Постанова

Іменем України

12 липня 2021 року

м. Київ
справа № 213/87/18
провадження № 51-864км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника (відеоконференція) ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 жовтня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 16 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001528, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.187 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 жовтня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, із урахуванням вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 травня 2018 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна.
Зараховано в строк відбуття покарання повністю відбуте покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 травня 2018 року 1 рік обмеження волі за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 19 листопада 2017 року о 22:30 год, маючи умисел на заволодіння чужим майном, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 , де із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, використовуючи ніж, учинив на ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 розбійний напад, вимагав передати йому наявні грошові кошти, однак майном потерпілих не заволодів, оскільки останні почали чинити опір, у результаті якого ОСОБА_7 залишив приміщення магазину.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 16 грудня 2020 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений просить вирок та ухвалу щодо нього скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вважає, що висновки суду про доведеність його вини не відповідають фактичним обставинам справи. Заперечує свою причетність до інкримінованого злочину та вказує, що суд не встановив достатні докази для доведення його винуватості у вчиненні розбійного нападу.
Вказує, що протокол пред`явлення для впізнання за участю потерпілої ОСОБА_8 проведено з порушенням вимог КПК України, оскільки потерпіла бачила його до проведення цієї слідчої дії.
Стверджує, що суд залишив поза належною увагою те, що потерпіла ОСОБА_10 під час проведення впізнання вказала, що не може впізнати саме ОСОБА_7 як особу, яка здійснила на неї напад, й це відображено в протоколі пред`явлення для впізнання. Окрім того, в цьому протоколі відсутній підпис експерта ОСОБА_11 .
Суд не звернув уваги на відсутність у протоколі відібрання зразків відбитків пальців рук для проведення дактилоскопічної експертизи підпису експерта ОСОБА_11 , а також те, що одяг та інші речі в нього не вилучали й він їх для огляду добровільно не надавав.
Вказує, що до нього на досудовому розслідуванні застосовувався фізичний та моральний тиск з боку слідчих органів.
На його думку, інкримінований йому злочин є незакінченим, тому його дії мають бути кваліфіковані як замах на вчинення злочину, а саме за ст. 15, ч. 3 ст. 187 КК України.
Також вважає, що йому призначено надто суворе покарання. При цьому судом першої та апеляційної інстанцій з достатньою повнотою не були враховані обставини, які пом`якшують покарання, та не застосовані положення ст. ст. 69, 75 КК України.
Окрім того, вказує, що судом першої інстанції було безпідставно зараховано на підставі ч. 4 ст. 70 КК України повністю відбуте покарання у виді 1 року обмеження волі за попереднім вироком, яке підлягало зарахуванню за правилами ч. 5 ст. 72 КК України. Зазначає, що його було затримано через добу після вчинення злочину, а тому вважає це порушенням. Вказує на те, що впізнання за участю потерпілих відбувалося без участі захисника, що також є порушенням вимог КПК України. Посилається на те, що у матеріалах провадження міститься відео, на якому не можна його впізнати, а також указує, що у судовому засіданні з боку прокурора на нього відбувався тиск.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор заперечував щодо задоволення касаційної скарги та просив її відхилити.
Засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви суду
Згідно зі ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Тобто під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.
Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що засуджений стверджує про необґрунтованість його засудження за ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки вважає, що стороною обвинувачення не надано достатніх та допустимих доказів, які б доводили його винуватість у вчиненні інкримінованого злочину. Однак ці доводи засудженого, наведені в касаційній скарзі, є безпідставними з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів цього провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням вимог ст. 23 КПК України й оціненими відповідно до положень ст. 94 вказаного Кодексу.
При цьому суд першої інстанції, заслухавши показання обвинуваченого, потерпілих, свідків та дослідивши документи у кримінальному провадженні, обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку належні та допустимі докази.
Зокрема, суд першої інстанції, мотивуючи свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 , послався у вироку на показання потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які детально розповіли про обставини вчинення щодо них розбійного нападу. Також суд на підтвердження винуватості й доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину обґрунтовано послався на дані, що містяться у протоколах пред`явлення для впізнання, огляду місця події та висновки експертиз, умотивувавши належним чином своє рішення.

Посилання в касаційній скарзі на те, що протокол пред`явлення для впізнання за участю потерпілої ОСОБА_8 проведено з порушенням вимог КПК України, оскільки потерпіла в судовому засіданні розповіла, що бачила ОСОБА_7 до проведення цієї слідчої дії, не вбачаються обґрунтованими. Згідно з журналом судового засідання та технічним носієм інформації, на якому зафіксоване судове засідання від 16 травня 2019 року, потерпіла ОСОБА_8 під час своїх показань не вказувала на те, що вона до проведення слідчої дії щодо пред`явлення особи для впізнання бачила ОСОБА_7 . Окрім того, вказала, що під час впізнання серед чотирьох чоловіків, які були в балаклавах, вона одразу впізнала ОСОБА_7 по статурі, по очам та по бровам (т. 3 а.п.128,129).

Твердження засудженого, що потерпіла ОСОБА_10 під час проведення впізнання вказала, що не може впізнати саме ОСОБА_7 як особу яка здійснила на неї напад, спростовуються даними, що містяться у протоколі пред`явлення для впізнання за її участю, в якому відображено, що ОСОБА_10 впізнала чоловіка, який стояв четвертим зліва направо і вказала на ОСОБА_7 , що саме він здійснив на неї напад. Окрім того, протокол підписаний усіма учасниками слідчої дії, в тому числі й криміналістом ОСОБА_11 , який здійснював відеозапис (т. 2 а.п. 43).
Відсутність підпису вказаної особи у протоколах пред`явлення особи до впізнання від 22 листопада 2017 року за участю потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (т.2 а.п. 41, 45) на думку колегії суддів, не можна вважати істотним порушенням вимог КПК України, оскільки ОСОБА_11 , як указано вище, лише проводив відеозйомку цієї дії, про що він був детально допитаний у якості спеціаліста в суді першої інстанції, підтвердивши свою участь у вказаній слідчій дії.
Доводи про те, що впізнання за участю потерпілих в ході досудового розслідування відбувалося без участі захисника, й тому результати цих слідчих дій мають бути визнані недопустимими, також не вбачаються обґрунтованими. Колегія суддів зазначає, що роль засудженого в ході цієї процедури була суто пасивною, він не давав жодних показань, присутність захисника не могла жодним чином вплинути на його зовнішність, яка є важливою обставиною для впізнання, і засуджений не навів у касаційній скарзі доводів щодо того, яким чином відсутність захисника під час цієї слідчої дії позначилася чи могла позначитися на її результатах. Тому відсутні достатні підстави для визнання недопустимими доказами результатів цих слідчих дій. Вказане узгоджується з позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 29 жовтня 2019 року у справі № 464/7974/15-к, провадження № 51-3995км18.
Не заслуговують на увагу доводи касаційної скарги про відсутність у протоколі відібрання зразків відбитків пальців рук для проведення дактилоскопічної експертизи підпису експерта ОСОБА_11 , оскільки цей протокол був складений за участю експерта ОСОБА_12 та підписаний ним (т.2 а.п. 83).
Посилання в скарзі засудженого на те, що одяг та інші речі в нього не вилучали й він їх для огляду не надавав, спростовуються його заявою про добровільне надання працівникам поліції для огляду та подальшого вилучення головного убору (балаклави) та куртки темно синього кольору, які були долученні до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу (т. 2 а.п. 38).
Що стосується тверджень про застосування до засудженого фізичного та морального тиску з боку слідчих органів, то згідно з постановою слідчого другого слідчого відділу Територіального управління ДБР у м. Полтаві закрито кримінальне провадження стосовно службових осіб Інгулецького ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області у зв`язку з відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України (т. 4 а.п. 202, 203). Захисник та засуджений в судовому засіданні указали, що вказане рішення ними в судовому порядку не оскаржувалося.
Місцевий суд, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм оцінку в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення засудженим інкримінованого злочину.
Доводи засудженого про те, що дії засудженого за ч. 3 ст. 187 КК України кваліфіковані неправильно, оскільки злочин, на його думку, є незакінчений, не вбачаються обґрунтованими. За змістом диспозиції ч. 1 ст. 187 КК України, розбій це усічений склад злочину, який вважається закінченим з моменту нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням або з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, незалежно від того, чи заволоділа фактично винна особа чужим майном.
Відповідно до встановлених судом фактичних обставин справи, ОСОБА_7 , використовуючи ніж, учинив на ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 напад та вимагав передати йому наявні грошові кошти, але майном потерпілих не заволодів, оскільки останні почали чинити йому опір. Тому колегія суддів Верховного Суду погоджується з позицією суду першої інстанції щодо правильної кваліфікації діяння засудженого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України.
Стосовно доводів ОСОБА_7 щодо суворості призначеного йому покарання, то вони, на думку колегії суддів, також є безпідставними.
Частиною 2 ст. 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 зазначеного Кодексу особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обрати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Вирішення судом питання про призначення ОСОБА_7 покарання ґрунтується на наведених вимогах закону.
Як убачається зі змісту оскаржуваних судових рішень, суд першої інстанції при призначенні засудженому покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно з положеннями ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких; дані про особу засудженого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується задовільно, перебував на обліку у лікаря нарколога з 2011 по 2013 рік з приводу вживання алкоголю із шкідливими наслідками, має малолітню дитину та є учасником бойових дій.
Із урахуванням даних в їх сукупності, за відсутності обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 мінімальне покарання, яке визначене санкцією ч. 3 ст. 187 КК України.
З огляду на викладене колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції, залишений без змін апеляційним судом, у частині визначення виду й розміру призначеного покарання відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості.
Підстав для пом`якшення призначеного покарання в межах доводів касаційної скарги, а також звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі положень ст. 75 КК України, колегія суддів не вбачає.
Також суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком у цій справі від 05 жовтня 2020 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 3 ст. 187 КК України за злочин, вчинений ним 19 листопада 2017 року, тобто він був учинений до постановлення вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 03 травня 2018 у справі щодо засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік (т. 3 а.п. 66).
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Зазначення в касаційній скарзі про необхідність зарахування засудженому покарання у виді одного року обмеження волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, не є обґрунтованим, оскільки це положення стосується попереднього ув`язнення, а не аспектів зарахування покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком.
Доводи засудженого про порушення його прав при його затриманні, а також щодо тиску з боку прокурора у судовому засіданні, не знайшли свого підтвердження при перевірці матеріалів справи, й сама скарга не містить посилань на конкретні порушення щодо цих аспектів, що могли б вплинути на постановлення законного та обґрунтованого рішення.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу в апеляційному порядку, відповідно до вимог ст. 419 КПК України дав належну оцінку викладеним в апеляційних скаргах доводамта визнав їх необґрунтованими і зазначив в ухвалі відповідні мотиви прийнятого рішення, з якими погоджується й колегія суддів. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.
Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою скасування постановлених щодо ОСОБА_7 судових рішень на підставах, зазначених у касаційній скарзі, під час розгляду справи в суді касаційної інстанції не встановлено. Тому касаційна скарга засудженого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 жовтня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 16 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3