Справа № 348/475/20
Провадження № 11-кп/4808/197/21
Категорія ч. 2, 3 ст 185, ч. 2 ст. 186 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2021 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді: ОСОБА_3 ,
суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
секретаря с/з ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 та заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 05 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
в с т а н о в и в :
1. Зміст вироку суду першої інстанції та встановлені обставини.
1.1. ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати ОСОБА_7 з 02 лютого 2020 року, зарахувавши у строк покарання відповідно до положень ст. 72 КК України один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вирішено питання речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_7 2826,18 грн. за проведення експертизи №СЕ-19/109/12-66ТР/20, 1634,40 грн за проведення судової експертизи №257/20-28, 1634,40 грн за проведення судової експертизи №278/20-28 та 1256,08 грн за проведення експертизи №СЕ-19/109/8/5-108Д/20.

1.2. Згідно даних вироку суду, ОСОБА_7 вчинив грабіж, тобто відкрите викрадення чужого майна, повторно, а також крадіжку, тобто таємне викрадення чужого майна, повторно та поєднану з проникненням у житло.

Злочин скоєно за таких обставин.

ОСОБА_7 , маючи судимість за вчинення умисних корисливих злочинів, 07 січня 2020 року близько 16 години 40 хвилин перебував у приміщенні супермаркету ТзОВ «Торговий Дім Аванта», що на вул. Грушевського, 4 в м. Надвірна Івано-Франківської області.

Усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки та свідомо бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, повторно, у присутності працівників супермаркету ТзОВ «Торговий Дім Аванта», тобто відкрито викрав дві упаковки крабових паличок «Vici», вартістю 70,85 грн. за одну упаковку, дві упаковки майонезного соусу «Щедро Салатний», вартістю 11,35 грн. за одну упаковку, які приховав під куртку, та дві пляшки коньяку «Шабо V.S.O.P. 5 років» ємністю 0,5 л, вартістю 107,12 грн. за одну пляшку, що знаходилися на полицях прилавків у супермаркеті.

Після вчинення відкритого викрадення майна ОСОБА_7 місце вчинення злочину покинув, розпорядившись викраденими товарами на власний розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_7 ТзОВ «Торговий Дім Аванта» завдано матеріальної шкоди на суму 378, 64 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, того ж дня 07 січня 2020 року близько 20 години 38 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, повторно, у присутності працівників супермаркету ТзОВ «Торговий Дім Аванта», тобто відкрито викрав дві пляшки коньяку «Шабо V.S.O.P. 5 років» ємністю 0,5 л, вартістю 107,12 грн. за одну пляшку, що знаходилися на полицях прилавків у супермаркеті.

Після цього ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину, викраденим розпорядився на власний розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_7 ТзОВ «Торговий Дім Аванта» завдано матеріальної шкоди на суму 214,24 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, 25 січня 2020 року біля 15 години 00 хвилин ОСОБА_7 , правомірно перебуваючи у будинку своєї тітки ОСОБА_11 , що знаходиться на АДРЕСА_1 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав мобільний телефон марки «SamsungGalaxy» модель «J320HZDDSEK», вартістю 2025 грн., із сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», вартістю 50 грн., який знаходився на дивані у вітальні будинку, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 2075 грн.

Після вчинення злочину ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

30 січня 2020 року біля 22 години 00 хвилин ОСОБА_7 умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом вільного доступу зайшов на територію господарства своєї тітки ОСОБА_11 , що знаходиться на АДРЕСА_1 , через відчинене вікно кімнати проник в житловий будинок останньої, звідки таємно викрав спортивний велосипед марки «Х-FACT», чорного кольору, ринкова вартість якого відповідно до висновку експерта № 257/20-28 від 14.02.2020 становить 3688 грн.

З місця вчинення злочину ОСОБА_7 скрився, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди на суму 3688 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, 01 лютого 2020 року приблизно о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, будучи переконаним у відсутності господарів, зайшов на територію господарства своєї тітки ОСОБА_11 , що знаходиться на АДРЕСА_1 , шляхом віджиму відчинив вікно, через яке проник до приміщення житлового будинку останньої. Після цього, ОСОБА_7 пройшов до гаражного приміщення, яке приєднано до будинку, звідки таємно викрав кутову шліфувальну машинку марки «XTREME», ринкова вартість якого згідно з висновком експерта № 278/20-28 від 18.02.2020 становить 1003 грн., та електричну пилу марки «IkraKSE 2400», ринкова вартість якої відповідно до договору-квитанції ДОНО №27000236 повного товариства «Ломбард Донкредит» ТзОВ «Інтер Ріеліті» і Компанія» становить 1331,2 грн.

Після вчинення крадіжки ОСОБА_7 залишив місце злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілій ОСОБА_11 завдано матеріальної шкоди на суму 2334,2 грн.

В судовому засіданні ОСОБА_7 свою вину у вчиненні крадіжки майна своєї тітки ОСОБА_11 визнав повністю, підтвердив викладені в обвинуваченні обставини.

Разом з тим, ОСОБА_7 не визнав свою вину у вчиненні відкритого викрадення продуктів харчування та спиртного, тобто майна супермаркету ТзОВ «Торговий Дім Аванта».

Не вважав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, а тому просив його виправдати.

2. Доводи апеляційних скарг.
2.1. Зміст доводів апеляційної скарги обвинуваченого:
- ОСОБА_7 визнає себе винним за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та заперечує обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки цього злочину він не скоював;

- висновок суду упереджений, покарання надмірне за злочин, якого ОСОБА_7 не скоював;

- суддя, зловживаючи своїми повноваженнями, проявив зневажливе ставлення до обвинуваченого, проігнорував вимоги закону, прямо порушив презумпцію невинуватості, намагався принизити обвинуваченого за відбуті покарання.

Просить призначити судовий розгляд, допитати свідків, прийняти законне рішення.

Крім того, 20.04.21 ОСОБА_7 подав до апеляційного суду Скаргу на дії прокурора, який, на думку апелянта, безпідставно вимагає максимального покарання, виявляє упереджене ставлення до обвинуваченого як до неодноразово судимої особи, чинить тиск на обвинуваченого. Просить розглядати скаргу, як додаток до апеляційної скарги.

2.2. Зміст доводів апеляційної скарги захисника в інтересах ОСОБА_7 :
- ОСОБА_7 частково визнає свою вину, оскільки злочину за ч. 2 ст. 186 КК України не скоював;

- судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність;

- висновки суду ґрунтуються на недопустимих доказах та не відповідають фактичним обставинам справи;

- наголошує на недопустимості як доказів протоколу огляду відеозапису від 09.01.2020 та самого відеозапису з камер спостереження в супермаркеті «Колібріс» ТзОВ «Торговий Дім Аванта» через відсутність ухвал слідчого судді про тимчасовий доступ до речей, відсутність оригіналу відеозапису, через те, що не оглядався і не досліджувався комп`ютер та вінчестер, копію відеозапису надала особа, яка не являється директором, однак зазначена в в протоколі огляду як директор, повноваження такої особи сумнівні, DVD-R диск неналежно опечатаний, не підписаний, на ньому містяться 11 окремих відеофайлів, що свідчить про порушення безперервності відеозапису, ін. суперечності;

- суд не оцінив покази представника потерпілого ОСОБА_12 та працівників магазину свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які не бачили відкритого викрадення, які дізнались про викрадення зі слів ОСОБА_15 , проти пояснень якого захист заперечує, та переглянутого відеозапису;

- не зрозуміло, як визначено найменування, кількість та вартість викрадених товарів з магазину, адже не було призначено обов`язкову товарознавчу експертизу.

Просить вирок скасувати, виправдати ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України та зменшити покарання.

2.3. Зміст та доводи, вимоги апеляційної скарги прокурора:
-судом істотно порушено кримінальний процесуальний закон;

-призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого;

-шкода обвинуваченим потерпілому не відшкодована, тому висновок про щире каяття безпідставний;

-ОСОБА_7 вину визнав частково, не за всіма епізодами, дав неправдиві показання суду, шкоду не відшкодував;

-суд не повною мірою врахував суспільну небезпеку обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий;

-призначене обвинуваченому покарання незаконне та несправедливе внаслідок м`якості, оскільки буде недостатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів.

Просив призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі, а в решті вирок суду залишити без змін.

3. Апеляційний розгляд.
3.1. В засіданні апеляційного суду обвинувачений та його захисник доводи апеляційних скарг в інтересах ОСОБА_7 підтримали, просили її задовольнити з наведених у ній мотивів. Проти доводів апеляційної скарги прокурора заперечили, просили її відхилити.

3.2. Прокурор проти доводів апеляційних скарг ОСОБА_7 та його захисника заперечив, просив відмовити в їх задоволенні з огляду на необґрунтованість та безпідставність. Просив задовольнити його апеляційну скаргу з наведених у ній мотивів.

3.3. Інші учасники провадження в судове засідання апеляційного суду не з`явились.

4. Апеляційні скарги належить задовольнити частково з таких мотивів.
Апеляційний суд переглядає вирок в межах доводів апеляційних скарг (ст. 404 КПК України).

4.1. Щодо доводів апеляційних скарг в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 .
Обвинувачений визнає себе винним за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України за епізодами крадіжок майна 25.01.2020, 30.01.2020, 01.02.2020 у своєї тітки ОСОБА_11 , тому в цій частині вирок не переглядається.

ОСОБА_7 заперечив обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України по двох епізодах викрадення майна з супермаркету ТзОВ Торговий дім Аванта 07.01.2020 о 16.40 та о 20.38 і заявив, що дійсно брав продукти та спиртні напої з магазину за указаних обставин, але без умислу на відкрите викрадення.

Грабіж, вчинений повторно, що ставиться у вину ОСОБА_7 та заперечується останнім, є відкритим викраденням чужого майна (ч. 2 ст. 186 КК України).

Ключовими питаннями є: чи мав місце грабіж, який характер мали дії обвинуваченого: відкритий чи таємний, чи скоєно його повторно.

Колегія суддів констатує, що достатніх даних для висновку про відкритий характер викрадення матеріали провадження не містять.

У магазині були присутні свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які не бачили самого викрадення, а про нього вони дізналися зі слів охоронця ОСОБА_16 , який судом не допитаний.

Дані камер спостереження також не підтверджують відкритість викрадення, але підтверджують факти того, що ОСОБА_7 заходив у магазин, брав вказані в обвинуваченні продукти і виходив з ними з супермаркету.

Апеляційний суд вважає, що показань свідків зі слів іншої особи про відкритий характер викрадення для висновку про винуватість у грабежі у цій справі недостатньо.

Немає жодного прямого доказу того, що обвинувачений чи інші особи розуміли, що викрадення має відкритий характер.

На це частково вказує те, що охоронець ОСОБА_16 , який ніби-то бачив, як обвинувачений викрадав майно, і повідомив про це інших свідків, не виконав своєї функції по охороні і не запобіг злочину.

Тому з цього приводу є розумний сумнів, який тлумачиться в користь обвинуваченого (ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК) і дає підстави для висновку, що викрадення було таємним обвинувачений визнав, що брав чуже майно і не розрахувався за нього, безперешкодно покинувши приміщення магазину.

Заперечення обвинуваченим умислу на відкрите викрадення не спростовані.

Обвинувачений також заявляв, що продукти харчування та спиртні напої брав зі згоди охоронця ОСОБА_16 , який повинен був потім заплатити за ці продукти, але не заплатив. Жодних даних про таку домовленість між обвинуваченим і ОСОБА_16 немає, тому ці доводи брати до уваги не слід.

У зв`язку з цим дії обвинуваченого належить перекваліфікувати з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, визнавши його винуватим у цьому.

Доводи сторони захисту про те, що відеозапис є копією, змонтований і тому недопустимий апеляційний суд відхиляє, оскільки сам доказ існує як віртуальна цифрова форма даних і тому всі його відображення тотожні.

Даних про монтування, спотворення запису чи про недостовірність відображення зафіксованих у ньому подій, немає.

Відеозапис відповідає усім необхідним ознакам доказів, які визначені в статтях 98, 99 КПК України, він отриманий відповідно до закону, оглянутий і визнаний речовим доказом.

Те, що відеозаписи були отримані поза процедурою судового дозволу для тимчасового доступу до речей і документів (ст. 159 166 КПК), на достовірність і належність доказу не впливає, оскільки процесуальний інститут тимчасового доступу до речей і документів застосовується тоді, коли є перешкоди в доступі. В даному випадку таких перешкод не було, а тому не було й необхідності у такому заході забезпечення провадження.

Вартість викраденого також сумніву не викликає, оскільки її визначено за цінами продажу цих товарів покупцям.

Тому не було потреби для проведення інвентаризації та відповідної експертизи як про це указував захисник.

4.2. Щодо призначеного судом покарання та доводів апеляційної скарги прокурора.
Прокурор просив скасувати вирок через те, що призначене покарання за повторні крадіжки і повторні крадіжки з проникненням у житло та два епізоди грабежу є надто м`яким.

Апеляційний суд не погоджується з цим.

По-перше, обвинувачення у грабежі не підтверджене, скоєне ОСОБА_7 за цими епізодами охоплюється положеннями ч. 2 ст. 185 КК України.

Тому збільшення розміру покарання за обвинуваченням у грабежі до шести років неможливе, позаяк грабіж не доведений.

По-друге. Прокурор просив збільшити за ч. 2 ст. 185 покарання до 3 років 6 місяців позбавлення волі, а за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців.

Суд визначив обвинуваченому за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, а за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі.

Апеляційний суд вважає, що кількість епізодів, перелік і вартість викраденого, відсутність цивільних позовів у кримінальному провадженні не дають підстав для висновку про явну несправедливість призначених покарань через їх м`якість (ст. 414 КПК).

Збільшення цих термінів на 6 місяців, як того просить прокурор, є незначним і формальним.

Обставини, на які посилається в апеляційній скарзі прокурор, як на підстави для призначення більш суворого покарання, були прийняті до уваги судом першої інстанції при призначенні покарання і вважати їх обставинами, що можуть бути повторно застосовані для збільшення розміру призначеного покарання, колегія суддів не вбачає.

Тому доводи апеляційної скарги прокурора не можуть бути покладені в основу рішення апеляційного суду.

Покарання у розмірі 3 років позбавлення волі за ч. 2 ст. 185 КК України, 4 років позбавлення волі за ч. 3 ст. 185 КК України та остаточне, яке належить визначити у виді 4 років позбавлення волі на підставі ч. 1 ст. 70 КК України через поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважає апеляційний суд, буде достатнім для досягнення цілей покарання та співмірним скоєному.

5. Висновки.
5.1. Апелянти просили скасувати вирок і ці їх вимоги необхідно задовольнити частково, оскільки апеляційний суд уважає, що вирок належить змінити в частині кваліфікації дії обвинуваченого та призначеного покарання.

5.2. З наведених у п. 4 Ухвали мотивів, дії обвинуваченого за епізодами викрадення майна з приміщення супермаркету Колібріс ТзОВ Торговий Дім Аванта 07.01.2020 належить перекваліфікувати з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України.

5.3. Покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі та 4 років за ч. 3 ст. 185 КК України є співмірними скоєному.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 належить визначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На переконання апеляційного суду, таке покарання відповідає приписам статей 50, 65 КК України і буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

5.4. У решті вирок слід залишити без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, Івано-Франківський апеляційний суд

п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 та заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 05 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_7 таке покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_3
Судді ОСОБА_4
ОСОБА_5