У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 серпня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000019, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 05 травня 2021 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Вознесенську Миколаївської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 05 травня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України та призначено покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 71, пп. «а» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України до призначеного покарання, частково приєднати невідбуту частину основного покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 19.11.2020 р. та остаточно до відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначити покарання у виді 1 року 1 місяця 1 дня позбавлення волі.
Ухвалено строк відбування основного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 обчислювати з 05.05.2021 р., зарахувавши в строк відбування основного покарання тримання під вартою з 05.05.2021 р., за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 р., із розрахунку день за день.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ст. 128 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість.
На думку апелянта, сукупність усіх обставин, що характеризують вчинений обвинуваченим злочин та особу останнього, залишено поза увагою суду, внаслідок чого призначено покарання, яке хоча і не виходить за межі санкції інкримінованого кримінального правопорушення, проте за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
Зазначає, що судом не враховано тих обставин, що ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення стосовно своєї матері похилого віку 1938 року народження, яка в силу віку та стану перебувала у становищі, яке унеможливлювало здійснення самозахисту та супротив насильству від особи, яка раніше систематично здійснювала насильницькі дії стосовно неї, за що ОСОБА_6 неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності.
Відзначає, що ОСОБА_6 будучи засудженим 19.11.2020 р. Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за вчинення домашнього насильства до 4 місяців арешту, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та майже через 2 місяці знову вчинив кримінальне правопорушення проти життя та здоров`я своєї матері.
Крім того, вважає, що судом безпідставно визнано щире каяття обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 , оскільки із деліктної поведінки обвинуваченого, не вбачається такого суб`єктивного ставлення до вчиненого, як щире каяття, оскільки воно проявляється виключно у визнанні факту вчинення такого кримінального правопорушення.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.

06.01.2021 р., в нічний час доби, між обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , які перебували між собою в родинних відносинах, за місцем їх спільного мешкання в приміщенні житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , на побутовому ґрунті виникла сварка, в ході якої обвинувачений ОСОБА_6 , не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння та шкоди для здоров`я ОСОБА_9 , хоча в даній обстановці повинен був і міг їх передбачити, не розрахувавши своєї сили, умисно штовхнув руками свою матір ОСОБА_9 , внаслідок чого, остання не втримавшись на ногах впала з висоти власного росту лівою стороною свого тіла на поверхню дерев`яної підлоги, отримавши при цьому тілесні ушкодження у вигляді розриву селезінки, розриву лівої долі печінки, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ст. 128 КК України, як спричинення необережного тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_9 .

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який є нетяжким злочином, його наслідки для постраждалої ОСОБА_9 , яка є матір`ю обвинуваченого, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, з 03 вересня 2015 року перебуває на обліку лікаря нарколога Комунального підприємства «Комунального некомерційного підприємства Вознесенська багатопрофільна лікарня» Вознесенської міської ради. Визнав обставиною яка пом`якшує покарання щире каяття, обставиною, яка обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення відносно особи похилого віку.
Крім того, судом першої інстанції враховано умови життя обвинуваченого, його соціальне та матеріальне становище, стан його здоров`я, рівень культури та освіти, його соціально-психологічні риси, при дослідженні яких з`ясовано, що обвинувачений повністю усвідомлював значення своїх умисних дій і в повній мірі міг керувати ними.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думки обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку. Фактичні обставини вчиненого ОСОБА_6 злочину, за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ст. 128 КК України апелянтом в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.

Щодо призначеного ОСОБА_6 покарання апеляційний суд доходить наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до роз`яснень, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 02.11.2004 р., окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16.10.2008 р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 24.02.2020 р. по справі № 759/5339/19, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети і засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке, відповідно до положень ст. 12 КК України, належить до нетяжких наслідків, раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується негативно. Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 є щире каяття, обставиною, яка обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення відносно особи похилого віку.
На думку апеляційного суду, покарання судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, з урахуванням в повній мірі ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, конкретних обставин вчиненого, певних даних про його особу, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
При цьому, зазначені в апеляційній скарзі прокурора доводи стосовно неналежної оцінки обставин кримінального провадження, зокрема вчинення злочину стосовно своєї матері особи похилого віку та попереднє засудження за вчинення домашнього насильства відносно останньої, в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та не є безумовними підставами для зміни судового рішення в частині призначення покарання за ст. 128 КК України.
З урахуванням викладеного, підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання занадто м`яким та таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та особі обвинуваченого, як того просить апелянт, не вбачається.

Доводи апелянта щодо безпідставного визнання судом щирого каяття, як обставини, що пом`якшує покарання, не ґрунтуються на матеріалах даного провадження і позбавленні підстав, виходячи з того, що ця обставина була визнана такою, що пом`якшує покарання ще під час проведення досудового розслідування, що підтверджується даними обвинувального акту, складеного слідчим та погодженого прокурором.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :

вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 05 травня 2021 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3