ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 948/212/21 Номер провадження 11-кп/814/734/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 травня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
представника установи
виконання покарань ОСОБА_7
засудженого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеконференції судове провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Машівського районного суду Полтавської області від 31 березня 2021 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою відмовлено у задоволенні заяви про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, поданої засудженим
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцем с. Ярівка Горохівського р-ну Волинської обл., проживаючим за адресою: АДРЕСА_1 , громадянином України, із середньою освітою, судимим:
- 06 лютого 1998 року Рожищенським районним судом Волинської області за ч.1 ст. 117 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- 13 травня 1998 року Ковельським міським судом Волинської області за ч.ч. 3, 4 ст. 81, ч.2 ст. 140, ч.2 ст. 141, ч.1 ст.145, ст.ст. 42, 43 КК України на 10 років позбавлення волі;
- 27 липня 1998 року Ківерцівським районним судом Волинської області (з урахуванням ухвали Гусятинського районного суду від 08 лютого 2002 року) за ч.3 ст. 81, ч.3 ст.140, ст.42 КК України на 6 років позбавлення волі;
- 04 листопада 2004 року Ковельським міським судом Волинської області за ч.2 ст. 152, ч.2 ст.153, ст.70 КК України на 6 років позбавлення волі;
- 11 березня 2005 року Рожищенським районним судом Волинської області за ч.1 ст. 289, ч.4 ст. 70 КК України на 7 років позбавлення волі;
- 28 квітня 2010 року Рожищенським районним судом Волинської області за ч.1 ст. 296, ст. 71 КК України на 2 роки 8 місяців 12 днів позбавлення волі;
- 08 червня 2010 року Ковельським міським судом Волинської області за ч.2 ст. 190, ч.4 70 КК України на 12 років позбавлення волі;
- 30 червня 2010 року Камінь-Каширським районним судом Полтавської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.152, ч.2 ст.186, ч.2 ст.153, ст.70, ч.4 ст.70 на 12 років позбавлення волі.
Прийняття такого судового рішення місцевий суд мотивував тим, що хоча засуджений за час відбування покарання сумлінно ставився до праці та від роботи не відмовлявся, але процес виправлення передбачає процес позитивних змін у поведінці засудженого, який засуджений не довів, оскільки він більше ніж за 10 років відбування строку покарання не відшкодував потерпілій шкоду, вину у вчиненому не визнав, що вбачається з оцінки ризиків та показань психолога. Крім того, цим судом враховано, що ОСОБА_8 раніше двічі звільнявся умовно-достроково, але належних висновків не зробив та продовжував вчиняти злочини, що у сукупності свідчить про те, що засуджений не став на шлях виправлення.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу Машівського районного суду Полтавської області від 31 березня 2021 року та постановити нову ухвалу, якою застосувати щодо нього, ОСОБА_8 , положення ст.82 КК України, замінивши невідбуту частину покарання більш м`яким, оскільки він, засуджений, став на шлях виправлення.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що місцевим судом не враховано те, що у нього, ОСОБА_8 , на даний час наявні 24 заохочення за сумлінну поведінку і ставлення до праці, та безпідставно взято до уваги показання психолога установи виконання покарань, який повідомив, що засуджений не визнає вину у вчиненому, у той час як, він, ОСОБА_8 вину визнає 11 років, ще з моменту затримання.
При цьому апелянт зазначає, що він неодноразово звертався до адміністрації установ виконання покарань для надання запиту щодо позову потерпілої, однак останні відмовляли у цьому, а тому засуджений не міг сплачувати цей позов, та не відмовляється від його сплати.
Крім того, ОСОБА_8 посилається на те, що під час судового засідання у суді першої інстанції у режимі відеоконференції був поганий зв`язок та у зв`язку з тим, що нічого не було чути, він звертався щодо цього до судді, яка не звернула увагу на вказане.
Заслухавши суддю-доповідача, засудженого та представника установи виконання покарань, які підтримали апеляційну скаргу; прокурора який, посилаючись на законність судового рішення місцевого суду, заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та особової справи засудженого, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За п.3 ч.4 ст.82 КК України заміна невідбутої частини покарання більш м`яким можлива після фактичного відбуття засудженим не менше двох третин строку покарання, призначеного судом за умисний особливо тяжкий злочин, а також покарання, призначеного особі, яка раніше звільнялася умовно-достроково і вчинила нове умисне кримінальне правопорушення протягом невідбутої частини покарання.

Відповідно до ч.3 ст.82 КК України заміна невідбутої частини покарання більш м`яким може бути застосована, якщо засуджений став на шлях виправлення.

Стаття 6 КВК України визначає, що виправлення засудженого - це процес позитивних змін, які відбуваються в його особистості та створюють у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки. Основними засобами такого виправлення є встановлений порядок виконання та відбування покарання (режим), пробація, суспільно корисна праця, соціально-виховна робота, загальноосвітнє і професійно-технічне навчання, громадський вплив.

У той же час, дотримання порядку і умов відбування покарання, а також добросовісна поведінка засудженого під час відбування покарання, відповідно до ст. 9 КВК України є обов`язком засудженого.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 26 квітня 2002 року "Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким", під час судового розгляду справ даної категорії, судам слід ретельно з`ясувати ставлення засудженого до вчиненого злочину, праці, додержання ним вимог режиму, участі у самодіяльних організаціях засуджених та інше.

Пунктом 17 цієї Постанови передбачено, що оскільки судовий розгляд питання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким справляє великий виховний і запобіжний вплив як на самого засудженого, так і на інших осіб, суди під час судового засідання у справах цієї категорії повинні приділяти особливу увагу поясненням засудженого, представників органу, який відає виконанням покарання. Зокрема, слід ретельно з`ясовувати ставлення засудженого до вчиненого злочину, праці та навчання, додержання ним вимог режиму, участь у самодіяльних організаціях засуджених виправно-трудової установи, а також його наміри щодо прилучення до суспільно корисної праці.

За змістом кримінального закону становлення особи на шлях виправлення - це прагнення засудженого до такого виправлення, позитивні зрушення в його поведінці і добросовісне ставлення до праці, які свідчать про сумлінне здійснення процесу виправлення, що може ефективно продовжуватись й в умовах відбування більш м`якого покарання.

Ставлення особи на шлях виправлення характеризується зразковою поведінкою і сумлінним ставленням до праці. Такий висновок повинен бути застосований на всебічному врахуванні даних про поведінку засудженого і ставлення його до праці за весь період перебування у виправній трудовій колонії.

Законодавцем визначено, що заміна невідбутої частини покарання більш м`яким є правом суду, а не обов`язком і така заміна може бути застосована за певних умов.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що 23 квітня 2009 року Рівненським районним судом Рівненської області ОСОБА_8 звільнено умовно-достроково від відбування покарання, призначеного 11 березня 2005 року Рожищенським районним судом Волинської області, на строк 2 роки 2 місяці 12 днів (т.3 а.о.с. 7).

Разом з тим, ОСОБА_8 , будучи звільненим умовно-достроково, протягом невідбутої частини покарання, вчинив нові умисні злочини, за що останнього 30 червня 2010 року Камінь-Каширським районним судом Волинської області визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.185, ч.2 ст.152, ч.2 ст.186, ч.2 ст.153, ст.70, ч.4 ст.70 на 12 років позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 у рахунок відшкодування матеріальних збитків - 100 гривень та моральної шкоди - 5000 гривень (т.1 а.о.с. 17-18).
27 серпня 2010 року Апеляційним судом Волинської області апеляцію засудженого залишено без задоволення, а вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 30 червня 2010 року щодо ОСОБА_8 без змін (т.1 а.о.с. 19-20).

За вироком суду ОСОБА_8 , визнано винуватим та засуджено за те, що він 05 квітня 2010 року приблизно о 22 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у с. Видерта Камінь-Каширського р-ну, проник у хлів ОСОБА_10 , звідки повторно таємно викрав належний цьому потерпілому велосипед іноземного виробництва, вартістю 350 гривень.
Того ж дня, приблизно о 23 годині 50 хвилин на вул. Лесі Українки у с. Нуйно Камінь-Каширського р-ну, засуджений повторно, погрожуючи вбивством та заподіянням шкоди здоров`ю, зґвалтував ОСОБА_9 . У ході зґвалтування ОСОБА_8 повторно відкрито викрав у ОСОБА_9 мобільний телефон «Соні Еріксон Т 203», вартістю 500 гривень із стартовим пакетом оператора «Діджус», вартістю 25 гривень, на рахунку якого було 1 гривня 58 копійок.
Приблизно о 23 годині 55 хвилин 05 квітня 2010 року, засуджений, після зґвалтування потерпілої, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, повторно, погрожуючи застосувати фізичне насильство, задовольнив з ОСОБА_9 статеву пристрасть неприроднім способом.
У подальшому, 06 квітня 2010 року приблизно о 01 годині 20 хвилин 06 квітня 2010 року, наказавши цій потерпілій одягнутись та перемістившись на територію господарства АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , повторно, погрожуючи застосувати фізичне насильство, зґвалтував останню та після цього, знаходячись на території цього господарства, повторно, погрожуючи застосувати фізичне насильство, задовольнив з потерпілою статеву пристрасть неприроднім способом (т.1 а.с.17-18).
25 лютого 2016 року Шевченківським районним судом м. Львів засудженому зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07 квітня 2010 року по 27 серпня 2010 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (т.1 а.о.с. 31).
Судом апеляційної інстанції встановлено, що початок строку покарання ОСОБА_8 визначено з 07 квітня 2010 року, кінець строку покарання 18 листопада 2021 року.

З наведених вище обставин вбачається, що ОСОБА_8 , який раніше звільнялася умовно-достроково, вчинено нові умисні злочини протягом невідбутої частини покарання.

Виходячи з викладеного, відповідно до положень п.3 ч.4 ст.82 КК України, засуджений відбув дві третини строку покарання, призначеного судом, що свідчить про наявність формально-юридичної підстави для заміни невідбутої частини покарання більш м`яким.

З матеріалів особової справи вбачається, що ОСОБА_8 у місцях позбавлення волі знаходиться з 07 квітня 2010 року.

За час перебування у ДУ «Луцький слідчий ізолятор» засуджений вимог режиму відбування покарання не порушував, до дисциплінарної відповідальності не притягувався, заохочень не мав.

З 20 вересня 2010 року засуджений перебував у ДУ «Личаківська виправна колонія (№30)» та згідно характеристик цієї установи від 14 квітня 2016 року та 28 вересня 2017 року, був працевлаштований під час відбування покарання, до роботи відносився сумлінно, вимог режиму відбування покарання не допускав, до дисциплінарної відповідальності не притягувався (т.2 а.о.с. 105,136).

З 12 червня 2018 року ОСОБА_8 прибув до «Дергачівської виправної колонії (№ 109)» та за характеристиками цієї установи виконання покарань від 27 червня, 03 грудня 2018 року та 25 вересня 2019 року (т.2 а.о.с.211, 228, т.4 а.о.с.13) характеризувався посередньо та задовільно, був працевлаштований, до праці ставився добре.
Комісією Державної установи «Дергачівська виправна колонія (№109)" 27 червня 2018 року ОСОБА_8 відмовлено у поданні до суду першої інстанції матеріалів щодо застосування до засудженого положень ст. 82 КК України, як такому, що не став на шлях виправлення, а комісією цієї установи 03 грудня 2018 року відмовлено у поданні до місцевого суду матеріалів щодо застосування до засудженого положень ст. 81 КК України, як такому, що не довів своє виправлення (т.2 а.о.с. 210, 227).
25 березня 2019 року та 20 липня 2020 року Дергачівським районним судом Харківської області відмовлено у задоволенні заяв ОСОБА_8 про умовно-дострокове звільнення (т.1 а.о.с. 59-62, 79-82).
З 21 липня 2020 року ОСОБА_8 відбував покарання у ДУ «Покровська виправна колонія (№17).
З 15 лютого 2021 року засуджений відбуває покарання у ДУ «Машівська виправніа колонія (№9)», де відповідно до характеристики цієї установи виконання покарань від 12 березня 2021 року до дисциплінарної відповідальності не притягувався, стягнень та заохочень не має, на даний час непрацевлаштований, виконує роботи із самообслуговування, має достатній рівень необхідних навичок, до виконання робіт з благоустрою установи ставиться з розумною ініціативою. Відповідно до ст.ст.123, 126 КВК України засуджений приймає участь у виховних закладах, що проводяться в установі, у реалізації програми диференційованого виховного впливу «Правова просвіта», відвідує лекції правового характеру, інформаційні години, займається самоосвітою. До складу секцій самодіяльних організацій засуджених установи виконання покарань ОСОБА_8 не входить. Засуджений підтримує доброзичливі родинні зв`язки з родиною шляхом телефонних розмов, вину у вчиненому злочині визнає, вирок суду та призначене покарання вважає справедливим, на профілактичному обліку не перебуває. Виконавчі листи до ДУ «Машівська виправна колонія (№9)» не надходили, стягнення не проводились (а.с.п. 10-12).
Згідно довідки ДП «Сільськогосподарське підприємство державної Кримінально-виконавчої служби України (№9)» засуджений прибув до ДУ «Машівська виправніа колонія (№9)», не був працевлаштований у зв`язку з відсутністю вакантних посад (т.4 а.о.с. 144).
ОСОБА_8 за період відбування у наведених вище установах виконання покарань 24 рази заохочувався за сумлінну поведінку та ставлення до праці, стягнень не мав, що підтверджується довідкою про стягнення та заохочення засудженого (а.с.п.13-14). Щодо доводів апелянта про наявність цієї кількості заохочень, то це у повній мірі також врахував місцевий суд та надав указаному належну оцінку.
Колегія суддів враховує те, що за змістом вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 вину визнав повністю, від дачі показань відмовився, підтвердив свої показання, надані на досудовому слідстві. Відповідаючи на запитання, що вдруге ґвалтуючи потерпілу природнім та неприроднім способом, психічного насильства щодо неї не вчиняв, остання погодилась вступити у статеві стосунки на пропозицію повернення мобільного телефона. Показання засудженого в останній частині місцевий суд 30 червня 2010 року при ухваленні вироку визнав неправдивими та такими, що спростовані дослідженими доказами у суді.
Разом з тим, як вбачається з оцінки ризиків складених 18 лютого 2021 року провідним психологом ОСОБА_11 , засуджений не вважає себе винним у вчиненому кримінальному правопорушенні (т.4 а.о.с. 135).
Допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції психолог ОСОБА_11 підтвердив наведений вище висновок, пояснивши, що під час спілкування із засудженим, останній повідомив, що зґвалтування не було, оскільки все відбувалося добровільно, а тому саме так ці обставини були викладені у оцінці ризиків.
Так, за п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 26 квітня 2002 року «Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким» суди повинні, ретельно з`ясовувати ставлення засудженого до вчиненого злочину.
Судом першої інстанції також мотивовано звернуто увагу на те, що за змістом ухвали Дергачівського районного суду від 25 березня 2019 року у судовому засіданні засуджений пояснював, що фактично не згоден із вироком суду у частині призначеного покарання, а тому неодноразово направляв апеляційні скарги.
Крім того, засуджений, який працював під час відбування покарання та отримував заробітну плату, з часу ухвалення обвинувального вироку, а саме більш ніж на протязі 10 років не відшкодував матеріальну і моральну шкоду потерпілій. При цьому, ОСОБА_8 у судовому засіданні місцевого суду пояснив, що особисто знає потерпілу, що додатково підтверджує можливість відшкодування шкоди засудженим та спростовує доводи апеляційної скарги.
Наведене свідчить про відсутність визнання засудженим негативних наслідків злочину для потерпілої особи, бажання виправити ці наслідки, компенсувати потерпілій завдані збитки та перенесені страждання.
При вирішенні питання щодо застосування до апелянта положень ст.82 КК України, колегія суддів також враховує те, що ОСОБА_8 раніше звільнявся умовно-достроково від відбування покарання, однак це не призвело до позитивних змін у його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, засуджений не зробив належних висновків для себе та продовжив вчиняти тяжкі злочини проти власності та статевої свободи, у той час як мета покарання насамперед полягає у виправленні засудженого, а також запобіганні вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Окрім того, колегія суддів зауважує, що дотримання порядку і умов відбування покарання, а також добросовісна поведінка засудженого під час відбування покарання, відповідно до ст. 9 КВК України є обов`язком засудженого.

Так, колегією суддів встановлено у цілому позитивне ставлення до праці засудженого, однак як встановлено вище з матеріалів особової справи не вбачається наявність зрушень у поведінці ОСОБА_8 протягом усього періоду відбування покарання, які б свідчили про сумлінне здійснення процесу виправлення, що міг би ефективно продовжуватись й в умовах відбування більш м`якого покарання.

Таким чином, аналізуючи встановлені вище обставини, які враховуються при вирішенні питання щодо заміни невідбутої частини покарання більш м`яким, у їх сукупності протягом усього часу відбування покарання засудженим, колегія суддів вважає, що у даному випадку, хоча відбутий ОСОБА_8 строк покарання і узгоджується з вимогами п.3 ч.4 ст.82 КК України, однак наразі застосування положень ст.82 КК України щодо ОСОБА_8 є передчасним та невиправданим з точки зору дотримання вимог загальної та особливої превенції. Матеріали судового провадження та особової справи не свідчать, що процес виправлення досяг тієї стадії, на якій відбування засудженим покарання перестає бути доцільним, і подальше його виправлення можливе в умовах відбування більш м`якого основного виду покарання.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції належним чином та у повному обсязі дослідив обставини справи та дійшов правильного висновку про відсутність підстав вважати, що засуджений став на шлях виправлення, з наведенням докладних мотивів постановленого судового рішення.

Щодо доводів апелянта про те, що під час судового засідання у суді першої інстанції, яке відбувалось у режимі відеоконференції був поганий зв`язок та у зв`язку з тим, що нічого не було чути, він звертався щодо цього до судді, яка не звернула увагу на вказане, то колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції, під час допиту психолога ОСОБА_11 , на початку протягом короткого проміжку часу у деяких місцях прослідковувалась погана якість відеозв`язку. Разом з тим, зазначене жодним чином не вплинуло на законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення та вирішення справи по суті, зважаючи на те, що твердження психолога, надані у моменти поганої якості відеозв`язку, ОСОБА_11 було повторно продубльовано на вимогу головуючого судді для з`ясування їх точного змісту. При цьому, необхідно звернути увагу, що під час допиту психолога засуджений знаходився поряд з останнім в одній кімнаті в установі виконання покарань, з якою здійснювалось дистанційне судове провадження, що також підтверджує те, що наведене не могло вплинути на ефективність реалізації прав та обстоюванні своєї позиції засудженим. Місцевим судом проведено судовий розгляд у відповідності до вимог КПК України 31 березня 2021 року з моменту відкриття судового засідання та до виходу суду в нарадчу кімнату апелянт брав участь у дослідженні доказів, виступав у судових дебатах, та вже після виходу суду з нарадчої кімнати під час проголошення судового рішення вказував на поганий відеозв`язок.
Разом з тим, відповідно до вимог ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. На виконання зазначених приписів суд першої інстанції після виходу з нарадчої кімнати 31 березня 2021 року негайно проголосив оскажуване судове рішення. Цього ж дня копію ухвали місцевим судом було направлено до ДУ "Машівська виправна колонія (№9), та цю копію засудженому було вручено 01 квітня 2021 року, що підтверджується розпискою ОСОБА_8 у матеріалах судового провадження (а.с.п. 51).
З таких обставин, якість відеозв`язку під час проголошення судового рішення місцевим судом, яка за твердженням засудженого була незадовільною, не вплинула на законність і обґрунтованість постановленого судового рішення, це не перешкодило засудженому реалізувати свої права, у тому числі й право на оскарження ухвали в апеляційному порядку, а тому не може бути підставою для скасування судового рішення.
Більш того, колегія суддів зауважує, що за положеннями ч.3 ст.395 КПК України для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення.
Розбіжностей між текстом ухвали, яку було проголошено 31 березня 2021 року під звукозапис, який прослуховується у належній якості, та письмовим варіантом цього судового рішення - не встановлено.
Зважаючи на встановлені вище обставини та відповідні їм правовідносини, апеляційна скарга засудженого задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.376,404,405,407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу Машівського районного суду Полтавської області від 31 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 - без змін.
Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4