Справа № 165/1659/18 Провадження №11-кп/802/339/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.185, ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 травня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000597 від 23 травня 2018 року, за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Іваничівського районного суду Волинської області від 13 січня 2021 року про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.186 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та місце реєстрації АДРЕСА_1 , фактичне місце проживання АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, вдівець, має на утриманні одну малолітню дитину, непрацюючий, згідно ст.89 КК України раніше не судимий,
- визнанно винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185 КК України, ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.1 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;
- за ч.2 ст.186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно обрано покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
Іспитовий строк ОСОБА_9 обчислювати з моменту проголошення вироку.
У відповідності до ст.76 КК України, суд поклав на ОСОБА_9 наступні обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Стягнуто з ОСОБА_9 в дохід держави 715 гривень за проведення судової товарознавчої експертизи.
Цивільний позов ТОВ «АТБ - Маркет» до ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної шкоди завданої кримінальним правопорушенням - залишити без розгляду.
Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 16440 (шістнадцять тисяч чотириста сорок гривень) заподіяної шкоди завданої кримінальним правопорушенням.
Вироком суду скасовано арешт накладений ухвалою слідчого судді Нововолинського міського суду Волинської області від 15 червня 2018 року.
Вироком суду вирішено долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.
Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_9 , 06 травня 2018 року, в період часу з 21 години 27 хвилин по 21 годину 44 хвилини, перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти 1114» ТОВ-АТБ Маркет, що в місті Нововолинськ, проспект Перемоги, 16 А, керуючись корисливим мотивом, з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, викрав із торгівельних полиць вказаного супермаркету товар, а саме: два жіночих браслети вартість одного становить 89,90 гривень загальною вартістю 179,80 гривень; два мультифункціональних брелки вартість одного становить 34,90 гривень, загальною вартістю 69,80 гривень; викрутку з ручкою, яка змінює кут з бітами в комплекті вартістю 69,90 гривень; 0,5 кг ковбаси «Добров Московська с/к» вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №331 від 25 червня 2018 року становить 178,89 гривень; алкогольний напій бренді виноградний витриманий 0,5 л ординарний «SHABO Х.О 10» вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №331 від 25 червня 2018 року становить 338,55 гривень, чим спричинив майнову шкоду на загальну суму 836,94 гривень.
Умисні дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковано, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), тобто кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст.185 КК України.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_9 , 23 травня 2018 року, близько 01 годині 30 хвилин перебуваючи у приміщенні під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_3 , діючи з корисливих мотивів, керуючись метою відкритого заволодіння чужим майном, умисно, повторно, шляхом ривка, відкрито викрав, а саме, зірвав із шиї ОСОБА_10 ланцюжок із золота 585 проби вагою 13,51 грам вартістю 13510 гривень, підвіску із золота 585 проби вагою 1,78 грам вартістю 1780 гривень, підвіску із золота 585 проби вагою 0,35 грам вартістю 350 гривень, чим спричинив потерпілій майнову шкоду на загальну суму 15640 гривень.
Умисні дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковано як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, тобто кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст.186 КК України (а.с. 151-154).
В апеляційній скарзі прокурор вказує, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого, апеляційна скарга подається у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням Закону України Про кримінальну відповідальність (п.п.3, 4 ч.1 ст.409 КПК України). Вказує на те, що на час ухвалення вироку набрали чинності зміни, внесені в редакцію закону, що передбачає кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст.185 КК України, за яке засуджено ОСОБА_9 . У зв`язку з цим вбачаються підстави для визначення редакції ч.1 ст.185 КК України, яка підлягає застосуванню щодо обвинуваченого, в частині призначеного покарання (санкції) за інкриміноване йому кримінальне правопорушення. А тому суд в резолютивній частині вироку повинен був зазначити редакцію статті КК України, яку він застосовує до обвинуваченого ОСОБА_9 та діяла на час вчинення кримінального правопорушення, а саме ч.1ст.185 КК України, яка на час вчинення кримінального правопорушення 06.05.2018 року, діяла у редакції Закону України № 1449-VІ від 04.06.2009 року. Так дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковані органом досудового розслідування та судом за ч.1 ст.185 КК України та згідно мотивувальної частини вироку суд визнав за можливе призначити обвинуваченому покарання в межах санкції статті закону, за яким він притягується до відповідальності. Згідно санкції ч.1 ст.185 КК України, що діяла на момент вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 кримінального правопорушення станом на 06.05.2018 року таємне викрадення чужого майна (крадіжка) карається штрафом від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від 80 до 240 годин, або виправними роботами на строк до 2 років, або арештом на строк до 6 місяців, або обмеженням волі на строк до 5 років. Водночас, згідно вироку від 13.01.2021 року, суд визнав ОСОБА_9 винуватим за ч.1 ст.185 КК України, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, що не передбачено санкцією статті станом на час ухвалення вироку та погіршує становище особи. Просить вирок змінити, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України (в редакції Закону України № 1449-VІ від 04.06.2009 року), та у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання:
- за ч.1 ст.185 КК України - у виді громадських робіт на строк 100 (сто) годин;
- за ч.2 ст.186 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалість 1 (один) рік 6 (шість) місяців не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. У решті вирок суду залишити без змін (а.с.157-161).

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційної скарги; прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задоволити; думку захисника обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував; перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Обвинувачений, потерпілий та представник потерпілого в судове засідання не з`явилися, хоча належним чином повідомлялися про час, дату та місце розгляду вказаного подання. Проте, їх неприбуття не перешкоджає розгляду кримінального провадження відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Фактичні обставини кримінальних правопорушень, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.1 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та доведеність його вини у вчиненні цих злочинів є правильними і ґрунтуються на зібраних у встановленому порядку та перевірених судом доказах, які ніким з учасників провадження не оспорюються, а тому апеляційний суд оскаржуваний вирок у цій частині не перевіряє.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Доводи прокурора про недотримання судом першої інстанції положень Кримінального кодексу України щодо загальних засад призначення покарання внаслідок погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_9 , на думку апеляційного суду, є підставними.

Санкція ч.1 ст.185 КК України в редакції від 27 червня 2020 року, з урахуванням востаннє внесених Законом України № 1449-VI від 04.06.2009 року змін, передбачала покарання у виді штрафу від однієї до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, зазначених змін судом враховано не було.
Так, у відповідності з вимогами ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Колегією суддів встановлено, що всупереч наведеним обставинам, ухвалюючи вирок після набрання чинності змін до КК України, суд призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке не відповідає санкції ч.1 ст.185 КК України у новій редакції.
Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У відповідності з вимогами п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через застосування закону, який не підлягає застосуванню, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення з наведених ним мотивів.
Призначаючи ОСОБА_9 показання за ч.1 ст.185 КК України, колегія суддів виходить зі ступеня тяжкості цього кримінального проступку, даних про особу обвинуваченого, який свою вину визнав, раніше не судимий, має на утриманні та самостійно виховує ситна ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , позитивно характеризується за місцем мешкання.
В якості обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів визнає щире каяття, обставин що обтяжують покарання судом не знайдено.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що покарання у виді громадських робіт, у майже мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст.185 КК України, відповідатиме тяжкості цього кримінального проступку, особі обвинуваченого та за своїм видом та розміром буде справедливим.
Що стосується відповідності вимогам закону покарання, призначеного ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України, то ці обставини колегія суддів з огляду на положення ч.1 ст.404 КК України не перевіряє.
Отже, колегія суддів частково погоджуючись з доводами прокурора, приходить до висновку про необхідність зміни вироку з підстав неправильного застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409 КПК України, Волинський апеляційний суд,-

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Іваничівського районного суду Волинської області від 13 січня 2021 року про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.186 КК України в частині призначеного покарання за ч.1 ст.185 КК України змінити.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді громадських робіт на строк 100 (сто) годин.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді