ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1793/21 Справа № 212/3481/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001535 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з повною середньою освітою, не одруженого, дітей на утриманні не маючого, інвалідності не має, не працює, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
30 липня 2020 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 296 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 1 ст. 122 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 квітня 2021 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком від 30 липня 2020 року Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області та остаточно призначено обвинуваченому покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.
У відповідності до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного судом покарання з іспитовим строком на 3 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до ч. 3 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 додаткові обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 на користь позивача у відшкодування матеріальної шкоди 11302,69 грн. та у відшкодування моральної шкоди 50000,00 грн.

Як встановлено судом, 29 травня 2017 року, близько 21.30 годин, ОСОБА_7 знаходився на проїжджій частині дороги навпроти загально освітньої школи № 125 на мкр. АДРЕСА_2 , коли в цей час поряд з ним проїхав автомобіль марки «Джилі СК 2» державний номер НОМЕР_1 , під управлінням ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який зупинився намагаючись зробити зауваження ОСОБА_7 з приводу ходьби по проїжджій частині дороги.

Дії пов`язані з управлінням автомобілем водієм ОСОБА_8 , раптово викликали у ОСОБА_7 роздратування та злість, в результаті чого в нього на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до ОСОБА_8 виник умисел направлений на спричинення йому тілесних ушкоджень за вказаних мотивів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи з метою спричинення ОСОБА_8 умисних тілесних ушкоджень, з мотивів раптово виниклої неприязні до нього, знаходячись навпроти загально освітньої школи № 125 на мкр. АДРЕСА_2 , 29 травня 2017 року, близько 21.35 години, підійшов до ОСОБА_8 , який стояв до нього спиною, охопивши своїми руками тулуб та руки потерпілого, таким чином залишивши його без руху, та застосовуючи силу, кинув ОСОБА_8 за свою спину через праве стегно, який при падінні вдарився головою та правою частиною тулубу об асфальтове покриття дороги, після чого з місця скоєння злочину втік.

В результаті умисних протиправних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_8 спричинено тілесні ушкодження згідно висновку судово-медичної експертизи №1302 від 02 серпня 2017 року у вигляді: сполученої травми закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку садна голови. Закритої травми грудної клітин, розриву правого грудино ключичного зчленування зі зміщенням ключиці вверх які за своїм характером відносяться до категорії середньої тяжкості тілесних ушкоджень, за ознакою тривалого розладу здоров`я, більше 21 доби.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 квітня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України в частині призначеного обвинуваченому покарання змінити.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 липня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема, суд формально пославшись на положення ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів, фактично застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України та призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників кримінального провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги прокурора, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 370 КК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Положеннями п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України якщо після ухвалення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону хоча і є імперативними та підлягають обов`язковому виконанню, однак судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України належним чином дотримані не були, а саме, як вбачається з резолютивної частини вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 квітня 2021 року, суд першої інстанції всупереч вимогам ч. 4 ст. 70 КК України не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а замість цього частково приєднав невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 липня 2020 року, тобто, фактично застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, проте формально пославшись на ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень.

Вказані порушення призвели до неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування закону. Який підлягає застосуванню, що відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення в частині призначеного ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України покарання.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 квітня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 122 КК України в частині призначеного йому покарання змінити.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 липня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 квітня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 122 КК України залишити без змін.
Ухвала Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4