ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/887/21 Справа № 205/2214/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цією ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та мешкючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні рази:
- 27.11.2017 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки;
- 14.06.2018 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців,
про зарахування строку тримання в місцях попереднього ув`язнення до строку відбування покарання відповідно до вимог ст. 72 КК України.
Приймаючи таке рішення суд першої інстанції послався на те, що вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 червня 2018 року, ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за ст. 186 ч. 2, 185 ч. 2, 190 ч. 2, 263 ч. 1 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 серпня 2017 року, відносно ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 20 червня 2017 року, в ч. 5 ст. 72 КК України внесено зміни, згідно з якими попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Судом в ухвалі зазначено, засуджений на даний час відбуває покарання у Дніпропетровській ВК №89, до нього по кримінальному провадженню був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою після скасування Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». На думку суду, клопотання ОСОБА_7 є необґрунтованим та не підлягає задоволенню.
В апеляційній скарзі:
- засуджений просить застосувати до нього вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIIІ від 26.11.2015 року.
Вважає висновки суду невірними, оскільки він вчинив злочин до 21 червня 2017 року, а під вартою перебував з 17 серпня 2017 року.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу засудженого залишити без задоволення, а ухвалу суду, - без змін, засудженого, який просив задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» визначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого, (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з абз. 4 ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичну закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Колегією суддів встановлено, що вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14.06.2018 року року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. ОСОБА_7 засуджено за злочини, які він вчинив до 20.06.2017 року.
Далі, 17 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
ОСОБА_7 зараховано у строк покарання, призначеного цим вироком, строк відбування покарання: з 17.08.2017 року по день ухвалення даного вироку із розрахунку, передбаченого ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 18.05.2017 року: одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
15.07.2018 року вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14.06.2018 року набрав законної сили.
Згідно із п. 103 Правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (далі правова позиція від 29.08.2018 року), якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року (пряма дія Закону України № 838-VІІІ).
Відповідно до п. 106 вищевказаної Правової позиції від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалюючи оскаржуване рішення, зробив висновки, які не відповідають фактичним обставинам справи, та не врахував зазначені положення. Тому ухвалу на підставі п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України не можна визнати законною, її слід скасувати, постановити нову на підставі п. 4 ч. 1 ст. 407 КПК України.
Оскільки засуджений ОСОБА_7 вчинив злочин до 20 червня 2017 року, та в цьому кримінальному провадженні до нього 17.08.2017 року було застосовано заходи попереднього ув`язнення до 15 липня 2018 року включно, коли вказаний вище вирок щодо нього набрав чинності, тому зазначений строк попереднього ув`язнення підлягає зарахуванню в строк покарання із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.
Ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 , - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, а саме: з 17 серпня 2017 року по 15 липня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4