Постанова

Іменем України
25 травня 2021 року

м. Київ
справа № 606/1595/17
провадження № 51-6363км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
представника потерпілого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
потерпілого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000184 від 13 травня 2017 року, за обвинуваченням
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

с. Скоромохи Тернопільського району Тернопільської області, жителя

АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого

ОСОБА_9 на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області

від 29 листопада 2019 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду

від 10 листопада 2020 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 29 листопада 2019 року, залишеним без зміни ухвалою Тернопільського апеляційного суду

від 10 листопада 2020 року, ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України

до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене за таких обставин.
13 травня 2017 року близько 17:30 між ОСОБА_9 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, і його дружиною ОСОБА_10 та її сином ОСОБА_11 на побутовому ґрунті в будинку на АДРЕСА_1 виникла словесна суперечка,

під час якої ОСОБА_9 замахнувся на ОСОБА_11 дерев`яною палицею. Вирвавши палицю з рук, ОСОБА_11 завдав ОСОБА_9 декілька ударів кулаком в обличчя, від яких він впав на підлогу. Піднявшись, останній взяв до рук ніж і під час хаотичного руху всіх учасників конфлікту, не передбачаючи можливості заподіяння своїми діями смерті потерпілій, хоча повинен був і міг передбачити такі наслідки, умисно завдав цим ножем одного удару в праву частину грудей ОСОБА_10 , яка в цей момент стояла обличчям до останнього, намагалаючись припинити конфлікт і заспокоїти сина й чоловіка. Внаслідок такого удару ОСОБА_10 було спричинено тяжке тілесне ушкодження, від якого вона померла на місці події.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
Як убачається зі змісту касаційної скарги, захисник ОСОБА_6 , посилаючись

на істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого, просить скасувати постановлені судові рішення щодо

ОСОБА_9 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник вважає протокол огляду житлового будинку від 13 травня 2017 року недопустимим доказом, оскільки огляд будинку,

який на праві власності належить засудженому, проведений у порядку

статей 234, 237 КПК України без ухвали слідчого судді та добровільної згоди власника.
Крім того, очевидно недопустимим доказом, на думку захисника, є слідчий експеримент, проведений із свідком ОСОБА_11 у будинку ОСОБА_9

з порушенням ч. 5 ст. 240 КПК України без ухвали слідчого судді та добровільної згоди власника.
Зважаючи на наведене, вказує на те, що всі докази, отримані на підставі протоколу огляду місця події та слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_11 ,

є недопустимими.
Також захисник вважає, що суд першої інстанції неправильно витлумачив приписи статей 23 25 КК України, внаслідок чого помилково кваліфікував дії ОСОБА_9

за ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки, на думку захисника, дії підзахисного слід було кваліфікувати за ч. 1 ст. 119 цього Кодексу. Крім того, сторона захисту

не погоджується з призначеним ОСОБА_9 покаранням, вважаючи його занадто суворим. При цьому захисник зазначає, що судами не в повній мірі враховано дані про особу засудженого, який раніше не судимий, позитивно характеризується

за місцем проживання, має на утриманні неповнолітню дочку, щиро розкаявся

у вчиненому та активно сприяв розкриттю злочину.
Захисник наголошує на тому, що апеляційний суд не звернув належної уваги

на вказані порушення та необґрунтовано залишив вирок щодо ОСОБА_9

без зміни.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Потерпілий ОСОБА_8 і його представник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення касаційної скарги захисника та просили оскаржені судові рішення залишити без зміни.
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів захисника, просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а постановлені у кримінальному провадженні судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Як передбачено ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, встановлених цим Кодексом, а обґрунтованим рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Тобто касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на які є посилання в касаційній скарзі захисника, оскільки такі обставини, які були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій, перегляду відповідно

до вимог ст. 438 КПК України у касаційному порядку не підлягають.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
За фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій, дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України кваліфіковано правильно.
Розмежування складів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121 та ч. 1 ст. 119 КК України, здебільшого здійснюється за їх суб`єктивною стороною, виходячи

з фактичних підстав кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння, зокрема способу, знаряддя злочину, кількості, характеру і локалізації тілесних ушкоджень.
У цьому контексті необхідно ретельно проаналізувати не лише об`єктивні,

а й суб`єктивні ознаки складу злочину, оскільки саме суб`єктивна сторона складу злочину становить основний критерій розмежування вбивства через необережність (ст. 119 КК) та умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК).
При цьому визначення вини та її форм, а саме умислу та необережності, а також

їх видів закріплено у статтях 23 25 КК України.
Умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, належить до категорії складних злочинів. З об`єктивної сторони цей злочин характеризується суспільно небезпечними, протиправними діяннями та суспільно небезпечними наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень, а також смерті. При цьому тяжкі тілесні ушкодження і смерть потерпілого перебувають у причинному зв`язку між собою та із вчиненим суспільно небезпечним діянням. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується двома формами вини умислом (прямим/непрямим) щодо суспільно небезпечного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження і необережністю (злочинною самовпевненістю чи злочинною недбалістю) щодо настання смерті потерпілого (похідні наслідки). При цьому винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного.
Специфіка вбивства з необережності полягає в його суб`єктивній стороні: воно має місце лише при необережній формі вини, яка може виступати у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості. Необережність є формою вини,

для якої характерне поєднання усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру свого діяння (дії чи бездіяльності) та недбалого або самовпевненого ставлення до настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння.
Встановлюючи суб`єктивні ознаки складу злочину умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК), судам необхідно виходити з того, що ознаками суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, є умисел на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження в прямій і непрямій формі.
Як установили суди першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_9 умисно завдав потерпілій одного удару клинком ножа у праву половину передньої поверхні грудей, чим заподіяв ушкодження серцевої сорочки та висхідного відділу аорти, яке за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння належить до тяжких тілесних ушкоджень, що призвело до внутрішньогрудної кровотечі та гострої крововтрати і має прямий причинно-наслідковий зв`язок зі смертю потерпілої.
Наведені обставини в сукупності з даними щодо локалізації та характеру утворення тілесного ушкодження свідчать про те, що ОСОБА_9 , умисно завдаючи ножем проникаюче поранення у груди (згідно з висновком експерта

№ 333 лезо ножа ввійшло в тіло потерпілої на 10 12 см), не міг не усвідомлювати можливості настання таких суспільно небезпечних наслідків, що виключає вбивство з необережності, за якого винний не усвідомлює настання смерті потерпілого. При чому тяжкості цих наслідків у його свідомості не було конкретизовано, тобто він діяв із невизначеним умислом, а тому відповідальність має бути за фактичними наслідками, які настали, умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження. Щодо спричинення смерті потерпілій, то в діях засудженого ОСОБА_9 має місце необережна форма вини у вигляді злочинної недбалості.
Зазначені обставини вказують на наявність у діях засудженого ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, що виключають можливість кваліфікації цього діяння за ознаками вбивства через необережність, тобто злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 цього Кодексу.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що місцевий суд ретельно перевірив усі обставини кримінального правопорушення, дав відповідно до ст. 94 КПК України оцінку всім доказам та дійшов обґрунтованого висновку про те, що дії винного

слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 121 КК України.
Правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України була предметом перевірки суду апеляційної інстанції, що переглядав ухвалений щодо нього вирок, в тому числі за апеляційною скаргою його захисника, який, як і

в касаційній скарзі, наводив доводи щодо вчинення його підзахисним вбивства

з необережності, а не заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження,

що призвело до смерті потерпілої.
Апеляційний суд, як убачається з постановленої ухвали, залишаючи вирок без зміни, надав обґрунтовані відповіді на вищевказані доводи захисника, з якими погоджується і колегія суддів.
Що стосується доводів у касаційній скарзі захисника про недопустимість протоколу огляду місця події від 13 травня 2017 року, зважаючи на те, що вказану слідчу дію було проведено всупереч порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом, а саме без ухвали слідчого судді та добровільної згоди власника житлового будинку, то вони є безпідставними.
За статтями 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Для встановлення того, чи був протокол огляду місця події допустимим як доказ

у кримінальному провадженні, необхідно визначити законодавчо встановлені підстави, порядок та умови, необхідні для його збирання, саме на той час, коли він був зафіксований і одержаний. Якщо слідчим був порушений порядок його збирання, такий доказ не може вважатись допустимим і бути підставою

для прийняття процесуальних рішень.
Згідно з частинами 1 та 2 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують

на можливість досягнення її мети.
Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.
За статтею 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
При цьому огляд місця події слід відрізняти від такої слідчої дії, як обшук.
Обшук це слідча дія, що полягає в примусовому обстеженні приміщень, споруд, ділянок місцевості та інших об`єктів, які перебувають у віданні певних осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду за наявності ймовірних даних про те,

що розшукуване приховане в певному місці чи в певної особи.
У той же час огляд місця події це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події

є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.
Суди правильно встановили, що підставою для проведення огляду місця події (житла) стало повідомлення про смерть ОСОБА_10 (т. 1, а. п. 79). З метою перевірки вказаної інформації та з`ясування події, що відбулася 13 травня

2017 року, було здійснено огляд території подвір`я і житлового будинку

ОСОБА_9 , що розташованих на АДРЕСА_1 , в процесі якого виявлено труп потерпілої з ознаками насильницької смерті.
Місце виявлення трупа завжди вважається місцем події незалежно від того,

де настала смерть певної людини. Отже, зазначена слідча дія була невідкладною, здійснювалася з метою перевірки отриманої інформації та не потребувала попереднього дозволу суду.
Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 надав дозвіл на проведення огляду в належному йому житловому будинку,

про що свідчить написана ним заява (т. 1, а. п. 80) При цьому слід зазначити,

що вказана заява була написана ним 13 травня 2017 року, тобто ще до його затримання, яке мало місце 14 травня 2017 року (т. 2, а. п. 214).
Виходячи з аналізу кримінальних процесуальних норм, які містяться у ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє (є власником чи користується на праві оренди, іншому праві оплатного чи безоплатного передання у користування та володіння),

за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.
Слід також зазначити, що 15 травня 2017 року ухвалою слідчого судді Теребовлянського районного суду за клопотанням слідчого про надання дозволу на обшук житла узаконено проведення вказаної слідчої дії без попередньої ухвали слідчого судді, у якій встановлено, що слідчий правильно з метою недопущення втрати речових доказів у вказаному провадженні здійснив огляд місця події безпосередньо після заподіяння ножового поранення потерпілій та вилучив речові докази.
Враховуючи те, що огляд місця події, під час якого було виявлено і вилучено труп ОСОБА_10 , був проведений відповідно до вимог процесуального закону, суд

не може погодитися з доводами сторони захисту про недопустимість доказів, отриманих внаслідок цього огляду, і не вбачає підстав для застосування до таких доказів доктрини «плодів отруйного дерева», на чому наголошує у скарзі захисник.
Також необґрунтованими є доводи, наведені у касаційній скарзі захисника, про те, що слідчий експеримент від 14 травня 2017 року за участю ОСОБА_11

був проведений без згоди власника житла, тобто з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
За змістом ч. 5 ст. 240 КПК України слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи,

яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку

в житлі чи іншому володінні особи.
Як уже зазначалося вище, огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє (є власником чи користується на праві оренди, іншому праві оплатного чи безоплатного передання у користування та володіння), за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку

при наданні такої згоди.
Згідно з матеріалами кримінального провадження слідчий експеримент

за участю ОСОБА_11 був проведений за місцем вчинення кримінального правопорушення, яким є житловий будинок ОСОБА_9 (

АДРЕСА_1 ), 14 травня

2017 року з 19:26 до 20:17.
До цього того ж дня із 17:57 до 18:56 було проведено ще один слідчий експеримент за наведеною адресою за участю ОСОБА_9 .
Хід і результати проведення цих процесуальних дій було зафіксовано на відеокамеру «Canon HFM 406», про що вказано у протоколах.

Як убачається із відеозапису цієї процесуальної дії за участю ОСОБА_9 , останній надав дозвіл на проведення слідчого експерименту в його житловому будинку.
Таким чином, слідчий експеримент із ОСОБА_11 був проведений

за добровільною згодою ОСОБА_9 , отриманою під час проведення слідчого експерименту з останнім того ж дня в цьому ж місці.
Жодних заперечень щодо проведення слідчого експерименту із свідком

ОСОБА_11 ОСОБА_9 не висловлював.
Більш того, слід зазначити, що ОСОБА_11 є сином померлої ОСОБА_10 ,

яка була дружиною ОСОБА_9 та проживала з останнім у вказаному будинку, тому сумнівів у законності перебування ОСОБА_11 за місцем проживання його матері немає.
Враховуючи наведене, слідчий експеримент проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а тому докази, отримані під час та на основі здійснення зазначених слідчих дій, є належними та допустимими.
Що стосується доводів у касаційній скарзі захисника щодо суворості призначеного ОСОБА_9 покарання, то вони є безпідставними.

За статтею 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 зазначеного Кодексу суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження скоєння нових правопорушень.
Під час призначення ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані

про особу винного, який раніше до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувався, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно.
Зважив суд і на відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та обтяжуючу покарання обставину вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.
На підставі цих даних у їх сукупності суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, що є мінімальним розміром, визначеним санкцією ч. 2 ст. 121 КК України.
Про справедливість та достатність призначеного засудженому покарання ствердив і апеляційний суд, переглянувши оскаржений вирок за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 .
З огляду на наведене та з урахуванням мети покарання, яка несе в собі, крім кари, ще й виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, колегія суддів касаційного суду вважає, що призначене

ОСОБА_9 покарання є справедливим і повністю відповідає приписам ст. 65 КК України.
При цьому підстав вважати це покарання занадто суворим, як і підстав для його пом`якшення, колегія суддів касаційного суду не вбачає, навіть з урахуванням доводів захисника, наведених у його касаційній скарзі.
Постановлена у кримінальному провадженні ухвала апеляційного суду є належно вмотивована та обґрунтована, її зміст відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, у ній наведено мотиви, з яких виходив суд, та положення закону, яким

він керувався, постановляючи її.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, касаційний суд не встановив, а тому підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 29 листопада

2019 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 10 листопада 2020 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3