Справа № 351/1758/17
Номер провадження №1-кп/351/3/21
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2021 року м. Снятин

Снятинський районний суд Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

з участю: секретаря - ОСОБА_2 ,

прокурора - ОСОБА_3 ,
обвинуваченого- ОСОБА_4 ,
захисника- ОСОБА_5

розглянувши у судовому засіданні в м. Снятині матеріали кримінального провадження №0000248 від 30.11.2016р., про обвинувачення:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, неодруженого, приватного підприємця, раніше не судимого,

за ч. 3 ст. 28, ч.1 ст. 203-2 КК України,-
В С Т А Н О В И В:

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_4 обвинувачуються у зайнятті гральним бізнесом у складі організованої групи, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України, зокрема в тому, що наприкінці жовтня 2016 року, ОСОБА_4 за попередньою змовою із ОСОБА_6 , всупереч вимогам ст. ст. 1, 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009р., усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних корисливих дій, котрий полягав у посяганні на конституційні принципи пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров`я населення, заборони використання власності на шкоду людині і суспільству, передбачаючи їх наслідки і свідомо бажаючи їх настання, діючи з корисливим мотивом, спрямованим на систематичне отримання незаконних прибутків, попередньо розробивши та погодивши із ОСОБА_6 план злочинних дій, вирішили організувати в м. Снятин Івано-Франківської області ігровий зал, в якому буде здійснюватись надання послуг у сфері грального бізнесу. При цьому, згідно розробленого злочинного плану, незаконна діяльність закладу повинна конспіруватися під господарську діяльність із надання послуг доступу до всесвітньої комп`ютерної мережі Інтернет. Згідно погодженого обома учасниками плану, підбір робочого персоналу, контроль за підтриманням санітарно-гігієнічного стану приміщення, в якому будуть надаватись послуги у сфері грального бізнесу, дотримання правил поведінки обслуговуючим персоналом, а також вирішення супутніх адміністративних питань пов`язаних із перевірками діяльності закладу, повинен буде контролювати та оперативно вирішувати ОСОБА_4 .

З метою реалізації своїх злочинних намірів, спрямованих на незаконне зайняття гральним бізнесом та уникнення відповідальності за вчинене, ОСОБА_4 спільно з ОСОБА_6 , використовуючи документи фізичної особи підприємця ОСОБА_7 , орендували нежитлове приміщення, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 , у підвалі.

Маючи в своєму розпорядженні вищевказане приміщення, ОСОБА_4 спільно із ОСОБА_6 , з метою забезпечення комфортних умов перебування осіб, яким будуть надаватися послуги доступу до азартних ігор, організували проведення ремонтних робіт, придбали необхідне комп`ютерне обладнання, а саме комп`ютерні системні блоки, встановивши при цьому на жорсткі диски памяті комп`ютерних системних блоків програмне забезпечення «Superomatic» та «iСonnect» за допомогою якого можливе здійснення азартної гри, мережеві розгалужувачі, комп`ютерні монітори, маніпулятори, які розмістили у зазначеному приміщенні.

Усвідомлюючи, що успішна реалізація свого злочинного задуму та отримання прибутку без залучення інших осіб будуть неможливими, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 були залучені сторонні особи адміністратори, основним завданням яких було утримання в належному стані спеціально пристосованого для азартних ігор приміщення, із застосуванням заходів безпеки отримання грошових коштів, контроль за проведенням азартної гри, а також видача виграних у азартній грі грошових коштів.

Так, у період часу з листопада 2016 року у організованому та контрольованому ОСОБА_4 та ОСОБА_6 закладі, що знаходився за адресою: АДРЕСА_2 , систематично, в цілодобовому режимі, без вихідних, жителям м. Снятина та Снятинського району, надавалися послуги у сфері грального бізнесу, що виражалися у отриманні грошових коштів від останніх за надання можливості здійснення азартних ігор на комп`ютерному обладнанні, де за допомогою заздалегідь установленого програмного забезпечення, нарахувувались еквівалент віртуальних балів до суми внесених грошових коштів, здійснювались азартні ігри, а також видавались грошові кошти у випадку збільшення віртуальних балів та припинення азартних ігор.

В середині грудня 2016 року, в зв`язку із розширенням злочинної діяльності організації закладів, в яких надавалися послуги у сфері грального бізнесу, для постійного контролю за фінансово-господарською діяльністю організованих закладів, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , було утворено організовану злочинну групу, до складу якої добровільно та свідомо, переслідуючи корисливу мету, увійшла ОСОБА_8 .

Згідно розробленого плану та розподілу ролей, ОСОБА_4 , як співорганізатор організованої групи виконував наступні функції: підшукував персонал для закладу (адміністраторів зміни), спостерігав за порядком та дисципліною у закладах, надавав допомогу адміністраторам зміни при виникненні нестандартних ситуацій, організовував роботу персоналу на зміні, здійснював контроль за виконанням покладених функцій на персонал та безпосередній організації проведення азартних ігор, здійснював контроль за веденням адміністраторами звітності незаконних доходів закладу, тобто організовував та керував вчиненням злочину.

Зокрема, 10.12.2016 року, у вечірній час, в АДРЕСА_2 , адміністратором, організованого ОСОБА_4 та ОСОБА_6 закладу, ОСОБА_9 надано доступ до азартних ігор, шляхом прийняття грошових коштів в сумі 100 гривень, як оплату за надану можливість здійснити азартну гру. В ході здійснення азартної гри ОСОБА_9 було зараховано 100 віртуальних кредитів, які він контролював шляхом збільшення та зменшення ігрових ставок. Проте виграшу ОСОБА_9 в ході азартної гри отримано не було.

Крім того, 24.12.2016 року, о 12:57 год. в АДРЕСА_2 , адміністратором , організованого ОСОБА_4 та ОСОБА_6 закладу, з відома та добровільної згоди всіх членів організованої групи ОСОБА_9 було зараховано 50 віртуальних кредитів, які він контролював шляхом збільшення та зменшення ігрових ставок. В результаті здійсненої ОСОБА_9 азартної гри, останній отримав виграш у сумі 160 грн., які йому були виплачені адміністратором закладу.

Згідно висновку експерта № 19/109/2045 від 14.03.2017р., на жорстких дисках комп`ютерних системних блоків, вилучених під час обшуку приміщення в АДРЕСА_2 , виявлено програмне забезпечення - «Superomatic» та «iСonnect».

В ході дослідження програмного забезпечення «Superomatic» встановлено, що є всі необхідні компоненти та налаштування для їх оптимальної роботи.

Таким чином, ОСОБА_4 обвинувачується у зайнятті гральним бізнесом організованою групою, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28, ч.1 ст. 203-2 КК України.

До Снятинського районного суду від захисника обвинуваченого надійшло клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КПК України, оскільки набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Обвинувачений та його захисник у судовому засіданні клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КПК України підтримали.

Прокурор у судовому засіданні заперечив щодо заявленого клопотання, оскільки відсутні правові підстави для закриття даного кримінального провадження.

Заслухавши думку учасників з приводу заявленого клопотання, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За змістом ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

З 25.06.2009 року до 13.08.2020 року на території України діяв Закон № 1334-VI від 15.05.2009 року «Про заборону грального бізнесу в Україні», в п.1 ч.1 ст.1 якого було встановлено, що гральний бізнес - це діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Законом України № 2852-VI від 22.12.2010 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення законодавства про заборону грального бізнесу в Україні» Кримінальний Кодекс було доповнено ст. 203-2, яка передбачала кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.

Як зазначалось вище, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_4 інкримінується зайняття гральним бізнесом у складі організованої групи протягом кінця 2016р. та початку 2017р. і його дії кваліфіковані за ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2 ( в редакції Закону № 1334-VI від 15.05.2009 року).

Однак, Законом України №768-ІХ від 14.07.2020 року «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» було визнано таким, що втратив чинність Закон України «Про заборону грального бізнесу», а ст.203-2 КК України викладено у новій редакції і відтепер кримінальній відповідальності підлягають тільки особи, які здійснюють незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Суд вважає, що вказані обставини є у даному випадку підставою для закриття кримінального провадження за п.4 ч.1 ст.284 КПК України, а саме тому, що набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Так, оскільки кримінально-правова норма складається з трьох елементів: гіпотези, диспозиції і санкції, вищенаведений аналіз старої і нової кримінально-правової норми дає підстави стверджувати про те, що в даному випадку:

-по-перше, до 13.08.2020 року гіпотезою, що визначав умови, за яких застосовувалась ст.203-2 КК України ( в редакції, що інкримінується ОСОБА_4 ), був Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні». Але цей Закон було скасовано і на даний час діє Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», який визначив правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведенні азартних ігор в Україні, а також - правові та організаційні умови функціонування азартних ігор, тобто зовсім інші, нові правила поведінки та умови, за яких застосовується ст.203-2 КК у новій редакції;

- по-друге, з 13.08.2020 року було змінено саму диспозицію ст.203-2 КК України, яка є бланкетною, тобто безпосередньо правову норму щодо забороненої поведінки особи. Зокрема, якщо до 13.08.2020 року в Україні діяла заборона на здійснення грального бізнесу взагалі, то згідно нової редакції диспозиції закріплено кримінальну відповідальність лише якщо особа порушить законодавство у сфері азартних ігор, вчинивши дії, які зазначені у новій редакції ч.1 ст.203-2 КК України.

Таким чином, сам по собі гральний бізнес вже не визнається злочином і здійснення такого виду господарської діяльності само по собі не є злочинним, а повноваження держави на притягнення осіб до кримінальної відповідальності виникає тільки тоді, коли порушується законодавство України у сфері грального бізнесу.

Так, законодавство про кримінальну відповідальність у сфері грального бізнесу змінилось настільки, що відбулась зміна ознак складу злочину, передбаченого новою редакцією ст.203-2 КК України, тобто фактично нова редакція диспозиції є новим складом правопорушення, відповідальність за яке може настати лише, якщо дії вчинення після набрання чинності Закону України №768-ІХ від 14.07.2020 року «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» .

Зокрема, основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст.203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020 року, він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у редакції Закону України №768-ІХ від 14.07.2020 року, що діє з 13.08.2020 року, такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Тобто, після скасування закону щодо заборони грального бізнесу та викладення новим законом описово-бланкетної диспозиції у новій редакції фактично відбулось наповнення диспозиції ч.1 ст.203-2 КК України новим змістом, а саме: поведінка, що взагалі була заборонена, відтепер дозволена, але для неї новим законом встановлено правила та умови, а новою редакцією статті КК - обсяг заборон під загрозою покарання. Відповідно новим змістом наповнився й об`єкт вказаного злочину, а саме: звужено сферу суспільних відносин, які охороняються законом про кримінальну відповідальність та на які посягає злочин.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.203-2 КК України, у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020 року, виражалась у зайняття гральним бізнесом. У редакції ж Закону України №768-ІХ від 14.07.2020 року, що діє з 13.08.2020 року, об`єктивна сторона наявна, якщо буде вчинено такі альтернативні дії: 1) організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону; 2) випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей; 3) організацію чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Таким чином, законодавець декриміналізував зайняття гральним бізнесом, оскільки скасував закон про його заборону. При цьому, новим законом встановив нові умови щодо зайняття азартними іграми, як різновидом господарської діяльності, зокрема передбачив, що для здійснення такої діяльності суб`єкти господарювання мають одержати ліцензію, тобто встановив нові права, обов`язки, заборони, які, як основні законодавчі приписи, мають значення для з`ясування ознак об`єктивної сторони злочину. Доречи, слід зазначити, що до 13.08.2020 року, тобто, до викладення у новій редакції диспозиції ст.203-2 КК України, відповідальність за провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, була адміністративною за ст.164 КУпАП.

Тобто, недотримання тих заборон, про які йдеться у новій редакції ч.1 ст.203-2 КК України, що діє з 13.08.2020 року, і зокрема організація та проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, є новим видом («складом») правопорушення.

За таких обставин, діяння, яке інкримінується ОСОБА_4 , не можна ототожнювати з діянням, яке складає об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією статті 203-2 КК України.

Вищезазначені обставини дають підстави говорити про те, що 13.08.2020 року набрав чинності Закон №768-ІХ від 14.07.2020 року, який в силу положень ст.58 Конституції та ч.1 ст.6 КПК України поширюється на обвинуваченого ОСОБА_4 в частині скасування заборони зайняття гральним бізнесом та відповідальності за зайняття попри встановлені заборони.

Водночас, нова редакція ст.203-2 КК України до них не може бути застосована, оскільки зі зміною нормативно-правового акту, що входить до змісту бланкетної диспозиції, відповідним чином змінився і зміст кримінальної відповідальності, тому про відповідальність за діяння, про які зазначено у диспозиції норми в новій редакції можна вести мову лише коли діяння вчинено після 13.08.2020 року.

ОСОБА_4 інкримінується вчинення відповідного діяння до набрання таким законом чинності, тому не можна їм інкримінувати новий склад правопорушення.

Таким чином, наведене дає підстави стверджувати, що скасована кримінальна відповідальність за діяння, що інкримінуються обвинуваченому.

Пунктом 4 частини 1 статті 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Отже кримінальне провадження підлягає закриттю у зв`язку з декриміналізацією діяння.

Відповідно до частин першої і другої статті 331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого. Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Зважаючи на те, що запобіжний захід у вигляді застави застосований до обвинуваченого ОСОБА_4 ухвалою Івано-Франківського міського суду від 31.05.2017 у межах досудового розслідування був здійснений з метою забезпечення виконання підозрюваним процесуальних обов`язків, суд приходить до висновку про повернення застави заставодавцеві.

Долю речових доказів суд вирішує відповідно до положень ст. 100 КПК України.

Судові витрати понесені на залучення експертів на суму 9684,58 грн віднести на рахунок держави.

На підставі вищевикладеного, керуючись п. 4 ст. 284,372 КПК України, суд,-

У Х В А Л И В:

Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_4 , адвоката ОСОБА_5 - задовольнити.

Кримінальне провадження № 0000248 щодо обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України, закрити за п.4 ч.1 ст.284 КПК України, в зв`язку набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння , вчинене особою.

Запобіжний захід у вигляді застави, застосований до обвинуваченого ОСОБА_4 ухвалою Івано-Франківського міського суду від 31.05.2017року, скасувати, а заставу у розмірі 160 000 (сто шістдесять тисяч) гривень повернути заставодавцеві ОСОБА_10 (квитанція №ПН639476 від 06.06.2017р.)

Судові витрати понесені на залучення експертів на суму 9684,58 грн віднести на рахунок держави.

Речові докази у справі:

-7 аркушів з зображенням талонів, мобільний телефон марки «Нокіа 1133» імеі НОМЕР_1 та НОМЕР_2 із сім картою № НОМЕР_3 , та упаковки від них; зошит в клітинку на 12 аркушів із надписом «Акція листопад 1»; зошит в клітинку на 12 аркушів із надписом «Акція 3»; зошит в клітинку на 12 аркушів із надписом «Акція 4»; зошит в клітинку на 96 аркушів із надписом «Новорічна акція»; ноутбук марки «ACER ASPIRE ONE» S.N.:LUSFTOCO50208154Е33400; зошит в клітинку на 96 аркушів із вкладишами та надписом «БАР 2016 листопад»; комп`ютерне обладнання та стіл для гри у покер, мобільний телефон марки «LG L80» імеі НОМЕР_4 із сім картою № НОМЕР_5 , які належать ОСОБА_11 ; мобільний телефон марки «ZTE BLADE L5» імеі НОМЕР_6 ; 2. НОМЕР_7 із сім картами НОМЕР_8 та НОМЕР_9 , які належать ОСОБА_12 , документи, що містяться на 27 аркушах формату А4; пластиковий барабан із талонами; зошит в клітинку на 60 аркушів із надписом «Новорічна акція»; талони із рукописними записами прізвищ; грошові кошти в сумі 7288 гривень та 10 євро; талони, що вилучені 24.12.2016р. в приміщенні закладу за адресою АДРЕСА_2 та передані на зберігання в камеру зберігання речових доказів КУНП в Івано-Франківській області повернути власникам;

-грошові кошти у сумі 170 грн., які добровільно видав ОСОБА_9 та які передані на відповідальне зберігання в камеру зберігання речових доказів ГУНП в Івано-Франківській області повернути власнику.

Ухвала суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на ухвалу суду до Івано-Франківського апеляційного суду подається протягом семи днів з дня її оголошення через Снятинський районний суд.

Головуючий: ОСОБА_1