Справа № 128/135/20
Провадження №11-кп/801/675/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 липня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

з участю :

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

роглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 із доповненнями до апеляційної скарги заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_10 на ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області від 23.04.2021 року, якою

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,

зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції від 07.05.2008) на підставі ч. 1 п. 2 ст. 49 КК України.

Кримінальне провадження внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000257 від 27.02.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції від 07.05.2008) закрито, -

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції від 07.05.2008), як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду державним інтересам та спричинило тяжкі наслідки.

В підготовчому судовому засіданні захисник ОСОБА_7 подала клопотання про закриття кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 364 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав подане захисником клопотання про закриття провадження у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України.

Прокурор в підготовчому засіданні просив відмовити в задоволені клопотання, посилаючись на те, що в даному випадку до застосування не підлягає ч. 2 ст. 49 КК України, оскільки обвинувачений ухилявся від слідства, на виклики не з`являвся, його було оголошено в розшук, після чого досудове розслідування було відновлено в зв`язку із з`явленням до ОСОБА_8 до прокурора та врученням йому підозри 01.11.2019. Злочин, в якому обвинувачується ОСОБА_8 є закінченим 13.05.2009, саме з цього часу мають обраховуватися строки притягнення його до кримінальної відповідальності, а оскільки досудове розслідування було зупинено в зв`язку з оголошенням ОСОБА_8 в розшук 04.01.2018, а відновлено 01.11.2019, для застосування ст. 49 КК України з часу вчинення злочину має пройти 15 років. Вказаний строк на даний час не закінчився, тому прокурор просив в задоволенні клопотання захисника відмовити.

З огляду на вказане, місцевий суд ухвалив закрити кримінальне провадження № 0000257 від 27.02.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції від 07.05.2008) в зв`язку із закінченням строку досудового розслідування.

Своє рішення суд першої інстанції обґрунтував тим, що відомості про злочин до ЄРДР було внесено 27.02.2016 року. Повідомлення про підозру ОСОБА_8 складено 21.12.2017, 22.12.2017 прокурором було вжито заходів для його вручення підозрюваному, будь-яких доказів про обізнаність ОСОБА_8 про необхідність з`явитися до прокурора для вручення повідомлення про підозру 21.12.2017 надані суду матеріали не містять, оскільки телефоном він викликався на 20.12.2017, а на 21.12.2017 на 9.00 год. повістка була направлена поштою лише 19.12.2017. Відомості про обізнаність ОСОБА_8 про наявність підозри аж до отримання на самостійне звернення до прокурора 01.11.2019, а також про будь-які його виклики до органу досудового розслідування після складення та направлення повідомлення про підозру, матеріали кримінального провадження не містять. Таким чином, матеріали кримінального провадження не містять даних на підтвердження факту умисного вчинення ОСОБА_8 будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства, а зупинення досудового розслідування у зв`язку з його розшуком саме по собі не свідчить про ухилення від слідства. Враховуючи, що з часу вчинення кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , минуло більше 11 років, та останній не заперечує проти закриття кримінального провадження щодо нього з підстави звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, обставини ухилення його від досудового розслідування або суду в ході розгляду заявленого клопотання не доведені, суд прийшов до висновку про необхідність задоволення клопотання та закриття кримінального провадження щодо нього на підставі ст. 49 КК України зі звільненням його від кримінальної відповідальності, у зв`язку з закінченням строків давності.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області від 23.04.2021 року про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження 0000257 від 27.02.2016 року у зв`язку із закінченням строків давності, скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вимоги мотивує тим, що заяви прокурора від 18.12.2017 року, 20.12.2017 року, 21.12.2017 року, 04.01.2018 року, повістки про виклик, супровідні листи про направлення повідомлення про підозру за офіційним місцем реєстрації та місцем фактичного проживання ОСОБА_8 і місцем його роботи, поштові конверти і квитанції свідчать про умисне ухилення ОСОБА_8 від явки до прокурора для отримання повідомлення про підозру, не зважаючи на його належне повідомлення про необхідність такої явки як по телефону, так і поштою. Перелічені документи свідчать про ігнорування ОСОБА_8 викликів прокурора. Вказане стало підставою для заочного повідомлення ОСОБА_8 про підозру, після чого у зв`язку із тим, що останній не з`являвся та був відсутній за місцем проживання, постановою прокурора від 04.01.2018 року його оголошено у розшук, а досудове розслідування зупинено. В подальшому слідство відновлено постановою слідчого від 01.11.2019 року, коли ОСОБА_8 з`явився до прокурора через те, що при оформленні ним документів стосовно транспортних засобів його було розшукано та повідомлено про це ініціатора розшуку.

Також зазначає, що судове засідання, в якому подано та розглянуто клопотання про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, проведено без участі представника потерпілого та без з`ясування його думки з приводу заявленого клопотання.

В доповненнях до апеляційної скарги заступник керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_10 зазначив, що суд, постановляючи ухвалу про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження, не прийняв рішення про стягнення процесуальних витрат на залучення експерта. Згідно матеріалів вказаного кримінального провадження розмір процесуальних витрат складає загальною вартістю 14976,40 грн.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який просив задовольнити апеляційну скаргу із доповненнями; думку обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника - адвоката ОСОБА_7 , які просили залишити ухвалу без змін, подавши письмові заперечення; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 із доповненнями до апеляційної скарги заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_10 -підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.

Мотиви Суду.
Відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК України, підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Згідно зі ст. 325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Так, в обвинувальному акті зазначено, що потерпілою особою є Головне управління Держгеокадастру у Вінницькій області, при цьому вказано, що представник потерпілої юридичної особи згоду на залучення до провадження не надавав.

Крім того, суд в ухвалі зазначив, що представник зазначеної в обвинувальному акті потерпілої особи в підготовче засідання не з`явився, попередньо надіслав заяву про розгляд справи без участі представника Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області.

У матеріалах провадження дійсно наявна така заява (т. 1 арк. пров.№225), де зазначено, що ГУ Держгеокадастру у Вінницькій області не є потерпілою особою, проте на попередньому судовому засіданні у якості представника потерпілого ГУ Держгеокадастру у Вінницькій області приймав участь гр. ОСОБА_11 (т. 1 арк. пров. № 217).

Таким чином, рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження прийнято без урахування думки потерпілого.

Відповідно до п.5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: судове провадження здійснено за відсутності потерпілого. належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_10 щодо не прийняття судом рішення про стягнення процесуальних витрат на залучення експерта.

Згідно ч.1ст.126 КПК України суд вирішує питання щодо процесуальних витрат у вироку суду або ухвалою.

Кримінальний процесуальний закон не обмежує можливість вирішення питання стягнення процесуальних витрат у будь-якому рішенні, яким завершується розгляд кримінального провадження по суті. Звільняючи особу від кримінальної відповідальності, суд або суддя має вирішити питання про розподіл процесуальних витрат та такі витрати підлягають стягненню з обвинуваченого.

Оскільки ст. 126 КПК визначено, що розподіл процесуальних витрат може бути вирішено й ухвалою суду, то у випадку заявлення учасниками кримінального провадження клопотання про компенсацію процесуальних витрат суд, ухвалюючи остаточне рішення за результатами розгляду кримінального провадження (вирок або ухвалу), вирішує питання щодо розподілу процесуальних витрат, про що зазначено у правових позиціях, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 17.06.2020 року у справі 598/1781/17.

Проте, як вбачається з доводів доповнень до апеляційної скарги заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_10 та з оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції, постановляючи оскаржувану ухвалу, звільнив ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закрив кримінальне провадження щодо останнього, при цьому в порушення ч.1 ст.126 КПК України не прийняв рішення про стягнення процесуальних витрат за проведення експертиз.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження розмір процесуальних витрат на залучення експертів складає: за проведення судової експертизи з питань землеустрою №16049/16-41 від 01.03.2017 року - 9904 грн; за проведення оціночно-земельної експертизи № 1700/17-21 від 21.04.2017 року - 3095 грн.; за проведення почеркознавчої експертизи № 366-П від 17.10.2017 року - 1977,40 грн. Загальна вартість процесуальних витрат складає 14976,40 грн.

Враховуючи вище наведені обставини, суд першої інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали щодо ОСОБА_8 допустив порушення вимог кримінального процесуального закону в частині стягнення процесуальних витрат.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 статті 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зважаючи на викладене, апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції, про закриття кримінального провадження не можна визнати законним та обґрунтованим, тому апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 із доповненнями до апеляційної скарги заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, а оскаржена ухвала скасуванню як така, що постановлена з істотним порушенням вимог ст. ст. 314, 315 КПК України, з призначенням нового розгляду обвинувального акту в кримінальному провадженні №0000257 від 27.02.2016 року в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 із доповненнями до апеляційної скарги заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_10 , - задовольнити частково.

Ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області від 23.04.2021 року, якою звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції від 07.05.2008) на підставі ч. 1 п. 2 ст. 49 КК України, а кримінальне провадження № 0000257 від 27.02.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції від 07.05.2008), закрито, - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4