КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №755/5261/18
Провадження №11-кп/824/692/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів судового
засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_12 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 08 лютого 2019 року щодо обвинуваченого
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, працюючого неофіційно менеджером у ФОП « ОСОБА_14 », з вищою освітою, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину 2015 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 17.08.2016 року вироком Голосіївського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 191 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень (штраф не сплачено); 15.02.2018 року вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень (штраф сплачено); 16.03.2018 року вироком Печерського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, згідно зі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_15 ,
обвинуваченого ОСОБА_13
захисника ОСОБА_16
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 08 лютого 2019 року ОСОБА_13 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_13 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_13 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_13 не обрано.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України, вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 17 серпня 2016 року, яким ОСОБА_13 засуджено за ч. 1 ст. 191 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, встановлено виконувати самостійно.

Цивільний позов у кримінальному провадженні, заявлений потерпілим ОСОБА_17 на суму 36 000 грн. задоволено частково, а саме на суму 5600 грн., так як така сума 30400 грн. на день ухвалення вироку, відшкодована. Стягнуто з ОСОБА_13 на користь потерпілого ОСОБА_17 суму матеріальної шкоди у розмірі 5600 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, наприкінці жовтня 2017 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, через скрутне матеріальне становище, у ОСОБА_13 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, а саме - грошовими коштами, шляхом обману, з метою власного протиправного збагачення. Так, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_13 , знаходячись у квартирі за адресою: АДРЕСА_3 , розмістив через мережу Інтернет на сайті «OLX» оголошення про здачу в оренду даної квартири, без наміру заселення осіб, що будуть її орендувати. У подальшому, 24 жовтня 2017 року, приблизно о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_13 , перебуваючи за вказаною вище адресою, після попередньої телефонної розмови з ОСОБА_18 , зустрівся з ним, підписав договір оренди квартири та отримав від останнього грошові кошти в сумі 4000 грн. Однак, далі, 28 жовтня 2017 року, ОСОБА_13 , зв`язавшись по телефону з ОСОБА_18 повідомив, що здав в оренду вищевказану квартиру за більш дорожчу ціну та повернув останньому на банківський рахунок грошові кошти тільки у розмірі 500 грн., таким чином, довівши свої шахрайські дії до кінця, заподіяв потерпілому матеріальну шкоду у сумі 3 500 грн.
Крім того, 26 жовтня 2017 року, приблизно об 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_13 , перебуваючи за адресою: . АДРЕСА_3 , після попередньої телефонної розмови з ОСОБА_17 , зустрівся з ним, підписав договір оренди квартири та отримав від останнього грошові кошти в сумі 11000 грн., однак, далі, 28 жовтня 2017 року, він зв`язавшись по телефону з ОСОБА_17 , повідомив, що наміру здавати квартиру не мав та гроші не повернув, таким чином, довівши свої шахрайські дії до кінця, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 11000 грн.
Зокрема, 28 жовтня 2017 року, приблизно о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_13 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , після попередньої телефонної розмови зі ОСОБА_19 , зустрівся з останньою та отримав від неї грошові кошти в сумі 1000 грн. у вигляді завдатку. Після чого, 04 листопада 2017 року, приблизно о 10 годині 00 хвилин, ОСОБА_13 , продовжуючи свої злочинні дії, за адресою АДРЕСА_4 , зустрівшись з потерпілою ОСОБА_19 , підписав договір оренди квартири та отримав від неї ще 4600 грн., проте, у дальшому, на телефонні дзвінки потерпілої ОСОБА_19 не відповідав, грошові кошти не повернув, таким чином, довівши свої шахрайські дії до кінця, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 5600 грн.
Крім того, 04 листопада 2017 року, приблизно о 20 годині 00 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_13 після попередньої телефонної розмови зі ОСОБА_20 , зустрівся з нею та отримав від останньої грошові кошти в сумі 7500 грн. Однак, у подальшому, на телефонні дзвінки потерпілої ОСОБА_20 не відповідав, грошові кошти не повернув, таким чином, довівши свої шахрайські дії до кінця, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 7500 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_12 , не оспорюючи фактичні обставини справи, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 08.02.2019 стосовно ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 190 КК України скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну

відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_13 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, 72 КК України вирок Печерського районного суду м. Києва від 16.03.2018 виконувати самостійно.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що відповідно до оскаржуваного вироку, ОСОБА_13 засуджений останній раз 16.03.2018 року Печерським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, згідно зі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік. В той же час, злочини, за які ОСОБА_13 засуджено оскаржуваним вироком останній вчинив протягом 2017 року, тобто до ухвалення вироку Печерським районним судом м. Києва від 16.03.2018 року, а тому, на переконання прокурора, у даному випадку обвинуваченому ОСОБА_13 слід було призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Печерського районного суду м. Києва від 16.03.2018 року, застосувавши положення ч. 4 ст.70 КК України.
Крім цього, апелянт зазначає, що поза межами уваги суду першої інстанції та без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_13 , який раніше неодноразово засуджувався за вчинення корисливих злочинів: 17.08.2016 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 191 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень (штраф не сплачено); 15.02.2018 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень (штраф сплачено); 16.03.2018 року Печерським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, згідно зі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік.
Прокурор вказує на те, що вищезазначеного вбачається, що обвинувачений жодного разу не отримав достатньо суворого покарання за вчинені діяння, а отже й репресії з боку держави не мали достатнього виховного ефекту та не призвели до виправлення ОСОБА_13 , який після сплати штрафів продовжував вчиняти аналогічні злочини, відчувши безкарність своїх діянь. Належних висновків для себе обвинувачений не зробив та наполегливо прагне вести асоціальний спосіб життя, здобуваючи кошти для існування за рахунок чужого майна.
Також прокурор стверджує, що судом першої інстанції належним чином не обґрунтовано можливість призначення покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, а пом`якшуюча обставина, на яку послався суд першої інстанції у вироку, на переконання апелянта, не підтверджується матеріалами кримінального провадження.
На думку апелянта, в світлі наведених обставин, матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого, покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України явно не відповідає вимогам положень ст. 65 КК України та не призведе до бажаних наслідків у виді виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Тільки реальне відбування покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, а саме у виді 2 років позбавлення волі, може сприяти досягненню цілей, визначених у ст. 65 КК України.
Також прокурор зазначає, що згідно із висновком Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеному у постанові від 27.03.2018 у справі №754/2749/17, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, основні покарання у виді, зокрема, штрафу, при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно, відтак, на переконання апелянта, вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 17.08.2016 та вирок Печерського районного суду м. Києва від 16.03.2018 підлягають окремому виконанню.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_13 - адвокат ОСОБА_16 просить відмовити у задоволені апеляційної скарги заступника прокурора прокуратури м. Києва ОСОБА_12 на вирок Дніпровського районного суду від 08.02.2019 року стосовно ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 190 КК України, а вирок Дніпровського районного суду від 08.02.2019 року стосовно ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 190 КК України залишити без змін.
В обґрунтування заперечень захисник зазначає, що зазначена в апеляційній скарзі позиція сторони обвинувачення не відповідає дійсності.
Адвокат ОСОБА_16 зазначає, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в обвинувальному акті сторона обвинувачення зазначає, що відповідно ст. 66 КК України існує пом`якшуюча обставина - щире каяття, обтяжуючих обставин згідно ст. 67 КК України - не виявлено. Під час дослідження матеріалів справи та слухання справи у суді першої інстанції, стороною обвинувачення також не заявлені обтяжуючі обставини. Більше того, судом першої інстанції встановлено, пом`якшуючі обставини та ставлення обвинуваченого до злочину - щиро каяття, визнання вини, відшкодування потерпілим шкоди та наявність у обвинуваченого на утриманні неповнолітньої дитини.
Крім цього, захисник звертає увагу суду на те, що відповідно журналу судового засідання, саме прокурор у своїй промові просив визнати ОСОБА_13 винним за ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з встановленням іспитового строку 2 роки.
Адвокат ОСОБА_16 вказує на те, що норма ст. 78 КК України визначає виключні правові наслідки звільнення від відбування покарання з випробуванням, так частиною 3 зазначеної статі встановлено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
На думку сторони захисту, так як ОСОБА_13 під час іспитового строку встановленого Печерським районним судом відповідно до вироку від 16.03.2018 року в один рік, жодного злочину не вчиняв, тому підстав для відміни застосуванню ст. 75 КК України щодо призначення іспитового строку відсутні.
З приводу посилання прокурора на висновки Верховного Суду у постанові від 27.03.2018 року у справі № 754/2749/17, то сторона захисту вважає, що вони не можуть братись до уваги у зв`язку з тим, що ухвалою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 квітня 2018 року в рамках кримінальної справи № 511/37/16-к було передано на розгляд об`єднаної палата цього Суду на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК України. Таке рішення колегія суддів прийняла у зв`язку з тим, що вважала за необхідне відступити від висновку щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК. викладеного у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27 березня 2018 року (справа № 754/2749/17). Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду з наведеним висновком не погодилася, навівши в ухвалі відповідні мотиви.
Щодо посилання сторони обвинувачення на ч. 3 ст. 72 КК України, яка стосуються основних покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади | або займатися певною діяльністю, то захисник зазначає, що у оскаржуваному вироку відсутні посилання суду першої інстанції щодо поглинання покарання у вигляді штрафу з іншим покаранням, тому застосування зазначеної норми є невірним.
Щодо посилання прокурора на неправильне застосування ч. 4 ст. 70 КК України захисник зазначає, що виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу. Зазначена позиція міститься у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справа № 511/37/16-к.
Сторона захисту зазначає, що вироком Печерського районного суду м. Києва від 16.03.2018 року ОСОБА_13 засуджено до 2 років позбавлення волі, згідно зі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. В свою чергу відповідно до вироку Дніпровського районного суду м Києва від 08.02.2019 року, засуджений до 2 років позбавлення волі, згідно зі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.
Адвокат ОСОБА_21 стверджує, що вироком Дніпровського районного суду м Києва від 08.02.2019 року витримані всі вимоги, щодо призначення покарання, передбачені нормою ч. 4 ст. 70 КК України, а саме: захід примусу не перевищує максимального покарання та не є меншим за покарання передбачене за перший злочин.

Потерпілі, будучи належним чином повідомлені про дату час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. При цьому, згідно телефонограми, потерпілі просили проводити апеляційний розгляд у їх відсутність. Відтак, враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у відсутність потерпілих.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думки обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши за клопотанням прокурора докази, що характеризують обвинуваченого, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, дослідивши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення з наступних підстав.
Відповідно до статті 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі та наведеними у вироку доказами, і в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку в частині призначеного покарання, то колегія зазначає наступне.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

Відповідно до ст. 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Так, призначаючи ОСОБА_13 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК Україниврахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, є середньої тяжкості, конкретні обставини кримінального провадження та кількість епізодів, дані про його особу, зокрема: під наглядом лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, раніше судимий, щиро розкаявся, вину визнав повністю, частково відшкодував заподіяну потерпілим шкоду. Згідно зі ст. 66 КК України, пом`якшуючими обставинами суд визнав щире каяття обвинуваченого ОСОБА_13 у вчиненому та часткове відшкодуванням заподіяної шкоди. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно дост. 67 КК України, судом не встановлено.

З врахуванням наведеного вбачається, що судом першої інстанції в тому числі враховано і обставини, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, та на думку колегії суддів з врахуванням всіх обставин, обґрунтовано призначено обвинуваченому покарання у найбільш тяжкому виді покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 190 КК України, а саме у виді позбавлення волів межах санкції вказаного закону про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів уважає, що саме таке покарання є необхідним для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів, як не заперечується такий вид та розмір покарання і прокурором в апеляційній скарзі.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про незастосування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_13 покарання положень ч. 4 ст. 70 КК України, то колегія суддів зазначає наступне

Дійсно з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_13 , останній раз засуджений 16.03.2018 року Печерським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 - х років позбавлення волі, згідно зі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. В той же час злочини, за які він засуджений оскаржуваним вироком останній вчинив протягом 2017 року, тобто до ухвалення вироку Печерського районного суду м. Києва від 16.03.2018 р.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК Українита роз`яснень, які містяться у п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у статті 72 цього Кодексу.

Разом з тим, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_13 покарання не дотримався вищенаведених норм закону, зокрема не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, з інформації, що міститься в Єдиному державному реєстрі судових рішень, вбачається, що ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 09.09.2020 року ОСОБА_13 звільнено від відбування покарання, призначеного за вироком Печерського районного суду м. Києва від 16.03.2018 року у зв`язку із закінченням іспитового строку і така ухвала, відповідно до реквізитів ЄДРСР, набрала законної сили 17.09.2020 р.
Відтак, станом на час апеляційного розгляду, у апеляційного суду відсутні підстави для застосування при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_13 положень ч. 4 ст. 70 КК України.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку в частині застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України, то вони на думку колегії суддів є необґрунтованими, виходячи з наступного.

За правилами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Реалізація даної норми становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням прийнятого рішення в процесуальному документі суду, тощо.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, звільняючи ОСОБА_13 від відбування покарання з випробування, суд першої інстанції врахував, особу обвинуваченого, його ставлення до скоєного, а саме щире каяття, визнання вини, жалкування про вчинене, частковевідшкодування потерпілим ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , а також повне відшкодування потерпілому ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , заподіяної шкоди, навіть у більших розмірах, наявність на утриманні малолітньої дитини, наявність пом`якшуючих обставин, відсутність обтяжуючих обставин, а тому суд обґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, шляхом звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_13 підтвердив, що визнав вину у зв`язку з тим, що дійсно скоїв злочин, і розуміє, що повинен понести покарання, разом з тим, з часу вчинення кримінального правопорушення пройшло багато часу, за який він нічого поганого не зробив, на даний час працює, має легальний дохід, відшкодував потерпілим заподіяну шкоду, на його утриманні перебуває малолітня дитина.
Потерпілі ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судові засідання жодного разу не з`явилися, будь-яким чином не цікавилась даною справою, не оскаржували вирок в апеляційному порядку рішення, що лише може свідчити про те, що вони погодилась з покаранням, призначеним ОСОБА_13 вирокомДніпровського районного суду м. Києва від 08 лютого 2019 року. Більш того, від потерпілого ОСОБА_17 надійшла заява, в якій останній повідомив, що обвинувачений ОСОБА_13 повністю відшкодував йому матеріальну та моральну шкоду і жодних претензій до ОСОБА_13 він не має.
З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що в даному конкретному випадку суд першої інстанції обґрунтовано звільнив обвинуваченого ОСОБА_13 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком та покладенням на нього відповідних обов`язків, оскільки значення заходу примусу для досягнення його мети визначається не лише його суворістю. При цьому каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.
З приводу доводів апеляційної скарги прокурора про те, що обвинувачений ОСОБА_13 є неодноразово судимим, і тому до нього застосування вимог ст. 75 КК України є безпідставним, колегія суддів відмічає, що оскаржуваним вироком ОСОБА_13 засуджений за кримінальні правопорушення, вчинені у жовтні - листопаді 2017 року, тобто після першого вироку, а саме вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 17.08.2016 року, за яким йому було призначено покарання у виді штрафу.
Тому, будь-яких обмежень щодо застосування до ОСОБА_13 положень ст. 75 КК Україниколегія суддів не вбачає.

Більш того, колегія суддів зауважує, що, суд першої інстанції при вирішенні питання про застосування до ОСОБА_13 положень ст. 75 КК України врахував і позицію прокурора, який в судових дебатах просив призначити обвинуваченому покарання із звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, а також позицію потерпілого ОСОБА_17 , який подав до суду клопотання про застосування до обвинуваченого ОСОБА_13 ст. 75 КК України.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції дотримано закріпленого в ст. 26 КПК Українипринципу диспозитивності, відповідно до якого суд при призначенні покарання повинен діяти в межах позиції прокурора або потерпілого і не вправі погіршити правове становище обвинуваченого з власної ініціативи.

Відтак, доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування при призначені покарання ОСОБА_13 дії ст.75 КК України апеляційний суд вважає необґрунтованими, адже, прокурор не навів змістовних доводів на спростування висновків суду першої інстанції, наведених у вироку.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування постановленого судового рішення в частині призначеного покарання, як про те просив прокурор, колегією суддів не встановлено.
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 08 лютого 2019 року щодо ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 190 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4