КПК України вбачається, що погіршення становища обвинуваченого можливе виключно за умови, якщо з цих підстав подали апеляційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник, а відповідно до ст. 416 КПК України таке погіршення може мати місце тільки, якщо вирок було скасовано з цих підстав (або також із цих підстав). Частиною 3 ст. 409 КПК України встановлено заборону скасування виправдувального вироку лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого, а ст. 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
Наголосивши на тому, що засудження особи під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку є крайнім за тяжкістю випадком погіршення становища особи в кримінальному провадженні, об`єднана палата зробила висновок, що вказані вище норми кримінального процесуального законодавства мають в однаковій мірі застосовуватися як під час нового розгляду після скасування вироку за необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, так і під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку.
Однак запропонований об`єднаною палатою підхід до застосування ч. 2 ст. 416 КПК України, на думку колегії суддів, не тільки не вирішує проблему, але й наділяє її ознаками виключної правової проблеми.
Наведений підхід, по-перше, не враховує мети відповідних законодавчих положень і виходить за межі загальноприйнятого розуміння принципу заборони reformatio in peius, по-друге, виходить за межі буквального змісту ч. 2 ст. 416 КПК України, який є значно вужчим за відповідні положення ст. 421 КПК України, по-третє, не вирішує неузгодженості, яка існує між положеннями ч. 2 і ч. 3 ст. 416 КПК України, а також між положеннями ч. 2 ст. 416 і ч. 2 ст. 415 КПК України, по-четверте, порушує принцип рівності сторін та значною мірою обмежує права потерпілого.
Останнє потребує окремого пояснення. Справа в тому, що рішення суду апеляційної інстанції про скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції відповідно до існуючої практики не підлягають оскарженню в касаційному порядку, оскільки такі ухвали «не перешкоджають подальшому кримінальному провадженню» (див. ч. 2 ст. 424 КПК України). Разом із тим, якщо прокурор та/або потерпілий оскаржили, скажімо, виправдувальний вирок у тому числі з підстав незастосування закону про кримінальну відповідальність, але, не дивлячись на це, суд апеляційної інстанції, частково задовольняючи ці апеляційні скарги цих осіб, скасував цей вирок виключно з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, то при застосуванні висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, зробленого в постанові від 14 вересня 2020 року справі № 51-6070кмо19, виявиться, що, з одного боку, новий розгляд в суді першої інстанції буде позбавлений практичного сенсу, оскільки суд не може a priori постановити обвинувальний вирок, які б обставини він не встановив, а прокурор і потерпілий не можуть оскаржити ухвалу апеляційного суду про скасування першого вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а так само не матимуть жодних практичних перспектив при оскарженні судових рішень, постановлених за результатами такого нового розгляду.

Подібна ситуація виникла у цьому кримінальному провадженні, а також може стосуватися великої кількості інших кримінальних проваджень, деякі з яких вже були розглянуті судом касаційної інстанції.
На думку колегії суддів, положення ч. 2 ст. 416 КПК України мають тлумачитися у спосіб, який найкращим чином забезпечить досягнення мети цієї норми та дозволить узгодити її зміст з іншими положеннями КПК України, які стосуються заборони reformatio in peius. Зокрема, на думку колегії суддів, положення ч. 2 ст. 416 КПК України повинні тлумачитися у системному зв`язку з положеннями статей 415 і 421 КПК України як такі, що забороняють при новому розгляді в суді першої інстанції погіршувати становище обвинуваченого, якщо вирок було скасовано виключно в результаті задоволення апеляційної скарги, поданої на користь обвинуваченого. Водночас при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання (або інше погіршення становища обвинуваченого) тільки за умови, якщо вирок було скасовано в результаті задоволення апеляційної скарги прокурора або потерпілого чи його представника, поданих на відповідних підставах.
У будь-якому разі ч. 2 ст. 416 КПК України не може тлумачитися як така, що перешкоджає при новому розгляді в суді першої інстанції постановити обвинувальний вирок після скасування апеляційним судом виправдувального вироку з підстав істотних порушень КПК України в результаті задоволення апеляційних скарг прокурора та/або потерпілого. На це, зокрема, указують формулювання «застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення» та «посилення покарання», які з огляду на положення частин 1 і 2 ст. 421 КПК України стосуються лише обвинувальних вироків, а не виправдувальних.
Вирішення цієї проблеми матиме визначальне значення для формування єдиної судової практики щодо застосування ст. ст. 415, 416 КПК України.
Колегія суддів наголошує на тому, що елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, повинен характеризуватися якістю, щоби виключити ризик свавілля.
Враховуючи наведене та керуючись ч. 5 ст. 434-1 КПК України, у зв`язку з необхідністю формулювання фундаментальних підходів щодо тлумачення та застосування ст. 415, 416 КПК України, з метою забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики, колегія суддів вважає за необхідне передати кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, оскільки дійшла висновку, що справа містить виключну правову проблему.
З цих підстав Суд ухвалив:
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі ч. 5 ст. 434-1 КПК.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3