Провадження № 11-кп/824/2832/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 25 січня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, офіційно непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13.06.2018 року за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. На підставі ст. 72 КК України, вироки Дніпровського районного суду м. Києва від 13.06.2018 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, та цей вирок, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень ухвалено виконувати самостійно. Вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком, 04.06.2019 року приблизно о 23 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання, в мережі «Інтернет» знайшов оголошення про продаж вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу.
Після чого, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу - метадону, в ході переписки з невстановленою досудовим слідством особою домовився про придбання у неї наркотичного засобу - метадону з метою власного вживання, тобто без мети збуту, за грошові кошти в сумі 400 гривень.

Діючи за попередньою домовленістю з невстановленою досудовим слідством особою, одразу після розмови з невстановленою досудовим розслідуванням особою, ОСОБА_7 через термінал «Айбокс» перерахував на невстановлений досудовим розслідуванням електронний гаманець грошові кошти в сумі 400 гривень.

Того ж дня, приблизно о 23 годині 20 хвилин ОСОБА_7 пішов за адресою: м. Київ, вул. Червоноткацька, 22-а, де в зоні зелених насаджень забрав заздалегідь підготовлений та залишений невстановленою досудовим розслідуванням особою згорток фольги з порошкоподібною речовиною, що в своєму складі містить наркотичний засіб - метадон, масою 0,097 г., тим самим незаконно придбав вказаний наркотичний засіб.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 придбаний ним згорток фольги поклав до кишені шортів, в які був одягнений, тим самим почав незаконно зберігати при собі наркотичний засіб - метадон без мети збуту.

Того ж дня, а саме 04.06.2019 року, о 23 годині 30 хвилин за адресою: м. Київ, вул. Червоноткацька, 22-а, працівниками поліції був виявлений ОСОБА_7 , який під час проведення огляду події надав для вилучення згорток фольги з порошкоподібною речовиною, що в своєму складі містить наркотичний засіб - метадон, масою 0,097 г., яку ОСОБА_7 , незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту.

Згідно висновку експерта № 11-2/3390 від 01.07.2019 року, надана на дослідження кристалічна порошкоподібна речовина білого кольору масою 0,207 г містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено та сильнодіючий лікарський засіб. Надані на дослідження дві пошкоджені таблетки білого кольору, загальною масою 0,297 г містять сильнодіючий лікарський засіб. Надана на дослідження 1 (одна) таблетка білого кольору в оболонці жовто- кремового кольору круглої форми з випуклими поверхнями, з одного боку з відтиском у вигляді літер «КМП» масою 0,170 г містить сильнодіючий лікарський засіб. Надана на дослідження кристалічна порошкоподібна речовина білого кольору масою 0,207 г містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) та сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол). Маса метадону (фенадону) в речовині становить 0,097 г. Маса дифенгідраміну (димедролу) у речовині становить 0,062 г. Надані на дослідження дві пошкоджені таблетки білого кольору, загальною масою 0,297 г містять сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол). Маса дифенгідраміну (димедролу) в таблетках становить 0,095 г. Загальна маса дифенгідраміну (димедролу) у речовині та таблетках становить 0,157 г. Надана на дослідження 1 (одна) таблетка білого кольору в оболонці жовто- кремового кольору круглої форми з випуклими поверхнями, з одного боку з відтиском у вигляді літер «КМП» масою 0,170 г містить сильнодіючий лікарський засіб зопіклон. Маса зопікнолу в наданих таблетках становить 0,0068 г.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді двох років позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та визначити ОСОБА_7 остаточно покарання у виді 2 років одного місяця позбавлення волі, а в іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що судом не застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме не застосувано положення ст. 71 КК України та незаконно призначено м`яке покарання ОСОБА_7 у вигляді штрафу, не врахувавши при цьому, що кримінальне правопорушення вчинено під час іспитового строку.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково, обвинуваченого, який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів колегія суддів приходить до наступних висновків.
Винуватість засудженого у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 309 КК України, сторонами у апеляційному порядку не оскаржується та в силу вимог ч.2 ст. 394 КПК України не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.
Вимоги апеляційної скарги про несправедливість призначеного ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі через м`якість є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору форми реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Так, при призначенні покарання ОСОБА_7 судом враховано, що обвинуваченим вчинено кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносяться до нетяжкого злочину, особу обвинуваченого, який неодружений, не працює, раніше судимий, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом з 11.10.2006 року з діагнозом: розлади психіки і поведінки, внаслідок вживання каннабіноїдів, вживання зі шкідливими наслідками, а також враховує його вік та стан здоров`я. Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, згідно ст. 66 КК України, судом визнано щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, згідно ст. 67 КК України, судом не встановлено.
Отже, покарання обвинуваченому у виді штрафу в мінімальних межах, передбачених санкцією ч.1 ст. 309 КК України, судом призначено з дотриманням вимог ст.ст. 50,65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного, та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що покарання, призначене засудженому, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність під час призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків, є слушними.
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13 червня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК звільнено його від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
Кримінальне правопорушення за вказаним вироком ОСОБА_7 вчинив 04 червня 2019 року, тобто в період іспитового строку, встановленого за попереднім вироком.
Положеннями ч. 3 ст. 78 КК визначено,що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з приписами ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

За правилами ч. 3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.
За п. 25, 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком. При цьому судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
У разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 КК, та призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, повинен застосувати вимоги ст. 71 КК і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Проте вказаних вимог суд першої інстанції не дотримався.
За таких обставин вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з постановленням нового вироку, яким ОСОБА_7 за сукупністю вироків слід визначити остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання , призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13.06.2018 року, що складає 2 роки позбавлення волі .
Керуючись ст.404,405,407,420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 25 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

На підставі ст. 71 КК України до покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13.06.2018 року та визначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі та штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без зміни.
На вирок може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня отримання копії вироку.
Суддя: Суддя: Суддя: