Провадження № 11-кп/4820/43/21
Справа № 148/744/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія :ч. 2 ст. 365 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 червня 2021 року Колегія суддів судової палати з розглядукримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів
судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7
прокурора ОСОБА_8 ,
представника
потерпілого ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11
обвинуваченого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому, в режимі відеоконференцзв`язку, кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 09 лютого 2016 року,
В с т а н о в и л а :
Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 09 лютого 2016 року
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта вища, не одруженого, не працює, не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365 ч.2 КК України
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України і призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Цивільний позов задоволено частково.
Постановлено стягнути з ОСОБА_12 на користь законного представника ОСОБА_15 потерпілого ОСОБА_16 кошти в сумі 5961,26 грн. за спричинену матеріальну шкоду та 50000 грн. за завдання моральної шкоди, а також витрати за надання юридичних послуг в сумі 8000 грн.
В решті позовних вимог відмовлено.
Постановлено стягнути з ОСОБА_17 в дохід держави судові витрати з оплати судового збору в сумі 551,20 грн. щодо задоволених вимог про відшкодування матеріальної шкоди та 1378 грн. щодо задоволених вимог про відшкодування моральної шкоди, пропорційно до задоволених вимог, а також витрати за проведення комісійної судово-медичної експертизи в сумі 1357,45 грн.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_17 до вступу вироку в законну силу залишено попередній особисте зобов`язання.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_12 постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання та його затримання.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_12 , відповідно до наказу начальника УМВС України у Вінницькій області від 19.06.2014 № 101о/с призначений на посаду дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Тульчинського районного відділу УМВС України у Вінницькій області, на момент вчинення кримінального правопорушення знаходився при виконанні службових обов`язків, а саме, з метою забезпечення належної охорони громадського порядку та безпеки громадян в період підготовки та проведення позачергових виборів народних депутатів України, був закріплений за виборчою дільницею № 051174 в АДРЕСА_1 на підставі службового доручення начальника Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області № 293 від 23.10.2014.
Усвідомлюючи, що в силу займаної посади, він є працівником правоохоронного органу, а саме дільничним інспектором міліції сектору дільничних інспекторів міліції Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області, 25.10.2014 близько 24:00, ОСОБА_12 , перебуваючи неподалік від закладу громадського харчування «Щедра Хата», що розташований по АДРЕСА_2 , самовільно залишивши приміщення виборчої дільниці, яке перебувало під його охороною, перевищуючи свої службові повноваження, передбачені «Положенням про службу дільничних інспекторів міліції в системі Міністерства внутрішніх справ України», а саме п. 8.14, щодо порядку застосування заходів фізичного впливу, діючи в порушення ст. ст. 2, 12 Закону України «Про міліцію», відповідно до яких, співробітник міліції зобов`язаний забезпечувати особисту безпеку громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів, запобігати правопорушенням та припиняти їх, здійснювати охорону та забезпечення громадського порядку, порушуючи порядок застосування фізичної сили, без необхідності, діючи умисно, нехтуючи загальноприйнятими нормами поведінки та моралі, на ґрунті особистих неприязних відносин, усвідомлюючи протиправність та небезпечність своїх дій, перебуваючи у форменому одязі працівника міліції, маючи при собі табельну зброю - пістолет, тримаючи в руках заздалегідь заготовлений та спеціально пристосований засіб для нанесення тілесних ушкоджень гумовий кийок, підійшов до неповнолітнього ОСОБА_16 та наніс йому два удари вказаним знаряддям в життєво важливий орган, а саме голову, та один удар ногою в область тулуба, проти чого останній опору не чинив. Після чого, на автомобілі марки «Mazda 3», державний номерний знак НОМЕР_1 , залишив місце вчинення злочину.
Як зазначено у вироку, своїми умисними діями ОСОБА_12 заподіяв неповнолітньому потерпілому ОСОБА_16 тілесні ушкодження у вигляді закритого уламкового перелому верхнє-щелепової кістки справа із зміщенням, закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, травматичного періневріту підочного нерва справа, гематоми щоки справа, які згідно висновку експерта № 2001 від 30.12.2014, відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий (понад 21 день) розлад здоров`я.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 просить вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 09.02.2016 року скасувати та кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. Вважає, що вирок суду є незаконним, з тих підстав, що його висновки не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду. Не взяті до уваги ті докази, які могли істотно вплинути на об`єктивність висновків при постановленні вироку. Зазначені обставини призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки дії ОСОБА_12 кваліфіковані невірно, і навпаки, не застосований закон, який підлягає застосуванню, що потягло за собою неправомірне засудження.
Зазначає, що визнаючи ОСОБА_12 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, суд свої висновки зробив лише на підставі суперечливих показань потерпілого ОСОБА_16 , свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , зафіксованих висновком судово-медичної експертизи тілесних ушкоджень у ОСОБА_16 , а також власного необґрунтованого припущення, що якщо ОСОБА_12 був у форменому одязі, з пістолетом, і знаходився при виконанні службових обов`язків, а саме забезпечення належної охорони громадського порядку та безпеки громадян на виборчій дільниці, то під час конфлікту з ОСОБА_20 біля кафе «Щедра хата» він продовжував їх виконувати, а з`ясування особистих неприязних стосунків є перевищенням зазначених службових повноважень. Вказує, що в судовому засіданні було встановлено, що жодного мотиву у ОСОБА_12 як щодо нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_20 , так і на грубе порушення громадського порядку не було. Стверджує, що суд не обґрунтував свій висновок щодо того, які ж службові обов`язки при охороні громадського порядку на виборчій дільниці порушив чи перевищив ОСОБА_12 під час конфлікту, який відбувся через особисті неприязні стосунки з ОСОБА_20 біля кафе «Щедра хата».
Також, зазначає, що невмотивованим є висновок суду і про наявність гумового кийка, як засобу фізичного впливу, який він зробив на підставі аналізу експертиз у сукупності з іншими доказами. Оскільки, як вбачається з вироку, суд взяв до уваги лише висновок СМЕ № 2001 від 30. 12.2014 року, у якому вказано тільки наявність у потерпілого ОСОБА_16 тілесних ушкоджень, які виникли від тупого предмету та час їх виникнення, але взагалі не вказано який же був механізм їх нанесення та характеристика предмета, яким був нанесений удар. Суд не прийняв до уваги і не вказав у вироку показання свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які були безпосередніми очевидцями, в тій частині що у ОСОБА_12 біля кафе «Щедра хата» на момент інкримінуємих подій не було кийка. Вказує, що кваліфікація дій ОСОБА_12 за ст. 365 КК України є незаконною, оскільки його дії не перебували у зв`язку зі службовими повноваженнями відносно ОСОБА_16 і були зумовлені неприязними відносинами. Звертає увагу суду на те, що дії ОСОБА_12 були направлені на самозахист. Зазначає, що обвинувачений не порушував громадський порядок, а вимушений був захищатися від протиправних дій ОСОБА_16 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_14 просить вирок скасувати та закрити провадження у справі на підставі п.2 ч. 1 ст. 284 КПК України. Вказує, що фактичних даних про те, що нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_16 . ОСОБА_12 були зумовлені його службовим становищем і пов`язані з владними повноваженнями, немає. Вважає, що у висновку суду містяться суттєві протиріччя. Зокрема між описовою і мотивувальною частинами. Так, у описовій частині вироку суд зазначає, що ОСОБА_12 «порушуючи порядок застосування фізичної сили, без необхідності, діючи умисно, нехтуючи загальноприйнятими нормами поведінки та моралі, на ґрунті особистих неприязних відносин, усвідомлюючи протиправність та небезпечність своїх дій». Зазначає, що згідно показань потерпілого ОСОБА_16 , свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_23 одразу без будь-яких слів, конфлікту, тощо почав наносити удари гумовим кийком потерпілому. Вказує, що в основу вироку судом покладено показання потерпілого ОСОБА_16 , свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_23 . Допитані у судовому засіданні зазначені свідки надали суперечливі показання щодо місця вчинення злочину, розташування потерпілого та обвинуваченого, початку конфлікту та способу нанесення ударів та інших суттєвих обставин. Зокрема, повідомляли, що було нанесено два удари гумовим кийком справа і зліва в область голови. Не могли надати чіткого пояснення стосовно початку конфлікту - зокрема чи мала місце будь-яка розмова між ОСОБА_12 та ОСОБА_16 чи ОСОБА_12 одразу без будь-яких слів наніс удар гумовим кийком. Стверджує, що висновок суду не узгоджується з висновком комісійної судово- медичної експертизи № 39 від 16.03.2015 року, згідно якого у ОСОБА_16 відсутні тілесні ушкодження, які характерні при нанесенні їх гумовим кийком у той спосіб та механізм на який вказують потерпілий і свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_24 .
Зазначає про відсутність будь-яких доказів та відповідно і мотивування судом, як саме ці дії ОСОБА_12 були зумовлені його службовим становищем і перебували у зв`язку із службовими повноваженнями щодо потерпілого ОСОБА_16 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить вирок скасувати та закрити провадження у справі на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України. Вказує, що при ухваленні вироку судом порушено норми матеріального та процесуального права, докази оцінені вибірково, у мотивувальній частині вироку спотворені пояснення учасників провадження, висновки суду містять істотні суперечності та не відповідають фактичним обставинам справи. Судом не взято до уваги доказів, які могли істотно вплинути на його висновки. При ухваленні оскаржуваного вироку неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, зокрема, застосовано закон, який не підлягає застосуванню. Судом фактично встановлено та відображено у вироку відсутність в діях ОСОБА_12 складу злочину, передбаченого ст.. 365 КК України.
Поясненнями свідків, а також ОСОБА_16 та його представника ОСОБА_15 підтверджувалась наявність тривалих особистих неприязних відносин між ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_12 внаслідок сімейних обставин. Свідок ОСОБА_25 в судовому засіданні 21.10.2015 року суду пояснив, що за місяць-півтора до 25.10.2014 року він особисто бачив, «як ОСОБА_16 декілька раз підходив до автомобіля «МАZDА», в якому він сидів з ОСОБА_12 , говорив на підвищених тонах. ОСОБА_16 казав: «Виходь з машини, будемо говорити» .
Як зазначено у апеляційній скарзі, судом у мотивувальній частині вироку спотворені пояснення свідків. Також суд не надав оцінки суттєвим протиріччям. Також не вказано, чому були відкинуті в матеріалах справи докази щодо відсутності у ОСОБА_12 гумового кийка. Суд відхилив висновок судово-медичної експертної комісії в частині неможливості нанесення гумовим кийком, наявних у ОСОБА_16 , тілесних ушкоджень.

У доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_10 та ОСОБА_12 зазначають, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку порушено норми матеріального та процесуального права, докази оцінені вибірково, у мотивувальній частині вироку спотворені пояснення учасників провадження, висновки суду містять істотні суперечності та не відповідають фактичним обставинам справи, судом не взято до уваги доказів, які могли істотно вплинути на його висновки.
Згідно висновків суду першої інстанції, ним нібито здобуто достатньо доказів, які вказують на подію кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України, в ході якої ОСОБА_12 заподіяно потерпілому ОСОБА_16 середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
Суд не зазначив у вироку суперечності в показах ОСОБА_26 щодо часу та обставин подій, навмисно спотворивши їх у вигідний для нього спосіб для узгодження з показами потерпілого та свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_19 .
Висновки суду першої інстанції щодо події злочину є суперечливими і не відповідають матеріалам справи з огляду на такий елемент як «місце події».

Крім того, у змінах та доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_10 та ОСОБА_12 зазначають, що суддею ОСОБА_1 порушено таємницю нарадчої кімнати при ухваленні вказаного вироку.
В своїх запереченнях представник потерпілого ОСОБА_16 - адвокат ОСОБА_9 просить апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_12 - адвокатів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 09 лютого 2016 року залишити без зміни.
Вважає, що доводи, викладені в апеляційних скаргах захисників обвинуваченого, є надуманими, не відповідають фактичним обставинам справи, абсолютно не обґрунтовують відсутність складу цього злочину в діях обвинуваченого, а тому повинні бути залишені без задоволення.
Вказує, що суд надав належну юридичну оцінку обставинам справи, об`єктивно проаналізувавши матеріали кримінального провадження, зокрема те, що ОСОБА_12 , будучи працівником міліції, тобто працівником правоохоронного органу , відповідно до ст.ст. 2, 12 Закону України"Про міліцію", який діяв на цей момент, зобов`язаний забезпечувати особисту безпеку громадян, захист їх прав та свобод, законних інтересів, запобігати правопорушенням та законними способами припиняти їх, здійснювати охорону та забезпечення громадського порядку.
Вказує, що суд вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_12 за ч.2 ст. 365 КК України, а доводи викладені в апеляційних скаргах захисників щодо незаконності вироку суду у частині кваліфікації дій ОСОБА_12 , є надумані і не повинні братись судом апеляційної інстанції до уваги.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на підтримку поданих захисниками апеляційних скарг, думку прокурора та представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 на заперечення апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказаних вимог судом першої інстанції дотримано.
Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 365 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується доказами, які були досліджені в суді першої інстанції та яким надана належна оцінка, з якою погоджується колегія суддів.
Обвинувачений ОСОБА_12 в суді першої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину передбаченого ст. 365 ч.2 КК України не визнав та вказував, що в жовтні 2014 року, він працював на посаді ДІМ Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області. 25.10.2014 року, він разом з о/у ВКР ОСОБА_28 ніс службу по охороні бюлетенів по виборах до Верховної Ради України, в приміщенні будинку культури смт. Шпиків. Близько 24 год., він на автомобілі, який використовував Mazda 3», д.н.з. НОМЕР_1 , поїхав до кафе «Щедра хата» смт. Шпиків, щоб купити води. Табельну зброю, яку йому видали, він залишив в сейфі, в приміщенні будинку культури, а також переодягнувся в спортивний одяг. Приїхавши до кафе, він зустрів свого знайомого ОСОБА_21 , і попросив, щоб той пішов в кафе і купив води, а сам залишився на вулиці біля авто і розмовляв із знайомою ОСОБА_22 . Саме в цей час, коли він просив ОСОБА_21 піти в середину і купити води, з кафе вийшов ОСОБА_16 , з яким він перебуває в неприязних відносинах, пов`язаних з сімейними обставинами. ОСОБА_16 побачивши його, почав виражатись в його сторону нецензурною лайкою, підбіг і намагався його вдарити. Але йому завадили це зробити. Тоді ОСОБА_16 , сказавши в його адресу нецензурні висловлювання пішов. Щоб уникнути будь-якого інциденту, він дочекався ОСОБА_21 , і забравши воду, сів в автомобіль і направився назад до будинку культури. Виїхавши на дорогу, він побачив на дорозі хлопця, який йшов майже по середині проїжджої частини дороги. Він намагався його об`їхати, і коли вже майже його обігнав, почув удар в багажник автомобіля. Він різко зупинився і вийшов з авто. Вийшовши, побачив, що на дорозі був саме ОСОБА_16 , який зразу же намагався нанести йому удари. Але він, випереджаючи його, з метою самозахисту, наніс йому зразу два удари в область обличчя кулаком лівої і правої руки, і можливо ногою в область живота, але точно не пам`ятає. Після цього він сів в автомобіль і поїхав до будинку культури. На дорозі, коли сталася сутичка було темно, тому вважає, що ніхто із людей, які стояли біля кафе, не могли бачити цього інциденту, так як відстань до кафе була значною. Також вказав на те, що ніякого гумового кийка в нього в той час не було, і в Тульчинському РВ УМВС, він спецзасоби, а саме кийок не отримував.
Ці показання ОСОБА_12 підтверджував і в суді апеляційної інстанції.
Суд першої інстанції повною мірою перевірив такі твердження обвинуваченого, навів спростування таких доводів обвинуваченого, з якими погоджується колегія суддів, позаяк такі доводи обвинуваченого, на переконання апеляційного суду, вказують про намагання обвинуваченого уникнути настання відповідальності за вчинене.
В суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_16 вказував, що 25.10.2014 близько 22:00 год., він разом зі своїми друзями ОСОБА_29 та ОСОБА_27 , перебували в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташоване по АДРЕСА_2 , де спілкувались з іншими знайомими, танцювали, оскільки власник кафе періодично влаштовує там дискотеку. Спиртних напоїв під час проведення дозвілля він не вживав. Близько 23:50 год., він вирішив йти додому, а ОСОБА_29 та ОСОБА_27 вирішили ще залишитись. Але вони вийшли з ним на вулицю, через задні двері. Вийшовши, він побачив авто, яке належить працівнику міліції ОСОБА_12 , з яким він перебував в неприязних відносинах. Він направився в сторону центру села. Підійшовши до дороги сполученням Немирів Могилів-Подільський, безпосередньо біля якої розташоване кафе «Щедра Хата», він мав намір перейти через дорогу, щоб йти до дому. В цей момент, ззаду, з лівої сторони, його об`їхав автомобіль марки Mazda 3» темного кольору, який переїхавши на протилежну сторону дороги зупинився, і з нього вийшов ОСОБА_12 . В руках ОСОБА_30 тримав гумову палицю. Вийшовши з машини, ОСОБА_12 перейшов через дорогу, та, підійшовши до нього, нічого не пояснюючи, наніс йому удар в обличчя гумовою палицею. Від отриманого удару він зробив кілька кроків назад та від болю опустив обличчя, а коли підняв, то знову відчув удар цим же кийком по обличчю, і зразу же йому був нанесений удар ногою по животу. Після цього, ОСОБА_12 щось йому сказав, і повернувшись до авто, сів за кермо і направився в сторону села Рахни-Лісові Шаргородського району. Під час того, як ОСОБА_12 наносив йому удари, він був одягний в міліцейські брюки, на яких він бачив кобуру з пістолетом та чорний «пуховик». Зразу ж після цього, до нього підбігли ОСОБА_29 та ОСОБА_27 , які взяли його під руки та відвели в сторону. Тоді він зателефонував своєму батькові, і сказав, що його побив невідомий, не сказавши, що це зробив саме ОСОБА_12 . Згодом до кафе приїхав його батько на власному автомобілі, і забрав його додому. Вранці 26.10.2014, коли він прокинувся, то відчув сильний головний біль, нудоту та виявив, що та область, куди ОСОБА_12 наносив удари гумовою палицею опухла та оніміла. В зв`язку з цим, він, разом з батьком поїхали до Тульчинської ЦРЛ. По дорозі в лікарню, він розповів батькові про те, що тілесні ушкодження йому наносив ОСОБА_12 по приїзду в лікарню, його було госпіталізовано. В послідуючому, він проходив лікування в лікарні м. Вінниці та переніс операцію на обличчі.
В суді першої інстанції законний представник потерпілого ОСОБА_16 ОСОБА_15 вказував, що 25.10.2014 року, близько опівночі, можливо 26.10.2014 року, йому зателефонував його син ОСОБА_16 і повідомив, що його побив невідомий чоловік біля кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що в смт. Шпикові. Тоді він сказав, що зараз приїде власним автомобілем, і щоб той чекав його на місці. Приїхавши, він забрав сина, і поїхав з ним додому. Тоді, він по телефону повідомив в чергову частину Тульчинського РВ УМВС про подію. Вранці, син почав скаржитись на головний біль, нудоту, а також заніміння на обличчі в області удару. Тоді він відвіз його до Тульчинської ЦРЛ. По дорозі, син йому все-таки розповів, що удари в обличчя йому наніс працівник міліції ОСОБА_12 гумовим кийком, а також один раз вдарив його ногою в область живота. Після обстеження в лікарні, він разом з сином поїхав до Тульчинського РВ УМВС, де написали заяви, в яких вказали, що тілесні ушкодження наніс саме працівник міліції ОСОБА_12 .
Свідок ОСОБА_29 в суді першої інстанції вказував, що 25.10.2014 року, він разом із ОСОБА_16 та ОСОБА_27 перебували в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », смт. Шпикова. Близько опівночі, ОСОБА_16 сказав, що він іде додому, тому вони вирішили його провести. Вийшовши з кафе, через задні двері, вони побачили в дворі автомобіль «Мазда» чорного кольору, який належав дільничному інспектору ОСОБА_12 . Постоявши якийсь час на вулиці, вони попрощались з ОСОБА_16 і той пішов в напрямку центральної дороги. Вслід за ним виїхав автомобіль, який стояв біля кафе. Вони ще залишались на вулиці. Коли авто під`їхало до ОСОБА_16 вже на автодорозі, то він бачив, як з автомобіля вийшов ОСОБА_12 та двічі наніс чорним кийком удари по обличчю ОСОБА_16 , а потім ще один удар ногою по тулубу, приблизно в область живота. Після цього ОСОБА_12 сів в автомобіль і поїхав, а вони підійшли до ОСОБА_16 і забрали його до кафе, де той зателефонував батькові і той забрав його додому. Він пам`ятає, що ОСОБА_12 був одягнений у формені міліцейські брюки, в нього на поясі була кобура і шнурок від пістолета, а також чорна куртка. Біля кафе в цей час він не бачив ні ОСОБА_21 , ні ОСОБА_22 .
Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_27 вказував, що він був свідком того, як на автодорозі, що біля кафе «Щедра хата», в смт. Шпикові, ОСОБА_12 , який працював дільничним інспектором міліції наніс два удари гумовою палкою по обличчю його товариша ОСОБА_16 та один удар ногою в область живота. Це сталося після того, як він разом із ОСОБА_29 вийшли з даного кафе, щоб провести ОСОБА_16 додому. Після нанесення ударів ОСОБА_12 сів в свій автомобіль і поїхав. Події відбувались в 30-40 м від приміщення кафе. Місце, де відбувались дані події освітлювались ліхтарями, що біля кафе, тому він добре бачив ці події. Удари ОСОБА_12 наносив палкою, яка була в правій руці, на відмаш. При цьому, він не бачив ні ОСОБА_21 ні ОСОБА_22 . ОСОБА_12 він впізнав, коли вони підбігли до ОСОБА_16 , а той саме сідав в цей час в автомобіль. Після цього, він з ОСОБА_29 забрали ОСОБА_16 і відвели до кафе, де він зателефонував своєму батькові. Той приїхав і забрав ОСОБА_16 додому.
Доводи апеляційної скарги захисника, що пояснення потерпілого та свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_19 є суперечливими, не беруться до уваги колегією суддів, оскільки ці пояснення узгоджуються між собою та іншими доказами по справі. Судом першої інстанції їм надана належна оцінка, такі пояснення спростовують доводи обвинуваченого щодо нанесення йому тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_16 , натомість вони чітко вказують на нанесення тілесних ушкоджень саме ОСОБА_12 потерпілому гумовим кийком двічі, та один раз ногою в область живота.
Свідок ОСОБА_22 в суді першої інстанції вказувала, що 25.10.2014 року, вона була в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », смт. Шпикова. Близько 24:00 год., вона вийшла на вулицю, і побачила там свого знайомого ОСОБА_12 , який стояв біля свого автомобіля. Вона з ним розмовляла біля 5 хв. В цей час з кафе виходив ОСОБА_16 , але до ОСОБА_12 він не підходив і ніяких сварок між ними вона не бачила. Коли вона виходила з кафе, то в середину входив ОСОБА_21 . Про інцидент, що стався між ОСОБА_12 і ОСОБА_16 , вона дізналась від знайомих через два тижні.
Свідок ОСОБА_21 в суді першої інстанції вказував, що 25.10.2014 року він був в кафе «Щедра хата». На вулиці, він зустрів ОСОБА_12 , який попросив його купити йому води, так як сам не хотів заходи в кафе, тому що був у форменому одязі, а зверху чорну куртку. Коли він пішов в середину приміщення, то в дверях зустрівся з ОСОБА_16 , який виходив на вулицю. Через деякий час він повернувся і віддав ОСОБА_12 воду. При ньому ОСОБА_16 на адресу ОСОБА_12 нічого не говорив. Через деякий час він знову побачив ОСОБА_16 в кафе, в нього було опухле лице, але той нічого не говорив про інцидент. Про те, що ОСОБА_12 побив ОСОБА_16 , він дізнався від знайомих. Свідок ОСОБА_21 спростував покази обвинуваченого ОСОБА_12 про те, що в його присутності ОСОБА_16 виражався нецензурною лайкою на адресу останнього, а також, що він його утримував, коли той рвався до ОСОБА_12 . Також спростував покази і в частині того, що свідком того, як він утримував ОСОБА_16 була ОСОБА_22 .
Свідок ОСОБА_26 в суді першої інстанції вказував, що 25.10.2014 року, він відпочивав в кафе «Щедра Хата», в смт. Шпиків. На вулиці, біля кафе, в нього виник конфлікт з одним із відвідувачів вказаного кафе. Під час вказаного конфлікту, який відбувався на вулиці, неподалік від кафе, до них підійшов ОСОБА_12 , який в правій руці тримав гумовий кийок. Коли він підійшов, то він вступився за іншого хлопця. Не бажаючи подальшого розвитку даного конфлікту, він відійшов від них, підійшов до своєї дівчини та поговорив з нею, після чого вона пішла в приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а він направився за будівлю вказаного кафе для справляння своїх природних потреб. Повертаючись до кафе, він побачив, як по дорозі пішов молодий хлопець, якого об`їхав автомобіль марки «Мазда», який стояв біля воріт, переїхав на іншу сторону дороги і зупинився. З автомобіля вийшов ОСОБА_12 , який в руці тримав гумовий кийок. Підійшовши до вказаного хлопця, ОСОБА_12 , наніс йому два удари гумовою палицею в область голови, можливо по обличчю, а також один удар ногою в область живота, після чого ОСОБА_12 розвернувся, і перейшовши через дорогу, сів в автомобіль «Мазда» та поїхав в сторону с. Рахни-Лісові Шаргородського району. В цей час, до хлопця підбігло двоє інших хлопців та, взявши його під руки, повели в сторону кафе. Повертаючись до кафе, на сходах біля заднього виходу, він побачив хлопця, якому ОСОБА_12 наносив тілесні ушкодження, і впізнав, що це був ОСОБА_16 . Обличчя в ОСОБА_16 було скривавлено, і хтось з хлопців зливав йому водою, а той вмивався. Також пам`ятає, що ОСОБА_12 був одягнений у формені брюки, на яких була кобура з ременем і чорну куртку.
Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_28 вказував, що 25.10.2014 року, він спільно з ДІМ Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області був задіяний до охорони громадського порядку та виборчої документації на виборчій дільниці № 05174 в смт. Шпиків Тульчинського району Вінницької області, яка розташовувалась в приміщенні місцевого будинку культури. Близько 23:00 год., ОСОБА_12 повідомив, що поїде в магазин та купить води і щось поїсти, оскільки магазин, що розташовувався біля виборчої дільниці вже був зачинений. Повернувшись після півночі, вони з ОСОБА_12 продовжили несення служби на виборчій дільниці. Вночі, точного часу він не пам`ятає, оскільки спав, до виборчої дільниці приїхали співробітники Тульчинського РВ з метою проведення перевірки несення ними служби. На чолі вказаної перевірки був ОСОБА_31 , який перебував на посаді заступника начальника райвідділу. В ході проведення перевірки, ОСОБА_31 здебільшого спілкувався з ОСОБА_12 .. З їхньої розмови він зрозумів, що до ОСОБА_12 є якісь питання, однак які саме йому невідомо. Приблизно через 15 хвилин перевіряючі залишили виборчу дільницю, а він залишився нести службу. На наступний день, а саме 26.10.2014 року, він зателефонував ОСОБА_12 та запитав, чи буде той на виборчій дільниці, на що останній повідомив, що його зняли з охорони громадського порядку, оскільки вчора в нього виник з кимось конфлікт. Також свідок ОСОБА_28 спростував покази обвинуваченого ОСОБА_12 , що той залишив табельну зброю в приміщенні виборчої дільниці в сейфі, вказавши на те, що в приміщенні виборчої дільниці знаходився лише один сейф, в якому зберігались бюлетені, і який був опечатаний. Табельну зброю вони носили при собі, і не залишали її один одному.
Свідок ОСОБА_31 в суді першої інстанції вказував, що він працював на посаді заступника начальника Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області. 26.10.2014 року, близько 3:00 год., він разом з працівником міліції ОСОБА_32 приїхали в смт. Шпиків, перевірити несення служби. По приїзду, він виявив, що на дільниці був лише ОСОБА_28 , а ОСОБА_12 приїхав через деякий час. По приїзду, останній повідомив, що в нього виник конфлікт з неповнолітнім, з яким він перебував в неприязних відносинах, біля кафе «Щедра хата» в смт. Шпикові, і що той вдарив по машині. В ОСОБА_12 видимих тілесних ушкоджень він не бачив. Приїхав він у форменому одязі. При несені служби по охороні бюлетенів, працівникам міліції спецзасоби, а саме гумові кийки не видавались, але на них повністю розповсюджувались повноваження передбаченні Законом України «Про міліцію». Відповідно до інструкції, зброя постійно повинна була знаходитись у ОСОБА_12 .
Свідок ОСОБА_33 в своїх показах, наданих суду першої інстанції повністю підтвердив покази свідка ОСОБА_34 .
Свідки ОСОБА_35 та ОСОБА_36 в судовому засіданні в суді першої інстанції вказували на те, що про інцидент між ОСОБА_12 та ОСОБА_16 вони дізнались від знайомих. Очевидцями такого інциденту вони не були.
В суді першої інстанції свідок ОСОБА_25 вказував, що він перебуває в дружніх відносинах з ОСОБА_12 з самого дитинства. Він двічі був свідком того, як між ОСОБА_12 та ОСОБА_16 відбувалась розмова на підвищених тонах влітку 2014 року. Однак, з приводу чого була ця розмова йому невідомо. Але ініціатором цих розмов був саме ОСОБА_16 .
Досліджені судом першої інстанції показання свідків є логічними, послідовними, узгоджуються з іншими доказами та не викликають сумнівів у їх правдивості, а у своїй сукупності з іншими доказами підтверджують те, що ОСОБА_12 вчинив інкримінований йому злочин.
Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_12 підтверджується дослідженими судом першої інстанції та апеляційним судом матеріалами кримінального провадження:
- заявами ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_12 (т. 1 а.с. 235-237), відповідно до яких ОСОБА_16 вказує на те, що ОСОБА_12 наніс йому тілесні ушкодження гумовим кийком;
- витягом із наказу начальника УМВС України у Вінницькій області № 101 о/с про призначення на посаду дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Тульчинського районного відділу УМВС України у Вінницькій області (т. 1 а.с. 242);
- висновком судово-медичної експертизи № 2001 від 30.12.2014, відповідно до якого, у ОСОБА_16 , згідно наданих медичних документів, мали місце тілесні ушкодження: «закритий уламковий перелом верхнє-щелепової кістки справа із зміщенням, закрита черпно-мозкова травма, струс головного мозку, травматичний періневріт підочного нерва справа, гематома щоки справа».
Дані ушкодження у ОСОБА_16 , виникли від дії тупого твердого предмета (предметів), по давності могли бути спричиненні в строк, вказаний у постанові про призначення судово-медичної експертизи 25.10.2014р., не являлися небезпечними для життя в момент спричинення і не супроводжувались загрозливими для життя явищами, за ступенем тяжкості належать до тілесних ушкоджень середнього ступеню, оскільки закритий багато-уламковий перелом верхнє-щелепової кістки справа із зміщенням за своїм характером спричинив тривалий (більше 21 дня) розлад здоров`я (п. 2.2 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» 1995р.) (т.2 а.с. 1-2);
- проведеним слідчим експериментом 24.12.2014, з свідком ОСОБА_27 , відповідно до якого свідок розповів про обставини події та показав механізм нанесення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень ОСОБА_16 (т. 2 а.с. 3-8);
- проведеним слідчим експериментом 24.12.2014, з свідком ОСОБА_29 , згідно якого свідок розповів про обставини події та показав механізм нанесення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень ОСОБА_16 (т. 2 а.с. 17-22);
- проведеним слідчим експериментом 24.12.2014, з потерпілим ОСОБА_16 , під час якого потерпілий розповів про обставини події та показав механізм нанесення йому тілесних ушкоджень ОСОБА_12 (т. 2 а.с. 9-16);
- висновком комісійної судово-медичної експертизи № 39 від 16.03.2015, яким підтверджується заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_16 .
В судовому засіданні апеляційної інстанції заступник начальника Хмельницького обласного бюро судово-медичної експертизи з експертної роботи ОСОБА_37 пояснювала, що тілесні ушкодження, які виявлені у потерпілого ОСОБА_16 могли бути заподіяні ударами кінцем твердого предмету, в тому числі і гумовим кийком, а не пальцями рук.
Зазначені пояснення судово-медичного експерта дають підстави колегії суддів вважати, висновок суду першої інстанції про те, що обвинувачений наносив удари потерпілому гумовим кийком (або палицею) відповідає фактичним обставинам справи та узгоджуються із показаннями потерпілого і свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_27 , ОСОБА_26 , які були очевидцями побиття, та чітко вказували, в суді першої інстанції, на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 потерпілому ОСОБА_16 гумовим кийком двічі, та один раз ногою в область живота.

Як вбачається з вироку суду обвинувачений ОСОБА_12 наніс неповнолітньому ОСОБА_16 два удари гумовим кийком в життєво важливий орган, а саме голову, та один удар ногою в область тулуба, проти чого останній опору не чинив.
Посилання захисників на те, що обвинувачений визнаний винним у нанесенні двох ударів гумовим кийком по правій стороні обличчя «на відмаш», не відповідають буквальному змісту тексту мотивувальної частини вироку, в якому не конкретизовано, що удари наносились гумовим кийком «на відмаш».
Не зазначав у який спосіб були нанесенні два удари гумовим кийком і сам потерпілий ОСОБА_16 .
Колегіясуддів, оцінивши зазначене, дійшла до висновку, що факт заподіяння тілесних ушкоджень обвинуваченим ОСОБА_12 потерпілому гумовим кийком при обставинах викладених судом у вироку підтверджується наявними матеріалами справи.

Колегія суддів, не бере до уваги на підтвердження версії сторони захисту, що обвинувачений вимушений був захищатися від протиправних дій ОСОБА_16 з яким ОСОБА_12 був у неприязних відносинах, оскільки такі доводи суперечать показам потерпілого та свідків, які оцінені в сукупності з іншими доказами по справі, що доповнюють один одного, перебувають між собою у взаємозв`язку, та підтверджують факт перевищення ОСОБА_12 службових повноважень. Наявність неприязних відносин між обвинуваченим та потерпілим, не спростовують перевищення службових повноважень ОСОБА_12 .
Жоден із допитаних свідків не підтвердив, що з боку потерпілого ОСОБА_16 була загроза особистої безпеки ОСОБА_12 .
Крім того, обвинувачений в суді першої інстанції визнавав, що наніс два удари потерпілому в область голови, але кулаком, а не гумовим кийком, і один удар ногою в область тулуба.
Посилання захисників про те, що потерпілому тілесні ушкодження могли бути нанесені в інший час ніж зазначено у вироку та іншою особою, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, не відповідають фактичним обставинам справи і не узгоджуються з наявними доказами у справі, зокрема, показаннями потерпілого та свідків і не беруться до уваги колегією суддів.

Доводи апеляційних скарг про закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, позаяк в діях ОСОБА_12 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365 КК України, оскільки його дії не перебували у зв`язку зі службовими повноваженнями відносно ОСОБА_16 , а тому вирок суду ґрунтується на припущення щодо перевищення обвинуваченим службових повноважень, не можуть бути враховані з таких підстав.
Згідно витягу із наказу начальника УМВС України у Вінницькій області № 101 о/с ОСОБА_12 призначено на посаду дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Тульчинського районного відділу УМВС України у Вінницькій області.
Крім того, ОСОБА_12 на підставі службового доручення начальника Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області № 293 від 23.10.2014, був закріплений за виборчою дільницею № НОМЕР_2 в АДРЕСА_1 .
ОСОБА_12 , як співробітник правоохоронного органу, обслуговуючи дільницю смт.Шпикова, відповідно до вимог, ст. ст. 2, 12 Закону України «Про міліцію», зобов`язаний забезпечувати особисту безпеку громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів, запобігати правопорушенням та припиняти їх, здійснювати охорону та забезпечення громадського порядку.
Відповідно до правової позиції ВПВС, викладеної у постанові від 05 грудня 2018 року по справі №301/2178/13-к, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, вичерпується самим фактом вчинення дій, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень, і містять принаймні одну з ознак, визначених у ч. 2 ст.365 КК України, - супроводжується насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. Заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні пункту третього примітки ст. 364 КК не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій особи за ч. 2 ст. 365 КК України.
Суд першої інстанції надав вірну оцінку наявним у справі доказам, які в сукупності підтверджують наявність в діях ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК, вказавши, що ОСОБА_12 на момент вчинення кримінального правопорушення, знаходився при виконанні службових обов`язків, а саме, з метою забезпечення належної охорони громадського порядку та безпеки громадян в період підготовки та проведення позачергових виборів народних депутатів України, а тому його дії (нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_16 ) виходили за межі наданих йому прав та повноважень.
Диспозиція частини 2 ст. 365 КК України не передбачає обов`язкової ознаки складу злочину завдання істотної шкоди, на відміну від диспозиції частини 1 ст. 365 КК України, яка має матеріальну конструкцію складу злочину.
Про формальну конструкцію злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, свідчить буквальний зміст диспозиції цієї частини, а саме «дії передбачені частиною першою цієї статті, якщо вони супроводжувалися насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування». Згідно загальної частини кримінального права об`єктивна сторона злочину має обов`язкову ознаку - діяння (дія або бездіяльність), а наслідки та причинний зв`язок між діянням та наслідками мають місце у матеріальних складах злочинів, до яких злочин, передбачений частиною 2 ст. 365 КК України, не відноситься. Отже, наявність наслідків завдання істотної шкоди, не є обов`язковою ознакою інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_12 складу злочину.
За таких обставин, доводи апеляційних скарг захисників про те, що оскільки суд у вироку виключив ознаку складу злочину завдання істотної шкоди, то відсутня об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, є помилковими і не беруться до уваги колегією суддів.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, за правилами статті 94 КПК України з точки зору належності, допустимості і достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності і взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 2 статті 365 КК України.
Разом з тим, кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_12 за частиною 2 статті 365 КК України, як перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, що супроводжувались насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, за відсутності ознак катування, суд першої інстанції помилково зазначив про «перевищення влади якщо воно супроводжувалось погрозою застосування насильства або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, за відсутності ознак катування», а тому ці кваліфікуючі ознаки, підлягають виключенню з кваліфікації дій обвинуваченого.
Аргументи обвинуваченого ОСОБА_12 про визнання недопустимими доказами, матеріали отриманні з 11.11.2014 року по 31.03.2015 року, з покладенням їх в основу обвинувального акту, перевірені колегією суддів апеляційної інстанції і не беруться до уваги з огляду на наступне.
04 листопада 2014 року прокурором Тульчинського району радником юстиції ОСОБА_38 було винесено постанову про визначення підслідності, підставою якої стало положення ч. 4 ст. 216 КПК України та п. 1 Перехідних положень КПК України - повноваження щодо досудового розслідування кримінальних правопорушень вчинених працівниками правоохоронних органів покладаються на слідчих органів прокуратури.
Наказом Генерального прокурора України №101швід 07.10.2013 року посади слідчих у міськміжрайпрокуратурах скорочені та утворено у новому складі слідчий відділ прокуратури Вінницької області, на який покладено обов`язки з організації проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях вищезазначеної категорії.
11.11.2014 року старшим слідчим в ОВС СВ прокуратури області ОСОБА_39 було розпочато досудове розслідування у справі.
До дня введення в дію положень частини четвертої статті 216 КПК України повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, - щодо злочинів, передбачених частиною четвертою статті 216 КПК України.
У разі неможливості закінчити досудове розслідування у таких провадженнях до спливу дворічного строку, а так само за наявності інших передбачених законом підстав питання про доручення його здійснення іншим органам досудового розслідування вирішується в установленому цим Кодексом порядку. Передача кримінальних проваджень до Державного бюро розслідувань здійснюється з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про Державне бюро розслідувань".
До дня введення в дію частини п`ятої статті 216 цього КПК України повноваження щодо досудового розслідування передбачених нею злочинів здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом.
Після введення в дію частини п`ятої статті 216 КПК України розпочаті слідчими органів прокуратури кримінальні провадження продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування, але не пізніше дня початку діяльності відповідно Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.
Оскільки ОСОБА_12 обвинувачується у вчиненні злочину, як працівник правоохоронних органу та обставина, що він 28.10.2014 року з органів внутрішніх справ звільнений, не може бути підставою для зміни підслідності та для визнання доказів, отриманих з 11.11.2014 року по 31.03.2015 року та покладених в основу обвинувального акту, недопустимими.

Клопотання про визнання недопустимим висновку суд-мед експерта № 2001 колегією суддів перевірені і не підлягають задоволенню.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 84 КПК України, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Висновок суд-мед експерта № 2001 був складений на підставі фактичних даних отриманих у процесі, проведення експертиз та експертного аналізу обставин справи.
Звернень суд-мед експертів на недостатність наданих матеріалів або відомостей для постановлення обґрунтованого висновку до органу досудового розслідування не надходило.
Висновок судово-медичної експертизи № 2001 виготовлений судовими експертами в межах своїх повноважень, передбачених ст. 69 КПК України, з роз`ясненням вимог ст. ст. 384, 385, 387 КПК України.
Відповідно до п. 2 підсумків у ОСОБА_16 мали місце тілесні ушкодження, які за ступенем тяжкості належать до середнього ступеню, оскільки за своїм характером спричинили (більше 21 дня) розлад здоров`я. (т. 2 а.с. 1-2)
Цей висновок № 2001 в частині заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень середньої тяжкості не суперечить і даним висновку № 39 комісійної судово-медичної експертизи від 17.02.2015 року, яка також підтвердила середній ступень тяжкості тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_16 (т. 2 а.с. 38-41)
В суді апеляційної інстанції суд-мед експерти ОСОБА_37 , ОСОБА_40 пояснили, що тілесні ушкодження, які виявлені у потерпілого ОСОБА_16 , могли бути заподіянні ударом кінця твердого предмету, в тому числі і гумовою палицею. Малоймовірним є нанесення удару продовгуватим циліндричним предметом (гумовою палицею) при ударі площмя.
Зазначені пояснення суд-мед експертів в судовому засіданні апеляційного суду дають підстави колегії суддів дійти висновку, що обвинувачений наносив удари потерпілому гумовою палицею, що відповідає фактичним обставинам та узгоджуються з сукупністю інших доказів у справі, а саме поясненнями потерпілого ОСОБА_16 , та свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_19 , ОСОБА_26 - очевидців нанесення тілесних ушкоджень гумовим кийком обвинуваченим потерпілому.
Та обставина, що під час обшуку в домоволодінні обвинуваченого ОСОБА_12 гумової палиці не знайдено, не свідчить про її відсутність і не застосування обвинуваченим під час нанесення тілесних ушкоджень потерпілому в ніч 25.10.2014 року.

Доводи обвинуваченого про визнання витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні процесуальним документом, внесення відомостей до якого відбулися з порушенням Положення про порядок ведення ЄРДР, перевірені колегією суддів і не підлягають задоволенню.
Згідно копії витягу з ЄРДР 26.10.2014 року було внесено відомості до ЄРДР за № 0000605 відносно нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_16 невідомою особою.
У копії витягу з ЄРДР при наявності дати, відсутній час внесення відомостей до реєстру, однак зазначений орган досудового розслідування, слідчий та група прокурорів.
24 грудня 2014 року постановою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_41 було змінено склад груп прокурорів.
Посилання обвинуваченого на зазначені недоліки витягу з ЄРДР, перевірені і, на думку колегії суддів, не є порушенням права на захист обвинуваченого, оскільки не є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і не перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Та не можуть бути підставою визнання решти доказів сторони обвинувачення недопустимими.

Посилання захисника ОСОБА_10 про те, що місце події злочину не відповідає дійсності не беруться до уваги колегією суддів, оскільки судом вірно встановлено, що злочин був вчинений близько 24 години 25.10.214 року неподалік від закладу громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_2 . Цей факт підтвердили потерпілий та свідки по справі.

Доводи захисника про те, що судом не надано юридичної оцінки експертному висновку від 17.02.2015 року про заподіяння обвинуваченому ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, колегією суддів не беруться до уваги, оскільки будь-яких достовірних та беззаперечних доказів, що ці тілесні ушкодження обвинувачений міг отримати захищаючись від потерпілого, судом першої інстанції та апеляційної інстанції не встановлено. Ні потерпілий ОСОБА_16 ні свідки, допитані у справі, цих обставин не підтвердили.

Твердження захисника ОСОБА_10 та ОСОБА_12 в апеляційній скарзі, що суддею ОСОБА_1 порушено таємницю нарадчої кімнати при ухваленні вказаного вироку, колегією суддів перевірено та свого підтвердження не знайшли. Вказані обставини спростовуються, наданою на запит апеляційного суду відповіддю, керівника апарату Тульчинського районного суду Вінницької області від 13 січня 2021 року № 01-29/1/2021.

Як встановлено судом на підставі досліджених доказів та документів, потерпілому ОСОБА_16 обвинуваченим ОСОБА_12 були заподіянні тілесні ушкодження середньої тяжкості, які потребували надання медичної допомоги, тривалого лікування та відповідно понесення матеріальних збитків та моральних страждань.
Суд першої інстанції дослідивши докази у справі та надані документи, які підтверджують понесенні матеріальні витрати, обґрунтовано задоволив цивільний позов в частині матеріальної шкоди та витрат за надання юридичних послуг потерпілому, з чим погоджується і колегія суддів.

В апеляційних скаргах містяться також інші аргументи захисту, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі RuizTorija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).
На думку колегії суддів, у цьому провадженні надані відповіді на всі вагомі аргументи сторони захисту.

Апеляційні скарги не містять доводів про явну несправедливість покарання, призначеного обвинуваченому.

До повноважень суду апеляційної інстанції належить зміна вироку з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, зокрема коли покарання за своїм розміром є явно несправедливим через суворість (частина 2 статті 409, стаття 414 КПК).
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом і розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (зокрема, постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 13.05.2020 у справі № 171/82/18, від 13.05.2020 у справі № 465/3105/17).
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні обвинуваченому покарання, суд врахував, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно статті 12 КК України, є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, за останнім місцем роботи на посаді ДІМ Тульчинського РВ УМВС характеризується посередньо, за місцем проживання - позитивно, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності.
Обставини, які б пом`якшували чи обтяжували покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
Колегія суддів враховуючи час, який пройшов з моменту вчинення злочину, обвинувачений працевлаштований, займається суспільно корисною працею, вважає за можливим пом`якшити призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_12 за ч.2 ст. 365 КК України до 4 років позбавлення волі. Таке покарання буде відповідати меті, визначеній у ст.50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.
Відповідно до положень статей 128, 129 КПК України, положень статей 1166, 1167, 1177 Цивільного кодексу України, вирішено судом першої інстанції цивільний позов, з яким погоджується і суд апеляційної інстанції.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли вплинути на правильність висновків суду першої інстанції та були б безумовною підставою для скасування вироку суду, судом апеляційної інстанції не встановлено.
За таких обставин, апеляційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню.
Керуючись статтями 376, 404,405,407,418,419,424,532 КПК України,-
п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , задоволити частково.
Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 09 лютого 2016 року щодо ОСОБА_12 на підставі ч.2 ст. 404 КПК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 09 лютого 2016 року посилання суду першої інстанції на ознаки складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України «перевищення влади якщо воно супроводжувалось погрозою застосування насильства або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, за відсутності ознак катування».
Пом`якшити призначене ОСОБА_12 покарання за ч. 2 ст. 365 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді