ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1114/21 Справа № 183/2389/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника(в режимі відеоконференції) ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0000355, № 0000253, № 0001121 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, раніше судимого, останній раз:
- вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.04.2018 року за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком 3 роки, із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням 2 роки, який ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29.09.2020 року приведено у відповідність до ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року та ОСОБА_8 необхідно вважати засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до обмеження волі строком 4 роки, із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням строком 2 роки, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.04.2018 року, який ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29.09.2020 року приведено у відповідність до ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.
Початок строку покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання з 12.11.2020 року.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 10.09.2018 року приблизно о 12.00 годині знаходився у лісопосадці розташованій поблизу вул. Чкалова в смт. Губиниха Новомосковського району Дніпропетровської області, де побачив кущ коноплі. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 10.09.2018 року приблизно о 12.05 годині ОСОБА_8 , знаходячись у лісопосадці розташованій поблизу вул. Чкалова в смт. Губиниха Новомосковського району Дніпропетровської області, будучи особою, яку 18.04.2018 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України, зірвав листя з куща коноплі, не подрібнюючи, склав їх до лівої кишені своїх брюк та переніс до місця свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно придбавши таким чином наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс.
Продовжуючи свою злочинну діяльність та реалізацію свого злочинного умислу, в цей же день, знаходячись за місцем свого проживання, раніше зірвані листя з куща коноплі ОСОБА_8 висушив та подрібнив, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, який почав зберігати у приміщенні будинку без мети збуту.
20.02.2019 року приблизно о 13.00 годині ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 взяв особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, який знаходився у паперовому згортку, поклав його у праву кишеню своєї дублянки та пішов в напрямку магазину, розташованого по АДРЕСА_2 .
20.02.2019 року о 14.00 годині до Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшло повідомлення від особи, яка не назвалася, про те, що невідомий чоловік ходить біля приміщення магазину, що розташований по АДРЕСА_2 , та демонструє у руках наркотичний засіб.
20.02.2019 року виїздом слідчо-оперативної групи на місце події встановлений ОСОБА_8 та відповідно до ст. 31 Закону України «Про національну поліцію» співробітники поліції підійшли до нього з метою перевірки у нього документів та запитали чи має при собі ОСОБА_8 заборонені предмети, на що останній у присутності двох понятих біля приміщення магазину, що розташований по АДРЕСА_2 , в період часу з 14.00 години до 14.53 години, надав слідчому для огляду з правої кишені своєї дублянки паперовий згорток з речовиною масою 10,626 г., яка є наркотичним засобом «канабіс», що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає 9,574 г.
Крім того, 05 лютого 2020 року приблизно о 16.30 годині ОСОБА_8 проходив поблизу домоволодіння АДРЕСА_3 . В цей момент у ОСОБА_8 раптово виник прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення літньої кухні вищевказаного домоволодіння, що належить потерпілому ОСОБА_10
05 лютого 2020 року приблизно о 16.35 годині ОСОБА_8 , реалізуючи свій прямий умисел, діючи умисно, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, через незачинену хвіртку, зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , що належить потерпілому ОСОБА_10 та через незачинені вхідні двері, що знаходилися у приміщенні літньої кухні вищевказаного домоволодіння, незаконно проник всередину приміщення, тобто незаконного проник до іншого приміщення, звідки таємно викрав електричну дриль марки «Phiolent» HD3-13 RE вартістю 929 гривень.
Після чого, ОСОБА_8 , з місця скоєння злочину з викраденим майном втік, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 929 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, що 23 лютого 2020 року приблизно о 16.00 годині ОСОБА_8 знаходився поблизу будинку АДРЕСА_4 , де побачив автомобіль марки «Москвич М - 2140-177», реєстраційний номер НОМЕР_1 . В цей момент у ОСОБА_8 раптово виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з салону вищевказаного автомобіля.
Реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 23 лютого 2020 року приблизно о 16.05 годині, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_4 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, відчинив незачинені водійські двері автомобіля марки «Москвич М - 2140-177», реєстраційний номер НОМЕР_1 ., звідки таємно викрав автомагнітолу марки «Pioneer» модель 3012 А чорного кольору вартістю 523 гривні.
Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі 523 гривні.
Крім того, ОСОБА_8 27 липня 2020 року приблизно о 15.00 годині проходячи біля будинку АДРЕСА_3 , помітив біля подвір`я будинку бензокосу марки «Brushcutters CG 430». В цей момент у ОСОБА_8 , раптово виник прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме - бензокоси марки «Brushcutters CG 430», яка належить потерпілому ОСОБА_12 .
Реалізуючи свій прямий умисел, 27 липня 2020 року приблизно о 15.05 годині ОСОБА_8 , знаходячись біля подвір`я будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, непомітно для потерпілого ОСОБА_12 , взяв бензокосу марки «Brushcutters CG 430», вартістю 1199 гривень 09 копійок,і таким чином здійснив крадіжку, вищезазначеного майна.
Після чого, ОСОБА_8 з викраденим майном пішов, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 1199 гривень09 копійок.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02.02.2021 року змінити в частині правової кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК України, перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.04.2018 року, який ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29.09.2020 року приведено у відповідність до ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним кримінальних правопорушень, не оскаржуючи фактичних обставин правопорушень, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає зміні в частині правової кваліфікації та скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-УІІІ від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесені відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, що призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як «вчинення злочину повторно», чи «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 307, 308, 310, 317 КК України».
Вказує, що ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене ним 10.09.2018 року, тобто до 01 липня 2020 року, тому його дії необхідно кваліфікувати за ст. 309 КК України, в редакції Закону № 270-УІ від 15.04.2008 року. Разом з тим, суд дійшов висновку про правильність кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею, в редакції Закону від 22.11.2018 року, яка не була чинною на час вчинення цього діяння.
Таким чином, зважаючи на те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність у ОСОБА_8 інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні.
У зв`язку з наведеним, дії обвинуваченого слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме його перевихованню та попередженню вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, у виді обмеження волі строком на 2 роки.
Крім того, вказує, що у цьому провадженні кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309, ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 10.09.2018 року, 05.02.2020 року та 23.02.2020 року, тобто протягом іспитового строку, визначеного за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.04.2018 року.
Проте суд, в порушення вищезазначених вимог кримінального законодавства, призначаючи покарання ОСОБА_8 , застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України і визначив остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.04.2018 року, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, не заперечували проти задоволення даної апеляції
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним кримінальних правопорушень, не оскаржуючи фактичних обставин правопорушень, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає зміні в частині правової кваліфікації та скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Обговорюючи вказані апеляційні доводи прокурора, колегія суддів вважає їх такими, що ґрунтуються на вимогах закону.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно- правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
За вимогами ч. ч. 2, 3 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння, часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Відповідно до вимог ч. ч. 1,3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-УІІІ від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесені відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як «вчинення злочину повторно», чи «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 307, 308, 310, 317 КК України».
Як убачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене ним 10.09.2018 року, тобто до 01 липня 2020 року, тому його дії необхідно кваліфікувати за ст. 309 КК України, в редакції Закону № 270-УІ від 15.04.2008 року. Разом з тим, суд дійшов висновку про правильність кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею, в редакції Закону від 22.11.2018 року, яка не була чинною на час вчинення цього діяння.
Таким чином, зважаючи на те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також на відсутність у ОСОБА_8 інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України в даному випадку відсутні.
У зв`язку з наведеним, апеляційний суд вважає, що дії обвинуваченого слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Також колегія суддів з урахуванням вищевикладеного приходить до висновку, що ОСОБА_8 повинно бути призначено за ч. 1 ст. 309 КК України, у виді обмеження волі строком на 2 роки, що буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, а також сприятиме його виправленню та перевихованню.
Крім того, згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
За приписами ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст. 71,72 КК.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в абз. 1 п. 25, п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
При визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.
Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, зокрема, покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК).
Як видно з матеріалів кримінального провадження, а також з оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 засуджено вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.04.2018 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29.09.2020 року вирок приведено у відповідність до ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року та визначено ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 4 років обмеження волі, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
У цьому провадженні кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309, ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України ОСОБА_8 вчинив 10.09.2018 року, 05.02.2020 року та 23.02.2020 року, тобто протягом іспитового строку, визначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.04.2018 року.
Проте, суд в порушення вищезазначених вимог кримінального законодавства, призначаючи покарання ОСОБА_8 , застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, і визначив остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.04.2018 року, який ухвалою цього ж суду від 29.09.2020 року приведено у відповідність до ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Виходячи з наведеного, в даному випадку в апеляційного суду відсутні підстави для ухвалення свого вироку, на що є посилання в апеляційній скарзі прокурора. Натомість, як витікає з приписів ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок також і в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого. Таким чином, оскільки прокурор призначене обвинуваченому покарання не оскаржує, не просить призначити останньому більш суворе остаточне покарання, як не оспорює і фактичні обставини кримінального провадження, обсяг обвинувачення і кваліфікацію дій ОСОБА_8 , тобто апеляція прокурора не містить передумов для погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про зміну оскаржуваного вироку в апеляційному порядку на підставі п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, який цілком узгоджується і з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 23 липня 2019 року (справа №192/515/18, провадження №51-2525 км 19).
Отже, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 , допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок в цій частині зміні.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, та скасувати в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим:
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки,
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки,
- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.04.2018 року, який ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29.09.2020 року приведено у відповідність до ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року, та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4