ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 березня 2021 року

м. Київ
справа № 334/2438/17
провадження № 51-4848км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Запорізького апеляційного суду від 01 червня 2020 року стосовно нього у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000109, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що на підставі ст. 89 КК України не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України.

Рух справи, зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 11 травня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 цього Кодексу ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 25 червня 2019 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 без змін.
Верховний Суд постановою від 03 березня 2020 року скасував ухвалу апеляційного суду від 25 червня 2019 року й призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За оскаржуваним вироком Запорізького апеляційного суду від 01 червня 2020 року вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 11 травня 2017 року в частині призначеного покарання скасовано та призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за встановлених судом першої інстанції обставин та детально наведених у вироку в серпні місяці 2016 року, у вечірній час, перебуваючи в лісосмузі біля с. Відрадне Запорізького району Запорізької області, шляхом зриву незаконно придбав у невстановленій кількості рослини роду конопель, а саме частки рослин зі стеблом, верхівковими та листям, які замаскував у гумовому човні та потім незаконно перевіз на не встановленому досудовим розслідуванням транспортному засобі під керуванням невстановленої особи, без відома останньої, до місця свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , де з метою просушування, розклав ці рослини на горищі будинку та незаконно зберігав для особистого вживання до 16 листопада 2016 року без мети збуту.

Також у невстановлений день та час ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання, із метою подальшого особистого вживання, шляхом подрібнення та перетирання незаконно виготовив з частини вищезазначених висушених рослин роду конопель особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який розклав у полімерні зіппакети і скляні ємкості, а іншу частину рослин у висушеному вигляді залишив на горищі у приміщенні будинку.
16 листопада 2016 року в період часу з 07:40 до 09:20 під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 працівники поліції виявили та вилучили вищезазначений особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину 4 265,421 г, що є особливо великим розміром, який ОСОБА_6 незаконно придбав, перевіз, виготовив та зберігав без мети збуту.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у цьому суді. При цьому засуджений не оспорює висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості та правильності кваліфікації його дій. Водночас не погоджується зі скасуванням вироку суду першої інстанції в частині застосування положень ст. 75 КК України. Акцентує на тому, що іспитовий строк, визначений йому за вироком місцевого суду, закінчився та протягом цього строку він не вчинив інших кримінальних правопорушень та виконав покладені на нього обов`язки, що не було враховано апеляційним судом.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого, та просив залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення без зміни.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.
За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу (ч. 2 ст. 438 КПК України).
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 не оспорює висновків суду в частині доведеності його винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 309 КК України.
Разом із тим доводи, викладені у касаційній скарзі засудженого щодо можливості його звільнення на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням колегія суддів уважає необґрунтованими.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Як вбачається з матеріалів справи, переглянувши вирок місцевого суду в апеляційному порядку, вказаних вимог закону суд апеляційної інстанції дотримався.
Апеляційний суд, скасовуючи вирок місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_6 зазначив про неврахування цим судом у повній мірі ступеня тяжкості вчиненого ним злочину, а отже, про незаконність та необґрунтованість ухваленого вироку.
Зокрема, апеляційний суд вказав, що під час ухвалення вироку суд першої інстанції не врахував обставини, які впливають на визначення форми відбування покарання, оцінюються у сукупності та разом із конкретними обставинами кримінального провадження, за якими у ОСОБА_6 виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою 4264,421 г, що безперечно впливає на суспільну небезпечність вчиненого ним кримінального правопорушення.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Отже, апеляційний суд, врахувавши наведене, обґрунтовано дійшов висновку, що в цьому випадку виправлення і перевиховання ОСОБА_6 неможливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.
Водночас суд апеляційної інстанції взяв до уваги, що ОСОБА_6 свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, що є обставинами, які пом`якшують покарання. Встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання останньому, на думку колегії суддів апеляційного суду, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а призначене вироком місцевого суду ОСОБА_6 покарання з урахуванням пом`якшуючих покарання обставин та даних про його особу, зокрема того, що він позитивно характеризується за місцем проживання і роботи, доглядає за хворою матір`ю, за своїм розміром є явно несправедливим унаслідок суворості.
Зважаючи на вказане та конкретні обставини вчиненого ОСОБА_6 злочину, апеляційний суд дійшов висновку про можливість призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України.
Обираючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки із застосуванням ст. 69 КК України, апеляційний суд вважав, що воно є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
На думку колегії, таке покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, а тому погоджується з висновками суду апеляційної інстанції щодо призначеного ОСОБА_6 покарання.
Доводи засудженого щодо неврахування апеляційним судом того, що на час ухвалення вироку Запорізьким апеляційним судом закінчився іспитовий строк, визначений за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 11 травня 2017 року, а отже, покарання він відбув повністю, є безпідставними у зв`язку з таким.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, Верховний Суд постановою від 03 березня 2020 року скасував ухвалу суду апеляційної інстанції, за якою вирок місцевого суду було залишено без змін, на підставі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема необґрунтованого застосування положень ст. 75 КК України (т. 1, а.п. 209213).
Запорізький апеляційний суд вироком від 01 червня 2020 року, скасував вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 11 травня 2017 року в частині призначеного покарання та призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, у виді позбавлення волі на строк 2 роки, яке слід відбувати реально (т. 1, а.п. 237241).
У свою чергу 12 травня 2020 року провідний інспектор Дніпровського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Запорізькій області звернувся до Ленінського районного м. Запоріжжя з поданням про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням у зв`язку із закінченням іспитового строку (т. 2, а.п. 1, 2).
За ухвалою Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 22 червня 2020 року у задоволенні вказаного подання відмовлено внаслідок того, що вирок стосовно ОСОБА_6 про призначення йому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, за яким він був звільнений від відбуття покарання з випробуваннями скасований вироком апеляційного суду (т. 2, а.п. 20, 21).
Отже, на час розгляду судом апеляційної інстанції цього кримінального провадження, питання про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням у зв`язку із закінченням іспитового строку вирішено не було, а тому неврахування апеляційним судом подання органу пробації без його вирішення у встановленому законом порядку не могло вплинути на рішення цього суду під час призначення покарання.
Колегія суддів вважає, що вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання достатньо вмотивований та відповідає вимогам ст. 420 КПК України.
Підстав для застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, про що він порушив питання у касаційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування судового рішення у цьому кримінальному провадженні, колегією суддів не встановлено.
Урахувавши наведене та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню, а судове рішення стосовно нього слід залишити без зміни.
З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого залишити без задоволення, а вирок Запорізького апеляційного суду від 01 червня 2020 року стосовно ОСОБА_6 без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3