ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/127/21 Справа № 703/4026/18 Категорія: ч.2 ст.389, ч.2 ст.190 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання за участі: прокурора обвинуваченої в режимі відео конференції з Смілянським міськрайонним судом захисникаОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0001811, № 0001240, № 0000400 за апеляційною скаргою прокурора Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 04 листопада 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Сунки Смілянського району, жительку АДРЕСА_1 , зареєстровану в АДРЕСА_2 , українку, громадянку України, раніше судиму:
- 22 червня 2018 року Смілянським міськрайсудом Черкаської області за ч.1 ст. 185 КК України на 80 год. громадських робіт,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

-ч. 2 ст. 389 КК України - до 2 років обмеження волі;

-ч. 2 ст. 190 КК України - до 3 років обмеження волі.

На підставі ст.. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком, приєднано невідбуте покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду від 22 червня 2018 року у виді 80 годин громадських робіт, що згідно п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України відповідає 10 дням обмеження волі та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 10 днів обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 1256,08 грн.

встановила:

Вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 04 листопада 2020 рокуОСОБА_7 визнана винною та засуджена за те, що вона , будучи засудженою вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 22 червня 2018 року за ч.1 ст.185 КК України на 80 год. громадських робіт, ознайомившись з можливими наслідками ухилення від відбування такого покарання та правилами його відбування в суді після ухвалення вироку і при постановці на облік у Смілянському МРВ філії ДУ «Центр пробації» в Черкаській області, 20 серпня 2018 року була направлена для відбуття призначеного судом покарання до відділу культури виконавчого комітету Смілянської міської ради, де повинна була приступити до роботи 23 серпня 2018 року, але засуджена працювати не розпочала.
Будучи попередженою працівниками Смілянського МРВ філії ДУ «Центр пробації» про необхідність відбування покарання, ОСОБА_7 не приступила до роботи і з 17 вересня 2018 року умисно ухилилася від відбування покарання, не відпрацювавши жодної з 80 год. громадських робіт.
Крім того ОСОБА_7 , повторно, 16 березня 2019 року близько 22 год., перебуваючи біля будинку по АДРЕСА_3 , шляхом обману, заволоділа мобільним телефоном «Xiaomi Redmi 5 Hlus », вартістю 2530 грн., який належить ОСОБА_10 , чим завдала потерпілому шкоди на вказану суму.
Також ОСОБА_7 , повторно, 28 липня 2019 року близько 9 год.45 хв., перебуваючи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 , шляхом обману, заволоділа мобільним телефоном « Samsung Galaxy J5 », вартістю 2300 грн., який належить ОСОБА_11 , чим завдала потерпілій шкоди на вказану суму.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу в якій, не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, просила його скасувати через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність , невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень і особі обвинуваченої внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК України 2 роки обмеження волі. На підставі ст.. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст.. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 22.06.2018, що становить 80 годин громадських робіт, перевівши на підставі ч. 1 ст. 72 КК України 80 годин громадських робіт у 10 днів обмеження волі, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років 10 днів обмеження волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, безпідставно застосував положення ст. 75 КК України, тим самим звільнивши її від відбування покарання .

При вирішенні питання про призначення обвинуваченій покарання судом першої інстанції не враховано, що при визначенні покарання за сукупністю вироків за ст.. 71 КК України застосування положень ст. 75 КК України не передбачено.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції враховано позитивну характеристику, яка за своїм змістом носить формальний характер та жодним чином не зменшує суспільну небезпечність як самої обвинуваченої, так і кримінальних правопорушень, які вона вчинила. Судом не обгрунтовано, яким чином щире каяття є обставиною, що істотно знижує рівень суспільної небезпеки вчиненого діяння та може бути підставою для призначення покарання з одночасним застосуванням положень ст.ст. 71, 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, просила її задовольнити, думку обвинуваченої ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Вказаним вимогам закону вирок міськрайонного суду не відповідає .

Так, висновки міськрайонного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які вона засуджена, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні судом першої інстанції у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, та ніким в апеляційному порядку не оспорюються.

Дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 389, ч. 2 ст. 190 КК України кваліфіковано вірно.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

У випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, застосовується призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

При вирішенні питання про призначення покарання з застосуванням ст. 71 КК України судом першої інстанції залишено поза увагою, що при складанні покарань за сукупністю вироків застосування положень ст. 75 КК України не передбачено, оскільки остаточне покарання визначається за сукупністю вироків без звільнення від його відбування з іспитовим строком.

Правова позиція Верховного Суду з цього приводу викладена в постановах від 26.03.2020 у справі № 755/5512/19 та від 08.10.2020 у справі № 484/3686/19.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції не врахував того, що обвинувачена раніше була засуджена вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 22.06.2018 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, яке не відбула і знову вчинила нові умисні кримінальні правопорушення.

Тобто, застосувавши положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання як за новоухваленим вироком, так і за попереднім вироком від 22.06.2018, а невідбуте реальне покарання у виді громадських робіт стало умовним покаранням, чим дозволив ОСОБА_7 уникнути покарання за обома вироками.

Тому колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають меті виправлення обвинуваченої та запобігання вчиненню нових злочинів як нею, так і іншими особами, та свідчать про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, вирок суду в частині призначеного покарання та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, з постановленням нового вироку на підставі ст. 420 КПК України.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 відповідно до положень ст.65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», колегія суддів враховує: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченої, яка позитивно характеризується, раніше судима за вчинення корисливого кримінального правопорушення, вчинила нові умисні кримінальні правопорушення, що свідчить про відсутність динаміки усвідомлення вчиненого та бажання до виправлення; її молодий вік, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченої: щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, відсутність обтяжуючих покарання обставин; та вважає за необхідне призначити обвинуваченій ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 22.06.2018, що становить 80 годин громадських робіт, перевівши на підставі п.4 ч. 1 ст. 72 КК України 80 годин громадських робіт у 10 днів обмеження волі, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років 10 днів обмеження волі.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 реальне покарання у виді 2 років 10 днів обмеження волі відповідатиме тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особі винної, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарань, буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
В решті - вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст.404, 405, ч.1 п.3 ст. 407, ст.ст. 409, 413,414, 420 КПК України, колегія суддів,-

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_12 - задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 04 листопада 2020 року в частині призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_7 скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч. 2 ст. 389 КК України 1 рік обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 190 КК України 2 роки обмеження волі.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 22.06.2018 у виді 80 годин громадських робіт, що відповідно до ч.1 ст. 72 КК України становить 10 днів обмеження волі, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років 10 днів обмеження волі.

Строк відбування покарання засудженій ОСОБА_7 рахувати з дня її прибуття та постановки на облік у виправний центр за місцем відбування покарання.

В решті - вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 04 листопада 2020 року залишити без змін.

Вирок суду може бути оскаржений до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді