Провадження № 1-кс/947/3245/21
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.03.2021 року слідчий суддя Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 , захисника підозрюваного ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_3 про відвід адвокату ОСОБА_4 від участі в якості захисника у кримінальному провадженні №0004266 від 20.08.2015 року,

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з поданої заяви, прокуратурою Одеської області здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №0004266 від 20.08.2015 за ознаками складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 190, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 205-1, ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 365-2 КК України.

Установлено, що група осіб за попередньою змовою між собою у складі ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та інших невстановлених на даний час осіб, у період з 31.08.2015 по 01.09.2015 здійснили розбійний напад на ОСОБА_12 , його викрадення з подальшим позбавленням волі, а також вимагання передачі розписки, написаної ОСОБА_11 , про отримання у потерпілого грошових коштів в особливо великому розмірів.

Крім того, група осіб у складі ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_5 , ОСОБА_18 інші невстановлені на даний час особи, у період з 2016 по 2018 рік, діючи у різний час за попередньою змовою між собою, здійснили шахрайське заволодіння з використанням заздалегідь підроблених документів 12 об`єктами нерухомості в місті Одесі, з подальшою легалізацією цього майна шляхом використання реквізитів ТОВ «Бліц 2011».

За наявності достатніх доказів стороною обвинувачення у різний час повідомлено про підозру ОСОБА_8 за ст. ст. 187 ч. 2, 146 ч. 2, 190 ч. 4, 209 ч. 2, 358 ч. 3, ч. 4 КК України, ОСОБА_13 за ч. 1 ст. 205-1, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 190, ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 209 КК України, ОСОБА_17 , ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 209, ч.ч. 3, 4 ст. 358 КК України, ОСОБА_18 за ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 209, ч.ч. 3, 4 ст. 358 КК України, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 189 КК України.

У той же час, у цьому кримінальному провадженні інтереси підозрюваних ОСОБА_5 , ОСОБА_17 , свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 на підставі ст. ст. 45, 48, 66 КПК України представляє адвокат ОСОБА_4 шляхом надання правової допомоги під час допиту у якості свідків, а також здійснення захисту підозрюваних, що підтверджується протоколами допитів вказаних осіб у якості свідків та іншими процесуальними документами, які містяться в матеріалах провадження.

Однак, захисник ОСОБА_4 підлягає відводу від участі у цьому кримінальному провадженні з огляду на наступне.

Так, у кримінальному провадженні отримано ряд доказів, які вказують на обізнаність ОСОБА_4 про обставини вчинення кримінальних правопорушень щодо ОСОБА_12 , у зв`язку з безпосереднім перебуванням в конкретному місці під час їх вчинення, розслідування яких здійснюється у кримінальному провадженні № 0004266 від 20.08.2015, що підтверджується рядом здобутих в ході досудового слідства доказів.

У зв`язку із викладеним, під час досудового розслідування є необхідним проведення допиту ОСОБА_4 в якості свідка, в межах вказаного кримінального провадження за фактами вчинення кримінальних правопорушень відносно потерпілого ОСОБА_12 , а саме вчинення розбійного нападу на ОСОБА_12 , його викрадення з подальшим позбавленням волі і вимагання передачі розписки про отримання у потерпілого грошових коштів ОСОБА_11 , яке не відноситься до питань, пов`язаних із захистом підозрюваних ОСОБА_5 та ОСОБА_17 .

З огляду на викладене, 17.02.2021 ОСОБА_4 було вручено три повістки про виклик для проведення допиту в якості свідка на 19.02.2021, 22.02.2021 та 23.02.2021, а також проведення інших слідчий дій з підозрюваним ОСОБА_10 , потерпілим ОСОБА_12 за його участі у цьому кримінальному провадженні, однак останній за викликом не з`явився, про поважні причини неприбуття на виклик слідчого не повідомив, підтверджуючих документів неможливості прибуття не надав. Крім того, на належний ОСОБА_4 мобільний телефон НОМЕР_1 слідчим неодноразово здійснювались телефонні дзвінки для забезпечення явки ОСОБА_4 на допит в якості свідка, під час яких останній повідомив, що на допит не з`явиться, без зазначення поважних причин такої неявки.

За таких обставин, ОСОБА_4 , якому відомі або можуть бути відомі обставини, які підлягають доказуванню під час кримінального провадження, використовує статус адвоката та захисника у цьому ж кримінальному провадженні щодо підозрюваних ОСОБА_17 , ОСОБА_5 , захист інтересів яких взагалі не пов`язаний з обставинами вчинення злочинів щодо ОСОБА_12 , свідомо, без будь-яких законних на те підстав, умисно ухиляється від явки на допит у якості свідка до органу досудового розслідування, що не сприяє виконанню завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України.

Вказані вище обставини свідчать про те, що ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 злісно ухиляється від явки на виклики слідчого, свідомо та умисно ігнорує норми кримінального процесуального законодавства, користуючись при цьому статусом адвоката як захисника підозрюваних з метою обґрунтування поважності причин своєї неявки на допит у якості свідка та проведення інших слідчих дій з потерпілим та підозрюваним, чим заважає всебічному, повному і неупередженому дослідженню обставин кримінального провадження, наданню належної правової оцінки здобутим доказам та їх перевірці, а також забезпеченню законних і неупереджених процесуальних рішень і розумний строк.

При цьому необхідно звернути увагу, що адвокат ОСОБА_4 отримав свідоцтво у 2018 році, а обставини щодо яких виникла необхідність проведення його допиту, відбулись у 2015 році.

Крім того, у цьому ж кримінальному провадженні отримано ряд доказів, які вказуютьна безпосередню обізнаність адвоката ОСОБА_4 про обставини вчинення кримінальних правопорушень щодо шахрайського заволодіння з використанням заздалегідь підроблених документів 12 об`єктами нерухомості в місті Одесі та їх подальшої легалізації, саме у тій частині, що напряму не стосується надання правової допомоги під часдопиту свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , надання правової допомоги свідкам, а в подальшому здійснення захисту підозрюваних ОСОБА_5 , ОСОБА_17 , а свідчить про «допомогу» цим особам під час вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень.

За таких обставин, участь адвоката ОСОБА_4 у цьому кримінальному провадженні у статусі захисника зумовлює наявність у нього конфлікту інтересів між його особистим інтересом (обізнаність про обставини вчинення кримінальних правопорушень у зв`язку з безпосереднім перебуванням в конкретному місці під час їх вчинення, що надає органу досудового розслідування обґрунтовані підстави для його виклику та допиту у якості свідка) та його професійними правами і обов`язками (захист прав підозрюваного, обвинуваченого), що унеможливлює його подальшу участь у цьому кримінальному провадженні у вказаному статусі.

В судовому засіданні прокурор підтримав подану заяву про відвід та просив задовольнити.

Захисник ОСОБА_4 в судовому засіданні заперечував проти задоволення заяви про відвід, зазначивши, що заява є незаконною, необґрунтованою, згідно ст. 78 КПК України, жодних підстав в заяві про відвід не викладено, особи, які впізнають його та дають на нього показання про те, що він начебто був учасником вчинення кримінального правопорушення, йому не знайомі, аналіз з`єднань мобільного телефону не підтверджує факт скоєння ним кримінального правопорушення покази та впізнання поет прілого ОСОБА_12 та підозрюваного ОСОБА_10 є наклепом, оскільки він цих людей ніколи не бачив, автомобілем марки «Тойота» сірого кольору не керував.

Захисник підозрюваного ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 в судовому засіданні заперечував проти задоволення заяви про відвід, вказавши, що заява прокурора безпідставна та не підлягає задоволенню.

Дослідивши матеріали заяви про відвід захисника та долучені в її обґрунтування матеріали, вислухавши думку учасників процесу, слідчий суддя приходить до наступного переконання.

Як вбачається з матеріалів заяви про відвід, прокуратурою Одеської області здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №0004266 від 20.08.2015 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 190, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 205-1, ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 365-2 КК України.

В рамках вищевказаного кримінального провадження захист підозрюваних ОСОБА_5 , ОСОБА_17 , здійснює адвокат ОСОБА_4 , відповідно до долучених до матеріалів заяви протоколів допитів вказаних осіб у якості підозрюваних.

Згідно Єдиного реєстру адвокатів НААУ, ОСОБА_4 на підставі рішення № 14 Ради адвокатів Одеської області 19.09.2018 року отримав свідоцтво № 003429 про право на зайняття адвокатською діяльністю та здійснює індивідуальну адвокатську діяльність за адресою: 65023, Одеська обл., м. Одеса, вул. Садова, 5 кв. 16.

Відповідно до статті 131-2 Конституції України, для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура. Незалежність адвокатури гарантується. Засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначаються законом. Виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення.

Адвокатська діяльність, згідно частини першої статті 4 Закону України від 5 липня 2012 року № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон), здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів.

Згідно з Рекомендації №R (2000) 21 Комітету Міністрів державам-членам про свободу професійної діяльності адвокатів від 25 жовтня 2000 року обов`язки адвокатів щодо їхніх клієнтів мають включати уникання конфлікту інтересів . Згідно з Хартії основних принципів європейської адвокатської професії (Charter of Core Principles of the European Legal Profession) до основних принципів, зокрема, належить принцип уникнення конфлікту інтересів як між різними клієнтами, так і між клієнтом і адвокатом. П.6 Хартії визначено, що Адвокат у відносинах з фізичною особою, компанією або державою виконує роль довіреного радника та представника клієнта, професіонала, шанованого третіми сторонами, а також невід`ємного учасника процесу здійснення справедливого правосуддя.

Пунктом восьмим статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та частиною першою статті 9 Правил адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним з`їздом адвокатів України 9 червня 2017 року зі змінами, затвердженими 15 лютого 2019 року З`їздом адвокатів України 2019 року (далі - ПАЕ), конфлікт інтересів визначається як суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов`язками, наявність якої може вплинути на об`єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов`язків, а також на вчинення чи невчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності.

Відповідно до Загальних принципів правничої професії, ухвалених Міжнародною асоціацією юристів, під конфліктом інтересів розуміється, що юрист (lawyer) не повинен ставити себе в таке становище, в якому інтереси його клієнта вступають у суперечність ізйого власними інтересами, інтересами його партнера або іншого клієнта, якщо інше не дозволено законом, або, якщо це дозволено, за рішенням (authorisation) клієнта.

У свою чергу, у преамбулі ПАЕ зазначено, що Конституція України проголосила щонайважливішу соціальну функцію адвокатури забезпечення права на захист від обвинувачення та надання професійної правничої допомоги (правової допомоги). Надзвичайна важливість функціонального навантаження адвокатури вимагає від адвокатів слідування високим етичним стандартам поведінки. При цьому специфіка, комплексний характер обов`язків, що покладені на адвокатуру, обумовлюють необхідність збалансування засад служіння адвоката інтересам окремого клієнта та інтересам суспільства в цілому, дотримання принципів законності і верховенства права.Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачає дотримання Правил адвокатської етики як одного з основних професійних обов`язків адвоката. Правила слугують обов`язковою для використання адвокатами системою орієнтирів при збалансуванні, практичному узгодженні своїх багатоманітних, іноді суперечливих професійних прав та обов`язків відповідно до статусу, основних завдань адвокатури і принципів її діяльності, визначених Конституцією України, Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та іншими законодавчими актами, а також закріплюють єдину систему критеріїв оцінки етичних аспектів поведінки адвоката.

Згідно ст. 2 ПАЕ, їх дія поширюється на всіх адвокатів України та всі види адвокатської діяльності та в частині, визначеній Правилами, - на іншу діяльність (дії) адвоката, в тому числі соціально публічну діяльність адвоката, яка може вступити в суперечність з професійними обов`язками адвоката, або підірвати престиж адвокатської професії.

Підстави для відмови в укладенні договору про надання правової допомоги викладені у частині першій статті 28 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», якою визначено, що адвокату, адвокатському бюро або адвокатському об`єднанню забороняється укладати договір про надання правової допомоги у разі конфлікту інтересів.

Згідно пунктів 1 та 3 частини першої статті 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов`язаний дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики; невідкладно повідомляти клієнта про виникнення конфлікту інтересів.

Відповідно до пункту 3.2.2. Кодексу поведінки європейських адвокатів, адвокат зобов`язаний припинити діяти для обох або всіх відповідних клієнтів у випадку вступу їх інтересів у взаємний конфлікт, а також при виникненні загрози порушення конфіденційності або загрози незалежності самого адвоката.

Відповідно до положень ч.1 ст.46 КПК України, захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу.

Згідно ст. 78 КПК України, захисником, представником не має права бути особа, яка брала участь у цьому ж кримінальному провадженні як слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач.Особа не має права брати участь у цьому ж кримінальному провадженні як захисник або представник також у випадках:

1) якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги;

2) зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю (зупинення дії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю або його анулювання) в порядку, передбаченому законом;

3) якщо вона є близьким родичем або членом сім`ї слідчого, прокурора, потерпілого або будь-кого із складу суду.

Відповідно до ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Відвід повинен бути вмотивованим.

Так, ст.ст. 46, 78, 80 КПК України прямо не передбачають «конфлікт інтересів» як підставу для відводу адвоката, однак, враховуючи здобуті в ході досудового розслідування докази безпосередньої обізнаності адвоката про вчинені кримінальні правопорушення, які розслідуються у тому ж провадженні, у якому адвокат має статус захисника, при тому, що ця обізнаність виникла задовго до виникнення обставин, що зумовлюють наявність адвокатської таємниці, а подальше виконання ним своїх професійних обов`язків у цьому ж провадженні викликає наявність конфлікту інтересів у адвоката щодо надання правової допомоги особі, інтереси якої суперечать інтересам самого адвоката, який у разі наявності підстав може сам потребувати правової допомоги у цьому ж провадженні або взяти захист своїх інтересів особисто на себе, то вказані обставини через призму вимог до поведінки адвоката, принципи діяльності адвокатури в Україні та положення ч. 6 ст. 9 КПК України (принцип законності у випадку коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження), корелюються з п. 1 ч. 2 ст. 78 КПК України у вигляді наявності підстав для задоволення відводу захисника у кримінальному провадженні.

Як вбачаться з долучених до заяви матеріалів, під час досудового розслідування кримінального провадження отримано ряд доказів, які вказують на обізнаність ОСОБА_4 про обставини вчинення кримінальних правопорушень щодо ОСОБА_12 , у зв`язку з безпосереднім перебуванням в конкретному місці під час їх вчинення.

Викладене підтверджується, протоколом допиту підозрюваного ОСОБА_10 від 12.02.2021 року, відповідно до якого, останній вказав на присутність ОСОБА_4 разом з ним, ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 під час нападу на ОСОБА_12 ; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.02.2021 року за участю підозрюваного ОСОБА_10 , відповідно до якого, останній впізнав за фотокарткою ОСОБА_4 , як особу, яка була присутня під час вчинення злочинів відносно ОСОБА_12 ; протоколом допиту потерпілого ОСОБА_12 від 12.02.2021 року, відповідно до якого, останній вказав, що під час вчинення щодо нього злочинів ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 був присутній ОСОБА_4 ; протоколом пред`явлення особи для впізнання від 12.02.2021 року за фотознімками за участю потерпілого ОСОБА_12 , відповідно до якого, останній впізнав за фотокарткою ОСОБА_4 , як чоловіка, який був присутній разом з ОСОБА_21 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , які скоїли злочини відносно нього.

З огляду на викладене, вбачається, що адвокат ОСОБА_4 безпосередньо був присутній під час вчинення кримінальних правопорушень, що вказує на обізнаність останнього про обставини вчинення кримінальних правопорушень, тому участь адвоката ОСОБА_4 у кримінальному провадженні в якості захисника, з огляду на непорушне право адвокатської таємниці, надасть змогу останньому перешкоджати здійсненню повного, об`єктивного досудового розслідування кримінального провадження, зокрема, сховати, спотворити, знищити, заборонити доступ до будь-яких речей і документів, які мають доказове значення, використовуючи статус захисника та непорушність адвокатської таємниці не в інтересах підозрюваних, а у своїх, власних суб`єктивних, інтересах.

Враховуючи викладене, слідчий суддя приходить до переконання по наявність підстав для відводу захисника, з огляду на наявність конфлікту інтересів, тому заява прокурора про відвід адвоката ОСОБА_4 від участі в якості захисника у кримінальному провадженні №0004266 від 20.08.2015 року підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 45, 46, 78, 80, 81, 369, 372 КПК України, слідчий суддя,

УХВАЛИВ:

Заяву прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_3 про відвід адвокату ОСОБА_4 від участі в якості захисника у кримінальному провадженні №0004266 від 20.08.2015 року задовольнити.

Відвести адвоката ОСОБА_4 від участі в якості захисника у кримінальному провадженні №0004266 від 20.08.2015 року.

Згідно ст. 309 КПК України, ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1