Провадження № 11-кп/4820/231/21
Справа № 688/833/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : ухвала суду Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 березня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

доповідача-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, в режимі відеоконференцзв`язку, апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 грудня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 грудня 2020 року залишено без задоволення заяву ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 липня 2014 року у справі 688/833/14-к №1-кп/688/46/14.
Суд мотивував своє рішення тим, що вказані ОСОБА_7 обставини не можна вважати нововиявленими в контексті п. 4 ч. 2 ст. 459 КПК України, тобто такими, які існували на час розгляду справи та не були відомі сторонам кримінального провадження та які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути. Фактично його доводи спрямовані на нове дослідження та оцінку доказів для доведення обставин подій, які мали місце в період з 10 по 17 січня 2012 року. Однак, повторний розгляд, вказаних обставин, суперечить загальним засадам кримінального провадження, передбаченим ч.1 ст.7 КПК України.
Не погоджуючись з ухвалою місцевого суду, засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. На переконання ОСОБА_7 показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не є належними та допустимими, оскільки ОСОБА_8 засуджений у справі №688/4443/14-к вироком 25.09.2014 року за ч. 2 ст. 410 КК України, ОСОБА_9 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 411, ч. 1 ст. 366 КК України, а свідок ОСОБА_11 є зацікавленою особою, що встановлено за результатами проведення оперативно-технічного заходу згідно розшукової справи №5706 від 30.07.2012 року. Проте, судом першої інстанції його клопотання про допит цих свідків залишено без задоволення. Вказує, що свідок ОСОБА_8 був засуджений у справі №688/4443/14-к вироком від 25.09.2014 року за скоєння кримінального правопорушення, що кваліфікується за ч.2 ст.410 КК України. У мотивувальній частині вироку встановленого, що він віддав явно злочинний наказ ОСОБА_12 на передачу йому військового майна, привласнив його (електроспуски до танкових кулеметів) та, в подальшому, реалізував (продав). За таких обставин, вирок ОСОБА_8 є прямим доказом того, що показання свідка сторони державного обвинувачення у справі 688/833/14-к є неприпустимими, так як на момент свідчення в суді, а саме: 25.03.2014 року, ОСОБА_8 вже перебував під підозрою у скоєнні тяжкого кримінального злочину з корупційними ознаками. Крім того, встановлені судом обставини по справі №688/4443/14-к виявляють джерело явно незаконного наказу, а саме: ОСОБА_8 , що повністю збігається з показами ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 . Вказує, що військова частина НОМЕР_1 формально визнала (не спростувала) довідкою від 25.02.2020 року №19/30/413 (матеріали пров. 1-о/688/11/20, а.с.19) наявність незаконного службового розслідування, яке мало наслідками скасування наказу командира (Карчевського) військової частини від 29.02.2012 №117 щодо притягнення свідка обвинувачення ОСОБА_11 до матеріальної відповідальності за завдані державі збитки. Наказ від 14.09.2020 №510 ( ОСОБА_16 ) у сукупності з висновками оперативно-розшукової справи №5706 від 30.07.2012 року є прямим доказом того, що показаннями свідка обвинувачення у справі 688/833/14-к є неприпустимими, так як на момент свідчення в суді, а саме: 25.03.2014 року, ОСОБА_17 був зацікавленою особою як в кримінально-правовому сенсі, так і в суто матеріальному. Свідки захисту у справі №683/2527/18, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , 13.02.2020 року, показали на допиті в Хмельницькому міськрайсуді, що сторона державного обвинувачення активно впливала на суд з метою досягнення обвинувального нахилу по справі №688/833/14-к. Звертає увагу, що суддя ОСОБА_1 здійснював розгляд клопотання засудженого ОСОБА_7 , у даній справі, про зняття судимості, у зв`язку з чим йому було заявлено відвід, але 26.11.2020 року дане клопотання було залишено без задоволення, чим формально позбавлено ОСОБА_7 конституційного права на захист, так як позасудовий порядок оскарження актів і дій суддів неможливий.

В поданому запереченні прокурор, як убачається з його змісту, не погоджується з доводами апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 , просить її залишити без задоволення та вважає ухвалу Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 28.12.2020 року законною та обґрунтованою і не вбачає підстав для її скасування. Зазначає, що твердження Карчевського про зацікавленість свідків та ОСОБА_11 і визнання їх показання недопустимими доказами, перевірялись судом першої інстанції, і такі ж обставини наводились ОСОБА_7 під час написання апеляційної та касаційної скарг, які судами вищих інстанції, в цій частині, залишені без задоволення. Також, сторона публічного обвинувачення, сторона захисту та суд не здобули доказів того, що вказані свідки були притягнуті до кримінальної відповідальності за ст. 384 КК України. Відтак, уважає, що суд обґрунтовано зазначив, що вказані у заяві ОСОБА_7 обставини не можна вважати нововиявленими в контексті п. 4 ч. 2 ст. 459 КПК України.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення засудженого ОСОБА_7 , на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який уважає ухвалу законною та обґрунтованою та не вбачає підстав для її скасування, перевіривши її обґрунтованість, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 звернувся до Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області із заявою про перегляд вироку Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 липня 2014 року за нововоявленими обставинами.

Як слідує, з вироку Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 липня 2014 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.27, ч.2 ст.15, ч.2 ст.411 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, а також вирішено цивільний позов та долю речових доказів.
Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 21 жовтня 2014 року вирок щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Ухвалою колегії судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 лютого 2015 року вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 липня 2014 року щодо ОСОБА_7 змінено: виключено кваліфікуючу ознаку вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та посилання на визначення тяжких наслідків через кратність неоподаткованих мінімумів доходів громадян; ухвалено вважати, що тяжкі наслідки замаху на злочин склали 529213грн. 64 коп. Призначене засудженому ОСОБА_7 покарання пом`якшено до 3 років позбавлення волі.

В обґрунтування своєї заяви про перегляд вказаного вироку суду за нововиявленими обставинами ОСОБА_7 посилається на те, що при розгляді справи було допущено неповноту судового розгляду. Зокрема, не враховано проблеми із збереженням та втратами військового майна в військовій частині НОМЕР_1 носили системний, організований характер і тривали в період з 2010 по 2017 роки, про що свідчить постанова про часткове закриття кримінальної справи від 31 жовтня 2012 року, постанови про відмову в порушенні кримінальних справ від 14 червня 2011 року та 02 листопада 2012 року.
В період 2010-2012 років, працівниками прокуратури, на думку заявника, не було задокументовано жодного факту причетності ОСОБА_7 до втрат військового майна в/ч НОМЕР_1 , де останній служив командиром.
Показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , дані під час судового розгляду справи відносно ОСОБА_7 , на думку заявника, є недопустимими оскільки відносно них розглядались кримінальні справи в судах. Про наявність щодо вказаних осіб вироків суду, заявнику стало відомо у липні 2020 року. Крім того, свідок ОСОБА_11 є, на думку заявника, зацікавленою особою і його свідчення є також недопустимими з наступних підстав. Будучи командиром в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_7 видав наказ за №117 від 29 лютого 2012 року і ОСОБА_11 було притягнуто до матеріальної відповідальності за нестачу військового майна. Після звільнення ОСОБА_7 із лав збройних сил, вказаний наказ був скасований за протестом прокурора, і рішення відносно ОСОБА_11 щодо нестачі у нього військового майна не було прийнято, а також, останньому, повернуто кошти, які були стягнуті з нього.
Вказані обставини, на думку ОСОБА_7 дають підстави для скасування вироку Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 липня 2014 року та ухвалення нового, яким провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.
Відповідно до ст.459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами.
Статтею 460 КПК України передбачено, що учасники судового провадження мають право подати заяву про перегляд за нововиявленими обставинами судового рішення суду будь-якої інстанції, яке набрало законної сили.
Відповідно до вимог ч.2 ст.459 КПК України нововиявленими обставинами визнаються:
1)штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;
2)скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;
3) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
Перелік підстав для перегляду за нововиявленими обставинами судових рішень, що набрали законної сили, передбачених ст.459 КПК України, є вичерпним.
Відповідно до статті 462 КПК України, у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами повинні зазначатися обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду, а також обґрунтування з посиланням на обставини, що підтверджують наявність нововиявлених обставин, та зміст вимог особи, яка подає заяву до суду.
Зі змісту ст. ст. 459, 462 КПК України вбачається, що нововиявлені обставини характеризуються такими ознаками:
-невідомість суду, з причин від нього незалежних;
-суттєве значення для справи;
-наявність їх в об`єктивній дійсності до постановлення вироку;
-неможливість урахування під час провадження у справі, постановленні вироку у зв`язку з невідомістю їх суду.
-їх відкриття тільки після набрання вироком законної сили.
Разом з тим, у заяві про перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами засуджений ОСОБА_7 не вказав жодної, зазначеної ч.2 ст. 459 КПК України підстави, що могла вплинути на судове рішення.
Штучне створення або підроблення доказів, висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок, повинні бути встановлені вироком суду, а за неможливості його постановлення - матеріалами розслідування. Провадженню за такими нововиявленими обставинами обов`язково повинно передувати здійснення досудового розслідування щодо фактів штучного створення або підроблення доказів, дачі свідомо неправдивих показань, завідомо неправильного висновку чи пояснень експертом.
Таким чином, щоб зробити висновок про існування нововиявлених обставин, в тій частині, як це зазначає засуджений, суду належить надати неспростовані відомості, зокрема матеріали розслідування або рішення суду.
Таких відомостей засуджений не надав ані суду першої інстанції ані суду апеляційної інстанції.
При вирішенні питання про можливість перегляду вироку відносно ОСОБА_20 за нововиявленими обставинами суд належним чином з`ясував та проаналізував дані, на які він посилається.

В своїй ухвалі суд зазначив мотиви, з яких прийшов до висновку про відмову засудженому ОСОБА_20 у перегляді судового рішення за нововиявленими обставинами.

Посилання засудженого на неповноту судового розгляду не є підставою для перегляду вироку суду за нововиявленими обставинами.

Твердження апелянта про наявність постанов про відмову в порушенні кримінальних справ від 02 листопада 2012 року відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , на які заявник посилається, як на обставини неналежного збереження та втрат військового майна в військовій частині НОМЕР_1 , стороні захисті було відомо на момент розгляду справи із реєстру матеріалів досудового розслідування, копія якого 28 лютого 2014 року отримана ОСОБА_7 разом із обвинувальним актом та копією цивільного позову про що свідчить розписка останнього (Кримінальне провадження №1КП/688/46/2014р. т.1 а.с.12, 177-189).
Крім того встановлено, що свідок ОСОБА_12 на досудовому розслідуванні (що підтверджується списком допитаних осіб, який наданий стороною обвинувачення) та під час розгляду справи судом першої інстанції відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.2 ст.411 КК України не допитувався, клопотання про його допит сторонами кримінального провадження не заявлялось, а відтак доводи апеляційної скарги про неприпустимість його показів є безпідставними.
З досліджений судом першої та апеляційної інстанції матеріалів кримінального провадження слідує, що вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 03 березня 2013 року ОСОБА_12 визнано винним за ч.1 ст.366, ч.3 ст.15 ч.2 ст.410, 70 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 8500грн. Відповідно до даних вироку, ОСОБА_12 в період з вересня 2010 року по 28 січня 2013 року, вніс недостовірні відомості до дублікатів формулярів військового майна з метою привласнення 52 одиничних комплектів ЗІП до кулеметів 56-П-542М (12,7 мм крупнокаліберних кулеметів ДШК) загальною вартістю 146901грн. 61коп.
Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 25 вересня 2014 року ОСОБА_8 визнано винним за ч.2 ст.410 КК України та призначено покарання із застосування ч.1 ст.69 КК України у виді штрафу в розмірі 5950грн. з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік. Відповідно до даних вироку, ОСОБА_8 , в січні 2009 року, привласнив та передав сторонній особі 48шт. електроспусків до 7,62 мм кулеметів ПКТ загальною вартістю 6230грн. 65коп.
З огляду на це, злочини, за вчинення яких ОСОБА_12 та ОСОБА_8 притягнуто до кримінальної відповідальності між собою не пов`язані із вчиненим ОСОБА_7 злочином, за який його притягнуто до кримінальної відповідальності.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 про зацікавленість свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_11 та визнання їх показань недопустимими доказами, перевірялись судом першої інстанції, і такі ж обставини наводились ОСОБА_7 під час написання апеляційної та касаційної скарг, які судами вищих інстанцій, в цій частині залишені без задоволення. Даних про те, що вказані свідки були притягнуті до кримінальної відповідальності за ст.384 КК України, не надано таких даних і стороною захисту.
Крім того, вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 липня 2014 року відносно ОСОБА_7 ґрунтується й на свідченнях інших свідків, протоколах слідчих дій, висновках експертиз, речових доказах тощо.
Аргументи засудженого ОСОБА_7 про позбавлення конституційного права на захист у зв`язку із залишенням без задоволення його клопотання про відвід судді ОСОБА_1 , з мотивів розгляду у даній справі, останнім, його клопотання про зняття судимості, та показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , що сторона державного обвинувачення активно впливала на суд з метою досягнення обвинувального нахилу по справі №688/833/14-к, зводяться до незгоди з вироком суду, що не є підставою для скасування вироку за нововиявленими обставинами.

В процесі розгляду цієї заяви ОСОБА_7 , судом першої інстанції та апеляційним судом встановлено, що доводи викладені у його заяві та в поясненнях, наданих у судових засіданнях, про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, спрямовані на нове дослідження та оцінку доказів для доведення обставин подій, які мали місце в період з 10 по 17 січня 2012 року.
Необхідним при перегляді рішень судів за нововиявленими обставинами є дотримання принципу юридичної визначеності, про що неодноразово наголошував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, зокрема у справі «Желтяков проти України», який вимагає щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їх рішення не ставилось під сумнів. Цей принцип передбачає повагу до остаточності судових рішень та наполягає на тому, щоб жодна сторона не могла вимагати перегляду остаточного й обов`язкового судового рішення просто задля нового розгляду та постановлення нового рішення у справі. Відступи від цього принципу є виправданими лише тоді, коли вони обумовлюються обставинами суттєвого та неспростовного характеру.
Таким чином, системне тлумачення положень кримінального процесуального законодавства указує на те, що перегляд судових рішень, які набрали законної сили, за нововиявленими обставинами є екстраординарною процедурою перегляду судових рішень у виняткових випадках, коли після завершення розгляду кримінальної справи в звичайному порядку (в судах першої, апеляційної і касаційної інстанцій) виявлені обставини, які мають такі ознаки:вони існували на момент ухвалення відповідних судових рішень, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами, під час судового розгляду; вони мають істотне значення, оскільки самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
За таких обставин, посилання ОСОБА_7 на вищевказані факти, як на підставу перегляду вироку Шепетіського міськрайонного суду від 14.07.2014 року за нововиявленими обставинами, є необґрунтованими, оскільки, ні судом першої інстанції, ні колегією суддів не було встановлено таких обставин, які б в розумінні ст. 459 КПК України були нововиявленими і давали підстави для перегляду вказаного судового рішення.
Інших обґрунтованих підстав, які б мали істотне значення і ставили під сумнів законність і обґрунтованість ухвали Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 грудня 2020 року, тобто, таких які можуть бути визнані нововиявленими обставинами, не встановлено, не вбачає таких і колегія суддів.
Таким чином, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, ухвалу суду слід залишити без змін, як законну, обґрунтовану та вмотивовану, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Керуючись ст. ст.459, 461 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Ухвалу Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 грудня 2020 року про залишення без задоволення заяви ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 липня 2014 року у справі 688/833/14-к №1-кп/688/46/14 залишити без змін, а апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 - без задоволення.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3