Номер провадження: 11-сс/813/369/21
Номер справи місцевого суду: 522/2460/21 1-кс/522/1504/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,
перекладача ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12.02.2021 в межах кримінального провадження №0001670 від 02.12.2020, про відмову в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Могилів-Подільський Вінницької області, громадянина України, не одруженого, із середньою освітою, офіційно не працюючого, без постійного місця проживання, раніше не судимого,
- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді було відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ відділу поліції №2 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 про застосування відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Мотивуючи своє рішення про відмову в застосуванні відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя зазначив, що відсутність підозрюваного в судовому засіданні враховуючи положення норм КПК України, виключає можливість обрання відносно нього міри запобіжного заходу, так як це може призвести до порушення його прав.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 зазначив, що вважає оскаржувану ухвалу слідчого судді незаконною та такою, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження з огляду на наступне:
- поза увагою слідчого судді залишилось існування обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, що підтверджується протоколом допиту потерпілого ОСОБА_11 ; протоколами допиту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ; протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками; протоколом допиту представника потерпілого ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_17 ;
- слідчий суддя не врахував наявність ризиків переховування підозрюваного ОСОБА_7 від органів досудового розслідування та суду, вчинення іншого кримінального правопорушення, в тому числі аналогічного, які підтверджуються тяжкістю інкримінованого злочину, відсутністю офіційного місця роботи, а також тим, що відносно підозрюваного ОСОБА_18 скеровані обвинувальні акти до Приморського райсуду м.Одеси, за ознаками вчинення злочину, передбаченого ст. 185 КК України;
- слідчий суддя, в порушення вимог КПК України, постановив зазначену ухвалу без участі підозрюваного, не перевірив факт повідомлення останнього про необхідність участі у розгляді клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу та не надав можливості забезпечити участь ОСОБА_18 шляхом здійснення його затримання з метою приводу для участі в розгляді зазначеного клопотання.
Посилаючись на викладене, прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_18 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави достатнього задля виконання ним покладених на нього обов`язків.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; підозрюваного та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 178 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 176 цього Кодексу.

Як видно з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався не в повному обсязі.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.2011, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Так, підозра ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України на даному етапі досудового розслідування є обґрунтованою та полягає у тому, що він 01.12.2020 приблизно о 15 год., знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська 74/78, реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, переконавшись в тому, що його дії несуть таємний характер та не помітні для оточуючих, викрав дерев`яний розкладний стілець, розташований на літній терасі кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та належний потерпілому ОСОБА_11 вартістю 700 грн., після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Крім того, повторно 07.12.2020, точного часу в ході досудового розслідування встановити не вдалось, ОСОБА_7 знаходячись за адресою: м. Одеса, по вул. Рішельєвській 27, реалізуючи свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переконавшись в тому, що його дії несуть таємний характер та не помітні для оточуючих, викрав автомобільну коробку передач, яка знаходилась біля вищевказаного будинку та належала потерпілому ОСОБА_19 вартістю 3000 грн., після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Окрім того, 30.12.2020, точного часу в ході досудового розслідування встановити не вдалось, ОСОБА_7 знаходячись за адресою: м. Одеса, по вул. Жуковського 8, реалізуючи свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, переконавшись в тому, що його дії несуть таємний характер та не помітні для оточуючих, викрав люк у зборі марки «Легкої телефонної мережі Л, чавун із запірним пристроєм, А15 (1,5т)», розташований за вищезазначеною адресою та належний потерпілому Одеська філія ПАТ «Укртелеком», в особі представника ОСОБА_17 вартістю 3384,50 грн., після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Погоджуючись із доводами обвинувачення про обґрунтованість підозри та вважаючи їх слушними, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України підтверджуються наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалів кримінального провадження, зокрема: протоколами прийняття заяви від ОСОБА_12 від 01.12.2020, ОСОБА_20 від 07.12.2020 (а.с. 9-10, 32-33,); заявою про вчинення кримінального правопорушення від ПАТ «Укртелеком» від 06.01.2021 (а.с. 57); протоколом допиту потерпілих ОСОБА_11 від 19.01.2021, ОСОБА_20 від 07.12.2020, ОСОБА_17 від 29.01.2021 (а.с. 11-12, 34-37, 62-64); протоколами допиту свідків ОСОБА_13 (а.с. 13-15), ОСОБА_14 (а.с. 39-41), ОСОБА_15 (а.с. 44-46); протоколами пред`явлення особи для впізнання (а.с.16-17, 21-22, 42-43, 47-48); протоколами огляду предмета (а.с.23-24, 49-50); поясненнями ОСОБА_7 (а.с. 30, 34) та іншими матеріалами в їх сукупності.
Згідно п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 5-ти років, - виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених ст. 177 цього Кодексу, буде доведено, що перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину.

За таких обставин, колегія суддів констатує, що в даному випадку відносно підозрюваного ОСОБА_7 , відповідно до положень вищезазначеного п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК України та враховуючи дані про його особу, не може бути застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Відповідно до приписів ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
На переконання колегії суддів, в судовому засіданні прокурор довів наявність в зазначеному кримінальному провадженні ризиків можливого переховування підозрюваного ОСОБА_7 від органів досудового розслідування та суду, а також можливого вчинення іншого кримінального правопорушення, обумовлених тим, що підозрюваний офіційно не працевлаштований, без постійного місця проживання на території м. Одеси та Одеської області, не одружений, тобто в нього відсутні міцні соціальні зв`язки, а також тим, що відносно підозрюваного ОСОБА_7 скеровані обвинувальні акти до Приморського райсуду м. Одеси, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 185 КК України.
Частина 4 ст. 194 КПК України встановлює, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені п.п. 1 та 2 ч. 1 цієї статті, але не доведе обставини, передбачені п. 3 ч. 1 цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Згідно із ч. 1 ст. 181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період.

Натомість, апеляційний суд позбавлений можливості застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_7 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, оскільки, відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 не має постійного місця проживання в м. Одесі та на території Одеської області.

Відтак, на переконання апеляційного суду, на теперішній час не має правових підстав для застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_7 найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, на якому наполягає сторона обвинувачення, а також колегія суддів позбавлена об`єктивної можливості застосування стосовно останнього запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, у зв`язку із чим доходить висновку про необхідність обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання для запобігання зазначеним ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки ОСОБА_7 на даній стадії проведення досудового розслідування зазначеного кримінального провадження.
Водночас, апеляційний суд вважає такими, що відповідають дійсності твердження прокурора щодо постановлення оскаржуваної ухвали слідчого суді в порушення вимог КПК України, а саме без участі підозрюваного, та зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 КПК України розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків передбачених частиною шостою цієї статті.

Згідно із ч. 3 ст. 187 КПК України у разі не прибуття підозрюваного, обвинуваченого за судовим викликом і відсутності у слідчого судді, суду на початок судового засідання відомостей про поважні причини, що перешкоджають його своєчасному прибуттю, слідчий суддя, суд має право постановити ухвалу про привід підозрюваного, обвинуваченого, якщо він не з`явився для розгляду клопотання щодо обрання запобіжного заходу у вигляді застави, домашнього арешту чи тримання під вартою, або ухвалу про дозвіл на його затримання з метою приводу, якщо ухвала про привід не була виконана.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку, що в даному випадку слідчим суддею було допущене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило йому прийняти законне й обґрунтоване рішення, зокрема, розгляд клопотання прокурора про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відбувся без участі підозрюваного.

За встановлених обставин в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді як постановленої із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, відмови в задоволенні клопотання слідчого про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосування відносно останнього, враховуючи обґрунтованість підозри у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, наявність доведених ризиків переховування від органів досудового розслідування й суду та вчинення іншого кримінального правопорушення, а також характеристику його особи, запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання з покладенням на останнього строком до 09.04.2021 певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, якого буде достатньо для запобігання наявних ризиків та забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного.
Відповідно до приписів п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частина 1 ст. 412 КПК України передбачає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимого цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали про обрання відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання з підстав, зазначених апеляційним судом вище.
Керуючись ст.ст. 24, 177-179, 194, 370, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 12.02.2021, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про застосування відносно ОСОБА_7 підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ відділу поліції №2 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України, покласти на підозрюваного ОСОБА_7 в межах строку досудового розслідування, строком до 09.04.2021 наступні обов`язки:
1. З`являтися до слідчого, прокурора та суду за викликом;
2. Повідомляти слідчого, прокурора та суд про зміну місця свого проживання;
3. Не відлучатися з м. Одеси без дозволу слідчого, прокурора та суду.

Контроль за виконанням ухвали покласти на слідчого у кримінальному провадженні №0001670, а саме слідчого СВ відділу поліції №2 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4