ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №554/9617/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/926/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.190, ч.3 ст.15, ч.4 ст.190,
ч.4 ст.358 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

- обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження №11-кп/818/926/21 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілої ОСОБА_10 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 20 березня 2019 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Борисівка Зерноградського району Ростовської області Російської Федерації, громадянку України, непрацюючу, незаміжню, з середньою спеціальною освітою, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму:

засуджено за:

- ч.3 ст.27, ч.3 ст.15, ч.3 ст.190 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- ч.3 ст.27, ч.3 ст.190 КК України на 5 років позбавлення волі;

- ч.4 ст.358 КК України на 6 місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

Як установив суд, обвинувачена ОСОБА_9 , переслідуючи корисливий мотив, направлений на незаконне збагачення, з метою заволодіння грошовими коштами громадян шляхом обману від фіктивного продажу нерухомого майна, діючи умисно, домовилася про спільне вчинення цих злочинів з обвинуваченими по іншому кримінальному провадженню, щодо яких постановлено вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 26 листопада 2018 року (далі Особа 5 та Особа 6), та іншими невстановленими досудовим слідством особами, відносно яких матеріали кримінального провадження виділено в окреме провадження. Зорганізувавши групу осіб для спільного скоєння злочинів по заволодінню чужим майном, ОСОБА_9 організовувала вчинення злочинів, керувала їх підготовкою та вчиненням, а також розподілом майна, яким особи, що їх вчинювали, заволодівали. Обвинуваченою та групою осіб, з якими вона діяла за попередньою домовленістю, злочини були вчинені за таких обставин.

Епізод №1
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 підшукала квартиру АДРЕСА_3 , яка перебувала в користуванні ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які зняті з реєстрації за вказаною адресою у 1986 році в зв`язку із виїздом до Російської Федерації, із-за чого в даній квартирі довгий період часу ніхто не проживав, та скориставшись цим спільно з іншими співучасниками вирішила вказану квартиру продати.

Діючи умисно за попередньою змомовою групою осіб, за вказівкою ОСОБА_9 в кінці третьої декади серпня 2015 року, Особа 5, достовірно знаючи, що квартира буде реалізована із використанням завідомо підроблених документів, які їй будуть у подальшому надані особою, відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження (далі Особа 1), для надання їх нотаріусу при посвідченні договору-купівлі продажу, остання після їх отримання від Особи № 1, почала підшукувати покупця на квартиру АДРЕСА_3 , маючи вказівку від ОСОБА_9 ввести його в оману шляхом надання йому неправдивих відомостей про удаваного власника вказаної квартири та забезпечення замовчування відомостей про дійсного власника, викликавши таким чином у нього впевненість щодо правомірності реалізації нерухомості.

Водночас, Особа 6 відповідно до відведеної їй ролі та вказівки ОСОБА_9 здійснила пошук особи, а саме мешканця м. Кременчука ОСОБА_14 та запропонувала останньому з метою реалізації злочинних намірів групи, виступити удаваним власником квартири АДРЕСА_3 , пообіцявши йому за участь у протиправній реалізації вказаної нерухомості грошову винагороду в сумі 1000 грн. Окрім того, останній зобов`язаний був надати копію свого паспорта та ідентифікаційного коду Особа :, а також вчинити дії, пов`язані із введенням в оману потерпілого, шляхом укладення удаваного правочину щодо продажу від свого імені квартири АДРЕСА_3 .

Отримавши від ОСОБА_14 необхідні документи, Особа 6 у третій декаді серпня 2015 року передала ОСОБА_9 для подальшої реалізації злочинного умислу групи осіб.

В кінці третьої декади серпня 2015 року, ОСОБА_9 передала отримані копії паспорта та ідентифікаційного коду Особі 1, в обов`язки якої входило забезпечення членів групи підробленими документами на об`єкти нерухомості - квартири.

Невстановлена слідством особа (відносно якого матеріали кримінального провадження виділено в окреме провадження) (далі Особа 2), виготовила та передала Особі 1: свідоцтво про право власності на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_3 , довідку ЖЕО № 2 про відсутність зареєстрованих в ній осіб, які відповідно до висновку експерта № 2033 від 1 листопада 2016 року є підробленими, виготовлені шляхом нанесення струменевим способом із використанням друкарського пристрою з відтворенням кольорового зображення струменево-краплинною технологією; довідку приватного підприємства Полтавського бюро технічної інвентаризації «Інвентаризатор», яка також відповідно до висновку експерта № 2117 від 16 листопада 2016 року є підробленою, відбиток печатки нанесений не тією печаткою, зразки відбитків якої надані для порівняльного дослідження.

У подальшому, Особа 5 отримала від Особи 1 вказані підроблені документи на квартиру АДРЕСА_3 для показу їх при необхідності покупцю, якого відповідно до вказівки ОСОБА_9 мала розпочати пошук.

Після цього Особа 5, відповідно до відведеної їй ролі та вказівки ОСОБА_9 з метою пошуку клієнтів на квартиру АДРЕСА_3 , розповсюдила інформацію про продаж вказаної квартири через знайомого ріелтора ОСОБА_15 , яка не була обізнана про злочинні наміри останніх.

31 серпня 2015 року Особа 5, діючи за попередньою змовою групою осіб з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману та отриманню неправомірної вигоди, будучи достовірно обізнаною, що запропонована нею квартира продається удаваним власником та із використанням завідомо підроблених документів, ознайомила покупця ОСОБА_16 із об`єктом нерухомості, а саме квартирою АДРЕСА_3 , яку останній виявив намір придбати.

Водночас, Особа 5, діючи умисно, приховуючи факт продажу квартири на підставі заздалегідь підроблених документів, вводячи в оману потерпілого ОСОБА_16 , запропонувала останньому придбати квартиру АДРЕСА_3 за ціною, нижчою від ринкової, за 16000 доларів США та повідомила про терміновий продаж вказаної нерухомості у зв`язку із необхідністю виїзду удаваного власника за кордон, чим викликала у потерпілого усвідомлення правомірності купівлі-продажу.

Крім того, Особа 5 з метою прикриття незаконної діяльності групи повідомила та запевнила покупця, що посвідчення угоди купівлі-продажу квартири необхідно проводити у нотаріуса в м. Кременчук, у зв`язку із нібито похилим віком власника квартири.

В цей же день, 31 серпня 2015 року, Особа 5 згідно відведеної їй ОСОБА_9 ролі, в приміщенні приватного нотаріуса ОСОБА_17 у АДРЕСА_4 за його особистої присутності, а також удаваного власника квартири ОСОБА_14 , використовуючи надані Особою 1 підроблені документи, передала їх нотаріусу для посвідчення договору купівлі-продажу та державної реєстрації квартири АДРЕСА_3 на потерпілого ОСОБА_16 , який придбав дану квартиру за 16000 доларів США, що за курсом НБУ на момент укладання договору становить 338966,56 грн, передавши вказану суму ОСОБА_14 та сплативши з неї 500 доларів США за послуги нотаріуса та податок, внаслідок чого йому було завдано шкоду у великих розмірах.

Відразу після вчинення вказаних протиправних дій ОСОБА_14 , вийшовши з приміщення нотаріальної контори, передав грошові кошти в сумі 15500 доларів США ОСОБА_9 , яка розподілила їх між учасниками групи.

Відповідно до висновку судової оціночно-будівельної експертизи № 1114 від 15 листопада 2016 року ринкова вартість квартири АДРЕСА_3 станом на 31 серпня 2015 року складає 321760 грн. (321760:609=528,34), що в 528,34 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і становить великий розмір.

Епізод №2
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 05 вересня 2015 року, Особа 5, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, за вказівкою ОСОБА_9 та відповідно до отриманої від неї інформації, яку та передала через Особу 1, підшукала квартиру АДРЕСА_5 , яка на праві приватної власності належить потерпілій ОСОБА_18 та довгий період часу не використовується нею у зв`язку із виїздом останньої за кордон до Грузії, і вирішила її продати із використанням завідомо підроблених документів громадянці ОСОБА_19 .

Достовірно знаючи від ОСОБА_9 , що квартира буде реалізована із використанням завідомо підроблених документів від імені власника але без його згоди на це, які вона у подальшому отримає від Особи 1, вирішила незаконно відчужити дану квартиру з метою подальшого заволодіння грошовими коштами потерпілої.

Після отримання Особа 5 підроблених документів від Особи 1, а саме: довіреності на ім`я ОСОБА_20 нібито виданої від ОСОБА_18 , технічного паспорту на квартиру АДРЕСА_5 , довідок ЖЕО № 2 про відсутність зареєстрованих в квартирі осіб, діючи за вказівкою ОСОБА_9 , остання почала пошук покупця на вказану квартиру, враховуючи при цьому вказівку останньої про необхідність введення його в оману щодо відомостей про власника квартири, а також необхідності переконання його у правомірності придбання нерухомості.

Водночас, Особа 6 відповідно до відведеної їй ролі та вказівки ОСОБА_9 здійснила пошук особи, а саме мешканку м. Кременчук ОСОБА_20 , запропонувавши останній з метою реалізації злочинних намірів групи, представляти інтереси від імені потерпілої ОСОБА_18 по довіреності, якою нібито вона уповноважує ОСОБА_20 представляти її інтереси в державних, громадських, господарських та інших підприємствах та установах, в тому числі з питань підготовки документів для відчуження вищевказаної квартири та її продажу, ввівши її при цьому в оману щодо причин та обставин представництва інтересів потерпілої та пообіцявши грошову винагороду в сумі 1000 грн за участь у допомозі реалізації нерухомості.

Отримавши від ОСОБА_20 ксерокопію паспорта та ідентифікаційного коду, Особа 6 передала їх ОСОБА_9 , а та в свою чергу Особі 1 для подальшої реалізації злочинного умислу вказаної групи осіб.

28 серпня 2015 року невстановлені досудовим слідством особи, відносно яких матеріали кримінального провадження виділено в окреме провадження, на викрадений раніше паспорт ОСОБА_21 вклеїли фотокартку невстановленої особи (далі Особа 3), яка під час посвідчення довіреності у приватного нотаріуса ОСОБА_22 , що по АДРЕСА_6 та за її особистої присутності, видала себе за ОСОБА_18 , отримавши при цьому довіреність на представлення інтересів з питань підготовки документів для відчуження нібито належної їй квартири АДРЕСА_7 на ОСОБА_20 .

Особа 3, отримавши довіреність за підробленим паспортом, передала вказану довіреність Особі 1, в обов`язки якої входило забезпечення членів групи підробленими документами, яка в подальшому відповідно до вказівки ОСОБА_9 передала довіреність обвинуваченій Особа 5.

02 вересня 2015 року Особа 1 отримала вказівку від ОСОБА_9 щодо організації відчинення замків вищевказаної квартири, яку згідно вказівки останньої обвинувачена Особа 5 повинна показати покупцям, організувати проведення замірів інженерами Полтавського БТІ для виготовлення та отримання технічного паспорту.

Виконуючи вказівку ОСОБА_9 , у цей же день, Особа 1 домовилася із невстановленою досудовим слідством особою, відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження (далі Особа 4), яка мала навички відкриття замків, про їх відчинення на вхідних дверях квартири АДРЕСА_5 .

Водночас, Особа 5 відповідно до відведеної їй ролі та отриманої вказівки від ОСОБА_9 разом із ОСОБА_20 , на яку була видана довіреність, прибула за вказаною адресою з метою надання законної видимості відчинення дверей даної квартири, представляючись сусідам, а в разі появи працівників правоохоронних органів і їм, ріелтором, що нібито діє відповідно до довіреності виданої власником квартири.

У цей же день, провівши протиправну заміну замків, на підставі оформленої довіреності від імені ОСОБА_18 , обвинувачена Особа 5 домовилась через знайомого ріелтора ОСОБА_15 про терміновий виїзд інженера ПП Полтавське БТІ «Інвентаризатор» для проведення заміру квартири та оформлення технічного паспорту на дану квартиру з метою її подальшого продажу.

Після цього, Особа 5, в період з 02 по 05 вересня 2015 року з метою реалізації заздалегідь розробленого плану групи осіб по заволодінню грошовими коштами шляхом обману та отриманню неправомірної вигоди, будучи достовірно обізнаною, що запропонована нею квартира продається від імені власниці ОСОБА_18 , але без її згоди по фіктивній довіреності оформленій на ОСОБА_20 по підробленому паспорту, ознайомила покупця ОСОБА_19 із об`єктом нерухомості, тобто квартирою АДРЕСА_5 , яку остання мала намір придбати.

Водночас, Особа 5 свідомо приховала факт продажу квартири по довіреності, отриманій на підставі заздалегідь підробленого паспорту, вводячи таким чином в оману ОСОБА_19 , запропонувавши останній придбати квартиру АДРЕСА_5 за ціною, нижчою від ринкової, а саме за 13000 доларів США та повідомивши їй про терміновий продаж вказаної нерухомості у зв`язку із необхідністю лікування власниці, чим викликала у потерпілої усвідомлення правомірності купівлі-продажу.

Крім того, Особа 5 повідомила та запевнила покупця, що посвідчення угоди необхідно проводити у нотаріуса у м. Кременчук у зв`язку із нібито похилим віком власниці.

05 вересня 2015 року Особа 5, згідно відведеної їй ОСОБА_9 ролі, зустрівшись із покупцем ОСОБА_19 , яка попередньо оглянула вищевказану квартиру та надала згоду на її придбання, на автомобілі орендованому покупцем, направились разом із нею до м. Кременчук з метою нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_5 за 13000 доларів США, що по курсу НБУ на момент укладання договору становить 286202,44 грн, де ОСОБА_9 домовилась з нотаріусом про посвідчення даної угоди.

Відповідно до висновку судової оціночно-будівельної експертизи № 1115 від 15 листопада 2016 року ринкова вартість квартири АДРЕСА_5 станом на 28 серпня 2015 року складає 276570 грн (276570:609-454,14), що в 454,14 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і становить великий розмір.

Утім, під час слідування в м. Кременчук до нотаріуса для укладення договору купівлі-продажу квартири покупцю ОСОБА_19 зателефонував її син ОСОБА_23 та повідомив, що до квартири, яку вони мали намір придбати, з`явились власники, які викликали працівників міліції і повідомили, що дана квартира не продається.

Таким чином, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб з обвинуваченими Особа 5, Особа 6 та Особою 1 не виконали всіх запланованих злочинних дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки їх дії були виявлені правоохоронними органами.

Епізод №3
Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачена ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб з обвинуваченими Особа 5, Особа 6, Особою 1 та іншими невстановленими досудовим слідством особами, відносно яких матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, аналогічним способом підшукали квартиру АДРЕСА_8 , в якій ніхто не проживав, оскільки власниця квартири ОСОБА_24 померла ІНФОРМАЦІЯ_2 , в зв`язку з чим знята з реєстраційного обліку 07 березня 2006 року, та вирішили незаконно заволодіти нею.

Діючи умисно, достовірно знаючи, що квартира буде реалізована із використанням завідомо підроблених документів, якими забезпечить Особа 1 та які будуть передані Особа 5 пізніше для можливого показу покупцям, надання нотаріусу для нотаріального посвідчення договору-купівлі продажу, вирішила незаконно відчужити дану квартиру, з метою подальшого заволодіння грошовими коштами потерпілої.

Водночас, обвинувачена Особа 6 відповідно до відведеної їй ролі та вказівки наданої ОСОБА_9 , здійснила пошук особи, а саме мешканця м. Кременчук ОСОБА_25 та запропонувала йому з метою реалізації злочинних намірів групи, виступити удаваним власником квартири АДРЕСА_8 , пообіцявши за участь у протиправній реалізації вказаної нерухомості грошову винагороду в сумі 1000 грн та запропонувавши йому надати їй копію свого паспорта та ідентифікаційного коду, а також вчинити дії, пов`язані із продажем даної квартири особі, на яку йому вкажуть.

Отримані від ОСОБА_25 документи Особа 6 в першій декаді вересня 2015 року передала ОСОБА_9 для подальшої реалізації злочинного умислу вказаної групи осіб, яка в свою чергу передала їх Особі 1, в обов`язки якого входило забезпечення учасників злочинної групи підробленими документами на квартиру.

Особа 3 виготовила та в період часу з 01 по 08 вересня 2015 року передала Особі 1 свідоцтво про право власності на нерухоме майно (квартиру АДРЕСА_8 ); довідку ЖЕО № 2 про відсутність зареєстрованих в квартирі осіб, технічний паспорт на квартиру, які відповідно до висновку експерта № 2117 від 16 листопада 2016 року, № 2118 від 15 листопада 2016 року є підробленими, нанесені струменевим способом з використанням друкарського пристрою з відтворенням кольорового зображення струменево-краплинною технологією.

У подальшому виготовлені підроблені документи Особа 1 передала ОСОБА_9 .

Остання, маючи на меті узаконити квартиру АДРЕСА_8 шляхом отримання справжніх документів, надала вказівку Особа 6, яка відповідно до відведеної їй ролі здійснила пошук особи, мешканця м. Кременчука ОСОБА_26 , запропонувавши йому виступити удаваним покупцем вищевказаної квартири, пообіцявши йому за участь у протиправній реалізації вказаної нерухомості грошову винагороду в сумі 1000 грн та запропонувавши йому надати копію свого паспорта та ідентифікаційного коду Особа 6, а також вчинити дії, пов`язані із введенням в оману потерпілого, шляхом укладення удаваного правочину щодо продажу від свого імені вказаної квартири.

Отримані від ОСОБА_26 документи Особа 6 у третій декаді вересня 2015 року передала ОСОБА_9 для подальшої реалізації злочинного умислу, спрямованого на заволодіння квартирою злочинним шляхом.

В період з 01 по 09 жовтня 2015 року Особа 6, а потім ОСОБА_9 з метою нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу вищевказаної квартири кожна особисто звертались до приватного нотаріуса ОСОБА_27 , офіс якого розташований в смт Онуфріївка Кіровоградської області, з проханням про виправлення невідповідності даних загальної площі квартири вказаних у свідоцтві про право власності на житло і технічному паспорті на квартиру, які нотаріус виявив в технічному паспорті на квартиру.

09 жовтня 2015 року обвинувачена Особа 6 за вказівкою ОСОБА_9 супроводила ОСОБА_25 та ОСОБА_26 до нотаріуса ОСОБА_27 в смт Онуфріївка Кіровоградської області, де удаваний власник ОСОБА_25 , використовуючи надані ОСОБА_9 підроблені документи, передав їх нотаріусу для посвідчення договору купівлі-продажу та державної реєстрації квартири АДРЕСА_8 на удаваного покупця ОСОБА_26 за 112400 грн з метою її подальшого продажу, як законно зареєстрованої.

Відповідно до висновку судової оціночно-будівельної експертизи № 1113 від 14 листопада 2016 року ринкова вартість вказаної квартири станом на 9 жовтня 2015 року складає 202610 грн. (202610:609-332,70), що в 332,70 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і становить великий розмір.

Водночас, обвинувачена Особа 5 за вказівкою ОСОБА_9 з метою пошуку клієнтів на квартиру АДРЕСА_8 розповсюдила інформацію про продаж вказаної квартири через знайомого ріелтора ОСОБА_15 , яка не була обізнана про злочинні наміри останніх.

19 жовтня 2015 року, вона ж, з метою реалізації заздалегідь розробленого плану по заволодінню грошовими коштами шляхом обману та отриманню протиправної вигоди від реалізації вказаної квартири, будучи достовірно обізнаною, що запропонована нею квартира продається удаваним власником із використанням завідомо підроблених документів, ознайомила покупця ОСОБА_28 із об`єктом нерухомості, а саме квартирою АДРЕСА_8 , яку останній мав намір придбати для свого сина, приховавши від нього факт підроблення документів про власність на об`єкт нерухомості та ввівши його в оману таким чином, наголосивши при цьому, що продаж вказаної квартири здійснюється по причині необхідності родичів удаваного власника вирішити побутові проблеми, в зв`язку з чим її ціна є нижчою від ринкової та становить 8000 доларів США.

В цей же день, Особа 5 за вказівкою ОСОБА_9 з метою обману покупця повідомила йому неправдиві відомості про можливий торг з власником квартири та зменшення ціни її продажу, для чого здійснила дзвінок зі свого мобільного телефону до ОСОБА_9 , сказавши, що телефонує справжньому власнику квартири та передала телефон ОСОБА_29 , чим викликала у останнього уявлення про справжність спілкування з власником квартири, після чого останній погодився на купівлю квартири за 6500 доларів США.

20 жовтня 2015 року Особа 5 згідно відведеної їй ОСОБА_9 ролі прибула до приміщення нотаріальної контори приватного нотаріуса ОСОБА_30 , що в АДРЕСА_9 , куди також прибули Особа : та ОСОБА_9 із удаваним власником квартири ОСОБА_26 . Остання, будучи представленою покупцю обвинуваченою Особа 5 тіткою удаваного власника ОСОБА_31 , запропонувала ОСОБА_29 придбати квартиру АДРЕСА_8 за ціною, нижчою від ринкової, а саме 6500 доларів США, що по курсу НБУ на момент укладання договору становило 140513,98 грн, але останній відмовився від укладення угоди, в зв`язку з чим обвинувачена та інші співучасники злочину не довели його до кінця з причин, що не залежали від їх волі.

В апеляційній скарзі обвинувачена посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та її особі внаслідок суворості. Зазначила, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував, що вона визнала вину, щиро покаялася, раніше не судима, за місцем проживання характеризується задовільно, проживає разом з батьком похилого віку та тяжко хворою донькою, які потребують допомоги, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, систематично виплачує завдану матеріальну шкоду. Просить вирок суду змінити та призначити їй покарання із застосування ст.75 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що мотивувальна частина вироку містить висновки суду про наявність в діях ОСОБА_9 ознаки кримінальних правопорушень вчинених в складі організованої злочинної групи. Наголосив, що викладене судом формулювання обвинувачення містить посилання на те, що Особа 5 та Особа 6 діяли відповідно до відведених їм ролей та вказівок невідомої особи, а Особа 6 діяла згідно відведеної їй невідомою особою ролі. На думку прокурора кваліфікуюча ознака «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб», не передбачає розподіл ролей між учасниками злочину, оскільки ролі можуть бути розподілені тільки в складі організованої злочинної групи. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.3 ст.15, ч.4 ст.190 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, 4 роки позбавлення волі, за ч.4 ст.190 КК України 5 років позбавлення волі, за ч.4 ст.358 КК України 6 місяців арешту. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_18 адвокат ОСОБА_10 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначила, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував, що обвинувачена протягом всього періоду дослідження доказів намагалася уникнути покарання, затягуючи розгляд кримінального провадження, грубо порушувала процесуальну поведінку, через що на неї накладалися грошові стягнення, оголошувався її розшук, з 2015 року обвинуваченою не відшкодовано потерпілій ОСОБА_18 завдану шкоду. На думку представника потерпілої в обвинуваченої відсутнє реальне визнання вини та щире каяття.

Наголосила, що суд безпідставно дійшов висновку про відсутність кваліфікуючої ознаки «вчинення злочинів організованою злочинною групою», оскільки остання організовувала вчинення злочинів, керувала їх підготовкою та вчиненням, розподіляла чуже майно.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винною за ч.4 ст.190; ч.3 ст.15, ч.4 ст.190; ч.4 ст.358 КК України та призначити їй покарання за ч.3 ст.15, ч.4 ст.190 КК України 7 років позбавлення волі, за ч.4 ст.190 КК України 11 років позбавлення волі, за ч.4 ст.358 КК України 6 місяців арешту. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання 11 років позбавлення волі

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, та заперечував проти задоволення представника потерпілої ОСОБА_10 , обвинувачену та її захисників, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченої, частково підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечували проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої ОСОБА_10 належить залишити без задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні нею кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, кваліфікація її дій за ч.3 ст.27, ч.3 ст.15, ч.3 ст.190, ч.3 ст.27, ч.3 ст.190, ч.4 ст.358 КК України ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильними.

Доводи прокурора та представника потерпілої ОСОБА_10 про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.3 ст.15, ч.4 ст.190, ч.4 ст.190 КК України, за наявністю в її діях кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину в складі організованої злочинної групи», колегія суддів вважає необґрунтованими.

За змістом ч.2 ст.28 КК України кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому можливий технічний розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль.

Відповідно до ч.3 ст.28 КК України кримінальне правопорушення визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) кримінальних правопорушень, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Згідно роз`яснень, які містяться у п.п.4, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 23 грудня 2005 року «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями» утворення (створення) організованої групи чи злочинної організації слід розуміти як сукупність дій з організації (формування, заснування) стійкого злочинного об`єднання для заняття злочинною діяльністю. Зазначені дії за своїм змістом близькі до дій з організації злочину і включають підшукання співучасників, об`єднання їхніх зусиль, детальний розподіл між ними обов`язків, складення плану, визначення способів його виконання. Проте основною метою організатора такої групи (організації) є утворення стійкого об`єднання осіб для заняття злочинною діяльністю, забезпечення взаємозв`язку між діями всіх учасників останнього, упорядкування взаємодії його структурних частин.

Під організованою групою належить розуміти внутрішньо стійке об`єднання трьох і більше осіб, яке було попередньо утворене з метою вчинення ряду злочинів або тільки одного, який потребує ретельної довготривалої підготовки. Таку групу слід вважати утвореною з моменту досягнення її учасниками домовленості про вчинення першого злочину за наявності планів щодо подальшої спільної злочинної діяльності.

Згідно висновків Верховного Суду України, які викладені в постанові Верховного Суду України від 19 лютого 2015 року (по справі №5-38кс14) злочинній діяльності організованої групи обов`язково передує злочинна діяльність щодо її утворення (організації), набуття нею всіх обов`язкових ознак, які її характеризують («стійкість» та «зорганізованість») як один із видів складної форми співучасті. За відсутності даних про організацію (утворення) стійкого злочинного об`єднання ставити питання про винність особи у вчиненні злочинів у складі організованої групи не можна.

Як убачається з вироку суду, суд першої інстанції був позбавлений можливості оцінити докази створення, існування та діяльності злочинної групи, оскільки стороною обвинувачення під час розгляду матеріалів кримінального провадження в суді такі докази не надавались, а констатувався лише факт вчинення ОСОБА_9 злочину в складі такої групи з особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, що вона заперечувала.

Крім того, судом першої інстанції оцінено констатацію факту створення обвинуваченою та вчинення нею злочинів у складі організованої злочинної групи, та колегія суддів не знайшла підстав для висновку, що взаємовідносини між обвинуваченою та особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, відповідали такому рівню спільної злочинної діяльності, за якого дії кожного з них визначаються не просто попередньою змовою, а додатковими іншими ознаками, характерними для організованої групи.

Посилання прокурора на можливість розподілу ролей лише в складі організованої злочинної групи суперечить наведеним вище положенням закону України про кримінальну відповідальність та висновкам, викладеним Верховним Судом України.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення в суді не доведено, за яких обставин створена організована група, схвалений план її діяльності, розподілялась винагорода між її учасниками, яким чином ОСОБА_9 керувала особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, змінювала схему своєї діяльності та залучала нових членів, за відсутності про це будь-яких документальних даних та відомостей про телефонні перемовини.

Не було надано стороною обвинувачення жодних доказів створення ОСОБА_9 організованої злочинної групи і в суді апеляційної інстанції, а не згода з кваліфікацією дій обвинуваченої судом першої інстанції, колегія суддів розцінює як намагання сторони обвинувачення інкримінувати ОСОБА_9 більш тяжкий склад злочинну, передбачений ч.4 ст.190 КК України.

Згідно до положень ст.75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Покарання обвинуваченій ОСОБА_9 призначено необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченої, яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліках у лікарів нарколога або психіатра. Також враховано її поведінку як під час вчинення злочинів, так і після них, ставлення до скоєного.

Судом також враховано відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання.

Доводи обвинуваченої про наявність у неї щирого каяття, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки судом першої інстанції ця обставина була проаналізована, у зв`язку із чим, суд першої інстанції прийшов обґрунтованого висновку, що поведінка обвинуваченої під час розгляду кримінального провадження в суді не свідчить про її щире каяття, оскільки визнання вини нею було здійснене під тягарем досліджених в суді доказів.

При цьому судом прийнято до уваги, що протягом всього періоду судового розгляду обвинувачена ОСОБА_9 всіляко намагалася уникнути покарання, затягуючи як розгляд кримінально провадження, так і грубо порушуючи процесуальну поведінку, за що на неї накладались грошові стягнення, оголошувався її розшук та було змінено запобіжний захід.

Таким чином, судом першої інстанції враховано майже всі обставини та дані про особу обвинуваченої, на які посилається представник потерпілої - адвокат ОСОБА_10 та обвинувачена в своїх апеляційних скаргах.

З урахуванням вищезазначеного, та приймаючи до уваги те, що ОСОБА_9 була організатором вчинених злочинів, підшукувала осіб для зайняття злочинною діяльністю, забезпечувала виконання та вчинення злочинів, суд дійшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченої лише в умовах ізоляції від суспільства.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене покарання за своїм видом і розміром є справедливим і підстав для звільнення ОСОБА_9 від відбування на підставі ст.75 КК України - не вбачає, оскільки вищенаведені обставини та дані про особу ОСОБА_9 не знижують істотно ступінь тяжкості вчинених правопорушень.

Посилання ОСОБА_9 на наявність у неї на утриманні доньки, як на підставу застосування ст.75 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказана обставина сама по собі та за наявності вищевказаних обставин, не свідчить про можливість виправлення обвинуваченої без реального відбування покарання.

Твердження обвинуваченої про систематичну виплату завданої шкоди потерпілому ОСОБА_16 , є безпідставним, оскільки матеріали кримінального провадження таких даних не містять.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_9 покарання за своїм видом та розміром є справедливим.

Разом з цим, відповідно до п.1 ч.2 ст.284 і ч.1 ст.285 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

За змістом цих вимог закону слідує, що суд за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України, та за згодою підозрюваного, обвинуваченого ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Згідно ч.2 ст.12 КК України передбачене ч.4 ст.358 КК України кримінальне правопорушення відноситься до кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Останній епізод цього кримінального правопорушення вчинено ОСОБА_9 20 жовтня 2015 року.

Таким чином, передбачений п.2 ч.1 ст.49 КК України трирічний строк давності з дня вчинення кримінального правопорушення станом на 19 квітня 2021 року - закінчився.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_9 не заперечувала проти звільнення її від кримінальної відповідальності за вищевказаних підстав та закриття кримінального провадження, у цій частині, у зв`язку із закінченням строків давності.

Згідно ч.1 ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

За таких обставин, вирок суду в частині засудження ОСОБА_9 за ч.4 ст.358 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 , за ч.4 ст.358 КК України - закриттю у зв`язку зі звільненням обвинуваченої від кримінальної відповідальності .

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілої ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 20 березня 2019 року в частині засудження ОСОБА_9 за ч.4 ст.358 КК України - скасувати.

Звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч.4 ст.358 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України - у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 за ч.4 ст.358 КК України закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженою за:

- ч.3 ст.27, ч.3 ст.15, ч.3 ст.190 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- ч.3 ст.27, ч.3 ст.190 КК України на 5 років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_9 остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 20 березня 2019 року по 19 квітня 2021 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченою, яка тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Головуючий:

Судді: