Дата документу 08.04.2021 Справа № 937/8883/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/613/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №937/8883/20Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 02 грудня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Мелітополя Запорізької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.310 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

В квітні 2020 року ОСОБА_8 , знаходячись на території домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 , маючи умисел на незаконне вирощування рослин роду конопель, з метою доведення їх до стадії дозрівання, здійснював посів насіння, їх догляд шляхом культивування, рихлення ґрунту та поливу, до моменту коли о 15 годині 08 хвилин 21 вересня 2020 року, працівниками поліції при проведенні огляду місця події домоволодіння та прилеглої до нього території за адресою: АДРЕСА_2 , на присадибній ділянці були виявлені та вилучені вказані двадцять дев`ять рослин, які є рослинами роду коноплі та містять психотропну речовину тетрагідроканабінол, обіг якого допускається для промислових цілей.

Крім того, у вересні 2020 року, знаходячись за місцем свого проживання, на присадибній ділянці домоволодіння АДРЕСА_2 ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, шляхом обривання верхівкових частин з незаконно вирощених ним кущів рослин коноплі, які зростали на території вказаного домоволодіння, для особистого вживання незаконно без мети збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс, який розвішав на мотузці на території вищевказаного домоволодіння, з метою подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений канабісу, придбаний при вищезазначених обставинах наркотичний засіб для висихання, тим самим незаконно виготовив без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс, який незаконно продовжував зберігати без мети збуту за місцем свого проживання до 15 години 08 хвилин 21 вересня 2020 року, коли працівниками поліції при проведенні огляду місця події домоволодіння та прилеглої до нього території за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину склала 247,0 грам, який ОСОБА_8 придбав, виготовив та зберігав без мети збуту за місцем свого проживання.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.1 ст.309, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту; за ч.1 ст.310 КК, як незаконне вирощування конопель.

Йому призначено покарання

- за ч.1 ст.310 КК у виді 1 року обмеження волі;

- за ч.1 ст.309 КК у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК у виді 1 року обмеження волі, за ч.1 ст.310 КК у виді 1 року 6 місяців обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК остаточно призначити покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі. Свої вимоги мотивував тим, що обвинувачений вчинив два епізоди злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, що становлять небезпеку для нормальної життєдіяльності, здоров`я населення та громадського порядку. Зазначені 29 рослин роду конопель обвинувачений вирощував за місцем свого проживання, доглядав за ними шляхом культивування, рихлення ґрунту та поливу для подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, що свідчить про їх тривале вирощування на своїй власній земельній ділянці. Тобто обвинуваченим особисто не вживалися заходи щодо припинення злочинних дій. Крім того, обвинувачений умисно зберігав рослини конопель, які у подальшому виявлені і вилучені працівниками поліції. Також обвинувачений не працевлаштований та суспільно-корисною працею не займається, що свідчить про його певну суспільну небезпечність та схильність до вчинення нових злочинів. При цьому у вироку взагалі не наведено належних висновків, через які суд визнав за можливе звільнити обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК. Таким чином у суду не було достатніх підстав для застосування ст.75 КК та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка повністю підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягала на її задоволенні; обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги та просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що формулюючи обвинувачення щодо ОСОБА_8 , суд встановив, що обвинувачений в квітні 2020 року, знаходячись на території домоволодіння, посіяв насіння роду конопель, доглядав за ними шляхом культивування, рихлення ґрунту та поливу, в результаті чого у вересні 2020 року вони були доведені до стадії дозрівання, тобто до моменту коли вони стали придатні для виготовлення наркотичних засобів і у подальшому він же зірвав верхівки частин з незаконно вирощених ним кущів рослин коноплі, тобто зазначеними діями здійснив їх придбання.

Тобто суд фактично встановив, що обвинувачений придбав коноплю, яку сам же висадив на своїй присадибній ділянці.

Разом з тим, відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» незаконним придбанням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків наркотиковмісних рослин на пожнивних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях.

Зазначене виключає можливість кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК як придбання наркотичного засобу. З огляду на зазначене колегія суддів у відповідності до ч.2 ст.404 КПК вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог прокурора та виключити з кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК ознаку «придбання наркотичного засобу», оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невиправдану м`якість заходу примусу, то їх не можна визнати прийнятними.

Як випливає із законодавчих приписів, значення заходу примусу для досягнення його мети (ст.50 КК) визначається не лише його суворістю, а й справедливістю. Домірність покарання за злочин є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Згідно зі ст.65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому підлягають урахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

За правилами ст.75 КК у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді обмеження волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може звільнити вказану особу від відбування заходу примусу з випробуванням, умотивувавши належним чином своє рішення.

В результаті перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури було встановлено, що наведених вимог закону суд першої інстанції не порушив.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання і звільняючи від його відбування на підставі ст.75 КК, суд першої інстанції врахував, що вчинені обвинуваченим кримінальні правопорушення за класифікацією є кримінальними проступками. Крім того, суд зважив на особу винного, який раніше не судимий, характеризується задовільно, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття. Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, суд не встановив.

Крім того, під час апеляційного розгляду колегією суддів були досліджені документи, які характеризують особу обвинуваченого, долучені стороною захисту. З даних документів встановлено, що ОСОБА_8 має постійне місце проживання, одружений, має на утриманні двох дітей, працює в структурному підрозділі Новоолексіївська колійна машинна станція філії « ІНФОРМАЦІЯ_2 » АТ «Укрзалізниця» на посаді машиніста залізнично-будівельних машин.

На переконання колегії суддів всі ці встановлені у провадженні фактичні дані, пом`якшуюча обставина щире каяття, а також відсутність обставин протилежного змісту свідчать про те, що суд першої інстанції дійшов правильного переконання про можливість досягти мети попередження злочинів та виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства за умови контролю за його поведінкою впродовж іспитового строку, передбаченого законом.

Застосування від імені держави до особи, визнаної винною, заходу примусу відноситься до дискреційних повноважень суду, які з додержанням засад верховенства права та законності було реалізовано при постановленні вироку в цьому провадженні.

Щодо посилань прокурора на кількість епізодів кримінальних правопорушень, способу їх вчинення, ступінь їх суспільної небезпеки, то врахування як підстави для скасування рішення суду про застосування положень ст.75 КК лише тих загальних обставин вчинення злочину, які охоплюються його об`єктивною стороною, поза зв`язком з іншими конкретними обставинами справи й даними про особу винного, не ґрунтується на принципі індивідуалізації, що передбачає диференційований підхід як обов`язкову умову справедливості кримінальної відповідальності.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на відсутність такої пом`якшуючої покарання обставини як щире каяття, колегія суддів визнає неспроможними, адже в обвинувальному акті сам прокурор вважав встановленою у даному провадженні такої пом`якшуючої обставини як щире каяття.

У контексті викладеного правових підстав вважати призначене обвинуваченому покарання із застосуванням інституту умовного звільнення явно несправедливим через м`якість і таким, що є недостатнім для досягнення його мети, колегія суддів не вбачає.

Переконливих аргументів про протилежне в апеляційній скарзі не наведено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 02 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 в цій справі змінити.

Виключити з кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України ознаку «придбання наркотичного засобу».

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4