Справа № 441/245/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/603/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 лютого 2021 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 11.10.2018р. щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївка Донецької області, громадянина України, востаннє проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 2, 10 ч.2 ст. 115, ч.3 ст. 153 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 11.10.2018р. ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено: за п.п. 2, 10 ч. 2 ст. 115 КК України на 14 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 153 КК України на 12 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у вигляді 14 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_6 покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 01.06.2010р. у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 15 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 16.12.2013р.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України від 26.11.2015 р. № 838-VIII зарахувано ОСОБА_6 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 16.12.2013р. до набрання вироком суду законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, ОСОБА_6 , 02.11.2013р. у період часу з 17 год. до 18 год., знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_9 та її малолітньої доньки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , скориставшись відсутністю ОСОБА_9 за місцем проживання, усвідомлюючи, що перед ним малолітня ОСОБА_10 , якій на той час виповнилось 1 рік 7 місяців, та незважаючи на її безпорадний стан внаслідок малолітства та тяжкої хвороби, вступив з малолітньою ОСОБА_10 у статеві зносини неприродним способом, шляхом аногенітального контакту. Після цього, ОСОБА_6 , незважаючи на те, що перед ним малолітня дитина, яка перебуває у безпорадному стані через малолітство та хворобливий стан, усвідомлюючи та припускаючи настання особливо тяжких наслідки своїх дій, а саме смерті малолітньої, умисно наніс руками численні удари по тілу малолітньої ОСОБА_10 , спричинивши останній тупу травму живота, що призвело до її смерті, чим скоїв умисне вбивство малолітньої, поєднане із насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, задовольнивши статеву пристрасть неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, щодо малолітньої, та використання її безпорадного стану, що спричинило особливо тяжкі наслідки.

Не погоджуючись із вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду щодо нього скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати його за інкримінованими злочинами, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України. Просить дослідити докази: допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , а також аудіозапис телефонної розмови (та стенограму до такої) між ним та ОСОБА_14 у його присутності.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог обвинувачений покликається на те, що вирок суду першої інстанції незаконний, необґрунтований та невмотивований.

Зазначає, що скеровуючи справу на новий розгляд після скасування попереднього вироку, апеляційний суд в ухвалі від 31.05.2016 року надав районному суду обов`язкові для виконання вказівки щодо необхідності повно і всебічно дослідити всі обставини, а також перевірити під час нового судового розгляду доводи обвинуваченого та його захисника щодо невинуватості ОСОБА_6 .

Зазначає, що апеляційний суд вказував на недоліки у формулюванні висунутого йому обвинувачення, на підставі якого неможливо зробити висновок, настання яких саме суспільно-небезпечних наслідків охоплювалось умислом винної особи та у чому конкретно прокурор цю особу звинувачує, чи то у навмисному вбивстві, чи то у заподіянні тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілої.
Вказує, що незважаючи на недоліки висунутого йому обвинувачення, районний суд призначив обвинувальний акт до розгляду замість повернення прокурору і за результатами судового розгляду визнав таке обвинувачення доведеним, однак фактично вийшов за межі судового розгляду, самостійно змінивши у вироку фабулу обвинувачення, яка істотно відрізняється від фабули, що викладена у обвинувальному акті прокурором, чим припустився порушення вимог ст. 337 КПК України щодо обов`язку суду здійснювати розгляд відповідно до обвинувального акту.
Крім цього зазначає, що внаслідок недотримання меж судового розгляду, суд визнав обтяжуючою покарання обставиною лише рецидив злочинів i жодним чином не вмотивував відступ від обвинувального акту, у якому окрім рецидиву злочинів, такою обставиною прокурор визнавав вчинення злочину щодо малолітньої особи. Отже, мотивувальна частина вироку всупереч п. 2 ч. 3 ст. 374 KПK України не містить формулювання обвинувачення та мотивів зміни обвинувачення.
Вказує, що таким чином, суд не виконав вказівки вищого суду та знову припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно до ст. 413 КПК України тягне за собою скасування вироку.
Зазначає, що у вироку не наведено iз посиланням на конкретні докази, чому суд, попри існування неспростованих доказів, що підтверджують версію захисту, вважає протилежну версію подій, висунуту обвинуваченням, доведеною за наявності неспростованих обставин, які підтверджують те пояснення події, що надана ним як стороною з боку захисту, хоча вирок раніше скасовувався апеляційним судом i під час нового розгляду обвинувачення не представило i не намагалося представити нові докази на спростування його версії подій, що підтверджується його показами i показами свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , а також аудіозаписом телефонної розмови (та стенограму до такої) між ним та ОСОБА_14 , що визнаний судом недопустимим доказом з посиланням на ст. 89 КПК України. Проте, в порушення вимог ст. 89 КПК України суд визнав аудіозапис i стенограму до нього недопустимими доказами без клопотання про це сторони обвинувачення та без видалення колегії суддів до нарадчої кімнати, що є порушенням процедури i таємниці нарадчої кімнати та свідчить про безпідставність визнання доказів захисту недопустимими, оскільки у вироку не наведено передбачених ст. 87 КПК України підстав для визнання аудіозапису i додатків до нього недопустимими доказами за ознакою очевидності.
Вказує, що такі докази, як картка виклику БШМД, талон до супровідного листка № 4603, показання свідка дитячого лікаря ОСОБА_16 , а також протокол огляду місця події із додатками не містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення. Покликається, що протокол огляду місця події є недопустимим доказом, оскільки згідно показань ОСОБА_17 поняті були залучені до проведення огляду тільки через 20 хв. після його початку, сам огляд відбувався без дозволу власника житла і у матеріалах кримінального провадження не має відомостей про звернення після проведення огляду до слідчого судді у порядку ч.3 ст. 233 КПК України. Даний протокол огляду місця події не отримав належної правової оцінки прокурора, як і не отримали такої оцінки висновки експертиз, які ґрунтуються на результатах огляду місця події. Після проведення огляду місця події з квартири зник балончик 5-го розміру, яким робилась клізма дитині, а тому експертами не перевірялась можливість утворення надривів у ОСОБА_10 балончиком для проведення клізми 5-го розміру. У ході огляду слідчі вилучили клізму жовтого кольору, проте згідно заяв ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , останні використовували клізму фіолетового кольору. Зазначає, що самі експертні висновки містять лише відомості про наслідки злочину, які відповідно до вказівок апеляційного суду та обвинувального акта не охоплювались умислом ОСОБА_6 . Окрім цього, не є допустимим доказом і протокол слідчого експерименту за його участю від 12.11.2013р., оскільки результати такого були отримані з показань свідка, який у подальшому був визнаний підозрюваним і обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні. Наголошує, що не отримали належної оцінки протокол слідчого експерименту від 21.04.2014р. за участі ОСОБА_9 та відеозапис із її допитом від 21.11.2013р., оскільки ОСОБА_9 у суді заявляла про тиск на неї з боку слідства і неодноразово надавала суду покази, які були спростовані стороною захисту. На підставі листа судді Городоцького районного суду Львівської області від 19.07.2014р. до ЄРДР було внесено відомості за фактом дачі ОСОБА_9 завідомо неправдивих показів у суді. Після цього, 19.02.2018р. потерпіла ОСОБА_9 надала суду інші показання, зокрема, звинуватила адвоката ОСОБА_11 у тиску на неї і заперечила знайомства із засудженим ОСОБА_14 . Свідок ОСОБА_11 у суді спростував показання потерпілої та з дозволу суду розкрив адвокатську таємницю, зазначивши, що під час конфіденційного побачення з обвинуваченим, останній повідомляв про самообмову на досудовому слідстві. Надані обвинуваченим у суді показання що своєї самообмови, прокурором не заперечувались.

Покликається на те, що в обґрунтування своєї версії подій, а саме вчинення вбивства дитини ОСОБА_9 , він надав суду стенограмі аудіо запису телефонної розмови та сам запис телефонної розмови між ним та Тарнавським, під час якої ОСОБА_18 зі слів ОСОБА_9 повідомив про вчинення останньою вбивства власної дитини і обмови ОСОБА_19 . Зміст даної розмови підтвердила у судовому засіданні 08.05.2018р. і свідок ОСОБА_20 . Окрім цього, 08.05.2018р. свідок ОСОБА_13 під присягою повідомила суду, що в особистій розмові ОСОБА_9 їй зізналась про свою причетність у вбивстві дитини і навмисну обмову ОСОБА_19 у вбивстві з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

У доповнення до апеляційної скарги обвинувачений просить повторно дослідити докази, які наведені в апеляційній скарзі. Покликається, що вирок ухвалено незаконним складом суду, оскільки не було призначено запасного суддю. У зв`язку із звільненням судді ОСОБА_21 , склад колегії було змінено, та замість судді ОСОБА_21 у склад суду було визначено суддю ОСОБА_22 , який з матеріалами справи не знайомий і на попередніх судових засіданнях присутнім не був. Окрім цього, при заміні суддів не було враховано положення ч. 10 ст. 31 КПК України щодо особливості вимог до професійного судді при колегіальному здійсненні кримінального провадження щодо неповнолітньої особи. Зазначає, що згідно ухвали апеляційного суду про призначення нового розгляду встановлено, що обвинувачення не сформоване належним чином. Однак, суд першої інстанції у першому складі призначив обвинувальний акт до розгляду, а після зміни складу суду у справі було прийнято остаточне рішення про визнання його винуватим у вчиненні особливо тяжкого злочину без наведення мотивів неврахування окремих доказів сторони захисту. При цьому, оцінку, зібраних стороною захисту доказів відповідно до ст. 94 КПК України не надано.

Покликається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що мотивувальна частина обвинувального вироку не відповідає вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України. Фактично змінивши обвинувачення, суд першої інстанції не мотивував свої висновки, а наведені у вироку докази не доводять його винуватість поза розумним сумнівом. Вказує, щодо його невинуватість у вчиненні інкримінованого злочину підтверджується, зокрема його показаннями, заявою свідка ОСОБА_18 , повідомленням судді Городоцького районного суду про дачу ОСОБА_9 завідомо неправдивих показань, запереченнями щодо обвинувального акта, а також рядом клопотань: про визнання речовими доказами стенограми у порядку ст. 27 КПК України звукозапису телефонної розмови між ним та свідком ОСОБА_23 , про виклик свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_24 , ОСОБА_12 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , про тимчасовий доступ до квитанцій та книги обліку речових доказів, про тимчасовий доступ по пояснень спеціаліста, про тимчасовий доступ до книги обліку речових доказів за листопад 2013р., про огляд місця події у порядку ст. 361 КПК України, про визнання недопустимими доказами протокол його допиту та висновки експертиз № 1405/13 ім, № 1362/13 ім, № 1363/13 ім, № 1364/13 ім та № 1365/13 ім. Вказує, що суд першої інстанції відмовив у задоволенні його клопотання про доступу до матеріалів справи щодо ОСОБА_9 по факту дачі нею завідомо неправдивих показань, а також відмовив у проведенні відтворення події за його участю. Вважає, що судом першої інстанції не виконано вказівок апеляційного суду щодо повного та всебічного з`ясування усіх обставин справи, оскільки суд першої інстанції відмовив стороні захисту у залученні спеціаліста для відібрання у нього та покійного Тарнавського зразків голосів для проведення експертизи звукозапису розмови. Окрім цього, суд першої інстанції не взяв до уваги його зауваження і заперечення щодо огляду місця події, не витребував документи на житло у потерпілої та відмовив у відтворенні звукозапису розмови із свідком ОСОБА_23 , який підтвердив факт вбивства дитини ОСОБА_9 . Вказує, що в одному випадку суд першої інстанції відкидає докази свідків захисту, оскільки дані особи не були очевидцями злочину і їх показання не узгоджуються з іншими, дослідженими доказами, а в іншому випадку, суд першої інстанції бере до уваги показання ОСОБА_9 , яка теж не була очевидцем злочину та надавала суду неправдиві показання. Сумніви щодо належності показань потерпілої судом не спростовані.

В судовому засіданні Львівського апеляційного суду ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги, проте відмовився давати пояснення з приводу обставин скоєного.

Потерпіла ОСОБА_9 повторно в судове засідання не прибула. Про день та час розгляду справи повідомлена належним чином, тому колегія суддів ухвалила проводити апеляційний розгляд у її відсутність.

Заслухавши доповідь головуючого, обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_6 дотримані.

Вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів доведена повністю належними та допустимими доказами, які були досліджені належно в суді першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

Так, в суді першої інстанції ОСОБА_6 заперечив свою вину у вчинених кримінальних правопорушеннях, пояснив, що причиною смерті малолітньої ОСОБА_10 є неналежне виконання ОСОБА_9 своїх батьківських обов`язків, внаслідок чого сталось падіння дитини з рук потерпілої, стверджував про нанесення малолітній дитині ОСОБА_9 ударів. Зазначив, що потерпіла ОСОБА_9 оговорює його, у зв`язку з чим відносно неї відкрите кримінальне провадження за завідомо неправдиві показання. Наголосив, що його вина є не доведена.

Незважаючи на невизнання своєї вини у вчиненому, вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_9 про те, що вона з ОСОБА_6 та малолітньою дитиною ОСОБА_31 , яка з моменту народження хворіла на ДЦП, разом проживали у квартирі в с.Галичани Городоцького району Львівської області близько 9 місяців, з березня 2013 року. 02 листопада 2013 року після 17 год. вона залишила дитину з ОСОБА_6 , а сама відлучилась до магазину, тривалістю на півгодини. Після повернення дитина була жива, та така лежала на ліжку одягнена, а біля неї знаходився ОСОБА_6 . Поряд з тим, потерпіла зазначила, що коли прийшла додому, дитина плакала та поводила себе не так, як завжди. В подальшому дитина заспокоїлась, вона намагалась її нагодувати, однак остання їсти не хотіла, а лише попила воду. Після цього, вони разом з ОСОБА_6 зробили дитині клізму, оскільки остання мала проблеми з шлунково-кишковим трактом, та покупали. Під час купання дитини потерпіла ОСОБА_9 помітила декілька синців в районі копчика, однак такі, за її словами, могли бути утворені від будь-яких сильніших контактів, зокрема від масажу. Після цього потерпіла поклала дитину у ліжечко спати, однак через деякий час ОСОБА_6 почув, що дитина почала хрипіти, він намагався зробити їй масаж серця, бив по лиці та сказав викликати швидку, оскільки з дитиною було щось не те. Згодом, через відсутність реакції дитини на подразники, викликавши швидку медичну допомогу та зібравши дитину, вони подались до швидкої, та з прибуттям якої до лікарні, ОСОБА_9 повідомили про смерть її дитини.

Очевидцем подій ОСОБА_9 не була, але категорично ствердила, що її малолітня дочка ОСОБА_32 жодного разу не падала з її рук, ОСОБА_6 вона не оговорювала

Вина ОСОБА_6 у вчиненому доводиться показаннями лікаря-педіатра Городоцької ЦРЛ ОСОБА_33 , яка зазначила, що під час огляду бачила у дитини синяк на чолі і щоках. Поряд з тим додала, що масаж дитині в план лікування нею не був призначений;

- показаннями свідка фельдшера Городоцької підстанції ШМД ОСОБА_34 , яка зазначила, що 02 листопада 2018 року, не доїхавши до місця виклику, по дорозі зустріли батьків з дитиною, остання була мертвою, на нижній щелепі у неї були синці.

- даними, що містяться у медичній картці виклику швидкої медичної допомоги №4603 про те, що 02.11.2013 року о 20 год. 30 хв. в АДРЕСА_3 до ОСОБА_10 , 2012 року у складі бригади швидкої медичної допомоги виїжджала лікар-фельшер ОСОБА_35 . Приводом до виклику були судоми, не доїжджаючи до місця виклику батьки з дитиною на руках бігли на зустріч. При огляді виявлено тіло дитини (дівчинка) без ознак життя. Зі слів ОСОБА_6 , близько 17 год. дитину погодували та поклали спати. Близько 20 год. зауважили, що дитина довго спить і при спробі розбудити ОСОБА_6 зрозумів, що дитина не дихає, після чого вони подзвонили на швидку і батько почав робити ШВЛ, масаж серця. ( т.1 а.с.п.165).

Вина обвинуваченого також доводиться показаннями свідка ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , які ствердили , що 02.11.2013 р. бачили малолітню ОСОБА_38 живою та здоровою;

-показаннями свідка ОСОБА_39 - лікаря терапевт приймального відділення ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка зазначила, що по прийняттю дитини 02.11.2013 р., викликала лікаря-педіатра та лікаря-реаніматолога, останній констатував біологічну смерть дитини о 20 год. 40 хв. 02.11.2013 р.

-показаннями свідка ОСОБА_40 , лікаря, яка повідомила, що при поступленні до лікарні дитина, яка мала вади, була мертвою та в останньої були синці на тілі.

- даними, що містяться у висновку експерта від 03.12.2013 року №887/2013 з фототаблицею в додатку від 04.11.2013 року, згідно якого, при судово-медичній експертизі трупа дитини ОСОБА_10 , 2012 року було виявлено тупу травму живота з ушкодженням судин брижі тонкого кишківника у вигляді крововилива в товщу тканини брижі тонкого кишківника у всіх відділах з розшаруванням листків її, наявність в черевній порожнині 450 мл. рідкої крові, крововиливів у стінку тонкого кишківника, крововиливів в м`які тканини довкола підшлункової залози, три синці на передній черевній стінці зліва, шість синців на спині від рівня 9-го грудного хребця до рівня 4-го поперекового хребця по хребтовій та біляхребтовій лініях і відповідно їм дрібновогнищеві крововиливи в м`які тканини спини та двох саден на рівні 11, 12 грудних хребців по хребтовій та лівій лопатковій лінії; крововилив в м`які тканини тім`яної ділянки голови, крововилив в навколоаортальну клітковину грудного відділу аорти, крововилив в навколониркову клітковину лівої нирки, вогнищевий крововилив по зовнішній поверхні задньої стінки ампули прямої кишки, просякнення м`яких тканин заочеревинного простору та тазу; садно в тім`яно-потиличній ділянці голови по середині, синець на чолі справа, синець на спині носа по середині, синець на лівому крилі носа, множинні синці на правій щоці, в ділянці тіла нижньої щелепи справа та зліва і на підборідді по центру, два садна на шиї справа, синець на грудній клітці зліва, садно на правій боковій поверхні грудної клітки, синці на поверхні грудної клітки, синці на обох сідницях в нижніх квадрантах і відповідно їм крововиливи в м`які тканини сідниць, множинні синці на верхніх та нижніх кінцівках, три надриви слизової оболонки відхідника, крововиливи в м`які тканини піхви. Виявлені тілесні ушкодження утворились від неодноразової дії тупими предметами. Тупа травма живота з ушкодженням судин брижі тонкого кишківника утворилась незадовго до настання смерті, має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент її спричинення та перебуває у прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Інші виявлені тілесні ушкодження, крім синця на лівій поверхні грудної клітки на рівні третього міжребер`я по середньо-ключичній лінії, котрий утворився біля 4-6-и діб до настання смерті, утворились біля 1-ї доби до настання смерті та кожен окремо мають ознаки легкого тілесного ушкодження і в причинному зв`язку з настанням смерті не перебувають. Враховуючи локалізацію на різних частинах та у різних ділянках тіла і характер тілесних ушкоджень, виявлених на трупі дитини ОСОБА_10 , вони не могли утворитись при падінні з висоти власного росту на площину. Причиною смерті трупа дитини ОСОБА_10 є тупа травма живота з ушкодженням судин брижі тонкого кишківника, котра призвела до гострої внутрішньої крововтрати на підтвердження даними судово-медичної експертизи її трупа та даними судово-гістологічної експертизи кусочків внутрішніх органів. Враховуючи розвиток трупних змін слід вважати, що смерть могла настати біля двох діб до розтину тіла. При судово-токсикологічній експертизі крові від трупа ОСОБА_10 спиртів не виявлено. При судово-медичній експертизі трупа дитини ОСОБА_10 морфологічних ознак захворювань виявлено не було, проте відповідно до записів з представлених медичних документів видно, що при житті дитина ОСОБА_10 хворіла на дитячий церебральний параліч, спастичний тетрапарез з порушенням рухової функції, симптоматичний епілептичний синдром та затримку психо -моторного розвитку, котрі в даному випадку в причиновому зв`язку з настанням смерті не перебувають. (т.1 а.с.п.111-121).

- даними, що містяться у висновку експерта від 05.06.2014 року №878/2014 р., згідно якого найбільш ймовірним механізмом виникнення тупої травми живота є ударна дія тупих предметів на черевну стінку. Виявлені тілесні ушкодження на трупі малолітньої ОСОБА_10 , а саме синці та відповідно їм крововиливи в м`які тканини в нижніх квандрантах обох сідниць не могли утворитись при падінні. Однак згідно даних судово-медичної літератури, тілесні ушкодження у вигляді синців і крововиливів на сідницях можуть утворюватись внаслідок спроби розведення сідниць при здійсненні статевого контакту. Беручи до уваги дані з протоколу огляду речей і документів від 30 грудня 2013р., а саме „...гумову грушу синього кольору, призначено для проведення клізми з помарками зеленого кольору. Висота груші 11,6см., діаметер груші 6,3см., довжина наконечника груші 5,7 см., діаметр наконечника груші : при її основі 1,9 см., при його закінченні 0,6 см... можна вважати, що три надриви слизової оболонки відхідника та крововилив в м`які тканини піхви не могли утворитися від контакту з наконечником для клізми вилученої з місця події або розмір меншою. Три надриви слизової оболонки відхідника, крововилив в м`які тканини піхви могли утворитись від дії тупого предмета, яким може бути і статевий чоловічий орган (статевий член у напруженому стані) дорослого чоловіка. Тупа травма живота з ушкодженням судин брижі тонкого кишківника та інші виявлені тілесні ушкодження, крім вогнищевого крововиливу по зовнішній поверхні задньої стінки ампули прямої кишки, трьох надривів слизової оболонки відхідника і крововиливів в м`які тканини піхви потерпілої ОСОБА_10 могли бути спричинені тупими предметами, до котрих відноситься і рука/кулак людини. (т.2 а.с.п.194-198).

Окрім того, вина обвинуваченого доводиться поясненнями, даними у суді першої інстанції експертом ОСОБА_41 , яка зроблені нею висновки підтримала та роз`яснила, що 04.11.2013 року проводила експертизу, за результатами якої встановлено, що причиною смерті дитини стала тупа травма живота, внаслідок дії тупого предмета, зокрема це може бути не один предмет. На момент проведення експертизи на тілі і в порожнині дитини виявлених речовин не було, дитина була чиста. Від моменту спричинення травми до настання смерті пройшло 4-6 год. Як зазначив експерт, внаслідок будь-якої клізми не можуть утворитись надриви та будь-який наконечник клізми не зможе спричинити тілесні ушкодження, оскільки вони виготовленні для безпечного використання при здійсненні процедур. Пошкодження на спині спричинені від дії тупого предмета, не менше двох разів, прикладанням сили припадає на задню частину тулуба, на спині, на рівні 9-го грудного хребця, до рівня 4-го поперекового хребця . Ці синці утворились в короткому проміжку часу. В задньому проході отвору було виявлено три надриви, які утворились від дії тупого предмета. При огляді ділянки анусу було виявлено ознаки проникнення, оскільки на момент огляду задній прохід був відкритий, не міг зімкнутись внаслідок перерозтягнення, а нормальний стан анусу дитини повинен бути зімкнений. Також при огляді виявлено три надриви слизової оболонки, які були свіжі. При розтині обох сідниць було виявлено синці на обох. При огляді м`яких тканин піхви було виявлено крововиливи та такі могли утворитись внаслідок контакту з тупим предметом. Тілесні ушкодження не є характерними для розчухування, оскільки прояви таких ушкоджень є внутрішніми.

-даними медичної картки виклику швидкої медичної допомоги №4603 02.11.2013 року о 20 год. 30 хв. в АДРЕСА_3 до ОСОБА_10 , 2012 року у складі бригади швидкої медичної допомоги виїжджала лікар-фельшер ОСОБА_35 . Приводом до виклику були судоми, не доїжджаючи до місця виклику батьки з дитиною на руках бігли на зустріч. При огляді виявлено тіло дитини (дівчинка) без ознак життя. Зі слів батька, близько 17 год. дитину погодували та поклали спати. Близько 20 год. батьки зауважили, що дитина довго спить і при спробі розбудити батько зрозумів, що дитина не дихає, після чого вони подзвонили на швидку і батько почав робити ШВЛ, масаж серця. ( т.1 а.с.п.165)

Вказані вище докази, безпосередньо досліджені під час судового розгляду судом першої інстанції, є належними, так як підтверджують обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, допустимими, оскільки отримані в порядку, встановленому КПК України, є послідовними, переконливими для суду у своїй сукупності і не викликають сумнівів у їх достовірності. Безпосередньо порушень вимог ст.ст. 87, 99 КПК України, судом не встановлено та сторонами не доведено.

Вина обвинуваченого доводиться показаннями потерпілої та свідків в тій частині, що обвинувачений перебував наодинці із малолітньою в ймовірний час виникнення тих тілесних ушкоджень, які свідчать про статевий контакт та тих, які призвели до смерті; даними протоколу огляду місця події, згідно якого за місцем проживання малолітньої було вилучено речі із слідами крові, яка згідно висновків експертиз може походити від малолітньої; даними слідчих експериментів та зроблених із їх врахуванням висновків судовомедичних експертиз, з яких вбачається, що виявлені у малолітньої тілесні ушкодження не могли утворитись при обставинах зазначених обвинуваченим.

Показання обвинуваченого ОСОБА_6 щодо його непричетності до вчинення злочинів, зокрема в частині, що тілесні ушкодження на тілі дитини ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , утворились частково від проведення ним масажу, умисне нанесення 02.11.2013 року потерпілою ОСОБА_9 дитині ударів, що тупа травма живота є наслідком падіння дитини з рук останньої на стілець, інші ушкодження, виявлені у дитини, - від проведення клізми і реанімаційних заходів, замовчування ним дійсних обставин смерті дитини ОСОБА_10 , фальсифікацію відносно нього матеріалів справи, не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, як в суді першої та і апеляційної інстанції. Такі твердження не заслуговують на увагу, дані обвинуваченим ОСОБА_6 з метою уникнення відповідальності за вчинені злочини та спростовуються наступними належними та допустими доказами, повно, всебічно та об`єктивно дослідженими судом, зокрема:даними висновків експертиз, якими в сукупності підтверджується факт аногенітального контатку та наявніості тілесних ушкоджень внаслідок нанесення ударів.

Окрім того, згідно висновку №1170 судово-медичної експертизи від 11.06.2014 року встановлено, що при судово-медичному огляді будь-яких анатомічних змін в ділянці зовнішніх статевих органів, які б перешкоджали скоєнню статевих актів в обвинуваченого ОСОБА_6 не виявлено (т. 2 а.с.240).

Показання, надані в ході судового розгляду потерпілою ОСОБА_9 узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_37 , ОСОБА_34 , ОСОБА_36 , ОСОБА_33 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 так з дослідженими під час судового засідання доказами сторони обвинувачення, а тому, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, а також твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про завідомо неправдиві показання потерпілої ОСОБА_9 , апеляційним судом не беруться до уваги, як безпідставні.

Хоч такі докази, як картка виклику БШМД, талон до супровідного листка № 4603, показання свідка дитячого лікаря ОСОБА_16 , а також протокол огляду місця події із додатками, на думку обвинуваченого, не містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, однак є належними та допустимими доказами та підтверджують обставини вчинення злочинів, є непрямими доказами вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Показання обвинуваченого ОСОБА_6 щодо падіння дитини 02.11.2013р. з рук потерпілої ОСОБА_9 на стілець є суперечливі та свого підтвердження під час судового розгляду не знайшли.

Покликання сторони захисту про визнання недопустимими доказами: протоколу слідчого експерименту, проведеного 12.11.2013 року з участю ОСОБА_6 , висновків судово-медичних експертів, протоколу проведення огляду приміщення квартири АДРЕСА_2 від 05.11.2013 року, протоколу слідчого експерименту з участю потерпілої ОСОБА_9 від 21.05.2014 року, колегія суддів не бере до уваги, оскільки жодних недоліків, як на це покликається сторона захисту в своїх апеляційних вимогах, не встановлено.

Також суд першої інстанції вірно відкинув, як недопустимий доказ, відповідно до ст. 89 КПК України, наданий обвинуваченим ОСОБА_6 аудіозапис телефоної розмови (та стенограму до такої) між ним, ОСОБА_14 та ОСОБА_20 , оскільки зазначений аудіозапис телефоної розмови отримано з порушенням порядку, передбаченого КПК України.

Щодо показів сусідки потерпілої свідка ОСОБА_20 , на повторному допиті якої наполягає обвинувачений ОСОБА_6 , то слід зазначити, що остання у своїх показах, даних в суді першої інстанції, зазначила лише характеристику поведінки ОСОБА_9 по відношенню до своєї малолітньої доньки ОСОБА_10 , жодних пояснень з приводу обставин смерті малолітньої свідок не давала.

Як вбачається із висновку колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 127/14811/17, розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони з показаннями свідків та письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Відтак, колегія суддів не знаходить підстав для повторного допиту в суді апеляційної інстанції свідків ОСОБА_42 , ОСОБА_43 та ОСОБА_44 , як про це зазначає обвинувачений у своїй апеляційній скарзі, оскільки цим свідкам з приводу обставин смерті ОСОБА_10 нічого не відомо. Колегія суддів повністю погоджується з думкою суду першої інстанції. який вірно визнав покази даних свідків неналежними доказами, оскільки всупереч ст. 85 КПК України, такі показання не містили жодних відомостей, які б підтверджували або спростовували обставини, що входять до предмету доказування, відповідно до ст. 91 КПК України.

Ураховуючи вищевикладене, суд вважає, що скоєння обвинуваченим задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства з використанням безпорадного стану, вчинене щодо малолітньої ОСОБА_10 та її умисного вбивства, поєднаного із насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, повністю доводиться дослідженими в судовому засіданні доказами, які є взаємопов`язаними, повністю узгоджуються між собою та в своїй сукупності, є достатніми для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 . Доказів вчинення вбивства малолітньої ОСОБА_10 її матір`ю ОСОБА_9 не встановлено.

Щодо доводів апелянта про невідповідність обвинувального акту вимогам Закону, то слід зазначити наступне.

Згідно із ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); дату та місце його складення та затвердження.

Наведений перелік вимог до обвинувального акту є вичерпним.

Як встановлено, в обвинувальному акті, складеному відносно ОСОБА_6 , наявні усі перелічені законом елементи. Колегія суддів не погоджується із доводами обвинуваченого ОСОБА_45 про необхідність повернення обвинувального акта у даному кримінальному провадженні прокурору, окрім того таке питання не може вирішуватись на стадії апеляційного розгляду, а доводи обвинуваченого про невідповідність обвинувального акту вимогам Закону, суд вважає безпідставними.

Окрім того, формулювання обвинувачення, висунутого ОСОБА_6 відповідає вимогам ст. 374 КПК України. Жодних порушень норм кримінально-процесуального Закону апеляційним судом не встановлено.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_6 про розгляд кримінального провадження незаконним складом суду, то такі доводи також є безпідставними та не беруться апеляційним судом до уваги.

Так, склад колегії суддів про розгляду кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 2, 10 ч.2 ст. 115, ч.3 ст. 153 КК України, був визначений у відповідності до ст. 35 КПК України, через автоматизовану систему документообігу. Під час всього судового розгляду справи склад колегії був не змінним: три професійних судді: головуючий суддя ОСОБА_1 , судді ОСОБА_46 та ОСОБА_22 .

Таким чином, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, а саме вчинення двох особливо тяжких злочинів, особу винного, який раніше неодноразово судимий, вчиняв злочини із застосуванням насильства, в тому числі під час умовно дострокового звільнення від покарання за попереднім вироком, не працював, посередньо характеризується за місцем останнього тимчасового проживання, виходячи з принципу індивідуалізації покарання та співмірності заходів примусу,відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обтяжуючої обставини рецидив злочину.

Ураховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції судовий розгляд у даній справі провів повно, дослідив усі обставини, які мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, у тому числі доводи сторони захисту щодо таких обставин, вірно встановив фактичні обставини справи та прийшов до обґрунтованого переконання про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 2, 10 ч.2 ст. 115, ч.3 ст. 153 КК України, належним чином вмотивувавши свої висновки.

Апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не містить правових підстав для скасування оскаржуваного вироку суду та закриття провадження у справі у зв`язку із відсутністю у діях обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину, а отже така визнається необґрунтованою.

Колегія суддів вбачає у процесуальній поведінці обвинуваченого ОСОБА_6 умисний характер його дій, направлений на невиправдане затягування процесу та зловживання своїм процесуальним правом на захист з метою уникнення відповідальності за скоєне.

У ході апеляційного провадження не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Сихівського районного суду м. Львова від 11.10.2018р. щодо ОСОБА_6 без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

С у д д і
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4