Провадження № 1-кс/686/7367/21
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2021 року м. Хмельницький

Слідчий суддя Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , особи, яка подала скаргу ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду скаргу адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань,

встановив:

Адвокат ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області зі скаргою на бездіяльність щодо невнесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, в якій просить, визнати бездіяльність слідчого-керівника органу досудового розслідування, зобов`язати слідчого-керівника Хмельницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області внести до ЄРДР відомості за заявою ОСОБА_4 про вчинення кримінального правопорушення від 01.06.2021, зареєстрованої ВЖЄО Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області 04.06.2021 за №1828, та через 24 години з моменту внесення до ЄРДР надати ОСОБА_4 витяг з ЄРДР.

Однак, відомості в ЄРДР за заяво про вчинення кримінального правопорушення не внесені.

З огляду на це, на думку особи, яка подала скаргу, слідчим допущено бездіяльність та не виконані вимоги ст.214 КПК України.

У судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 висловив позицію на підтримку поданої скарги та прохання її задовольнити.

Уповноважена особа ГУНП у судове засідання не з`явилася, не зважаючи на належне повідомлення про час та місце розгляду скарги.

Враховуючи положення статті 306 КПК України, та з метою дотримання розумних строків розгляду скарги, що є одним з пріоритетних завдань кримінального провадження, здійснення якого має забезпечити, зокрема, слідчий суддя на досудовому провадженні, слідчий суддя вважає можливим провести розгляд скарги за відсутності представника особи, бездіяльність якої оскаржується.

На підставі положень ч. 1 ст. 304 КПК України, скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, передбачені частиною першою статті 303 цього Кодексу України, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Якщо рішення слідчого чи прокурора оформляється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії.

У поданій скарзі представник ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_3 , крім іншого, просить поновити строк на оскарження указаної бездіяльності слідчого-керівника ХРУП ГУНП в Хмельницькій області.

Водночас, з матеріалів скарги вбачається, що датою її подання до Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області є 13.07.2021, що з моменту поінформованості особи, яка подала скаргу про бездіяльність органу досудового розслідування 08.07.2021 (з часу отримання листа від 23.06.2021 №2414, яким фактично відмовлено заявнику у винесенні відомостей до ЄРДР) не перевищує встановлений законом десятиденний строк для подання скарги.

Матеріалами перевірки №220 за зверненням ОСОБА_4 указані твердження особи, яка подала скаргу не спростовані.

За таких обставин відсутні підстави для вирішення питання про поновлення строку на оскарження бездіяльності слідчого.

Слідчий суддя, дослідивши матеріали скарги, дійшов висновку, що у задоволенні скарги слід відмовити з таких підстав.

Відомості, які підлягають внесенню до ЄРДР та їх перелік визначені ч.5 ст. 214 КПК України, відповідно до положень якої до ЄРДР підлягають внесенню, серед інших відомостей, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлені з іншого джерела.

Аналогічні за змістом норми містяться у п.2 Розділу ІІ Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення (далі Положення), затвердженого наказом Генерального прокурора України №298 від 30.06.2020, згідно з яким відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела повинні відповідати вимогам п. 4 ч. 5 ст. 214 КПК України, зокрема, мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до висновку, що викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 818/1526/18 у межах процедури оскарження бездіяльності слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви, слідчий суддя з`ясовує обставини та мотиви, з яких слідчий або прокурор дійшов висновку про відсутність підстав для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, чим саме обґрунтоване невнесення відповідних відомостей до ЄРДР, та вирішує питання про наявність або відсутність правових підстав для зобов`язання слідчого або прокурора внести інформацію про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Аналіз змісту положень ст. 214 КПК України свідчить про обов`язковість вчинення дій лише щодо прийняття та реєстрації заяви, як це передбачено у частині четвертій вказаній статті, і відмова у вчиненні таких дій не допускається.

При цьому зміст частини першої зазначеної статті не передбачає імперативного обов`язку слідчого чи прокурора вносити до ЄРДР всі прийняті та зареєстровані ними заяви, зокрема ті, що не містять у собі відомостей про склад кримінального правопорушення, передбаченого діючим Кримінальним кодексом України.

Предметом судового контролю слідчого судді може бути лише бездіяльність слідчого чи прокурора щодо невнесення відомостей до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, тобто саме заява чи повідомлення про кримінальне правопорушення є передумовою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та для початку досудового розслідування в кримінальному провадженні.

Реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті, які містять достатні відомості про кримінальне правопорушення та можуть об`єктивно свідчити про вчинення особою такого кримінального правопорушення. Якщо у заяві чи повідомленні таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, що повинні бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Підставами вважати, що в заяві чи повідомленні містяться відомості саме про злочин є об`єктивні дані, які дійсно свідчать про наявність ознак злочину. Такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджує реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину). Вказане слугує гарантією для кожної особи від необґрунтованого обвинувачення та процесуального примусу.

Отже, вирішальним чинником для внесення до ЄРДР відомостей за заявою є саме наявність у цій заяві обставин, що свідчать про кримінальне правопорушення, а не вказана автором назва поданого документу.

Згідно з ч.2 ст.8 та ч.5 ст.9 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Такі приписи процесуального закону узгоджуються із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», якою зобов`язано суди застосовувати при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерела права.

Розглядаючи скаргу, слідчий суддя враховує практику Європейського суду з прав людини, висновки якого з цього приводу відображені, зокрема, в рішенні по справі «Іванов проти України» (Ivanov v. Ukraine), №15007/02, пп.74-75, рішення від 7 грудня 2006), відповідно до якого сумлінність за ініціювання слідчих дій або відмову у кримінально-правовому переслідуванні особи повністю покладається на державу.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ашинґдейн проти Сполученого Королівства» (Ashingdane v. theUnitedKingdom) від 28 травня 1985, п.57, Series A, № 93 право на суд не є абсолютним і може підлягати легітимним обмеженням.

Одним із таких обмежень є неможливість ініціювання кримінального провадження шляхом внесення відомостей до ЄРДР без належних на те підстав.

У п. 29 рішення Європейського суду з прав людини в справі Павлюлінець проти України (Заява № 70767/01) від 6 вересня 2005 року, суд висловив позицію, що право на порушення кримінальної справи проти третьої особи як таке не гарантується Конвенцією (Kubiszyn v. Poland, ухвала від 21 вересня 1999 року, заява N 37437/97).

За положеннями ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно із ст.7 КПК України в якості загальної засади кримінального провадження проголошено змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Крім того, основним елементом об`єктивної сторони будь-якого злочину є його суспільна небезпечність. Злочин серед інших правопорушень характеризується найвищим ступенем суспільної небезпечності і саме це дозволяє відмежовувати його від близьких за об`єктивними і суб`єктивними ознаками інших правопорушень.

Скаржник у поданій заяві зазначає виключно власні доводи, міркування та припущення щодо вчинення кримінального правопорушення, оскільки злочинність таких дій не підтверджується достатніми об`єктивними даними, обґрунтованими та допустимими доказами.

Із матеріалів скарги та заяви про вчинення кримінального правопорушення слідує, що ОСОБА_4 були видані два Державні акти на право власності на земельні ділянки: серії ХМ №029567 та серії ХМ №029568 загальною площею 0,40 га за межами населеного пункту с.Голохвасти Антонівецької сільської ради Ярмолинецького району, в т.ч. 0,25 га - для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд ,0,15 га-для ведення особистого селянського господарства.

Також в 2003 році ОСОБА_4 оформив будівельний паспорт на забудову вказаної земельної ділянки та побудував житловий будинок.

В березні 2021 року стало відомо, що на приватну земельну ділянку ОСОБА_4 рішенням 41 позачергової сесії Антонівської сільської ради від 05 жовтня 2020 року зі надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у при» власність площею 0,15 га ОСОБА_5 .

На думку особи яка подала скаргу ОСОБА_5 незаконно оформив кадастровий номер земельної ділянки :03:018:0323 та веде незаконну діяльність щодо земельної ділянки ОСОБА_4 , то і отримав дозволи та оформив відповідні документи на всю земельну ділянку Величка В А загальною площею 0,40 га.

А тому у його діях вбачаються ознаки кримінального правопорушення щодо самовільного зайняття та використання земельної ділянки ОСОБА_4 загальною площею 0,40 га, передбаченого ч.2 ст.197-1 КК України - самовільне зайняття земельної ділянки, вчинене групою осіб, яким завдано ОСОБА_4 значної шкоди.

Крім цього, на думку адвоката ОСОБА_3 у діях посадових осіб органів місцевого самоврядування та виконавчої влади, які, зловживаючи владою, в інтересах третіх осіб, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, в період часу із жовтня 2020 року по березень 2021 року, діючи умисно, вчинили службове підроблення актів обстеження земельних ділянок площею 0,25 га та 0,15 га, внісши неправдиві відомості у вищевказані акти, ініціювали їх розгляд та затвердження на сесії Антонівецької сільської ради, що в подальшому стало підставою для безкоштовної передачі зазначених земельних ділянок у власність ОСОБА_5 , що спричинило незаконне вилучення земельних ділянок із власності ОСОБА_4 і шкоду його інтересам.

За наслідками розгляду заяви ОСОБА_4 органом досудового розслідування складена довідка від 22.06.2021 про відсутність ознак кримінального правопорушення.

Листом від 23.06.2021 №2414 тимчасового виконувача обов`язків начальника відділення поліції №3 ХРУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_6 повідомлено заявника ОСОБА_4 про відсутність підстав для внесення відомостей до ЄРДР, чим фактично відмовлено йому у їх внесенні.

Слідчий суддя зазначає, що за ч.1ст. 197-1 КК України настає кримінальна відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику, тобто фактичне заволодіння (чи заволодіння і користування) земельною ділянкою або її частиною, вчинене в особистих інтересах або інтересах інших осіб тим, кому ця ділянка у встановленому порядку не надавалась у володіння і користування (постійне, оренда, земельний сервітут, емфітевзис, суперфіцій) або не передавалась у власність, або за відсутності вчинення правочину щодо такої земельної ділянки (чи щодо об`єкта, розташованого на земельній ділянці).

Аналізований злочин є злочином з матеріальним складом: для встановлення об`єктивної сторони цього злочину слід встановити не тільки самовільне зайняття земельної ділянки, але й настання суспільно небезпечних наслідків - спричинення її власнику чи законному володільцю значної шкоди. Шкода визнається значною, якщо вона у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Злочин визнається закінченим з моменту самовільного зайняття ділянки і настання вказаних суспільно небезпечних наслідків.

За частиною другою указаної статті кримінального закону відповідальність передбачена за самовільне зайняття земельної ділянки, вчинене, зокрема групою осіб.

Відповідно до положень ст. 117 ЗК України ( передача земельних ділянок державної власності у комунальну власність чи навпаки здійснюється за рішеннями відповідних органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування, які здійснюють розпорядження землями державної чи комунальної власності відповідно до повноважень, визначених цим Кодексом.

У рішенні органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування про передачу земельної ділянки у державну чи комунальну власність зазначаються кадастровий номер земельної ділянки, її місце розташування, площа, цільове призначення, відомості про обтяження речових прав на земельну ділянку, обмеження у її використанні.

На підставі рішення органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування про передачу земельної ділянки у державну чи комунальну власність складається акт приймання-передачі такої земельної ділянки.

Рішення органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування про передачу земельної ділянки у державну чи комунальну власність разом з актом приймання-передачі такої земельної ділянки є підставою для державної реєстрації права власності держави, територіальної громади на неї.

Згідно з ч. 4 ст. 122 ЗК України центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи передають земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності, крім випадків, визначених частиною восьмою цієї статті, у власність або у користування для всіх потреб.

Частинами 1, 2, 4, 7-9 статті 118 ЗК України визначено порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами.

Так, громадянин, зацікавлений у приватизації земельної ділянки, яка перебуває у його користуванні, подає заяву до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу.

Рішення органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування щодо приватизації земельних ділянок приймається у місячний строк на підставі технічних матеріалів та документів, що підтверджують розмір земельної ділянки.

Відповідний орган місцевого самоврядування або орган виконавчої влади в місячний термін розглядає клопотання і надає дозвіл підприємствам, установам та організаціям на розробку проекту приватизації земель.

Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки розробляється за замовленням громадян суб`єктами господарювання, що є виконавцями робіт із землеустрою згідно із законом, у строки, що обумовлюються угодою сторін.

Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується в порядку, встановленому статтею 186-1 цього Кодексу.

Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, у двотижневий строк з дня отримання погодженого проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (а в разі необхідності здійснення обов`язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного висновку такої експертизи) приймає рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність.

Відповідно до ч. 1 ст. 186-1 ЗК України проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок усіх категорій та форм власності (крім земельних ділянок зони відчуження та зони безумовного (обов`язкового) відселення території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи) підлягає обов`язковому погодженню з територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин.

Звертаючись до органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування з клопотанням про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, зацікавлена особа звертається до власника земельної ділянки - держави або територіальної громади (в особі відповідного органу) з пропозицією про укладення в майбутньому договору оренди (предмет якого на цей час точно не визначений) та про проведення переговорів з цього приводу.

У дозволі на виготовлення проекту землеустрою визначається лише приблизна площа земельної ділянки та орієнтовне місцезнаходження (наприклад, земельний масив, у межах якого вона буде знаходитись).

Конкретизується ж земельна ділянка у проекті землеустрою. Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки включає інформацію щодо меж земельної ділянки та інформацію, важливу для визначення можливості використання земельної ділянки у той чи інший спосіб, зокрема перелік обмежень у використанні земельних ділянок (меж охоронних зон (наприклад, біля ліній електропередач), зон санітарної охорони, санітарно-захисних зон і зон особливого режиму використання земель); матеріали погодження проекту землеустрою тощо (стаття 50 Закону України «Про землеустрій»).

Отже, звернення особи за наданням дозволу на розробку землеустрою є складовою у процесі безоплатної приватизації земельної ділянки.

З матеріалів справи вбачається ,що рішенням 41 позачергової сесії Антоновецької сільської ради,сьомого скликання №31 від 05.10.2020 ОСОБА_5 надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення орієнтовною площею 0,1501 га за межами населених пунктів на території Антоновецької сільської ради (орієнтир :03:006) для ведення особистого селянського господарства і з земель колективної власності кпг «Україна».

Із наявного у матеріалах перевірки витягу з ДЗК слідує, що у державному земельному кадастрі сформована земельна ділянка із кадастровимм номером :03:018:0323 площею 0,1386 га для ведення товарного сільськогосподарського виробництва.

Відомості про власника відсутні.

Відповідно до ч.1 ст.158 Земельного кодексу України, земельні спори вирішуються судами, органами місцевого самоврядування.

У поданій скарзі та у судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 фактично викладає незгоду із зверненням ОСОБА_5 та надання дозволу органом місцевого самоврядування, уповноваженим на розпорядження відповідними землями, на розробку проекту землеустрою земельної ділянки останньому, оскільки за здобутою ним інформацією, виділена земельна ділянка ОСОБА_5 у разі затвердження указаного проекту землеустрою, накладатиметься на земельну ділянку ОСОБА_4 або ж поглине її повністю.

Указані обставини виключають ознаки самовільного захоплення земельної ділянки, оскільки звернення особи для приватизації земельної до уповноваженого суб`єкта ділянки та дії щодо її оформлення не можуть вважатись кримінально караними.

Надання дозволу на розробку проекту землеустрою не свідчить про незаконний перехід земельної ділянки у власність.

Вирішення спору щодо дій суб`єкта владних повноважень стосовно сформованої земельної ділянки, яка за переконанням адвоката ОСОБА_3 накладається на земельну ділянку його довірителя та/або оспорювання передачі у власність такої земельної ділянки має вирішуватися , залежно від предмета спору, у порядку адміністративного або цивільного судочинства.

У судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 повідомив, що питання передачі ОСОБА_7 земельної ділянки у власність органом місцевого самоврядування не вирішене.

Отже, адвокат ОСОБА_3 у поданій заяві та скарзі зазначає виключно власні доводи, міркування та оцінку ситуації, що склалася з приводу можливої передачі у власність земельної ділянки ОСОБА_5 яка ще не відбулася.

А тому злочинність таких дій не підтверджується достатніми об`єктивними даними, обґрунтованими та допустимими доказами.

Ініціювання кримінального переслідування щодо особи за встановлених обставин, є необґрунтованим засобом кримінально-правового примусу та не відповідає приписам кримінального процесуального закону.

Ознак кримінальних правопорушень , передбачених ст..364 КК України і ст..366 КК України під час розгляду скарги не встановлено.

Скарга не містить інформації, яка б вказувала на наявність обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Доводи особи, яка подала скаргу, про допущення бездіяльності та невиконання вимог частини 1 статті 214 КПК України після отримання його заяви про вчинення кримінального правопорушення, не знайшли свого підтвердження.

За таких обставин, підстав для задоволення скарги та процесуального реагування слідчим суддею, немає.

Керуючись положеннями статей 306, 307, 309 КПК України, слідчий суддя

постановив:

У задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до Хмельницького апеляційного суду протягом п`яти днів з моменту її проголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1