ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1377/21 Справа № 180/321/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 04 березня 2021 рокуу кримінальному провадженні № 0000653 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Марганець Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, -

за участю:
прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 04 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, за таких обставин.

Лойк ОСОБА_10 , 22.11.2019 року, приблизно о 08 годині 15 хвилин, знаходився в приміщенні будинку АДРЕСА_1 за місцем проживання свого брата ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де між останніми виник конфлікт на ґрунті особистих неприязних відносин. Під час конфлікту ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел спрямований на умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , 22.11.2019 року, приблизно о 08 годині 20 хвилин, діючи умисно, розуміючи настання суспільно-небезпечних наслідків своїх дій та бажаючи їх настання, взяв до правої руки дерев`яну палицю та наніс нею не менше п`яти ударів по голові лежачому на підлозі ОСОБА_9 , після чого ОСОБА_7 взяв до рук милиці та наніс ще не менше п`яти ударів по голові ОСОБА_9 .
В результаті цих дій потерпілий ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, а саме - синці в правій параорбітальній області і в лівій виличній області; забито-рвані рани в області перенісся, в правій надбрівній області, в лівій надбрівній області близько до зовнішнього кінця брови, в лівій тім`яно-скроневій області, в лівій тім`яній області; інфільтруючий крововилив в товщі м`яких покривних тканин голови в лівій лобно-тім`яно-скроневій області; дифузні субарахноїдальні крововиливи в області випуклої поверхні лівої півкулі головного мозку; вогнищеві субарахноїдальні крововиливи в області тім`яної скроневої і частково лобної часток правої півкулі головного мозку; забої головного мозку, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень та перебувають в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті.
Смерть ОСОБА_9 наступила від закритої черепно-мозкової травми у вигляді синців і забитих ран на обличчі і голові, крововиливів під м`які мозкові оболонки та в речовину головного мозку, яка ускладнилася розвитком набряку головного мозку, що слід вважати безпосередньою причиною смерті. Смерть ОСОБА_9 наступила 28.11.2019 о 01 годині 30 хвилин.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду та направити справу на новий розгляд в суд першої інстанції.

Не оскаржуючи правову кваліфікацію дій обвинуваченого, захисник зазначає, що судом було порушено вимоги кримінального процесуального законодавства під час розгляду справи, а саме не допитано свідків сторони обвинувачення, на допиті яких наполягала сторона захисту, що призвело до наявності суперечностей в показаннях обвинуваченого та свідка ОСОБА_11 , а також неналежним чином здійснено дослідження показів свідка ОСОБА_12 , у зв`язку з чим суд дійшов до хибного висновку про те, що обвинувачений з потерпілими перебували у сімейних відносинах, що було визнано судом, як обставину, що обтяжує покарання та як наслідок, призвело до призначення занадто суворого покарання.

Крім цього, зазначає що судом було порушено принцип безпосереднього дослідження доказів, оскільки речові докази, на які посилається суд у своєму вироку, безпосередньо не досліджувались, чим було порушено право сторони захисту на надання пояснень та зауважень з цього приводу.

Позиції учасників судового провадження.
Захисник ОСОБА_13 , підтримала свою апеляційну скаргу і з підстав, викладених в скарзі, просила її задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Крім того, зазначила, що не здійснення допиту свідків судом першої інстанції, на допиті яких вона наполягала, призвело до того, що судом призначено занадто суворе покарання. Зазначені свідки підтвердили б в суді протиправну поведінку потерпілого та той факт, що своїми діями потерпілий спровокував обвинуваченого ОСОБА_7 . Покази зазначених свідків надали б можливість суду першої інстанції під час обрання виду та розміру покарання врахувати ці обставини та призначити покарання з застосуванням положень ст. 69 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу свого захисника та просив її задовольнити, вважав призначене йому судом покарання занадто суворим.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, вважав її безпідставною, а вирок суду законним та обґрунтованим і просив залишити його без змін, а скаргу без задоволення.

Представник потерпілого в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про час та дату апеляційного розгляду повідомлений належним чином, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, щодо неповноти судового розгляду, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 в його вчиненні, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.
Так, з показань обвинуваченого, які він надав в суді першої інстанції, видно, що він визнає фактичні обставини кримінального провадження щодо заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, які спричинили смерть останнього та погоджується з правовою кваліфікацією інкримінованого йому злочину, яку не оскаржує й захисник у своїй апеляційній скарзі.
Відповідно до ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення та необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Як видно з апеляційних вимог захисника ОСОБА_6 під неповнотою, яку допустив суд першої інстанції вона розуміє нездійснення допиту свідків сторони обвинувачення на допиті яких наполягала сторона захисту.
Відповідно до ч. 3 ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
В той же час, з матеріалів кримінального провадження та технічних засобів фіксування судових засідань видно, що судом неодноразово вживались заходи щодо забезпечення участі свідків сторони обвинувачення у судові засідання з метою їх допиту щодо відомих їм обставин справи. Проте, свідки до зали суду неодноразово не з`являлись, в результаті чого прокурор відмовився від їх допиту.
Твердження захисника про те, що нездійснення судом допиту цих свідків позбавило сторону захисту реалізувати свої процесуальні права не ґрунтуються на вимогах закону.
Так, обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, визначені статтею 91 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Таким чином, у даному випадку, з урахуванням показів обвинуваченого, який визнає свою провину та не заперечує щодо фактичних обставин справи, сторона обвинувачення вважала, що у справі достатньо інших доказів задля доведення обставин, які підлягають доказуванню та правомірно відмовилась від допиту заявлених свідків, оскільки це є виключним правом сторони обвинувачення.
Разом з цим, апеляційний суд не може погодитись з доводами захисника, що оцінка показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_12 здійснена неналежним чином, що призвело до неповноти судового розгляду у зв`язку з тим, що покази вказаних свідків, які були надані під час досудового розслідування не були враховані судом першої інстанції під час ухвалення вироку, оскільки вони не були безпосередньо допитані в судовому засіданні та вирок суду не містить посилань на їх покази. В той же час суд надав належну оцінку та врахував у якості доказу протокол проведення слідчого експерименту з відеозаписом до нього від 28.11.2019 року за участю свідка ОСОБА_11 , який розказав та показав про події, які мали місце 22.11.2019 року за адресою: АДРЕСА_1 . При цьому будь-яких клопотань про визнання цього доказу недопустимим або заперечень щодо обставин, викладених у цьому протоколі, стороною захисту не надавалось.
Крім того, апеляційний суд не може погодитись з доводами захисника, щодо тієї обставини, що суд першої інстанції, не здійснивши допит свідка ОСОБА_12 надав невірну оцінку фактичним обставинам справи, щодо перебування обвинуваченого та потерпілого у сімейних стосунках у зв`язку з чим безпідставно застосував таку обставину, що обтяжує покарання з огляду на таке.
Відповідно до п. 6-1 ч. 1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення кримінального правопорушення щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах.
Як встановлено вироком суду та не оскаржується самим обвинуваченим та його захисником, потерпілий ОСОБА_9 був рідним братом обвинуваченого ОСОБА_7 .. Крім цього, матеріалами кримінального провадження встановлено, що обвинувачений проживає за адресою: АДРЕСА_1 , а потерпілий ОСОБА_9 проживав за адресою: АДРЕСА_1 . За свідченнями самого обвинуваченого, які він надав в судовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачений з потерпілим проживали в одному дворі та в одному будинку, який поділений на 2 частини, мали вільний доступ до частин будинку один-одного, мали напружені сімейні відносини у зв`язку зі зловживанням потерпілим алкогольних напоїв та дрібних крадіжок його майна.
Вказане свідчить про наявність сімейних відносин між обвинуваченим та потерпілим, оскільки, у будь-якому випадку, факт ведення окремого господарства не може скасувати факт їх родинних зв`язків.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах.
Щодо доводів захисника про нездійснення безпосереднього дослідження речових доказів в судовому засіданні, апеляційний суд зазначає таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 349 КПК України, обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Під час здійснення спеціального судового провадження досліджуються всі надані докази.
Як видно з журналу судового засідання та технічної фіксації, судом першої інстанції 05 травня 2020 року вирішувався обсяг та порядок дослідження доказів, за результатами якого було визначено допитати обвинуваченого, представника потерпілого, свідків та дослідити матеріали кримінального провадження. У зв`язку з неодноразовою неявкою свідків у судові засідання, судом було змінено порядок дослідження доказів. При цьому, вказаний порядок був запропонований прокурором з яким погодився сам обвинувачений та його захисник. Будь-яких клопотань про дослідження речових доказів у справі стороною обвинувачення або захисту не заявлялось, а тому судом і не досліджувалось.
Дійсно, ухвалюючи рішення, суд вирішив питання щодо речових доказів, як про це зазначає захисник, однак це є обов`язком суду не зважаючи на те, чи досліджувались такі докази в судовому засіданні чи ні, тому доводи захисника в цій частині не ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Перевіривши доводи апеляційної скарги та вирок суду в частині покарання, апеляційний суд вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконані належним чином.

При визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому суд першої інстанції в повному обсязі виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином; дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який раніше не судимий, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Водночас, суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття, а також правильно визнав, як обставини, що обтяжують покарання - вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку та вчинення кримінального правопорушення, щодо особи з якою винний перебуває у сімейних відносинах.

Таким чином, апеляційний суд доходить висновку, що вид та розмір покарання, які призначені ОСОБА_7 у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статті ч. 2 ст. 121 КК України, відповідають принципам законності, невідворотності та співмірності, і є достатніми для досягнення цілей покарання. Підстав для застосування положень ст. 69 КК України у даному кримінальному провадженні не має.
Будь-яких порушень КПК України при постановленні оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому за наслідками апеляційного розгляду колегія суддів вважає необхідним вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого без задоволення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 04 березня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_____________________ ______________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4