Номер провадження: 11-кп/813/179/21
Номер справи місцевого суду: 521/5170/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2021 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 14.05.2020, яким:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що народився в с. Леніно, Фрунзівського району, Одеської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , є громадянином України, з середньою освітою, одружений, судимий 11.04.2019 Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, із випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України;
засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 263 КК України, у кримінальному провадженні № 00000446, внесеному до ЄРДР 05.02.2019,

встановив:

Короткий зміст оскарженого вироку.
Оскарженим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 263 КК України, за якими йому призначено покарання: за 4.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 2 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене вироком Малиновського районного суду м. Одеси, від 11.04.2019, та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.
На підставі ч.ч. 1, 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 02.10.2019 до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Також оскарженим вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком Малиновського районного суду м. Одеси, від 14.05.2020, ОСОБА_6 , визнаний винним у вчиненні злочинів при таких обставинах.05.02.2019 приблизно о 10 годині 30 хвилин, біля будинку АДРЕСА_3 , у ОСОБА_6 , була вилучена холодна зброя - кастет сірого кольору, який він носив при собі без передбаченого законом дозволу.Крім того, у період часу з 01.03.2019 по 04.04.2019 ОСОБА_6 вчинив одинадцять епізодів крадіжок телекомунікаційного кабелю в під`їздах будинків за різними адресами на території м. Одеси.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_10 не оспорює фактичні обставини вчинення злочинів, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України, однак посилається на такі обставини:
1) істотне порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону;
2) неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність;
3) невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості злочину, передбаченого ч,2 ст.185 КК України.
Зокрема, прокурор посилається на ті обставини, що при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції належним чином не врахував негативні суспільні наслідки крадіжок, посилається на динаміку збільшення випадків саме викрадення кабелів телекомунікаційних мереж, що має наслідком нанесення значної майнової шкоди операторам, провайдерам телекомунікацій та абонентам, і проявляється у перешкоджанні доступу до телекомунікаційних послуг на тривалий час.
Крім того, прокурор наголошує на тому, що однією з причин ситуації щодо збільшення випадків вчинення злочинів, направлених на викрадення складових телекомунікаційної мережі є не співмірність наслідків з покаранням, яке застосовується до осіб, що вчинили злочини.
За таких обставин, прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржений вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк чотири роки;
- за ч. 2 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
Також в апеляційній скарзі прокурор стверджує про безпідставне призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, що є неправильним застосуванням судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, в зв`язку з чим просить виключити з резолютивної частини оскарженого вироку посилання суду на призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі вимог ч. 4 ст. 70 КК України та зазначити про самостійне виконання вироку Малиновського районного суду м. Одеси, від 11.04.2019.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі також не оспорює фактичні обставини вчинення злочинів, встановлені судом першої інстанції, доведеність його вини та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України, однак просить призначити йому менш суворе покарання.

Позиції учасників судового розгляду.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинувачений та захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, наполягали на задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_6 .

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши прокурора, захисника та обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходть до висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, з таких підстав.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Оскільки апеляційним судом не встановлено обставин, які дають підстави вийти за межі апеляційних вимог, а в апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.
Відповідно до положень п. 4) ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ч. 2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
1. Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про істотне порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає ці доводи необґрунтованими з таких підстав.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
При цьому апеляційний суд звертає увагу на ті обставини, що в апеляційній скарзі прокурора фактично відсутні посилання на порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За результатами апеляційного розгляду істотних порушень судом першої інстанціїкримінального процесуального закону також не встановлено.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що доводи апеляційної скарги прокурора про істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону є необґрунтованими, тому апеляційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.

2. Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому за ч. 2 ст. 185 КК України покарання ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого, на думку апеляційного суду, є обґрунтованими, зважаючи на таке.
З апеляційної скарги вбачається, що прокурор не погоджується з покаранням, призначеним ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України, а також з остаточним покаранням, призначеним за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України.
На думку апеляційного суду покарання призначене обвинуваченому судом першої інстанції за ч.2 ст.185 КК України не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого з таких підстав.
Положеннями ст. 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Судом першої інстанції за ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, тобто у межах, установлених санкцією, однак, на думку апеляційного суду, таке покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого, оскільки призначено без врахування конкретних обставин вчинення злочину, в зв`язку з чим є явно несправедливим через його м`якість.
Зокрема, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 вчинив одинадцять епізодів крадіжок телекомунікаційного кабелю, які кваліфіковані за ч. 2 сг. 185 КК України.
При цьому зазначені крадіжки вчинені обвинуваченим в період часу, коли Малиновським районним судом м. Одеси стосовно ОСОБА_6 здійснювався судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням у вчиненні іншого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за результатами якого був ухвалений вирок від11.04.2019.
Викладені обставини дають підстави дійти висновку про те, що суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч,2 ст.185 КК України, не взяв до уваги значну кількість епізодів злочинної діяльності обвинуваченого, яка свідчить про систематичність злочинної діяльності та стійку спрямованість ОСОБА_6 на вчинення корисливих злочинів.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції не врахував тих обставин, що крадіжки кабелю завдають значної шкоди операторам, провайдерам телекомунікації! та абонентам, наслідком чого є перешкоджання великій кількості абонентів отримати телекомунікаційні послуги протягом тривалого часу.
За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що призначення ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України, у вигляді позбавлення волі на строк три роки, є несправедливим через його надмірну м`якість, тому апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого, щодо призначення йому менш суворого покарання, враховуючи викладені обставини, є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 409, ст. 414, п.2) ч. 1 ст. 420 КПК України, зазначені обставини, є підставою для скасування оскарженого вироку, в частині призначення покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.

3. Щодо тверджень апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими з таких підстав.
З оскарженого вироку вбачається, що остаточне покарання було визначено ОСОБА_6 на підставі ч.4 ст.70 КК України, зокрема до призначеного покаранням частково приєднано покарання призначене вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 11.04.2019, та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.
Призначення ОСОБА_6 судом першої інстанції остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, на думку апеляційного суду є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню, з огляду на таке.
Положеннями ч.4 ст.70 КК України передбачено, що за правилами ч.ч. 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.
Апеляційним судом встановлено, що оскарженим вироком ОСОБА_6 засуджений за злочини, вчинені ним до ухвалення попереднього вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 11.04.2019.
Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 11.04.2019. ОСОБА_6 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком тривалістю два роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
При цьому, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Такі висновки викладені у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду, від 27.03.2018.

За таких обставин, призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а саме - часткове приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання, призначеного обвинуваченому вироком Малиновського районного суду м. Одеси, від 11.04.2019, є неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, оскільки такі вироки підлягають виконанню самостійно.
Відповідно до положень п. 4) ч. 1 ст. 409, п. 3) ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування, або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Викладені обставини свідчать про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, тому в частині призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, оскаржений вирок підлягає скасуванню.
Згідно з положеннями п. 3) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з положеннями п.2) ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Враховуючи викладені обстави, апеляційний суд дійшов висновку про те. шо апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, оскаржений вирок стосовно ОСОБА_6 підлягаг скасуванню в частині призначення покарання, з ухвалення в цій частині нового вироку.
Керуючись ст. ст. 370-372, 404, 407, 409, 413, 414, 419, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -
УХВАЛИВ:

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 .
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 - задовольнити частково.
Скасувати вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 14.05.2020, стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання:
-за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк чотири роки;
-за ч. 2 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
Строк покарання обчислювати з дня набрання вироком законної сили, тобто з 13.04.2021.Зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 02.10.2019 до набрання вироком законної сили, тобто до 13.04.2021, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 11.04.2019, стосовно ОСОБА_6 виконувати самостійно.
В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 - в той же строк з моменту отримання копії вироку.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4