Постанова
Іменем України
01 квітня 2021 року

м. Київ
справа № 475/998/19
провадження № 51-5610 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 травня 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 24 вересня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000281 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 травня 2020 року ОСОБА_8 засуджений за:
- ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
- ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 24 вересня 2020 року апеляційну скаргу захисника залишено без задоволення, а вирок районного суду без зміни.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він у невстановлені під час досудового розслідування дату і час на околиці с. Мостове нарвав дикорослу рослину коноплі, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб, який приніс до себе додому, висушив та подрібнив, чим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, та періодично почав вживати шляхом паління. Нашарування зазначеного наркотичного засобу, вагою в перерахунку на суху речовину 0,4865 г, було виявлено 19 липня 2019 року на саморобному пристрої для паління під час обшуку домоволодіння обвинуваченого.
Крім того, ОСОБА_8 у невстановлену дату та у невстановленому місці незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який розфасував у полімерні пакети та незаконно зберігав за місцем свого проживання з метою збуту. Зазначений наркотичний засіб, вагою в перерахунку на суху речовину 4696,676 г, було вилучено у ОСОБА_8 під час обшуку 19 липня 2019 року.
Так само під час вказаного обшуку у ОСОБА_8 було вилучено ручну осколкову гранату моделі «Ф-1» із запалом до неї, яка є боєприпасом, яку він знайшов у с. Мостове в третій декаді червня 2019 року та переніс до місця свого проживання, де незаконно зберігав.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить змінити судові рішення в частині призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому за цим законом покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки та за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 307 КК України, на підставі ст. 70 цього Кодексу остаточно призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього належного йому майна. Зазначає, що суди не звернули уваги на те, що санкція ч. 1 ст. 309 КК України кілька разів змінювалася в частині пом`якшення покарання та не застосували положення ст. 5 цього Кодексу щодо дії кримінального закону в часі.

У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що висновки суду про винуватість ОСОБА_8 ґрунтуються на недопустимих доказах, а саме: протоколі обшуку від 19 липня 2019 року, проведеного неуповноваженими особами, висновках експертиз, що проведені до внесення відомостей в Єдиний реєстр досудових розслідувань та похідних від цього доказів. Крім того, захисник вказує на порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК України, оскільки не було задоволено клопотання про повторне дослідження доказів, а також стверджує, що сторона захисту в суді апеляційної інстанції була обмежена у виступі в судових дебатах.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні повністю підтримав свою скаргу та просив її задовольнити.
Захисник ОСОБА_7 підтримав скаргу, подану захисником ОСОБА_6 , та просив її задовольнити.
Прокурор у суді касаційної інстанції заперечив проти задоволення скарги захисника та підтримав скаргу прокурора і просив змінити судові рішення з мотивів, викладених у касаційній скарзі прокурора.

Мотиви суду

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Захисник у своїй касаційній скарзі не погоджується з оцінкою доказів, наданою місцевим судом, стверджує про їх недопустимість.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

При перевірці судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено. Такі висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до ст. 94 КПКУкраїни. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.

Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі захисника. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають встановленим у судових засіданнях обставинам справи.

Суд першої інстанції детально дослідив протокол обшуку від 19 липня 2019 року та дійшов обґрунтованого висновку про допустимість цього доказу.

Згідно ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді, яка має відповідати вимогам, визначеним у ст. 235 цього Кодексу.

За приписами ч. 1 ст. 236 КПК України, ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження.

Судами було встановлено, що ухвалою слідчого судді від 18 липня 2019 року дозвіл на проведення обшуку житлового будинку та підсобних приміщень, належних ОСОБА_9 , в якому зареєстрований та проживає ОСОБА_8 , надано групі слідчих СВ Доманівського ВП Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області, до складу якої входила слідча ОСОБА_10 . Згідно протоколу обшуку від 19 липня 2019 року, зазначена ухвала слідчого судді була виконана саме слідчою ОСОБА_10 та проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_8 , який фіксувався на відеокамеру з дотриманням вимог процесуального закону. Протокол обшуку був підписаний понятими та всіма учасниками зазначеної слідчої дії. За таких обставин касаційний суд погоджується із висновками судів першої та апеляційної інстанцій про допустимість як доказу вказаного протоколу, а також усіх доказів, отриманих на його підставі (постанови про визнання речовими доказами, висновки експертиз тощо).

Суд касаційної інстанції не може визнати прийнятними посилання захисника на судову практику Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду по справі № 466/896/17 (постанова від 29 січня 2019 року) в обґрунтування на підтвердження доводів, викладених в касаційній скарзі по даній справі, оскільки описані у зазначеному судовому рішенні підстави для визнання доказів недопустимими є нетотожними з наведеними обставинами отримання та дослідження доказів у цьому кримінальному провадженні.

Так, у наведеній захисником справі обшук був проведений не слідчим, якому надано дозвіл на його проведення, а оперативним підрозділом за дорученням слідчого. У той же час у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 обшук був виконаний слідчим, якому ухвалою слідчого судді надано дозвіл на його проведення. Отже, підстав стверджувати про порушення вимог кримінального процесуального закону під час проведення зазначеної слідчої дії немає.

Так само безпідставним є і твердження захисника про недопустимість як доказів висновків експертиз, що проведені до внесення відомостей в ЄРДР.

Відповідно до ст. 214 КПК України, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. За загальним правилом, слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитися лише в розпочатому кримінальному провадженні, відомості про яке занесені до ЄРДР та не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування. Предмети, які вилучені законом з обігу (наприклад, наркотичні засоби, зброя, боєприпаси), підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження (ст. 236 КПК України).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції детально дослідив обставини початку досудового розслідування, об`єднання матеріалів кримінального провадження та питання допустимості отриманих у справі доказів.

Як підтверджується ухвалою слідчого судді від 18 липня 2019 року, вона була винесена у кримінальному провадженні № 0000281 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та цією ухвалою було надано дозвіл на обшук житла з метою виявлення та вилучення наркотичних засобів. За результатами виконання зазначеної ухвали в помешканні, де проживав ОСОБА_8 , було виявлено, зокрема, суху подрібнену речовину, за зовнішніми ознаками схожу на рослини коноплі, а також корпус, схожий на гранату, та запал від гранати. Оскільки вказані речі є вилученими з обігу, то вони підлягали вилученню під час обшуку незалежно від їх відношення до кримінального провадження та направленню для проведення експертизи з метою встановлення, чи дійсно вказані речі є наркотичними засобами та боєприпасом.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 40 КПК Українислідчий уповноважений починати досудове розслідування за наявності передбачених цим Кодексом підстав, якими за змістом ч. 1 ст. 214 КПК України можуть бути заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або самостійне виявлення слідчим з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про його вчинення. На початку досудового розслідування до ЄРДР вноситься інформація про попередню кваліфікацію кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що після встановлення висновками відповідних експертиз того, що вилучена під час обшуку речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою 4696,676 г, а вилучена граната відноситься до категорії боєприпасів основного призначення та придатна до вибуху, кримінальні провадження за цими фактами одразу були внесені до ЄРДР і того ж дня об`єднані в одне кримінальне провадження за № 0000281.

Суд вірно встановив, що такі дії органу досудового розслідування не суперечать вимогам кримінального процесуального законодавства, оскільки прийняття такого процесуального рішення не могло порушити прав та свобод людини, зокрема обвинуваченого, а всі слідчі дії проводилися фактично в одному кримінальному провадженні.

Таким чином, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції ретельно перевірив усі докази в їх сукупності, дав їм належну правову оцінку, навівши у вироку відповідні мотиви щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності для постановлення обвинувального вироку. Кваліфікація дій ОСОБА_8 відповідає встановленим судом фактичним обставинам справи.

При цьому, апеляційний суд, переглядаючи справу в порядку апеляційної процедури, погодився із вироком місцевого суду, водночас відповідно до вимог ст. 419 КПК Українидав належну оцінку доводам, викладеним в апеляційній скарзі захисника, обґрунтовано відмовив у їх задоволенні, зазначивши мотиви та підстави, з яких дійшов такого переконання.

Посилання захисника у касаційній скарзі на невиконання апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК України через те, що в суді не було повторно досліджено доказів, не ґрунтуються на вимогах закону.

Згідно з приписами зазначеної норми закону суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції у межах своїх повноважень розглянув доводи апеляційної скарги, за результатами перегляду вироку апеляційний суд погодився з оцінкою доказів, даною місцевим судом, а відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій статтею 23 КПК України засаді безпосередності судового розгляду.

Так само не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження й твердження захисника про обмеження його права на виступ у судових дебатах.

Прослуховуванням аудіозапису судового засідання суду апеляційної інстанції встановлено, що всім учасникам судового розгляду, в тому числі захиснику ОСОБА_6 , була надана можливість виступити в судових дебатах. При цьому жодних обмежень щодо тривалості цих виступів суд не встановлював, учасники провадження мали можливість вільно висловити свою позицію та доводи на її підтвердження.

Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування рішень місцевого чи апеляційного судів, а тому підстав для задоволення касаційної скарги захисника немає.

У той же час колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України.

За загальним правилом кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За приписами ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

За вироком суду ОСОБА_8 було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України за незаконне придбання у невстановлений досудовим розслідуванням час наркотичного засобу, який у нього був вилучений під час обшуку 19 липня 2019 року.

Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII у санкцію ч. 1 ст. 309 КК України були внесені зміни, згідно яких дії, визначені цією нормою закону, караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років. Отже, передбачене раніше за цей злочин покарання у виді позбавлення волі було скасовано, таким чином законодавець пом`якшив кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 309 КК України.

За таких обставин призначене ОСОБА_8 судом покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення на строк 1 рік є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на що суд апеляційної інстанції не звернув уваги.

Положення п. 4 ч. 1 ст. 436 КПК України наділяють суд касаційної інстанції правом змінити судові рішення у разі, якщо така зміна не стосується застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або призначення більш суворого покарання. Враховуючи, що покарання у виді обмеження волі, про застосування якого просить у касаційній скарзі прокурор, є за своїм видом більш м`яким, ніж позбавлення волі, колегія суддів вважає за необхідне змінити судові рішення в частині призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України і призначити йому за цим законом покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне змінити судові рішення.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 травня 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 24 вересня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
За ч. 1 ст. 263 КК України ОСОБА_8 вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
За ч. 3 ст. 307 КК України ОСОБА_8 вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього належного йому майна.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3