ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/435/21 Справа № 213/3437/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, на ухвалу Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 грудня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, якою задоволено подання Інгулецького районного відділу філії Державної установи Центр пробації у Дніпропетровській області про приведення вироку Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 24 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 у відповідність до нового закону, ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу суду як незаконну і необґрунтовану, та постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити подання Інгулецького районного відділу філії Державної установи Центр пробації у Дніпропетровській області, привести вирок у відповідність до Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22.11.2018 року, а вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 24.06.2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання за ч.1 ст.185 КК України змінити. Визначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; в решті вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що 01.07.2020 року набрав чинності Закон України №2617-VIII від 22.11.2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, яким внесено зміни до диспозиції ч.1 ст.185 КК України, а саме виключено такий вид покарання як позбавлення волі.
Тобто, кримінальна відповідальність за кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, не скасована, проте пом`якшено покарання за вказане діяння.
Згідно із змінами, внесеними Законом №2617-VIII до санкції ч. 1 ст. 185 КК України, максимальним покаранням за вчинення даного кримінального правопорушення є покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років (про що зазначено у поданні), разом з цим, з огляду на вимоги ст.5 КК України, призначення такого виду покарання ОСОБА_7 за таким розміром покарання фактично посилить кримінальну відповідальність останнього, що є неприпустимим.
Крім того, посилання суду першої інстанції на те, що покарання знижується відповідно до ч.3 ст.74 КК України не є доречним, оскільки судом змінюється не міра (межа) покарання, а вид покарання.
Також твердження суду про те, що засудженим покарання не відбувалося, а тому підстав для застосування положень ч. 1 ст. 72 КК України суд не вбачає суперечить точному змісту положень ч. 3 ст. 74 КК України, яка не містить імперативної вимоги реального відбування засудженим призначеної міри покарання.
Стверджує, що за змістом ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, який пом`якшує кримінальну відповідальність, поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання цим законом чинності, в тому числі на осіб, які відбувають або відбули покарання, але мають судимість.
Крім того, інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, передбачений положеннями ст. 75 КК України, не є тотожним інституту призначення покарання, тому твердження місцевого суду про недоцільність приведення вироку щодо ОСОБА_7 у відповідність до Закону України№ 2617-VIII від 22.11.2018 року з урахуванням положень ст. 72 КК України є безпідставним, так як повністю суперечить положенням ст.ст. 4, 5, 50, 65 КК України.
Ухвалою Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 грудня 2020 року задоволено подання Інгулецького районного відділу філії Державної установи Центр пробації у Дніпропетровській області, вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 24 червня 2020 року приведено у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року №2617-VIII та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України, призначивши йому покарання у виді п`яти років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 року не вчинить нового кримінального правопорушення. У відповідності зі ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Відповідно до ухвали суду, яка оскаржується, вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 24.06.2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення та призначено покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. Згідно із ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік. На підставі п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вирок набрав законної сили 25.07.2020 року.
01.07.2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VIII, яким внесено зміни до ч. 1 ст. 185 КК України, а саме: «Таємне викрадення чужого майна (крадіжка) карається штрафом від однієї до трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років», що відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 5 КК України призвело до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотню дію в часі.
Згідно із ч. 3 ст. 74 КК України, - призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 цього Кодексу.
Оскільки засудженим покарання не відбувалося, підстав для застосування положень ч. 1 ст. 72 КК України суд не вбачає, а тому зважаючи на вищевикладене, суд дійшов висновку, що відповідно до вимог діючого законодавства слід вирішити питання про застосування щодо ОСОБА_7 покарання з урахуванням змін, внесених до ч. 1 ст. 185 КК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити вимоги апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно із ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 24.06.2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, і призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.
01.07.2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» за №2617-VIII від 22.11.2018 року, яким внесені зміни, зокрема, до абзацу 2 ч.1 ст. 185 КК України, згідно яких слова «або позбавленням волі на строк до трьох років» замінено словами «або обмеженням волі на строк до п`яти років».
Тобто, кримінальна відповідальність за кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, не скасована, проте пом`якшено покарання за вказане діяння.
Згідно із ч.ч. 1, ст.5 Кримінального кодексу України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимості. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
За положеннями пункту 13 ч.1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків суд має право вирішувати питання про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 КК України.
Відповідно до вимог ч.3 ст. 74 КК України призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 КК України.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає за необхідне привести вирок у відповідність до кримінального законодавства з визначенням ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі, з урахуванням змін, внесених до КК України Законом України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, а також вимог ст.5 КК України.
Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно із змінами, внесеними Законом №2617-VIII у санкції ч.1 ст.185 КК України, максимальним покаранням за вчинення цього кримінального правопорушення є покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років (про що зазначено у поданні), разом з цим, з огляду на вимоги ст.5 КК України, призначення такого виду покарання ОСОБА_7 за таким розміром покарання фактично посилить кримінальну відповідальність останнього, що є неприпустимим.
У зв`язку з наведеним, подання органу пробації підлягає частковому задоволенню, шляхом пом`якшення засудженому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі, із застосуванням ст.75 КК України.
Враховуючи вище наведенні обставини, оскаржувана ухвала суду першої інстанції є незаконною, підлягає скасуванню в порядку п.4 ч.1 ст.409 КПК України, з постановленням апеляційним судом нової ухвали.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 537, 539 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, на ухвалу Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 грудня 2020 року задовольнити.

Ухвалу Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 грудня 2020 року щодо засудженого ОСОБА_7 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою подання Інгулецького районного відділу філії Державної установи Центр пробації у Дніпропетровській області про приведення вироку Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 24.06.2020 року щодо ОСОБА_7 у відповідність до Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22.11.2018 року задовольнити частково.
Привести у відповідність вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 24.06.2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання за ч.1 ст.185 КК України до Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22.11.2018 року.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст.75 КК України, вважати звільненим ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

На підставі п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України, покласти обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4