Справа № 136/811/20
Провадження №11-кп/801/718/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження №0000295 від 13.12.2019 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 07.04.2021, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, освіта середня, неодруженого, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 398 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 5 ст.72 КК України, в строк відбування покарання за цим вироком зараховано засудженому строк попереднього ув`язнення під час судового провадження з 05.01.2021 по 05.03.2021 з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з часу звернення вироку до виконання.

Зміст судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Судом встановлено, що ОСОБА_7 13.12.2019, близько 10.00 год в той час, коли ОСОБА_10 перебував в службовому кабінеті в державного реєстратора юридичних та фізичних осіб Липовепької РДА - ОСОБА_12 , що розташований в АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що адвокат ОСОБА_10 є представником ОСОБА_13 та діяв в його інтересах, оскільки він приймав участь у судових засіданнях Господарського суду Вінницької області у справі № 902/196/19, на ґрунті раптово виниклого умислу на спричинення тілесних ушкоджень та неприязних відносин, пов`язаних із виконанням професійних обов`язків ОСОБА_10 , передбачаючи і бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, в той час коли ОСОБА_10 сидів за столом, умисно, наніс один удар останньому в область потиличної ділянки голови та один удар кулаком в область лівого плечового суглобу.
Після чого, ОСОБА_10 піднявся із-за столу та відштовхнув ОСОБА_7 від себе, щоб уникнути подальших протиправних дій, однак останній не зупиняючись наніс один удар кулаком в область підборіддя та кілька ударів в область грудної клітини, при ньому шарпаючи за верхній одяг та хапаючи руками за шию останнього, який в цей час прикривався руками, щоб уникнути подальших ударів.
В цей час підійшов ОСОБА_12 та завадив ОСОБА_7 подальшому нанесенню тілесних ушкоджень ОСОБА_14 .
Внаслідок своїх умисних протиправних дій ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді синців в потиличній ділянці праворуч, на підборідді, на шиї праворуч та по центру, в ділянці проекції лівого ліктьового суглобу, на грудній клітині ліворуч, в ділянці проекції лівого плечового суглобу, які належать до легких тілесних ушкоджень.
Заслухавши доповідь судді, виступи прокурора та потерпілого на підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_11 , виступи обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи учасників провадження, колегія апеляційного суду вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, враховуючи наступне.
Зміст судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 07.04.2021 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Обвинувачений вважає, що судом першої інстанції порушені вимоги щодо обов`язковості фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді встановлені ч. 4 ст. 107 КПК України.
У порушення вказаних вимог закону наявний в матеріалах кримінального провадження примірник технічного носія інформації на якому зафіксоване судове провадження не містить повної відеофіксації судового провадження.
На думку обвинуваченого вказане порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним та таким, що перешкоджає суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і тягне безумовне його скасування.
Крім того, вказує на те, що прокурором хибно застосовано спеціальну статтю для визначення правової кваліфікації кримінального правопорушення, яка передбачає діяльність ОСОБА_10 , пов`язану з наданням правової допомоги, який в даному випадку ніякої діяльності не здійснював, а судом дану обставину проігноровано.
Вважає, що вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам справи.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Вказує на те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, достовірно знаючи про його кримінальне переслідування та скерування обвинувального акту до суду не повідомив про зміну місця проживання, був судом оголошений в розшук. Крім того, ухилявся від явки до органу слідства для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. З метою незаконного впливу на свідка ОСОБА_12 подав до Липовецького відділення поліції заяву про вчинення останнім кримінального правопорушення. Не підтвердив факт проживання та утримання неповнолітнього сина.

Позиції учасників судового провадження
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисники ОСОБА_15 та ОСОБА_8 підтримали подану апеляційну скаргу обвинуваченим та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, апеляційну скаргу обвинуваченого просив залишити без задоволення.
Потерпілий ОСОБА_10 підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 398КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються.
Обвинувачений ОСОБА_7 не визнає фактичні обставини справи та посилається на істотні порушення кримінального процесуального кодексу України.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Під час апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 398КК України, адвокатом ОСОБА_8 було заявлено клопотання про повторне дослідження доказів. А саме рішення господарського суду Вінницької області від 18.07.2019 у справі 902/196/19 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 4.12.2019 у справі 902/196/19, які були досліджені в суді першої інстанції повністю та без порушень. Інших клопотань учасники провадження про дослідження доказів не заявляли.
Доводи обвинуваченого про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, на думку колегії суддів, є безпідставними.
Згідно зі ст. 129 Конституції України, гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у ст. 27 КПК України і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів - гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (ч. 1 ст. 27 КПК України), та відкритості судового процесу - право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (ч. 2 ст. 27 КПК України).
Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, крім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню унаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно зі ст. 412 КПК України невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що на технічному носії інформації є звукозапис усіх судових засідань у суді першої інстанції, який повністю прослуховується.
При цьому в матеріалах провадження наявні журнали судових засідань, в яких також відображено хід судового розгляду.
На переконання колегія суддів, відсутність відеофіксації судового засідання не дорівнює порушенню, передбаченому п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, яке є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Суд не виключає, що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на цю обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення.
У цій справі обвинувачений ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду не вказав, яким чином відсутність відеофіксації судових засідань вплинула на законність і обґрунтованість судового рішення та вирішення справи по суті.
Зазначене жодним чином не вплинуло на законність і обґрунтованість судового рішень та вирішення справи по суті.
Невизнання фактичних обставин справи обвинуваченим ОСОБА_7 та твердження обвинуваченого стосовно того, що він даного злочину не вчиняв, суд першої інстанції розцінив критично як метод самозахисту з метою уникнення відповідальності. Позиція обвинуваченого ОСОБА_7 була спростована показами свідків та потерпілого.
Крім того, вина ОСОБА_7 підтверджена дослідженими в судовому засіданні першої інстанції письмовими доказами, а саме:
- рапортом старшого інспектора з ЮП Липовецького ВП ОСОБА_16 про повідомлення ОСОБА_10 щодо конфлікту із ОСОБА_7 ;
- протоколом прийняття заяви у ОСОБА_10 про вчинене кримінальне правопорушення від 13.12.2019, про те, що ОСОБА_7 в кабінеті державного реєстратора спричинив йому тілесні ушкодження;
- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань за номером кримінального провадження №0000295 від 13.12.2019 з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ст. 125 ч. 1 КК України;
- висновком експерта №1429 від 20.12.2019 за результатами проведення судово-медичної експертизи, відповідно до якої у ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження синці в потиличній ділянці праворуч, на підборідді, на шиї праворуч та по центру, в ділянці проекції лівого ліктьового суглобу, на грудній клітині ліворуч, в ділянці проекції лівого плечового суглобу. Вказані тілесні ушкодження у ОСОБА_10 виникли від дії тупого твердого предмету (предметів), за давністю утворення відповідають терміну, вказаному в «Постанові» про призначення експертизи 13.12.2019, за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень;
- рішенням Господарського суду Вінницької області від 18.07.2019 за результатами розгляду справи за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_7 , ФГ «Ланецького», ОСОБА_17 про визнання недійним рішень засновників та відновлення правового становища, з якого випливає, що представником позивача ОСОБА_13 був ОСОБА_10 на підставі договору про надання правової допомоги б/н від 10.05.2019, ордеру ЖТ №13860 від 10.05.2019;
- постановою Північно-західного апеляційного господарського суду (вступна та резолютивна частина) від 04.12.2019 за результатами розгляду апеляційної скарги ОСОБА_17 на рішення Господарського суду Вінницької області від 18.07.2019 у справі за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_7 , ФГ «Ланецького», ОСОБА_17 про визнання недійним рішень засновників та відновлення правового становища, з якого випливає, що представником позивача ОСОБА_13 був адвокат ОСОБА_10 ;
- свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю №581 від 08.06.2011 на ім`я ОСОБА_10 ;
- ордером серії ЖТ №13865 від 12.12.2019 про надання правової допомоги ОСОБА_13 адвокатом ОСОБА_10 ;
- довіреністю від 12.12.2019, якою ОСОБА_13 уповноважив ОСОБА_10 бути його представником та представляти його інтереси (довіреність посвідчена приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу ОСОБА_18 та зареєстрована в реєстрі за №7619);
- постановою прокурора ОСОБА_11 про визначення правової кваліфікації від 11.01.2020, відповідно до якої змінено правову кваліфікацію кримінального правопорушення у кримінальному провадженні №0000295 від 13.12.2019 із ч. 1 ст. 125 КК України на ч. 2 ст. 398 КК України;
- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань за номером кримінального провадження №0000295 від 13.12.2019 з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ст. 398 ч. 2 КК України.
Статтею 415 КПК України передбачені підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Зокрема, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:
1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;
2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;
3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:
1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито;
2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду;
3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;
4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;
5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;
6) порушено правила підсудності;
7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Наведений перелік підстав для нового розгляду не пов`язаний з питаннями повноти або неповноти чи правильності оцінки доказів судом першої інстанції, кваліфікації дій особи і її винуватості.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про порушення щодо ОСОБА_7 загальних засад призначення покарання, на думку суду апеляційної інстанції , є безпідставними.
Статтями 50 і 65 КК передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення особи та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК поняття «особа винного».
Суд першої інстанції зазначених вимог дотримався з огляду на таке.
Обґрунтовуючи висновок щодо обраних ОСОБА_7 виду і міри покарання та призначаючи йому покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції не лише виходив зі ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а й відповідно до вимог статей 65, 66 КК врахував відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставини, невизнання вини, відсутність каяття, позитивні характеристики, наявність на утриманні малолітньої дитини.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що покарання, призначене обвинуваченому за вказаний злочин, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 65 КК.
Підстав вважати його явно несправедливим через м`якість, на що прокурор посилається в апеляційній скарзі, колегія суддів не убачає.
Вирок суду першої інстанції є обґрунтованим та достатньо вмотивованим.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судового рішення, апеляційний суд не встановив, а тому підстави для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора відсутні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 07.04.2021 щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 398 КК України, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців із дня її проголошення, набуває законної сили з моменту оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4