ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження : 11-кп/819/733/21 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.121 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі: Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8
захисника адвоката ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні залі Херсонського апеляційного судукримінальне провадження внесене до ЄРДР №0003447 і 0002530 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 11 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.190 КК України,

в с т а н о в и в:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 11 лютого 2019 року ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українки, громадянки України, уродженки с. Чорноморівка, Каховського району Херсонської області, освіта середня, не заміжньої, дітей і утриманців не має, офіційно не працевлаштованої, раніше судимої: 30.03.2016 року Новокаховським р/с Херсонської області за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнена від покарання з іспитовим строком на 2 роки; 16.01.2018року вироком Апеляційного суду Херсонської області за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185. ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі, яка зареєстрована та фактично проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , визнати винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.190 КК України та призначено їй покарання: -за ч.2 ст.121 КК України у виді 9 років позбавлення волі; -за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років позбавлення волі. У відповідності зі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі. У відповідності зі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного Херсонським апеляційним судом від 16.01.2018року, більш суворим за даним вироком, призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання обчислювати з 29.06.2016 року. На підставі ч.ч.1, 5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29.06.2016 року по день вступ вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стягнуто зі ОСОБА_10 на користь: - ОСОБА_11 1790грн. 75коп. у відшкодування майнової шкоди; - ОСОБА_12 2387грн. 68коп. у відшкодування майнової шкоди; - держави 5490грн. 67коп.витрати за проведення судових експертиз. Речові докази: кухонний ніж. сорочку білого кольору зі слідами речовини бурого кольору, ніж в чохлі, змиви рідини бурого кольору, футболку сірого кольору з написом "Leones" ухвалено знищити.
За вироком суду, ОСОБА_10 , 29.06.2016 року близько 06.00 години, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , переслідуючи прямий умисел, направлений на нанесення тілесних ушкоджень, в тому числі тяжких, бажаючи їх спричинення, в ході раптово виниклого конфлікту з приводу оплати за проживання та пропажі речей, з метою можливості покинути квартиру з уникненням від виконання цих обов`язків, нанесла потерпілому ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не менше чотирьох ударів ножем в область тулуба та голови останнього, в результаті чого заподіяла ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді різаної рани верхньої та нижньої повіки правого ока, синці правого ока, крововиливи в м`які тканини правого ока, різана рана правої потиличної області, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; проникаючої колото-різаної рани живота з пошкодженням серповидної зв`язки печінки, лівої та правої долі печінки, лівої верхньої надчеревної артерії, прямих м`язів живота, крововиливів у великий сальник, печінкову тканину, брижі товстої кишки, крововиливів по напрямку раньового каналу, які виникли від дії колючо-ріжучого предмета типу клинка ножа, та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, та перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого ОСОБА_13 , факт якої було констатовано 29.06.2016 року о 18.30 годин в лікарні КЗ "ХМКЛ ім. О.С. Дунайського" за адресою м.Херсон, вул. Кримська, 138.
Суд вважав встановленими обставини вчинення обвинуваченою ОСОБА_10 даного кримінального правопорушення (злочину) та кваліфікував ці її дії за ч.2 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.
Крім того, ОСОБА_10 , будучи раніше, засудженою за ст.185 КК України, повторно, 13.05.2016 року, близько 10.00 годин, знаходячись біля під`їзду №1 будинку АДРЕСА_3 , умисно, з корисливого мотиву заволодіння чужим майном, шляхом обману, який виразився в тому, що вона, переконавши малолітню ОСОБА_14 , 2004 р.н., у добропорядності своїх намірів, а саме повідомивши їй, що як би по відношенні до її ( ОСОБА_10 ) доньки було скоєно кримінальне правопорушення та необхідно передати слідчому золоті сережки ОСОБА_14 , для пред`явлення їх для впізнання, спонукала останню передати їй золоті сережки вагою 3 грами, виготовлених із золота 585 проби, вартістю 1790грн. 75коп., чим спричинила потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
Суд вважав встановленими обставини вчинення обвинуваченою ОСОБА_10 даного кримінального правопорушення (злочину) та кваліфікував ці її дії за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.
Крім того, ОСОБА_10 , повторно, 13.05.2016 року, близько 10.00 год. знаходячись біля під`їзду №1 будинку АДРЕСА_3 , умисно, з корисливого мотиву заволодіння чужим майном, шляхом обману, який виразився в тому, що вона переконавши малолітню ОСОБА_15 , 2004 р.н., у добропорядності своїх намірів, а саме повідомивши їй, що по відношенні до її ( ОСОБА_10 ) доньки було скоєно кримінальне правопорушення та необхідно передати слідчому золоті сережки ОСОБА_15 для пред`явлення їх для впізнання, спонукала останню передати їй золоті сережки вагою 4 грами, виготовлених із золота 585 проби, вартістю 2387грн. 68коп., чим спричинила потерпілої ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
Суд вважає встановленими обставини вчинення обвинуваченою ОСОБА_10 даного кримінального правопорушення (злочину) та кваліфікує ці її дії за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.
На вказаний вирок суду захисник обвинуваченої подав апеляційну скаргу, де посилаючись на неповноту невідповідність висновків суду обставинам справи та істотного порушення норм процесуального справа. Вказує, що судом призначено занадто суворий вирок за ч.2 ст.121 КК України, де не враховано те, що обвинувачена за цим обвинуваченням вину повністю визнала, хворіє та вчинила злочин внаслідок збігу тяжких особистих обставинах.В підтвердження вимог апеляційної скарги також посилається на те, що досліджені докази не підтверджують вину обвинуваченої за ч.2 ст.190 КК України. Вказує, що суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку добутим щодо справи доказам, посилаючись на покази двох неповнолітніх, які в силу свого віку піддаються впливу правоохоронців. Зазначає, що малолітня потерпіла ОСОБА_14 не могла впізнати обвинувачену за чорно білим фотознімком під час впізнання. А свідчення свідка ОСОБА_16 не можна брати до уваги, так як остання не є громадянином України, раніше притягувалась до кримінальної відповідальності є підконтрольна співробітникам поліції. Посилається на те що суд не перевірив «алібі» обвинуваченої не допитано свідка, не проведено необхідних слідчих дій, щодо зняття інформації з каналів зв`язку. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок яким призначити обвинуваченій покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на шість років, а також в частині обвинувачення за ч.2 ст.190 КК Українивиправдати, з підстав недоведеності вини, та неповноти судового розгляду зв`язку з недоведеністю у вчиненні вказаного злочину та обвинуваченого виправдати і звільнити з під варти.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, захисника та обвинуваченого про підтримку апеляції, прокурора та потерпілу про не підтримку апеляції, заслухавши в дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції

Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, судом дотримано вимог ст. 91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини. Викладені у вироку висновки суду щодо обвинуваченої ОСОБА_10 у вчинені вказаного кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені зібраними у матеріалах провадження доказами.

За вироком щодо обвинуваченої ОСОБА_10 , суд навів докази, дав їм відповідну оцінку і мотивував свої висновки.

Не зважаючи на те, що допитана в якості обвинуваченої ОСОБА_10 винуватість в висунутому обвинуваченні по епізодам за ч.2 ст.190 КК України не визнала, посилаючись на те, що вона вказаного не робила, взагалі її не було в той час і в тому місці, а по епізоду за ч.2 ст.121 КК України вину визнала частково.
Вина обвинуваченої ОСОБА_10 в навмисному спричиненні тілесних ушкоджень, за ч.2 ст.121 КК України в апеляційному провадженні ніким не заперечується.
За обвинуваченням за ч.2 ст.190 КК вина ОСОБА_10 підтверджується показами потерпілих та свідків.
Так, потерпілі ОСОБА_15 та ОСОБА_14 в судовому засіданні підтвердили, що саме ОСОБА_10 , в школі підійшла до кожної з них, назвалась матір`ю дівчини з іншого класу та в подальшому шляхом обману заволоділа їх сережками.
Законні представники потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в судовому засіданні підтвердили пояснення потерпілих зі слів останніх.
Пояснення вказаних потерпілих та свідків є послідовними та докладними, узгоджуються між собою та з письмовими доказами.

За протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.09.2016, потерпіла ОСОБА_15 вказала на фото із зображенням ОСОБА_10 під №1, як на особу, яка 13.05.2016 близько 10.00год., знаходячись в під`їзді №1 буд. АДРЕСА_3 шахрайським шляхом заволоділа її сережками.
За протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.09.2016, потерпіла ОСОБА_14 вказала на фото із зображенням ОСОБА_10 під №1, як на особу, яка 13.05.2016 близько 10.00год., знаходячись в під`їзді №1 буд. АДРЕСА_3 шахрайським шляхом заволоділа її сережками.
За протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.09.2016, свідок ОСОБА_16 вказав на фото із зображенням ОСОБА_10 під №1, як на особу, яка в середині травня 2016 продала йому дві пари золотих сережок.
За висновком експерта від 20.09.2016 №313-МТ та 15.09.2016 №310-МТ, вартість досліджуваних сережок, виготовлених із золота 585 проби, складає: - вагою 3 грами, які належали ОСОБА_14 , станом на 13.05.2016 могла складати 1790, 75грн.; - вагою 4 грами, які належали ОСОБА_15 , станом на 13.05.2016 могла складати 2387, 68грн..
Судом у вироку обґрунтовано зроблено висновок, що доводи ОСОБА_10 про те, що вона взагалі там не знаходилася, є недостовірними та спростовуються вище вказаними доказами, в тому числі показами потерпілих про те що вони впевнено її впізнають, як особу, яка заволоділа їх сережками, підстав сумніватися в достовірності їх показів не мається.
Посилання захисника в їх апеляційній скарзі стосовно недоведеності вини і не винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст.190 КК України не відповідають дійсності, не знаходять свого відображення та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Твердження сторони захисту, що неповнолітні потерпілі схильні до фантазування, піддаються впливу правоохоронців, що малолітня потерпіла ОСОБА_14 не могла впізнати обвинувачену за чорно білим фотознімком під час впізнання, свідчення свідка ОСОБА_16 не можна брати до уваги, так як остання не є громадянином України, раніше притягувалась до кримінальної відповідальності і є підконтрольна співробітникам поліції є надуманими і нічим не підтверджуються.

Посилаючись в апеляційній скарзі на те що суд не перевірив «алібі» обвинуваченої не допитав свідка, не провів необхідних слідчих дій, щодо зняття інформації з каналів зв`язку взагалі не посилається набудь які факти.

Перевіряючи доводи сторони захисту в частині неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання колегія суддів враховує наступне.

Положеннями ст.50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Так, призначаючи обвинуваченій покарання, суд врахував ряд обставин, зокрема і ті, на які посилаються в своїх скарзі та захисник, а саме: характер та ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання яких судом не встановлено, врахував особу винної, яка має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується негативно, офіційно не працевлаштована, утриманців не має, перебуває на обліку у психіатра з 08.05.2012 з діагнозом змішаний розлад особистості, на обліку у нарколога не перебуває.
Щодо посилання в апеляції захисника на те, що обвинувачена має ряд хронічних захворювань, на підставі чого просить призначити покарання із застосуванням ст.69-1 КК України, то вказані обставини, з урахуванням особи винного, не є тими чинниками, які б свідчили про істотне зниження ступені тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та зменшення суспільної небезпечності її особи.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення покарання, врахував наявність всіх обставин та дійшов правильного висновку, призначивши обвинуваченій покарання у виді позбавлення полі в межах, передбачених санкцією ч.2 ст.121, ч.2 ст.190 КК України, яке буде достатнім та необхідним для його виправлення, а також запобіганню вчинення ним нових злочинів.
На думку колегії суддів, саме таке покарання є достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів, а тому підстав вважати, що призначене обвинуваченій покарання є несправедливим через його суворість, не вбачається.
Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України. На думку колегії суддів, він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Тобто суд першої інстанції прийняв рішення яке повністю відповідає вимогам ст.7, 8, 9 КПК України.

Будь-яких істотних порушень кримінального та кримінального процесуального законодавства, які б тягли безумовне скасування вироку, або його зміну суд першої інстанції не допустив, та з урахуванням наведеного судова колегія вважає апеляційна скарга такою, що не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 11 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_4 (підпис) ОСОБА_3 (підпис)