ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/3599/14-к Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1192/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 22 липня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, із середньо технічною освітою, перебуваючого у цивільному шлюбі, офіційно не працевлаштованого, який не має утриманців, інвалідності,хронічні захворювання спростовує, раніше судимого:
12.01.2006 за вироком Ленінського районного суду м. Харкова за ст. 297 КК України до 6 місяців арешту;
29.04.2009 за вироком Ленінського районного суду м. Харкова за ст. 309 ч. 1 КК України до 4 місяців арешту;
29.08.2012 за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ст. 185 ч. 3 та 3 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки, який станом на 2013 рік проживав без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , на дійсний час до затримання фактично мешкав без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 15-ч. 2 ст.185 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України- у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч. 2 ст.15- ч. 2 ст. 185 КК України- у вигляді 2 ( двох ) років позбавлення волі. В силу ст. 70 КК України визначено покарання шляхом часткового складання призначених покарань - у вигляді 3 (трьох) років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 29.08.2012 та остаточно призначити покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 2 (двох ) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахується з дня фактичного затримання особи- з 03.07.2019.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 у строк покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення із 03 липня 2019 року по 22 липня 2020 року із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 ( два) дні позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін.
Цивільний позов ТОВ "ТЕЛЕСВІТ" задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь ТОВ "ТЕЛЕСВІТ" 614,32 гривень, в якості компенсації матеріальної шкоди. Згідно вироку 09.09.2013 приблизно о 10-00 годині ОСОБА_7 , діючи навмисно і повторно, з метою викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, зайшов до під`їзду №1 будинку № 191, розташованого по вул.Клочківській у м.Харкові де побачив магістральний кабель, який знаходиться на балансі ТОВ «Телесвіт». Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, при відсутності сторонніх осіб, шляхом вільного доступу відрізав між другим та четвертим поверхами за допомогою кухонного ножа фрагмент магістрального кабелю «Віта пара UTP-50», довжиною 10 погонних метрів, вартість якого, згідно даних висновку судово-товарознавчої експертизи №1274 від 29.01.2014 на час скоєння злочину, а саме на 09.09.2013 , складає 180,80 гривень , з яким в подальшому з місця скоєння злочину зник, звернувши викрадене майно на свою користь, заподіявши ТОВ "Телесвіт" майнову шкоду на зазначену суму.
13.09.2013 в період часу з 05-30 години до 12-00 години, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 , діючи навмисно та повторно, з метою викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, зайшов до під`їзду №1, будинку АДРЕСА_3 , де побачив магістральний кабель, який знаходиться на балансі ТОВ «Телесвіт». Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, при відсутності сторонніх осіб, шляхом вільного доступу відрізав з першого по четвертий поверхи за допомогою кухонного ножа фрагмент магістрального кабелю «Віта пара UTP-50» , довжиною 7 погонних метрів. Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, які охвачені єдиним умислом спрямованим на викрадення зазначеного кабелю, вийшов з зазначеного під`їзду №1 та попрямував до під`їзду №3 того ж будинку АДРЕСА_3 , де скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, при відсутності сторонніх осіб, шляхом вільного доступу відрізав з першого по четвертий поверхи за допомогою кухонного ножа фрагмент магістрального кабелю «Віта пара UTP-50» , довжиною 7 погонних метрів. Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, які охвачені єдиним умислом, спрямованим на викрадення зазначеного кабелю, вийшов з зазначеного під`їзду №3 та попрямував до під`їзду №4 того ж будинку АДРЕСА_3 , де скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, при відсутності сторонніх осіб, шляхом вільного доступу відрізав з першого по четвертий поверхи за допомогою кухонного ножа фрагмент магістрального кабелю «Віта пара UTP-50» , довжиною 7 погонних метрів. Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, які охвачені єдиним умислом спрямованим на викрадення зазначеного кабелю, вийшов з зазначеного під`їзду №4 та попрямував до під`їзду №6 того ж будинку АДРЕСА_3 , де скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, при відсутності сторонніх осіб, шлляхом вільного доступу відрізав з першого по четвертий поверхи за допомогою кухонного ножа фрагмент магістрального кабелю «Віта пара UTP-50», довжиною 7 погонних метрів. Після чого, ОСОБА_7 в подальшому з місця скоєння злочину зник, звернувши викрадене майно на свою користь, спричинивши таким чином ТОВ "Телесвіт", згідно з даними висновку судово-товарознавчої експертиз №1270 від 29.01.2014 та №1273 від 29.01.2014 , майнову шкоду загальна сума якої, на час скоєння злочину, а саме на 13.09.2013 , складає 506, 24 гривень .
15.01.2014 приблизно о 15-30 годині ОСОБА_7 , діючи навмисно та повторно з корисливих мотивів, прийшов до торгового залу супермаркету «Сільпо», який знаходиться за адресою: м.Харків, вул. О.Яроша, 18-«Д», де маючи умисел спрямований на таємне викрадення пакету з кави у зернах "Ionia" Арабіка 100 %, вагою 1 кг., що знаходиться на балансі магазину №138 ТОВ "Фоззі-Фуд", шляхом вільного доступу під виглядом покупця, взяв з торгівельного прилавку вище зазначений пакет з ккави, який таємно від інших, переконавшись в тому, що його діями ніхто не спостерігає, приховав під своїм одягом. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 з пакетом кави у зернах "Ionia" Арабіка 100 %, вагою 1 кг., вартість якого згідно з даними висновку судово-товарознавчої експертизи №817 від 23.01.2014 року станом на 15.01.2014 рік складає 255, 00 грн., пройшов не розрахувавшись за товар через касову зону не поміченим охороною супермаркету, після чого з місця скоєння злочину зник, звернувши викрадене майно на свою користь, чим заподіяв ТОВ "Фоззі-Фуд" майнову шкоду на зазначену суму.
Крім цього, 15.01.2014 приблизно о 17-30 годині ОСОБА_7 діючи навмисно та повторно з корисливих мотивів, прийшов до торгового залу супермаркету «Сільпо», який знаходиться за адресою: м. Харків, вул. О.Яроша, 18-«Д», де маючи умисел, спрямований на таємне викрадення однієї пляшки віскі "CHIVAS REGAL", у коробці, ємкістю 0, 75 л.. що знаходиться на балансі магазину №138 ТОВ "Фоззі-Фуд", шляхом вільного доступу під виглядом покупця, взяв з торгівельного прилавку вище зазначену пляшку з віскі, яку таємно від інших, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, приховав під своїм одягом. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 з однією пляшкою з віскі "CHIVAS REGAL", у коробці, ємкістю 0, 75 л., вартість якої згідно з даними висновку судово-товарознавчої експертизи №818 від 24.01.2014 станом на 15.01.2014 складає 419, 00 грн., пройшов не розрахувавшись за товар через касову зону, де був помічений охороною супермаркету, яка викликала працівників міліції, у зв`язку з чим, у ОСОБА_7 не було можливості в подальшому розпорядитися викраденим майном на свій розсуд та звернути його на свою користь, заподіявши таким чином ТОВ "Фоззі-Фуд" майнову шкоду. Таким чином, ОСОБА_7 , виконав усі дії, які вважав за необхідні для доведення таємного викрадення майна до кінця, але розпорядитися викраденим майном на свій розсуд не зміг, з причин, які не залежали від його волі.
На вирок суду прокурор у кримінальному провадженні та обвинувачений подали апеляційні скарги.
Обвинувачений просить вирок суду змінити та призначити покарання у виді позбавлення волі 4 роки 2 тижні, врахувати всі пом`якшуючі покарання обставини, зарахувати строк перебування під вартою в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до вступу вироку в законну силу, в іншій частині вирок залишити без змін.
Вказує, що покарання було призначене більш суворе, аніж оговорено сторонами. Вказує що до судового засідання 22.07.2020 року між ним, стороною обвинувачення, в присутності захисника було укладено усний договір щодо призначеного покарання, а саме 4 роки 2 тижні, однак суд призначив більш суворе покарання. Не були належним чином досліджені пом`якшуючі покарання обставини, а саме, що характеризується позитивно, проживає в «цивільному шлюбі», було тяжке матеріальне становище.
В клопотанні від 09.10.2020 року обвинувачений просить застосувати до нього ЗУ «Про амністію в 2016 році», вказує, що є волонтером, мав постійну роботу. При винесенні рішення просить звільнити в залі суду по відбуттю строку покарання на підставі ст. 89-1 КК України.
Прокурор в апеляційній сказі з урахуванням змін вирок суду змінити, обвинуваченого вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України- до покарання - 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст.15- ч. 2 ст. 185 КК України- 2 роки позбавлення волі. В силу ст. 70 КК України до покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 49, 74 КК України звільнити від покарання за закінченням строків давності. Виключити посилання на ст. 71 КК України, в іншій частині вирок суду залишити без змін. Посилається на те, що злочини були вчинені в 2013-2014 роках, та на час постановлення вироку строку давності, визначені ст. 49 КК України, закінчилися.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, думку прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні вимоги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій в апеляційних скаргах ані обвинуваченим, ані прокурором не заперечуються.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Інкриміновані обвинуваченому злочини вчинені ним 09.09.2013, 13.09.2013 та 15.01.2014 року, кваліфіковані за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України. Відповідно до вимог ст. 12 КК України вказані правопорушення є нетяжкими та на особу, яка їх вчинила за певних умов поширюється строк давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, тобто 5 років з дня вчинення кримінального правопорушення до набрання вироком законної сили. З матеріалів справи вбачається, що ухвалою суду прийнято рішення про оголошення ОСОБА_7 у розшук, але фактично обвинувачений у розшук не був оголошений та затриманий на підставі ухвали суду про дозвіл на затримання 03.07.2019 року. Відповідно до висновків Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду по справі № 328/1109/19 від 05.04.2021 року для застосування зазначеної норми обов`язково має бути підтверджено факт ухилення особи від досудового слідства або суду, що є обставиною, яка виключає благополучне закінчення строків давності.

Відповідно до усталеної судової практики під ухиленням від слідства або суду з погляду застосування ст. 49 КК слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, що змушує правоохоронні органи вживати заходи, спрямовані на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо). Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально процесуальний статус особи, що вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку. В матеріалах справи щодо ОСОБА_7 відсутні дані про застосування до нього будь-якого запобіжного заходу у кримінальному провадженні, а також про його належне повідомлення про час та місце судового розгляду. Таким чином відсутні перешкоди для застосування в даному випадку положень ст. 49 КК України, враховуючи, що на час апеляційного розгляду строки давності, визначені цією статтею, закінчилися, апеляційні доводи прокурора з цього приводу є вмотивованими. Обвинуваченому роз`яснено, що застосування до нього положень статті 49 КК України не є реабілітуючою підставою звільнення його від кримінальної відповідальності, з чим останній погодився. Враховуючи, що обвинувачений не заперечував проти його звільнення від кримінальної відповідальності, апеляційні вимоги сторін підлягають частковому задоволенню.
У відповідності до п.1 ч.2 ст.284, ч.3 ст.288 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності; суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбаченітаттею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження. Згідно вироку у кримінальному провадженні було заявлено цивільний позов, який судом першої інстанції задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь ТОВ "ТЕЛЕСВІТ" 614,32 гривень, в якості компенсації матеріальної шкоди.
Відповідно до ч.1 ст. 129 КПК України суд вирішує цивільний позов лише у випадках коли ухвалюється обвинувальний вирок, або ухвала про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Вирішення цивільного позову у разі закриття провадження по справі в зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності законом не передбачено. Тому цивільний позов ТОВ "ТЕЛЕСВІТ"слід залишити без розгляду, що не позбавляє його права звернутись з позовом до ОСОБА_7 в порядку цивільного судочинства, оскільки кримінальне провадження підлягає закриттю з нереабілітуючих обставин.

Керуючись ст.ст. 284, 405, 407, 417 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково. Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 22 липня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати.
ОСОБА_7 звільнити від кримінальної відповідальності за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України, на підставі ч.1 ст. 49 КК України в зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 15-ч. 2 ст.185КК України закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , звільнити з-під варти в залі суду негайно. Цивільний позов залишити без розгляду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий
Судді: