ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/165/21 Справа № 213/2066/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000350 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останні рази:

- 18 березня 2020 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 23 червня 2020 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 червня 2020 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 березня 2020 року ухвалено виконувати окремо.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обраховувати з моменту затримання - з 29 квітня 2019 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Вирішено долю речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні наступного.
Приблизно о 20:00 годині 11 квітня 2020 року, ОСОБА_7 , перебував біля буд. 37 по пр. Південному в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, разом із раніше знайомим йому ОСОБА_10 у якого помітив мобільний телефон «SAMSUNG SM-А305». В цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, під приводом здійснення телефонного дзвінка, ОСОБА_7 попросив у ОСОБА_10 вищевказаний мобільний телефон, при цьому, достовірно знаючи, що повертати майно він не буде. ОСОБА_10 , будучи впевненим у правомірності дій ОСОБА_7 , добровільно передав останньому належний йому мобільний телефон. Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, скориставшись тим, що знаходиться за межами візуального спостереження ОСОБА_10 та переконавшись у відсутності очевидців, утримуючи вищевказаний мобільний телефон при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши його на свою користь, спричинивши своїми умисними, незаконними діями потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 4 648 гривень 46 копійок.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок, в частині призначеного покарання, скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 червня 2020 року, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 18.03.2020 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вважає, що даний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосуванням закону, який підлягає застосуванню.
Зазначає, що вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.06.2020 року обвинувачений ОСОБА_7 засуджений до покарання у виді 3 років позбавлення волі. Тому, суд ухвалюючи вирок від 10.09.2020 року та призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.06.2020 року, на його думку, повинен був остаточно призначити ОСОБА_7 покарання більше ніж 3 роки позбавлення волі.
Крім того, прокурор вказує, що вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.03.2020 року ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням. Зазначений вирок враховано за правилами ч. 4 ст. 70 КК України при ухваленні вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.06.2020 року та звернуто до самостійного виконання оскаржуваним вироком.
Вважає, що суд першої інстанції залишив поза увагою те, що обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено умисний корисливий злочин в період іспитового строку за попереднім вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 18.03.2020 року, а вчинення особою під час іспитового строку нового злочину має розцінюватись як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і тому необхідно призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 190КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними та зазначає наступне.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Аналогічні вимоги містяться і в п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року (зі змінами та доповненнями) № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»: «За сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили».

Як вбачається з матеріалів справи, вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.06.2020 року ОСОБА_7 був засуджений до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Проте, суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК України, неправильно визначив остаточне покарання визначене за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком та вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.06.2020 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

Крім того, суд першої інстанції не взяв до уваги, що обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено умисний, в тому числі і корисливий злочин в період іспитового строку за попереднім вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.03.2020 року, що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів також зазначає, що вказана правова позиція висловлена і в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.06.2018 року (справа №511/37/16-к) про те, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, то покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким, що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , на підставі ст. 409 КПК України, в частині призначеного покарання, скасуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції на підставі ст. 420 КПК України нового вироку, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, має не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, скоїв новий умисний злочин в період іспитового строку, на обліку лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, колегія суддів враховує щире каяття.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, колегія суддів враховує рецидив злочинів.

Колегія суддів також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 червня 2020 року, слід призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 18.03.2020 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі, слід призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

В решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 червня 2020 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 18.03.2020 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4