Справа № 136/395/19
Провадження №11-кп/801/909/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 липня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000009 від 05.01.2019,
за апеляційними скаргами прокурора Немирівської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 26.05.2021 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрогобич Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, без освіти, не одруженого, не працюючого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 26.05.2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч.1 ст.72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 05.01.2019 по 08.01.2019 року з розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Липовецького районного суду Вінницької області від 09.01.2019 року - скасовано. Речові докази по кримінальному провадженні - запаховий слід на зовнішній ручці вхідних дверей до кімнати будинку кухні - знищено; покривало із ліжка кімнати спальні повернуто потерпілій ОСОБА_10 .
Згідно вироку, 05.01.2019 біля 13.00 год., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих мотивів, прийшов до домогосподарства, яке розташоване в АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 , де реалізовуючи свій злочинний умисел до кінця, через хвіртку паркану зайшов на подвір`я вказаного домогосподарства, та пересвідчившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає всупереч вимогам ст. 30 Конституції України, яка гарантує недоторканість житла чи іншого володіння особи, усвідомлюючи, що проникнення до житла особи, без згоди володільця є незаконним, через незамкнені вхідні двері проник до будинку, де спочатку зайшов до спальної кімнати, а в подальшому до вітальні у пошуках грошей або ж інших матеріальних цінностей.
Будучи поміченим потерпілою, ОСОБА_7 не вжив усіх дій необхідних для доведення кримінального правопорушення до кінця з причин, що не залежали від його волі, з метою уникнення затримання відмовився від доведення свого злочинного умислу до кінця та з місця події зник, тим самим порушивши закріплене Конституцією України право кожного громадянина на недоторканність житла.
Під час судового розгляду, прокурор ОСОБА_9 подав обвинувальний акт про перекваліфікацію раніше пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 з ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України - як незаконний замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло на ч.1 ст.162 КК України - як порушення недоторканності житла, яке виразилось у незаконному проникненні до житла.
Оцінюючи в сукупності всі досліджені докази, суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинувачення пред`явлене ОСОБА_7 знайшло своє підтвердження в судовому засіданні в повному обсязі, його дії органами досудового розслідування кваліфіковано вірно за ч.1 ст.162 КК України - як порушення недоторканності житла, яке виразилось у незаконному проникненні до житла.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі прокурор Немирівської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 просить вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 26.05.2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Резолютивну частину вироку в частині зарахування строку попереднього ув`язнення викласти у наступні редакції: На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 05.01.2019 по 08.01.2019 з розрахунку один день позбавлення волі відповідає двом дням обмеження волі. Доповнити резолютивну частину вироку абзацом наступного змісту: Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту прибуття і постановки на облік у виправному центрі. У решті просить вирок залишити без змін.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просять вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 26.05.2021 року змінити та призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або ж застосувати до призначеного покарання ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробовуванням. Посилаються у доводах скарги на неповне дослідження місцевим судом даних про особу ОСОБА_7 , зокрема щодо того, що згідно ст. 89 КК України він вважається раніше не судимим, його позитивну характеристику, наявність на його утриманні неповнолітніх дітей, а також про незадовільний стан його здоров`я та потреби у проведенні оперативного втручання, визнання ним своєї вини за ч. 1 ст. 162 КК України і відсутність у потерпілої до нього матеріальних претензій.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали доводи своєї апеляційної скарги та наполягали на її частковому задоволенні. Щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, також не заперечували проти її часткового задоволення. Окрім того, просили задовольнити подану до суду потерпілою ОСОБА_10 нотаріально засвідчену заяву, згідно якої вона відмовляється від обвинувачення відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України та просить закрити кримінальне провадження щодо нього у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення.
Прокурор також наполягав на частковому задоволенні апеляційної скарги прокурора та не заперечував проти часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника. Окрім того, не заперечував проти задоволення поданої до суду нотаріально засвідченої заяви потерпілої ОСОБА_10 , згідно якої вона відмовляється від обвинувачення відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України та просить закрити кримінальне провадження щодо нього у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення.
Потерпіла ОСОБА_10 у судове засідання не з`явилася. Разом з тим надіслала апеляційному суду нотаріально засвідчену заяву про те, що матеріальні збитки їй не заподіяні, моральна шкода їй відшкодована. Керуючись правами, передбаченими ст. 56, п. 7 ч. 1 ст. 284, ч. 1 ст. 477 КПК України, вона відмовляється від обвинувачення відносно ОСОБА_7 та просить закрити кримінальне провадження щодо нього в зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення. Крім того, в зв`язку із станом здоров`я та неможливістю самостійного пересування, а також віддаленістю суду від її місця проживання, просить суд апеляційний розгляд та розгляд її заяви провести без її участі.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах та подану до суду заяву потерпілої у кримінальному провадженні, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Як убачається з оскаржуваного вироку та доводів апеляційних скарг, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.1 ст.162 КК України в апеляційних скаргах як прокурором, так і обвинуваченим і його захисником не оспорюються.

За приписами ч.4 ст.26 КПК України кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого. Відмова потерпілого, а у випадках, передбачених цим кодексом, його представника від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Положеннями п.7 ч.1 ст.284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, було доповнено словами: «крім кримінального провадження щодо злочину, пов`язаного з домашнім насильством».

Відповідно до п.1 ч.1 ст.477 КПК України, кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лишена підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, зокрема передбачених частиною першою статті 162 (порушення недоторканності житла без обтяжуючих обставин).

15.07.2021 потерпілою ОСОБА_10 до суду апеляційної інстанції подано нотаріально засвідчену заяву, в якій остання зазначає про те, що матеріальні збитки їй не заподіяні, моральна шкода їй відшкодована. Керуючись правами, передбаченими ст.56, п.7 ч.1 ст.284, ч.1 ст.477 КПК України вона відмовляється від обвинувачення відносно ОСОБА_7 та просить закрити кримінальне провадження щодо нього в зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення. Крім того, у даній заяві зазначила, що в зв`язку із станом здоров`я та неможливістю самостійного пересування, а також віддаленістю суду від її місця проживання, просить суд апеляційний розгляд та розгляд її заяви провести без її участі.
Заперечень щодо задоволення такої заяви потерпілої ОСОБА_10 від інших сторін кримінального провадження до апеляційного суду не надходило.
Відтак, на переконання колегії суддів апеляційного суду, відповідно до п.7 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.162 КК України слід закрити у зв`язку з відмовою потерпілої ОСОБА_10 від обвинувачення.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційні скарги як прокурора, так і обвинуваченого і його захисника підлягають до часткового задоволення, вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 26 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.162 КК України скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.162 КК України підлягає закриттю у зв`язку з відмовою потерпілої ОСОБА_10 від обвинувачення відповідно до п.7 ч.1 ст.284 КПК України.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора Немирівської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 26 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України - скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 162 КК України , внесене до ЄРДР за № 0000009 від 05.01.2019 - закрити у зв`язку з відмовою потерпілої ОСОБА_10 від обвинувачення у формі приватного обвинувачення відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4