Романівський районний суд Житомирської області
У Х В А Л А
смт. Романів 14 липня 2021 року
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Клинове Городоцького району Хмельницької області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , одруженого, приватного підприємця, раніше не судимого,-
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 203-2 Кримінального кодексу України (далі КК України),-
Згідно обвинувального акту, ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні умисного злочину за наступних обставин:
Згідно статті 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 гральним бізнесом є діяльність з організації та проведення азартних ігор, умовами яких є внесення гравцями ставок, що дає змогу отримати виграш, і результат яких залежить від випадковості.
Так, ОСОБА_1 маючи умисел на заняття гральним бізнесом, розробив спеціальний злочинний план і приступив до його виконання усвідомлюючи, що це є забороненим видом господарської діяльності, щодо якої є спеціальна заборона, встановлена Законом України «Про заборону грального бізнесу» від 15.05.2009, переслідуючи мету незаконного збагачення і отримання у такий спосіб не контрольованого державою доходу.
Досудовим розслідуванням установлено, що ОСОБА_1 з метою реалізації свого злочинного умислу у січні 2014 року (точної дати не встановлено) у невстановлений час та місці зустрівся з ОСОБА_2 з приводу обговорення питання щодо оренди нежитлового приміщення « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке розташоване за адресою АДРЕСА_2 з метою використання його для зайняття гральним бізнесом, без відома власника.
Не припиняючи свої злочинні дії ОСОБА_1 у невстановлений день та час, за невстановлених обставин привіз до орендованого ним на підставі договору, який датовано 02.01.2014, нежитлового приміщення « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою АДРЕСА_2 двадцять гральних автоматів, які були придбані ним заздалегідь за невстановлених слідством обставин, для використання їх при зайнятті гральним бізнесом.
Діючи відповідно до злочинного плану, ОСОБА_1 розмістив 20 вказаних гральних автоматів у орендованому ним приміщенні та вжив заходів щодо підключення їх до електромережі, з метою забезпечення функціонування грального закладу, та надання можливості доступу до азартних ігор на вказаних гральних автоматах, результат яких визначається без участі особи програмою роботи грального автомату, а саме: обладнання (або пристрою) з використанням генератору випадкових чисел, а сума виграшу нараховується автоматично, що надавало можливість гравцям як отримати виграш, так і не отримати його.
Не припиняючи злочинні дії, з метою реалізації свого злочинного умислу та полегшення зайняття гральним бізнесом ОСОБА_1 у січні 2014 року (точної дати не встановлено) у невстановлений час та місці зустрівся із ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , яким запропонував позмінно виконувати оплачувану роботу операторів-касирів організованого ним ігрового закладу, що знаходився у орендованому нежитловому приміщенні « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_2 .
У подальшому ОСОБА_1 у період із січня 2014 року по 06.02.2014 включно, всупереч статті 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009, яким забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх на території України, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, яке полягало в отриманні винагороди від незаконної діяльності, забезпечив функціонування ігрового закладу розміщеного у орендованому нежитловому приміщенні за вказаною вище адресою, принцип роботи якого полягав у грі на вказаних гральних автоматах, результат яких визначається без участі особи програмою роботи грального автомату, а саме: обладнання (або пристрою) з використанням генератору випадкових чисел, а сума виграшу нараховується автоматично, що надавало можливість гравцям як отримати виграш, так і не отримати його, а у разі виграшу ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які позмінно виконували роботу операторів-касирів організованого ОСОБА_1 ігрового закладу, виплачували суму виграшу гравцям.
Кошти отримані внаслідок незаконної діяльності ОСОБА_1 забирав шляхом проведення періодичної інкасації гральних автоматів, які були установлені у ігровому закладі.
06.02.2014 о 18.20 під час виконання ОСОБА_3 обов`язків у якості оператора-касира грального закладу за адресою АДРЕСА_2 було проведено контрольну закупку, під час якої ОСОБА_5 , перебуваючи у вказаному приміщенні прийняв участь в азартній грі «Champagne», внісши до купюроприймача одного із гральних автоматів купюру номіналом 50 гривень, серії ЕЕ номер 0922920.
У ході гри вказана грошова ставка зроблена ОСОБА_5 виявилася програшною.
06.02.2014, в період часу з 19.00 до 22.00 на підставі ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 09.01.2014 працівниками міліції було проведено обшук у приміщенні ігрового закладу розташованого за адресою АДРЕСА_2 , в результаті якого у купюроприймачі одного з ігрових автоматів було виявлено та вилучено вище вказану купюру номіналом 50 гривень, серії ЕЕ номер 0922920, яку вносив в якості ставки, приймаючи участь в азартній грі «Champagne» ОСОБА_5 .
Таким чином, ОСОБА_1 у нежитловому приміщенні « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, яке полягало в отриманні винагороди від незаконної діяльності створив умови для фактичного функціонування грального закладу та надання доступу до азартних ігор, чим здійснив зайняття гральним бізнесом.
Такі дії ОСОБА_1 органом досудового розслідування кваліфіковані за частиною 1 статті 203-2 КК України як зайняття гральним бізнесом.
23.03.2021 захисником обвинуваченого - адвокатом Костиком В.В. в інтересах ОСОБА_1 подано клопотання про закриття провадження у справі на підставі пункту 4 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України ( далі КПК України), в зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, яке інкримінується обвинуваченому. Також в клопотанні ставиться питання про скасування арешту майна, що було вилучене в ході кримінального провадження, та повернення його ОСОБА_1 .
Захисником також подано до суду заяву про розгляд клопотання про закриття кримінального провадження за його відсутності.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 висловив думку про можливість проведення судового розгляду за відсутності його захисника, підтримав клопотання, подане в його інтересах захисником, просив закрити провадження у справі в зв`язку з декриміналізацією інкримінованого йому правопорушення.
Прокурор в судовому засіданні проти задоволення клопотання заперечив, зазначив, що на даний час кримінальна відповідальність у сфері азартних ігор не скасована, а зміни, визначені в статті 203-2 КК України, відповідно до Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ОСОБА_6 », стосуються лише уточнення диспозиції статті та конкретизації дій, які є кримінально караними. Також прокурор вказав, що ухвала Полонського районного суду Хмельницької області від 17 березня 2021 року, якою закрито провадження щодо ОСОБА_1 за аналогічним обвинуваченням, не має для суду преюдиційного значення і не може бути врахована при вирішенні питання про закриття провадження.
Суд, заслухавши думку учасників кримінального провадження, оглянувши матеріали справи, приходить до висновку, що клопотання захисника обвинуваченого - адвоката Костика В.В. слід задоволити, виходячи з наступного.
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 284 КПК України кримінальне провадження закривається зокрема в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність.
Рішення про закриття кримінального провадження на підставі пункту 4 частини 1 статті 284 КПК України констатує відсутність злочинності та караності діяння за змістом нового кримінального закону і, відповідно, не тягне для особи будь-яких кримінально-правових наслідків, навпаки, спрямоване на захист прав цієї особи, а тому, враховуючи, що питання про кримінальну відповідальність за діяння, яке втратило якість злочинності, виключається в принципі, то й кримінальне переслідування відносно підозрюваного, обвинуваченого підлягає припиненню.

Скасування злочинності діяння означає його декриміналізацію (повну або часткову), яка може бути досягнута шляхом:а) скасування норм Особливої частини КК України; б) внесення змін до норм Особливої частини КК України - включення до диспозицій додаткових ознак або виключення ознак, які були у попередній редакції норми; в) внесення змін до норм Загальної частини КК(наприклад, доповнення відповідної статті КК України додатковою обставиною, що виключає злочинність діяння, або включення до КК України положення про те, що готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності); г) нового офіційного тлумачення кримінально-правової норми, яке змінює обсяг забороненої цією нормою поведінки без зміни її змісту (без зміни "букви закону").

Згідно зі статтею 147 Конституції України офіційне тлумачення законів України здійснює Конституційний Суд України.

У абзаці 3 пункту 2 і абзаці 4 пункту 3 мотивувальної частини рішення №6рп/2000 від 19.04.2000, Конституційний Суд України офіційно розтлумачив положення статті 58 Конституції України саме щодо зворотної дії в часі кримінально-правової норми, котра пом`якшує або скасовує відповідальність особи, вказавши, що це, зокрема, стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.

Відповідно до статті 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

За частиною 1 статті 203-2 КК України (в редакції станом на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення) кримінальна відповідальність наступала за зайняття гральним бізнесом.

Диспозиція даної норми для з`ясування змісту цієї кримінально-правової заборони відсилала до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-VI.

У відповідності до пункту 1 частини 1 статті 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року №1334-VI гральним бізнесом визнавалась діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

За статтею 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року №1334-VI в Україні заборонявся гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Водночас, Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX визнано таким, що втратив чинність Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15 травня 2009 року № 1334-VI, а статтю 203-2 КК України викладено у новій редакції.

Так, за частиною 1 статті 203-2 КК України, на сьогодні передбачено кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Таким чином, дана кримінально-правова заборона суттєво звузила коло суспільно-небезпечних посягань.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX визначено правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, правові, економічні, соціальні та організаційні умови функціонування азартних ігор, у той час як Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" повністю забороняв гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 № 768-IX визначено порядок ліцензування азартних ігор, встановлено перелік дозволених видів діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор, введено принципово нові терміни у даній сфері.

Так, законодавство про кримінальну відповідальність у сфері грального бізнесу змінилось настільки, що відбулась зміна ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією статті 203-2 КК України, тобто фактично нова редакція диспозиції є новим складом кримінального правопорушення, відповідальність за яке може настати лише, якщо дії вчинено після набрання чинності Законом України №768-ІХ від 14.07.2020 «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор».

Зокрема, основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого статтею 203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020, він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у редакції Закону України №768-ІХ від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Тобто, після скасування закону України щодо заборони грального бізнесу та викладення новим законом описово-бланкетної диспозиції у новій редакції фактично відбулось наповнення диспозиції частини 1 статті 203-2 КК України новим змістом, а саме поведінка, що взагалі була заборонена, відтепер дозволена, але для неї новим законом встановлено правила та умови, а новою редакцією статті КК- обсяг заборон під загрозою покарання. Відповідно новим змістом наповнився й об`єкт вказаного злочину, а саме: звужено сферу суспільних відносин, які охороняються законом про кримінальну відповідальність та на які посягає кримінальне правопорушення.

У зв`язку з прийняттям нового закону, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого статтею 203-2 КК України, у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020, виражалась у зайнятті гральним бізнесом. У редакції ж Закону України №768-ІХ від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, об`єктивна сторона наявна, якщо буде вчинено наступні альтернативні дії: 1) організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону; 2) випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей; 3) організацію чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Саме по собі зайняття гральним бізнесом наразі не визнається кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду господарської діяльності само по собі не є кримінально-протиправним, а повноваження держави на притягнення осіб до кримінальної відповідальності виникає тільки тоді, коли порушується законодавство України у сфері грального бізнесу.

Законодавчо визначеного поняття «гральний бізнес» наразі не існує, як не існує і кримінального закону, який би встановлював кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.

У відповідності до частин 1, 3 статті 3 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.

Згідно з частиною 2 статті 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

У відповідності до статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За частиною 1 статті 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

На підставі викладеного, суд вважає, що Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року №768-IX в силу положень статті 58 Конституції України та частини 1 статті 5 КК України має зворотну дію в часі, і, як наслідок, поширюється на обвинуваченого ОСОБА_1 .

При цьому, суд з`ясував думку обвинуваченого щодо закриття провадження на підставі пункту 4 частини 1 статті 284 КПК України, який підтримав клопотання захисника та не заперечував проти закриття кримінального провадження за даною підставою.

За змістом положень пункту 1 статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом. Також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення.

Як вбачається з рішення ЄСПЛ від 17 вересня 2009 року в справі «Скоппола проти Італії №2» (Scoppola vs Italy, заява № 10249/03, п. 109) пункт 1 статті 7 гарантує не тільки принцип не ретроспективності більш строгих норм кримінального закону, а й неявно принцип ретроспективності більш м`якого кримінального права; іншими словами, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент скоєння злочину і подальшими кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого найбільш сприятливі для обвинуваченого.

Таким чином, є підстави для закриття кримінального провадження № 0000389 відносно ОСОБА_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 203-2 КК України, на підставі пункту 4 частини 1 статті 284 КПК України, в зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, яке інкримінується обвинуваченому.

Оскільки суд прийшов до переконання про наявність підстав про закриття провадження у справі, а відповідно до статті 124 КПК України процесуальні витрати стягуються з обвинуваченого в разі ухвалення обвинувального вироку, процесуальні витрати в сумі 589 гривень 68 копійок, що пов`язані з проведенням почеркознавчих експертиз, стягненню з ОСОБА_1 не підлягають і їх слід віднести на рахунок держави.

Частиною 9 статті 100 КПК України визначено, що питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому судом береться до уваги, що речові докази суду не були надані і в ході судового розгляду не були дослідженні, а клопотання та додані до нього матеріали не доводять факту належності вилученого майна ОСОБА_1 , тому підстав для вирішення питання про їх долю на даний час суд не вбачає.

Частиною 4 статті 174 КПК України визначено, що суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Разом з тим, подане захисником клопотання не містить відомостей про судове рішення, яким накладено арешт на майно, перелік такого майна, кількісні і якісні його показники, відсутні такі відомості і у наявних в суді матеріалах кримінального провадження, тому питання про скасування арешту майна судом не вирішується.

Керуючись статтями 8, 58 Конституції України, статтями 3, 5 КК України, статтями 100, 124, 174, 284, 286, 350, 369-372 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Клопотання захисника обвинуваченого - адвоката Костика В.В. задоволити частково.

Кримінальне провадження № 0000389 відносно ОСОБА_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 203-2 КК України - закрити на підставі пункту 4 частини 1 статті 284 КПК України, в зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, яке інкримінується обвинуваченому.

Судові витрати, пов`язані із залученням експертів, віднести на рахунок держави.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Ухвалу може бути оскаржено до Житомирського апеляційного суду протягом семи днів з дня її оголошення через Романівський районний суд Житомирської області.

Головуючий М.М. Кірічук