Номер провадження: 11-кп/813/42/19
Номер справи місцевого суду: 496/588/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

заставодавця ОСОБА_8 та її представника адвоката ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 03.01.2018 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Долинське Ананьївського району Одеської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у кримінальному провадженні №0000689 від 09.10.2015 року і виправдано, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Судові витрати в кримінальному провадженні у вигляді вартості експертизи в сумі 2688,00 грн. прийняти на рахунок держави.

Заставу у розмірі 110240,00 грн. повернути заставодавцеві.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

встановив:
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_11 , був призначений 17.10.2014 року на посаду заступника начальника Дністровського територіального відділу відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства, зі збереженням раніше встановленого 11 рангу державного службовця, який відповідно до вимог Закону України «Про державну службу» відноситься до 6 категорії посад державних службовців.

У заступника начальника Дністровського територіального відділу Західно-Чорноморської рибоохорони ОСОБА_12 який будучи службовою особою, що займає відповідальне становище, та працівником правоохоронного органу, на якого відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України покладено обов`язки діяти лише в межах повноважень та способом, які передбачені Конституцією та Законами України, а також суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, який виконував обов`язок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері рибного господарства та рибної промисловості, охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в районі діяльності, виник умисел на незаконне збагачення шляхом отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_13 , який здійснює промисловий вилов риби.

Реалізуючи свій злочинний намір, приблизно в жовтні 2015 року, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не надалося можливим, ОСОБА_11 діючи умисно, погрожуючи ОСОБА_13 вжиттям заходів адміністративного та кримінального реагування, з метою незаконного збагачення, зажадав від останнього неправомірну вигоду у розмірі 1000 гривень за здійснення останнім на протязі тижня промислового вилову риби з порушенням правил риболовства, пов`язаних із збільшенням риболовної матеріальної бази (сітки, вентиля та інше) на території Дністровського лиману.

ОСОБА_13 , не бажаючи настання негативних наслідків для своєї господарської діяльності, вимушено погодився на незаконні вимоги ОСОБА_11 щодо передачі останньому неправомірної вигоди.

У подальшому, продовжуючи свій злочинний намір, близько 8.20 год., 23.10.2015 року у селі Маяки Біляївського району Одеської області, біля траси «Одеса-Рені», діючи умисно, з метою незаконного збагачення, ОСОБА_11 отримав від ОСОБА_13 раніше обумовлену неправомірну вигоду у сумі 5000 грн. із розрахунку 1000 грн. за тиждень (п`ять тижнів), за безперешкодний промисловий вилов риби останнім із завищенням рибацької матеріальної бази на території Дністровського лиману.

Зазначені грошові кошти у сумі 5000 грн. ОСОБА_13 за вказівкою ОСОБА_11 поклав у вказане останнім місце, а саме: у барсетку ОСОБА_11 , якими останній розпорядився за власним бажанням.

У подальшому, 06.11.2015 року при зустрічі ОСОБА_11 з ОСОБА_13 у селі Маяки Біляївського району Одеської області, біля траси «Одеса-Рені», діючи умисно, з метою незаконного збагачення, ОСОБА_11 дозволив ОСОБА_13 здійснювати вилов риби у забороненій для цього зоні парково-заповідного фонду Нижньодністровського національного природного парку без вжиття до нього заходів адміністративного та кримінального характеру, за умовою надання йому ОСОБА_13 неправомірної вигоди із розрахунку 1000 грн. за тиждень.

Близько 08 год. 23.11.2015 року у селі Маяки Біляївського району Одеської області біля траси «Одеса-Рені», діючи умисно, з метою незаконного збагачення, ОСОБА_11 , знаходячись в автомобілі марки «БМВ» з реєстраційними номерами Литовської Республіки НОМЕР_1 , одержав від ОСОБА_13 раніше обумовлену неправомірну вигоду у розмірі 7000 грн. із розрахунку 4000 грн. за чотири минулих тижні безперешкодного промислового вилову риби на території Дністровського лиману з порушеннями правил риболовства, пов`язаних із збільшенням риболовної матеріальної бази (сітки, вентиля та інше) та додатково 3000 грн. за три тижні здійснення вилову риби у забороненій для цього зоні парко-заповідного фонду Нижньодністровського національного природного парку.

Зазначену неправомірну вигоду у сумі 7000 грн. ОСОБА_13 за вказівкою ОСОБА_11 поклав у вказане останнім місце, а саме: у консоль панелі приборів цього автомобіля.

Після одержання зазначеної неправомірної вигоди, ОСОБА_11 на автомобілі «БМВ» р/н НОМЕР_1 вирушив до місця своєї роботи до Дністровського територіального відділу Західно-Чорноморської рибоохорони, розташованого за адресою: Одеська область м. Білгород-Дністровський вул. Московська, 55, де був затриманий працівниками правоохоронних органів та під час обшуку зазначеного автомобіля у вказаній консолі виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 7000 грн. 15 купюр номіналом 100 грн. та 110 купюр номіналом 50 грн.

Таким чином, ОСОБА_11 виконав усі дії, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця та одержав неправомірну вигоду у сумі 7000 грн., якими не встиг розпорядитися у зв`язку з тим, що був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Оскарженим вироком ОСОБА_11 визнаний невинуватим і виправданий, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Судові витрати в кримінальному провадженні у вигляді вартості експертизи в сумі 2688,00 грн. прийнято на рахунок держави. Заставу у розмірі 110240,00 грн. визначено повернути заставодавцеві.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі прокурор стверджує про незаконність та необґрунтованість вироку та посилається на порушення вимог КПК України, зокрема на те, що:

- викладені у вироку суду висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не прийняв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

- суд однобічно, суб`єктивно оцінив покази ОСОБА_13 , та взяв до уваги одні докази та відхилив інші;

- суд не врахував покази свідка ОСОБА_14 , який вказав, що заявнику було роз`яснено право звернення до правоохоронних органів з метою захисту своїх законних прав та інтересів, які порушувалися посадовими особами Дністровського територіального відділу Західно-Чорноморської рибоохорони;

- суд не взяв до уваги покази заявника про те, що грошові кошти надавалися безпосередньо ОСОБА_11 , а саме, за його вказівкою покладені на консоль автомобіля, яким керував ОСОБА_11 ;

- суд також не взяв до уваги те, що ОСОБА_13 неодноразово надавалися грошові кошти ОСОБА_11 , що також підтверджено протоколами аудіо-, відео- контролем особи ОСОБА_11 від 19.11.2015 року, 01.12.2015 року;

- висновки суду щодо ненадання стороні захисту при завершенні досудового розслідування ухвал апеляційного суду Одеської області, якими санкціоновано проведення НСРД, в зв`язку з чим самі матеріали НСРД визнані недопустимими доказами, прийняті без врахування того, що прокурором 12.11.2016 року отримані розсекречені вищевказані ухвали з апеляційного суду, та 15.11.2016 року їх відкрито стороні захисту і долучено під час судового засідання;

За вказаних обставин прокурор просив виправдувальний вирок скасувати, призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

На вказану апеляційну скаргу захисником ОСОБА_7 були принесені заперечення, відповідно до яких, він повністю погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

22.10.2018 року дружина виправданого ОСОБА_11 22.10.2018 року звернулася до апеляційного суду із заявою про приєднання до матеріалів кримінального провадження свідоцтва про смерть, з якого вбачається, що ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Крім того, 21.01.2019 року дружина виправданого ОСОБА_11 знову звернулася до апеляційного суду із заявою, в якій просила закрити кримінальне провадження та, одночасно, заперечувала проти скасування виправдувального вироку суду.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, зазначив, що прокурор був позбавлений можливості виступу в судових дебатах, крім того, прокурору не було надано часу для зміни обвинувачення.

Захисник ОСОБА_7 заперечив проти задоволення апеляційної скарги, зазначив, що ухвалений вирок законний та обґрунтований, а тривалий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції пов`язаний з затягуванням судового розгляду стороною обвинувачення.

Представник заставодавця адвокат ОСОБА_9 заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вказав, що померлу особу неможливо засудити, просив вирок суду залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положення статей 62, 129 Конституції України та статей 7, 17, 22 Кримінального процесуального кодексу України визначають основними засадами судочинства у кримінальних справах, зокрема, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Ця норма-засада закріплена також у міжнародно-правових актах, визнаних Україною: Загальній декларації прав людини (п.1 ст.11), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (п.2 ст.14), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.2 ст.6).

Відповідно до пунктів 18,19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01 листопада 1996 року "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя", суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь. Згідно з пункту 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Водночас, ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що положення підпункту "а" п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.

Апеляційний суд враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі "Авшар проти Туреччини" - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЄСПЛ від 14.08.2008 року у справі "Кобець проти України" - п.43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі "Веренцов проти України" - п.86, "Яллох проти Німеччини").

Відповідно до ст. 84-86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, і ці докази мають бути належними та допустимими. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Виправдовуючи ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, яке йому інкримінувалося органом досудового розслідування, суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та вказав, що вина обвинуваченого є недоведеною, так як під час судового розгляду не були встановлені достатні та допустимі докази для доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та вичерпано можливості їх отримати.

Апеляційним судом встановлено, що, ухвалюючи виправдувальний вирок, районний суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якого сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив всі без виключення представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.

В судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_11 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що станом на жовтень 2015 року працював на посаді заступника начальника Дністровського територіального відділу Західно-Чорноморської рибоохорони. Будь-яких заходів впливу до ОСОБА_13 він не застосовував і не міг застосовувати. Будь-яких дозволів ОСОБА_13 на здійснення вилову риби з заповідній зоні він ніколи не надавав, про необхідність передачі грошових коштів розмови між ним та ОСОБА_13 ніколи не було. У жовтні 2015 року він зупинився в с. Маяки Біляївського району, до нього підійшов ОСОБА_13 і попросив передати інспектору ОСОБА_15 грошові кошти, на що він погодився, і грошові кошти передав ОСОБА_15 . У листопаді 2015 року йому зателефонував ОСОБА_13 , запитав, чи буде він їхати на роботу і сказав, що буде чекати його в с. Маяки Біляївського району. Він зупинився в с. Маяки, до нього в автомобіль сів ОСОБА_13 , вони розмовляли, чи поклав останній грошові кошти в автомобіль, він ( ОСОБА_11 ) не бачив. Також пояснив, що вжиттям заходів адміністративного чи кримінального реагування за порушення правил риболовства він ОСОБА_13 не погрожував, бачився з ним дуже рідко, про необхідність передачі грошових коштів він взагалі ніколи не говорив.

Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що він працює рибаком, щоб не мати проблем з рибінспекцією, доводиться домовлятись з приводу місць лову. Якщо працювати за правилами риболовства, то заробити грошові кошти неможливо, тому він вимушений порушувати ці правила. У жовтні 2015 року до нього звернулися співробітники СБУ і запропонували співпрацювати - передати кошти будь-кому з керівництва Дністровського територіального відділу для розкриття злочину, на що він погодився. Йому зателефонував районний інспектор ОСОБА_15 і сказав, що для того, щоб не мати проблем з інспекцією, необхідно передати грошові кошти, але передати їх належить ОСОБА_11 . Він зустрівся з ОСОБА_11 в с. Маяки і передав йому кошти для ОСОБА_15 . При цьому суму, яку необхідно було передати, йому раніше назвав особисто ОСОБА_15 . 23.11.2015 року він дзвонив ОСОБА_15 , але той не відповів йому, тоді він передзвонив ОСОБА_11 , призначив йому зустріч в с. Маяки і передав грошові кошти у розмірі 7000 грн., які мав передати ОСОБА_15 . Також пояснив, що особисто ОСОБА_11 в нього гроші не вимагав, ніколи не перевіряв його на предмет порушення правил риболовства і не погрожував застосуванням заходів впливу. ОСОБА_11 не дозволяв йому здійснювати вилов риби в заповідній зоні. ОСОБА_11 йому не дзвонив, він сам призначив останньому зустріч. Вперше він передав свої кошти, а вдруге - кошти, які були надані співробітниками СБУ. При додатковому допиті пояснив, що грошові кошти у розмірі 7000 грн. він позичив у родичів та надав їх працівникам УСБУ для розкриття злочину.

Як вбачається із вказаних пояснень, наданих в судовому засіданні суду першої інстанції в жовтні 2015 року до свідка ОСОБА_13 звернулись саме співробітники СБУ і запропонували йому співпрацювати, а саме передати грошові кошти будь-кому з керівництва Дністровського територіального відділу з відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства для розкриття злочину, на що він погодився і написав заяву про те, що головний державний інспектор ОСОБА_15 вимагає у нього грошові кошти за невжиття заходів адміністративного та кримінального реагування за порушення правил риболовства. Вказані твердження спростовують доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд не врахував показів свідка ОСОБА_14 , який вказав, що заявнику було роз`яснено право звернутись до правоохоронних органів.

Також суд дав належну оцінку показанням свідка ОСОБА_13 про те, що особисто ОСОБА_11 в нього гроші не вимагав, ніколи не перевіряв його на предмет порушення правил риболовства і не погрожував застосуванням заходів впливу. Зокрема, районний суд в ході судового розгляду, дослідив технічні записи аудіоконтролю та відеоконтролю особи обвинуваченого під час зустрічі з заявником, в тому числі, додаток у вигляді DVD-R диску, однак жодних висловлювань з боку обвинуваченого про вимагання неправомірної вигоди у заявника не встановив.

Таким чином, суд критично поставився до доводів сторони обвинувачення про вимагання обвинуваченим неправомірної вигоди у ОСОБА_13 , з чим також погоджується і апеляційний суд, оскільки, відповідно до матеріалів кримінального провадження, свідчень осіб, допитаних в судовому засіданні суду першої інстанції факт вимагання ОСОБА_11 неправомірної вигоди жодним чином не підтверджений.

Адже свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні суду першої інстанції зазначив, що якщо працювати за правилами риболовства, то заробити грошові кошти дуже складно, тому він вимушений порушувати ці правила, шляхом завищення матеріальної бази, вилову риби в заборонених місцях, крім того, він зацікавлений в незаконній, неправомірній поведінці службових осіб, зокрема районного інспектора ОСОБА_15 , до якого він звертався з вказаного питання.

В подальшому до свідка ОСОБА_13 звернулись працівники СБУ та запропонували співпрацювати, на що він погодився та написав заяву про те, що саме головний інспектор ОСОБА_15 вимагає в нього грошові кошти за невжиття заходів адміністративного та кримінального реагування за порушення правил риболовства. Як повідомив сам ОСОБА_13 , ОСОБА_11 завдяки службовому становищу ніколи не надавав йому будь-яких переваг, ніколи не дозволяв здійснювати вилов риби у заборонених місцях, заповідній зоні.

Крім того, допитаний в судом першої інстанції свідок ОСОБА_14 пояснив, що, на його думку, грошові кошти були призначені, в тому числі, для самого ОСОБА_11 .

Вказані твердження спростовують доводи сторони обвинувачення стосовно вимагання ОСОБА_11 неправомірної вигоди.

Доводи сторони обвинувачення з приводу того, що грошові кошти саме за вказівкою ОСОБА_11 були поміщені на консоль автомобілю, яким керував ОСОБА_11 , спростовуються відсутністю в матеріалах кримінального провадження будь-яких доказів, в тому числі, протоколами з додатками відео та аудіо контролю за вчиненням злочину.

Суд з достатньою повнотою дослідив надані стороною обвинувачення докази, в тому числі і лазерні диски відео, аудіо записів оперативно-технічних заходів від 23.10.2016 року, 06.11.2016 року, 23.11.2016 року, та встановив, що матеріали кримінального провадження не містять протоколів від 23.10.2015 року та 23.11.2015 року, які б підтверджували факт вручення співробітниками правоохоронних органів заявнику ОСОБА_13 технічних засобів в рамках проведення оперативно-технічних заходів, а також відповідних протоколів за результатами застосування цих технічних заходів, а зазначені відео, аудіо записи є копіями, а не оригіналами.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор наполягав на тому, що надані суду першої інстанції зазначені відеофайли (т. 1 а.п. 152,155,158) є не копіями, а оригіналами, однак не пояснив за яких обставин такі записи отримані органом досудового розслідування.

Жодна фоноскопічна експертиза записів щодо встановлення їх аутентичності не була призначена і не проведена. Зазначених обставин в судовому засіданні не заперечував і прокурор. З урахуванням цих відомостей суд прийшов до обгрунтованого висновку про те, що відеозаписи, здійснені в ході оперативно-розшукових заходів без дотримання порядку їх проведення, в тому числі, і без складання передбачених законом протоколів, не можуть бути використані як джерело доказів у кримінальному провадженні.

Доводи апеляційної скарги прокурора та його твердження під час її розгляду про те, що на проведенні судової експертизи щодо встановлення аутентичності записів відео, та аудіо контролю за вчиненням злочину в судовому засіданні ніхто не наполягав та у зв`язку з цим вона не була проведена не можуть бути взяті до уваги апеляційним судом, оскільки обов`язок доведення винуватості особи покладено відповідно до вимог ст. 92 КПК України на слідчого та прокурора.

Також в судовому засіданні районного суду було встановлено відсутність протоколу відбору зразків змивів з рук ОСОБА_11 , у зв`язку з чим доводи прокурора про отримання ОСОБА_11 помічених коштів за наведених в обвинувальному акті обставин, суд правильно визнав недоведеними.

Відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

Обвинувальний акт щодо ОСОБА_11 надійшов на розгляду суду першої інстанції 23.02.2016 року, а дії щодо розсекречення ухвал слідчого судді апеляційного суду Одеської області щодо надання дозволу на проведення стосовно нього негласних слідчих (розшукових) дій прокурор здійснив уже після цього в листопаді 2016 року, що прямо вказує на недотримання прокурором вимог ст. 290 КПК України.

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як доказів. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Районний суд у вироку обґрунтовано зазначив, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які документи, на підставі яких заявнику ОСОБА_13 видавалася спеціальна техніка для запису зустрічей з обвинуваченим ОСОБА_11 , відомості про ідентифікацію цієї техніки, а також дані про повернення цієї техніки ОСОБА_13 . За результатами проведення зазначених слідчих дій не була призначена і проведена судова фоноскопічна експертиза щодо вказаних технічних записів зустрічі заявника з обвинуваченим, тобто не встановлена аутентичність записів, не встановлено чи дійсно на технічному записі міститься розмова обвинуваченого ОСОБА_11 з заявником ОСОБА_13 .

Таким чином, районний суд обґрунтовано прийшов до висновку про те, що докази за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «відеоконтролю та аудіоконтролю особи» стосовно громадянина України ОСОБА_11 від 23.10.2015 року від 23.11.2015 року є недопустимими доказами на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не можуть бути визнані судом в якості допустимих доказів, на що правильно вказав у вироку суд.

Крім того, стороною обвинувачення не було відкрито стороні захисту та не надано суду доступу до клопотань про надання дозволу та ухвал слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_11 у даному кримінальному провадженні, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції про визнання недопустимими всіх доказів, зібраних у порушення вимог глави 21 КПК України є правильним.

Із цих підстав апеляційний суд не може погодитись і з доводами апеляційної скарги прокурора в частині того, що суд необґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол огляду автомобіля БМВ, яким користувався ОСОБА_11 , від 23.11.2015 року з посиланням на те, що спочатку був проведений обшук робочого кабінету ОСОБА_11 , в ході якого були вилучені ключі від автомобілю. Протягом тривалого часу ключі перебували у невідомої особи, яка не була задіяна при складанні протоколу і тому мала вільний доступ до автомобіля, що вказує на існування можливості потрапляння в цей час грошей до автомобіля ОСОБА_11 . Зазначені обставини зафіксовані на відеозапису, зокрема, на оглянутому в судовому засіданні відеозапису обшуку автомобіля БМВ вбачається, що перед обшуком автомобіля його двері не були закритими.

При цьому суд взяв до уваги і ту обставину, що під час освідування обвинуваченого за допомогою лампи з ультрафіолетовим випроміненням рук ОСОБА_11 характерного світіння на його руках не було виявлено. Наявність на змивах з лівої та правої рук ОСОБА_11 слідів люмінесцентного порошку відповідно до вироку могло бути пояснено рукостисканням обвинуваченого з заявником, оскільки останній торкався коштів. Таким чином, суд дав належну оцінку протоколу освідування обвинуваченого щодо наявності чи відсутності на його руках слідів хімічних речовин, висновку судової криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин, показань потерпілого і обвинуваченого щодо обставин їх зустрічі і вилучення коштів, які не можуть однозначно свідчити про отримання обвинуваченим неправомірної вигоди.

Крім того, судом встановлено, суперечності протоколу огляду та вручення ОСОБА_13 грошових коштів від 22.10.2015 року за участю понятих ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , та протоколу від 22.11.2015 року за участю понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , в яких зазначено про те, що дана слідча дія проводилась в приміщенні УСБУ в Одеській області по вул. Єврейській 43 в м. Одесі, проте досліджені в судовому засіданні журнали реєстрації відвідувачів Управління Служби безпеки України в Одеській області надані стороною обвинувачення вказують на те, що вищезазначені особи в приміщені УСБУ в дні, зазначені в протоколах, не перебували, що свідчить про те, що зазначені протоколи могли бути складені поза приміщенням УСБУ, що в свою чергу викликає сумнів у проведенні такої слідчої дії.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора стосовно ненадання достатнього часу прокурору для складання та погодження зміненого обвинувачення, то апеляційний суд звертає увагу на те, що районним судом неодноразово відкладались судові засідання. В судовому засіданні 23.03.2017 року закінчено з`ясування обставин справи та оголошено про перехід до судових дебатів, оголошено перерву для надання часу для підготовки до судових дебатів, розгляд справи відкладено на 05.05.2017 року. До 23.03.2017 року питання про зміну обвинувачення прокурором не ставилось. До судового засідання 05.05.2017 року прокурор не з`явився, розгляд справи відкладено на 15.05.2017 року. 15.05.2017 року прокурор в судове засідання не з`явився, розгляд справи був відкладений на 14.07.2017 року. В зазначений день прокурор до судового засідання не з`явився, натомість надіслав листа, в якому просив відкласти розгляд справи в зв`язку з участю в оперативній нараді, розгляд справи відкладено на 04.08.2017 року. 04.08.2017 року до районного суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи та надання часу для зміни обвинувального акту. В задоволенні вказаного клопотання судом було відмовлено, повторно, надано прокурору час для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження для підготовки до судових дебатів, судове засідання відкладено на 08.09.2017 року. 08.09.2017 року прокурором заявлено клопотання про відкладення судового засідання в зв`язку з можливістю повернення на стадію з`ясування обставин справи, в задоволенні зазначеного клопотання було відмовлено, в зв`язку з чим прокурором був заявлений відвід судді. 11.09.2017 року було відмовлено прокурору в задоволенні відводу, розгляд провадження призначений на 17.11.2017 року. В судове засідання 17.11.2017 року прокурор не з`явився, причини неявки не повідомив, розгляд справи відкладений на 14.12.2017 року. В судовому засіданні 14.12.2017 року прокурор відмовився виступати в судових дебатах, судове засідання відкладено на 27.12.2017 року. В судовому засіданні 27.12.2017 року прокурором не використано права виступу у судових дебатах.

В ході апеляційного розгляду прокурор також наполягав на, начебто, не дотриманні судом першої інстанції права прокурора на зміну обвинувачення в суді, хоч при цьому не заперечував вищенаведених обставин, однак не пояснив на яку саме статтю закону мав намір змінити обвинувачення ОСОБА_11 в суді.

При цьому апеляційний суд приймає до уваги ту обставину, що якщо під час судових дебатів виникне потреба у наданні нових доказів, суд відповідно до ч. 5 ст. 364 КПК України, відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження та перевірки їх доказами, але прокурор на даній стадії кримінального провадження не звертався до суду із клопотанням саме про необхідність надання нових доказів, а лише наполягав на допуску свідка ОСОБА_13 , який був допитаний судом у запропонованому прокурором статусі свідка, в якості потерпілого та зміні обвинувачення, що дійсно на даній стадії є недопустимим.

Твердження апеляційної скарги про обмеження судом прокурора у можливості взяти участь у судових дебатах спростовуються журналом судового засідання та технічним записом судового розгляду(т. 2 а.п. 151,158 та ін).

За змістом ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Разом з тим, у тексті апеляційної скарги прокурора відсутнє клопотання про дослідження доказів на підтвердження її доводів. У зв`язку з тим, що апеляційний суд віднесений законом до останньої ланки судів, на які покладено обов`язок дослідження доказів, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, її вимоги щодо скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційним судом вияснялось у прокурора питання щодо наявності клопотань, однак, прокурор, всупереч положенням ч.3 ст.404 КПК України, не скористався можливістю заявити клопотання в порядку зазначеної норми закону про повторне дослідження доказів по справі. Оскільки суд, відповідно до вимог ч. 6 ст. 22 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, зазначені умови учасникам апеляційного провадження, в тому числі прокурору створив, але апелянт клопотання про повторне дослідження доказів не заявив, що позбавляє апеляційний суд права повторно дослідити докази по справі, тобто перевірити обґрунтованість доводів апеляційної скарги.

За таких умов апеляційний суд констатує, що вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги, та з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК України, у відповідності до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 року), в яких серед іншого, ЄСПЛ зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».

Апеляційним судом встановлено, що у вироку районного суду судом була дана оцінка всім дослідженим доказам в кримінальному провадженні, в тому числі і тим, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор. При цьому, своє рішення відносно кожного дослідженого доказу щодо його належності, допустимості та достовірності суд зазначив у вироку з достатньою повнотою.

Зокрема апеляційний суд констатує, що висновки суду щодо недопустимості доказів, наданих стороною обвинувачення в зв`язку з тим, що вони були отримані та зафіксовані на стадії досудового розслідування з грубими порушеннями вимог КПК, є обґрунтованими та прокурором під час апеляційного розгляду спростовані не були.

Рішенням Конституційного Суду України від 20.10.2011 року (справа №1-31/2011), було встановлено, що визнаватись допустимими і використовуватись як докази в кримінальній справі, можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства, на підставі чого судом першої інстанції і було визнано недопустимими докази в даному кримінальному провадженні, з достатнім вмотивуванням прийнятого рішення, наведеним у вироку.

Вирок суду відповідає вимогам ст.62 Конституції України, згідно якої обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Доводи апеляційної скарги прокурора з приводу того, що висновок суду про недоведеність вчинення ОСОБА_11 злочину спростовуються матеріалами кримінального провадження, наданими прокурором та безпосередньо дослідженими судом, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та виправдувального вироку, суд першої інстанції зробив ґрунтовний аналіз кожного із доказів, що були надані стороною обвинувачення, та докладно виклав мотиви, з яких він визнав наявні докази недопустимими.

За таких умов, зокрема з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора щодо існування підстав для задоволення скарги та вимог апеляційної скарги про скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційна скарга не може бути задоволена, оскільки такі вимоги не узгоджуються з положеннями ч.1 ст.415 КПК України щодо підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а про постановлення нового вироку, як це передбачено ст. 420 КПК України, прокурор апеляційний суд не просив.

Згідно ст. 7 КПК України, загальними засадами кримінального провадження, крім інших, є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

У відповідності до положень ст.124 Конституції України забезпечення доведеності вини належить до основних засад судочинства.

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що районний суд при розгляді даної справи не допустив таких порушень вимог кримінального процесуального законодавства України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку суду першої інстанції, оскільки він є законним та обґрунтованим, а тому його слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 03.01.2018 року відносно ОСОБА_11 за ч.3 ст. 368 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4