ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1067/21 Справа № 210/374/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000309 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мерефа, Харківської області українець, громадянина України, не одруженого, на утриманні має малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

16 квітня 2020 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 286 КК України до покарання у вигляді штрафу в дохід держави, що складає 3400 гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 1 ст. 389 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 січня 2021 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 лютого 2021 року у вказаному вироку судом було виправлено описку та фактично доповнено резолютивну частину судового рішення абзацом, відповідно до змісту якого суд ухвалив вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 квітня 2020 року виконувати самостійно.

Як встановлено судом, вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 16 квітня 2020 року ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, засуджено до покарання у виді штрафу в дохід держави у розмірі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 3400 гривень, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік. Вирок набрав законної сили 19 травня 2020 року.

26 червня 2020 року до Металургійного районного відділу філії Державної установи «Центр пробацїї» у Дніпропетровській області від 16 квітня 2020 року стосовно засудженого ОСОБА_8 .

На виконання вищевказаного вироку 02 липня 2020 року ОСОБА_8 був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді позбавлення права займатися певною діяльністю та попереджений про відповідальність, передбачену ч. 1 ст. 389 КК України, за ухилення від відбування покарання, про що засвідчив особистим підписом. Під час ознайомлення з положеннями ст. ст. 34, 35 КВК України ОСОБА_8 попереджено також про наслідки невиконання обов`язків, передбачених вищезазначеною статтею.

10 липня 2020 року у ОСОБА_8 , який будучи достовірно обізнаним з обов`язками, встановленими вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 16 квітня 2020 року, згідно якого останнього позбавлено права займатися певною діяльністю, а саме права керувати транспортними засобами, виник злочинний умисел направлений на ухилення від відбування додаткового покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, а саме позбавлення права керувати транспортними засобами.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, 10 липня 2020 року приблизно об 11:00 годині ОСОБА_8 , знаходячись біля буд. 53, по проспекту Поштовий, м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, діючи умисно, з метою ухилення від відбування додаткового покарання, у вигляді позбавлення права керувати транспортними засобами, керував транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ВАЗ 2101» номерний знак НОМЕР_1 .

Під час керування вказаним транспортним засобом, ОСОБА_8 10 липня 2020 року за порушення заборони зупинки на пішохідних переходах був зупинений поліцейськими патрульної поліції УПП в м. Кривий Ріг та ними відносно ОСОБА_8 винесено постанову серії ЕАМ № 2803341 про притягнення останнього до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КупАП.

За таких обставин, ОСОБА_8 умисно ухилився від відбування покарання у виді позбавлення права займатись певною діяльністю, а саме покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами.

Дії ОСОБА_8 кваліфікуються за ч. 1 ст. 389 КК України, за ознаками ухилення засудженого від відбування покарання у виді позбавлення права займатись певною діяльністю.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 січня 2021 року в частині призначеного ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 389 КК України покарання скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 389 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 3 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 квітня 2020 року до покарання за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік із позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 9 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом при призначенні покарання було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема, не застосовано закон, який підлягає застосуванню і не враховано, що кримінальне правопорушення обвинуваченим було вчинено в період встановленої судом заборони на керування транспортними засобами і в даному випадку з урахуванням невиконаного додаткового покарання, суд повинен був при призначенні нового покарання застосувати положення ч. 3 ст. 71 КК України та частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком до покарання за даним.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Захисник обвинуваченого в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував.
Обвинувачений в судовому засіданні вирішення питання щодо розгляду апеляційної скарги прокурора залишив на розсуд суду.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників кримінального провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги прокурора, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з огляду на наступне.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції не були виконані в повному обсязі.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Суд першої інстанції в порушення закладених у зазначеній нормі закону завдань, не провів стосовно ОСОБА_8 повного та неупередженого судового розгляду, вимог кримінального процесуального законодавства України не дотримався.
Так, в ході судового провадження, судом першої інстанції було встановлено, що за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 16 квітня 2020 року ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, засуджено до покарання у виді штрафу в дохід держави у розмірі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 3400 гривень, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік.
Вказаний вирок набрав законної сили 19 травня 2020 року.
Проте, попри вказане судове рішення, ОСОБА_8 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність, передбачену положеннями ч. 1 ст. 389 КК України, ухилився від виконання додаткового покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 16 квітня 2020 року у виді позбавлення права керувати транспортними засобами строком на 1 рік, а саме, 10 липня 2020 року о 11 годині 00 хвилин керував автомобілем марки ВАЗ2101, номерний знак НОМЕР_1 , рухаючись біля будинку №53 по проспекту Поштовий в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України, тобто в ухиленні від відбування додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами особою, засуджено до цього покарання.
Однак, колегія суддів не може погодитись із такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
В силу ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, який застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Так, відповідно до практики цього суду, зокрема у справах "Сергій Золотухін проти Росії", "Ігор Тарасов проти України" (рішення від 10 лютого 2009 року та 16 червня 2016 року), було встановлено порушення ст. 4 Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, у зв`язку з притягненням осіб до кримінальної відповідальності після накладення на останніх адміністративного стягнення фактично за те саме діяння. ЄСПЛ констатував, що ст. 4 Протоколу №7 слід розуміти як заборону переслідування або судового розгляду іншого "правопорушення", якщо воно виникає з ідентичних фактів або фактів, однакових по суті.
Водночас згідно з позицією ЄСПЛ, викладеною в рішенні його Великої Палати від 15 листопада 2016 року у справі "А та Б проти Норвегії", держави повинні мати можливість законно обрати додаткові юридичні заходи у відповідь на соціально небезпечну поведінку особи за допомогою різних процедур, що утворюють єдине ціле, для вирішення різних аспектів соціальної проблеми, яка виникла, за умови, що застосовані заходи в сукупності не являють собою надмірного тягаря для такої особи. У згаданій справі ЄСПЛ не знайшов порушень ст. 4 Протоколу №7, оскільки застосування подвійних видів штрафів до заявників здійснювалося належним чином, передбачалось у рамках однієї з процедур, які були тісно пов`язаними між собою за своєю суттю та в часі. Як зазначено у вказаному рішенні, ст. 4 Протоколу N 7 не виключає проведення подвійного провадження (у рамках кримінального та адміністративного права) у разі виконання певних умов. Зокрема, для того, щоб не відбулося забороненого подвійного засудження чи покарання, провадження мають бути об`єднані на комплексній основі та утворювати єдине ціле. Наведене означає не тільки те, що мета й засоби, які використовуються для її досягнення, мають доповнювати одне одного за своєю суттю і бути пов`язані в часі, але й те, що можливі наслідки такого правового реагування на відповідну поведінку повинні бути пропорційними та передбачуваними для осіб, яких вони стосуються.

Як убачається з матеріалів цього кримінального провадження, ОСОБА_8 усвідомлював необхідність виконання вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 квітня 2020 року, в ході судового провадження за ч. 1 ст. 389 КК України свою провину визнав в повному обсязі, органом пробації 02 липня 2020 року ОСОБА_8 під розписку було роз`яснення порядок виконання додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, проте незважаючи на це 10 липня 2020 року обвинувачений керував автомобілем, факт чого підтверджено постановою про притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 122 КупАП, 15 вересня 2020 року в обвинуваченого співробітниками поліції було вилучено водійське посвідчення, надалі до прокуратури було скеровано подання про притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 389 КК України.

Проте, під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 389 КК України, суд першої інстанції не перевірив, чи не суперечить висунуте ОСОБА_8 обвинувачення гарантіям, закріпленим у ст. 4 Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, чи не було допущено у цьому провадженні порушень згаданого Протоколу у зв`язку із засудженням ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 389 КК України.

Тобто, суд першої інстанції в порушення вимог щодо повноти судового провадження не перевірив, чи притягувався ОСОБА_8 співробітниками поліції до адміністративної відповідальності, передбаченої положеннями ч. 3 ст. 126 КупАП, якою, зокрема, передбачено, що керування транспортним засобом особою, стосовно якої встановлено тимчасове обмеження у праві керування транспортними засобами, тягне за собою позбавлення права керування транспортними засобами на строк від трьох до шести місяців, як і не з`ясовано судом першої інстанції на підставі чого співробітниками поліції було вилучено в обвинуваченого 15 вересня 2020 року водійське посвідчення: в порядку виконання вироку суду в частині призначеного додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами чи на підставі притягнення обвинуваченого до адміністративної відповідальності, при цьому, враховуючи те, що обов`язок проконтролювати порядок сдачі обвинуваченим водійського посвідчення в порядку виконання додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами покладається на державу.
Відповідно до ст. 61 КК України, ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Колегія суддів переглядаючи оскаржуваний вирок, дійшла висновку, що суд першої інстанції в порушення засад, встановлених вищевказаною ст. 61 КК України, не зіставив фактичних обставин правопорушення в обох провадженнях, а саме, адміністративному та кримінальному, не з`ясував чи було накладено стягнення на обвинуваченого в межах іншого виду юридичної відповідальності. Крім того, суд не проаналізував усіх доказів із точки зору наявності чи відсутності фактів, що доводять можливість об`єднання зазначених проваджень на комплексній основі, тобто не дослідив питання про те, чи є в конкретній справі умови, які не виключають подвійного провадження в рамках кримінального та адміністративного права з огляду на позицію ЄСПЛ у згаданому рішенні від 15 грудня 2016 року.

Перевірка цих фактів належить до компетенції суду першої інстанції, який її належним чином не здійснив, що ставить під сумнів додержання приписів ч. 3 ст. 2 КК України та законність вироку Дзержиснького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 січня 2021 року, оскільки встановлення цих фактів має значення не тільки для встановлення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України, а й взагалі для визначення наявності чи відсутності в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.

Аналогічна правова позиція закріплена в Постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 02 грудня 2019 року у справі №612/712/16-к, яка є обов`язковою для врахування судами апеляційної інстанції при здійсненні апеляційного провадження.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 січня 2021 року відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 389 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4