Дата документу 06.04.2021 Справа № 318/1891/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №318/1891/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/141/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2021 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Верхня Терса Гуляйпільського району Запорізької області, громадянина України, який не працює, має повну середню освіту, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.1 ст.289, ч.1 ст.357 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Обвинувачений ОСОБА_6 , його захисник - адвокат ОСОБА_9 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 04 березня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 289, ч.1 ст. 357 КК України, та призначено останньому покарання: за ч.1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч.1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі п.п. б п.1 ч.1 ст. 72 КК України призначене покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки дорівнюється 1 (один) рік 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 12 квітня 2019 року на автомобіль «ЗАЗ1102» бежевого кольору, державний реєстраційний номер « НОМЕР_1 », скасований.
Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, призначити ОСОБА_6 покарання зі встановленням іспитового строку.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що обвинувачений ОСОБА_6 під час судового розгляду визнав свою вину, чим не допустив затягування судового розгляду провадження, перебуваючи у місцях ув`язнення набув багато захворювань, які потребують оперативного втручання, раніше не судимий.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, призначити йому покарання зі встановленням іспитового строку.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 є аналогічними доводам апеляційної скарги захисника - адвоката ОСОБА_9 .

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , 22 березня 2019 року об 11:30 годині, перебуваючи на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , в якості найманого працівника, де побачив автомобіль ЗАЗ 1102 бежевого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 .
Після цього, ОСОБА_6 , розуміючи, що зазначений автомобіль знаходиться без нагляду, не маючи ані дійсного, ані уявного права на транспортний засіб, у нього виник умисел на заволодіння вищевказаним транспортним засобом.
Далі, знаходячись там же, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, шляхом обману, повідомивши присутній у дворі ОСОБА_11 неправдиву інформацію щодо дозволу скористатися автомобілем, заволодів автомобілем «ЗАЗ 1102» бежевого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився в указаному місці і належить ОСОБА_10 .
Після цього ОСОБА_6 зник з місця вчинення злочину, розпорядившись вищевказаним автомобілем на свій розсуд.
Крім цього, ОСОБА_6 , 22 березня 2019 року об 11:30 годині, перебуваючи за кермом автомобіля, яким раніше заволодів, а саме «ЗАЗ 1102» бежевого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , діючи з раптово виниклим умислом, направленим на викрадення офіційного документа, з корисливих мотивів, викрав свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 від 03 березня 1999 року, який виданий на ім`я ОСОБА_12 ..
Крім цього, ОСОБА_6 , 22 березня 2019 року о 11:30 годині, перебуваючи за кермом автомобіля, яким раніше заволодів, а саме «ЗАЗ 1102», бежевого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, вчинив крадіжку автомобільної магнітоли «SP-5217 ISO», чорного кольору, вартість якої згідно з висновком експерта Запорізького НДЕКЦ МВС №10-470 від 18 червня 2019 року складає 521,87 грн, та карту пам`яті «Kingston 32 Gb micro SDHC class 10», вартість якої згідно з висновком експерта Запорізького НДЕКЦ МВС №10-553 від 30 липня 2019 року, складає 173,33 грн, після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Заслухавши доповідь судді;

обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити. При цьому додатково зазначили, що потерпілий до обвинуваченого претензій не має, що підтверджується відсутністю цивільного позову;

прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, просив вирок суду змінити в частині призначеного ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.185 КК України, оскільки на теперішній час покарання у виді позбавлення волі, яке було призначене ОСОБА_6 , за санкцією цієї статті не передбачено,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, з таких підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених у судовому засіданні та є обґрунтованими.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, фактичні обставини не оспорював, у зв`язку з чим, на підставі ч.3 ст.349 КПК України суд не досліджував докази щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.1 ст.185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за ч.1 ст.289 КК України - як незаконне заволодіння транспортним засобом, за ч.1 ст.357 КК України - як викрадення офіційного документа.
Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.
Перевіряючи доводи сторони захисту, викладені в апеляційних скаргах, щодо суворості призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів звертає увагу на таке.
Згідно з вимогами ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
На думку колегії суддів, ці вимоги закону враховані судом першої інстанції не в повній мірі.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд вказав у вироку, що враховує характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, конкретні обставини цих правопорушень, відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, що суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Пославшись на вказані обставини, суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому за ч.1 ст.185, ч.1 ст.289 КК України самого суворого виду покарання з передбачених на той час санкціями вказаних статей - у виді позбавлення волі, на строк 2 та 3 роки відповідно, та за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України - остаточно 3 роки позбавлення волі.
Свої висновки в цій частині суд не вмотивував належним чином.
Колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту про те, що призначене покарання є надто суворим, оскільки суд, хоч і послався у вироку, але не в достатній мірі врахував обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність таких, що його обтяжують, а також те, що ОСОБА_6 на час ухвалення вироку не був судимий, потерпілий до обвинуваченого претензій не має, цивільний позов у провадженні відсутній. Згідно з обвинувальним актом, спричинені потерпілому збитки в сумі 173 грн 33 коп. відшкодовані в ході досудового розслідування. Згідно з матеріалами провадження, викрадене майно повернуто потерпілому.
В матеріалах провадження міститься інформація про наявність у обвинуваченого певного захворювання. Відповідні документи надіслані захисником також під час апеляційного провадження.
За наведених обставин, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 можливо призначити менш суворе покарання - у виді обмеження волі.
При цьому, колегія суддів вважає слушними і доводи прокурора з приводу того, що на теперішній час санкцією ч.1 ст.185 КК України взагалі не передбачено покарання у виді позбавлення волі.
В свою чергу, статтею 58 Конституції України визначено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до положень ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
З 01 липня 2020 року в Україні набув чинності Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VIII (далі Закон України №2617-VIII).
Відповідно до вимог ч.2 ст.12 КК України в редакції вказаного Закону, кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Санкцією ч.1 ст.185 КК України в редакції цього закону передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Таким чином, кримінальне правопорушення за ч.1 ст.185 КК України віднесено Законом України №2617-VIII до кримінальних проступків і покарання у виді позбавлення волі санкцією цієї статті у новій редакції не передбачено.
Нова редакція цієї норми закону про кримінальну відповідальність є більш м`якою, ніж попередня, оскільки із санкції статті виключений такий вид покарання як позбавлення волі, який був найбільш суворим з передбачених санкцією вказаної статті. На цей час найбільш суворим видом покарання за вищевказане правопорушення є покарання у виді обмеження волі.
Тому, виходячи з положень ч.1 ст.5 КК України, дія Закону №2617-VIII поширюється і на обвинуваченого ОСОБА_6 , який вчинив крадіжку до набрання цим законом чинності, тобто має місце зворотна дія закону в часі.
Викладене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного суду від 24 вересня 2020 року (справа №403/290/18, провадження № 51-2125км20).
Приймаючи до уваги викладене, фактичні обставини кримінального провадження, відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів вважає за необхідне вирок суду в частині призначеного покарання змінити шляхом його пом`якшення та призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч.1 ст.289 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки; за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, та буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст.50 КК України.

З врахуванням характеру вчинених правопорушень, відомостей про особу обвинуваченого, в т.ч. того, що останній характеризується посередньо, не працює, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність достатніх підстав для застосування положень як ст.69 так і ст.75 КК України.

Наявність у обвинуваченого певної хвороби, та вказані вище обставини, що пом`якшують покарання, на думку колегії суддів, не є достатньою підставою для такого звільнення, а є підставою лише для пом`якшення призначеного покарання.

Наявність на утриманні у обвинуваченого малолітньої дитини, на що вказує сторона захисту, не підтверджується матеріалами провадження.

Доводи захисника про те, що ОСОБА_6 вчинив правопорушення, перебуваючи у особливому емоційному стані через народження дитини, не є переконливими.

З зазначеного приводу колегія суддів звертає увагу і на те, що з матеріалів провадження убачається, що після вчинення вищевказаних правопорушень ОСОБА_6 притягнутий до відповідальності за вчинення 25 травня 2020 року іншого більш тяжкого злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, чого сам ОСОБА_6 не заперечує та зазначає, що за вказаний злочин, у якому він себе також визнає винним, його засуджено вироком Солом`янського районного суду м.Києва від 18 вересня 2020 року з випробуванням.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи не встановлено.
Керуючись ст.ст.404-405, 407-409 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника - адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 04 березня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.1 ст. 289, ч.1 ст. 357 КК України, та засуджено, змінити в частині призначеного покарання, пом`якшивши його.
Призначити ОСОБА_6 покарання:
за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік,
за ч.1 ст.289 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки, з
а ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4