ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1442/21 Справа № 213/3023/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000264 від 17 березня 2020 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 березня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 березня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання за: ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 4 роки; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді обмеження волі строкм на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України, звільнено обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців, із покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК України. Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 , 17.03.2020 приблизно о 17:00 годині перебував за адресою Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вулиця Таганська, де на землі виявив фрагмент медичного шприца, запаяного з обох боків, який був заповнений особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильований до відмітки приблизно 1,0 мл. Реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, ОСОБА_6 , підняв та поклав виявлений на землі медичний шприц з наркотичною речовиною до правої зовнішньої, бокової, кишені куртки, одягненої на ньому, тим самим умисно, незаконно, придбав наркотичний засіб, та незаконно, умисно почав зберігати при собі для особистого вживання, без мети збуту.
Цього ж, дня, продовжуючи незаконно зберігати при собі придбану наркотичну речовину ОСОБА_6 прослідував на територію, прилеглу до смітника, розташованої по вул. Таганська, навпроти будинку №40 по вул. Подлєпи, в Інгудецькому районі м. Кривого-Рогу, де і перебував. Приблизно о 17:36 годині, коли ОСОБА_6 перебував на вказаному вище місці, він був помічений громадянином, і так як поведінка ОСОБА_6 здалася підозрілою громадянинові, останній повідомив на лінію «102» про виявлений факт.
Під час виїзду, на місце події слідчо-оперативної групи Інгулецького ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, в ході спілкування з працівниками поліції, ОСОБА_6 , добровільно, вийняв зі своєї правої зовнішньої, бокової, кишені куртки, яка на ньому була одягнена, та надав для огляду фрагмент медичного шприца запаяного з обох боків, який був частково заповнений особливо Небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований до відмітки приблизно 1,0мл, котрий він зберігав при собі для особистого вживання без, мети збуту. Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за №19/104-17/1/3/209 від 07.04.2020 встановлено, що надана на експертизу рідина коричневого, кольору, масою 0,9937г містить, опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено відповідно до Постанови КМУ №770 від 06.05.2000 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів». Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу рідині масою 0,9937г становить 0,0635г, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про. затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» за №188 від 01.08.2000 року, перевищує невеликі розміри наркотичного засобу, які ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_6 15.04.2020 приблизно о 16:30 годині перебуваючи біля будинку №21 по вул. Панаса Мирного в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, на землі, знайшов фрагмент одноразового медичного шприца, який був частково заповнений особливо небезпечним наркотичним, засобом опієм ацетильованим до відмітки приблизно 1,5мл. Реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характери свого діяння, умисно, підняв вказаний фрагмент одноразового медичного шприца, який був частково заповнений до відмітки приблизно 1,5мл та поклав його до правої, бокової, зовнішньої, кишені куртки, одягненої на ньому, тим самим умисно, незаконно придбав та став незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту.
Цього ж дня, і продовжуючи незаконно зберігати при собі придбаний наркотичний засіб, ОСОБА_6 прослідував по вул. Панаса Мирного в напрямку вул. Збагачувальна в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, де і був зупинений солдатами військової частини № НОМЕР_1 , котрі здійснювали патрулювання території Інгулецького району м. Кривого Рогу. Під час спілкування з останніми, ОСОБА_6 , повідомив про обставини придбання та деталі зберігання при собі наркотичного засобу, що послужило підставою виклику на місце події слідчо-оперативної групи Інгулецького ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Під час виїзду на місце події слідчо-оперативної групи Інгулецького ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області в ході спілкування з працівниками поліції, ОСОБА_6 , добровільно вийняв з правої зовнішньої, бокової, кишені куртки, яка була на ньому одягнена, та надав для огляду фрагмент одноразового медичного шприца, який був частково заповнений наркотичним засобом опієм ацетильованим до відмітки приблизно 1,5мл,, котрий він зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту. Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, та прекурсорів за № 19/104-17/1/3/281 від 30.04.2020 встановлено, що надана на експертизу рідина масою 1,4366г, містить опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено відповідно до Постанови КМУ №770 від 06.05.2000 року «Про затвердженню переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів». Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу рідині масою 1,4366г становить 0,1157г, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» за №188 від 01.08.2000 року, перевищує невеликі розміри наркотичного засобу, які ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_6 , 28.03.2020 о 10:43 годині, знаходився в приміщенні торгівельної зали, у відділі горілчаних напоїв супермаркету «Варус-55» Товариства з обмеженою відповідальністю «Омега», що розташований в торгівельному комплексі «Зірка», за адресою: м. Кривий Ріг, пр. Південний, 35, де помітив на полиці стелажу пляшку, алкогольного напою «Bulleit Bourbon Frontier Whiskey» (Бурбону-Буллет) об`ємом 0,7л, після чого у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, з метою подальшого звернення чужого майна на свою користь, всупереч інтересам власника, шляхом вільного доступу, взяв, із полиці стелажу пляшку алкогольного напою «Bulleit Bourbon Frontier Whiskey» (Бурбону-Буллет) об`ємом 0,7л, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи за №2574/20 від 09.06.2020 становить 705,33 гривень, після чого, сховав її під куртку, одягнену на ньому, зафіксувавши пляшку за поясом штанів. В подальшому, ОСОБА_6 утримуючи викрадене при собі, покинув територію торгівельної зали супермаркету «Варус-55», пройшовши через касову зону супермаркету; не розрахувавшись за пляшку алкогольного напою «Bulleit Bourbon Frontier Whiskey» (Бурбону-Буллет) об`ємом 0,7л. Таким чином, ОСОБА_6 , виконав усі дії, які, вважав необхідним для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено, оскільки він був зупинений працівниками охорони магазину «Варус-55» Товариства з обмеженою відповідальністю «Омега». В результаті протиправних дій ОСОБА_6 , потерпілому завдано матеріальну шкоду в розмір) 705,33 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначеного покарання, вважати ОСОБА_6 засудженим: за ч. 1 ст. 309 КК України - до обмеження волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - до обмеження волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_6 визначити остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Обгрунтовуючи свої вимоги прокурор посилається на незаконність судового рішення, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вказує, що суд, в порушення вимог ст. ст. 4, 5 КК України, не надавши належної оцінки тому, що Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, який набрав чинності 01.07.2020, було внесено зміни, зокрема, до санкції ч. 1 ст. 309 КК України й підвищено розмір строку покарання у виді обмеження волі, що призводить до погіршення становища обвинуваченого, призначив йому покарання, яке не відповідає вимогам Закону України про кримінальну відповідальність. З огляду на викладене, на думку прокурора, вирок підлягає зміні в частині призначення покарання, з визначенням обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, в редакції що діяла на момент вчинення ним кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка апеляційну скаргу підтримала, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку також не підлягають.
Покарання призначене обвинуваченому за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК Ураїни відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, визначне у межах санкції статті, та є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 .
Разом з цим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Згідно з вимогами ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
На переконання апеляційного суду, судом першої інстанції цих вимог закону судом враховано не було.
З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_6 вчинив 17.03.2020 та 15.04.2020 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, в редакції Закону України № 270-VI від 15.04.2008, санкція якого передбачала покарання у виді штрафу від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до 2 років, або арешту на строк до 6 місяців, або обмеження волі на строк до 3 років, або позбавлення волі на той самий строк.
01 липня 2020 року набав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", яким внесено зміни, до санкції ч. 1 ст. 309 КК України, згідно з якими було збільшено розмір покарання, зокрема у виді обмеження волі на строк до 5 років.
Разом з цим, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України й призначив йому покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки.
З огляду на викладене, враховуючи, що Закон України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII, який набрав чинності 01.07.2020, є таким, що, у цьому випадку, погіршує процесуальне становище особи в частині призначення покарання у виді обмеження волі, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, помилково застосував закон, який не має зворотньої дії у часі, чим посилив ступінь кримінальної відповідальність ОСОБА_6 за вчинене кримінальне правопорушення, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи викладене, а також положення ст. 5 КК України, колегія суддів, з урахуванням встановлених судом першої інстанції обставин, що впливають на вид та розмір покарання, керуючись ст.ст. 50, 65 КК України, приходить до висновку про необхідність зміни призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України, в редакції Закону України № 270-VI від 15.04.2008, яка діяла на момент вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, у виді обмеження волі, та визначення остаточного покарання за правилами ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, звільнивши ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, й застосувавши положення ст.ст. 75, 76 КК України, що буде відповідати принципу індивідуалізації покарання, тяжкості вчиненого, особі обвинуваченого та сприятиме його виправленню та перевиховуванню, а також попередженню вчиненню нових кримінальних правопорушень.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, а вирок підлягає зміні в частині призначення покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 березня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання:
за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки;
за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_6 визначити остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4