ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 червня 2021 року
справа № 638/1317/19
провадження № 51-6367км20

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001236, №0004834,за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 24 вересня 2019 року та вирок Харківського апеляційного суду від 22 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 24 вересня 2019 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
за ч. 2 ст. 309 КК на строк 2 роки;
за ч. 3 ст. 309 КК на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він на початку серпня 2018 року, точних дати та часу досудовим слідством не встановлено, маючи умисел на вчинення злочину, пов`язаного з незаконним обігом психотропних речовин, через програму системи миттєвих повідомлень «Телеграм» узгодив із не встановленою досудовим слідством особою умови придбання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, «PVP» для особистого вживання без мети збуту.

Після внесення оплати ОСОБА_6 отримав смс-повідомлення з фотознімком місцезнаходження психотропної речовини на території Шевченківського району м. Харкова, точної адреси досудовим слідством не встановлено, звідки забрав пакунок з кристалічною речовиною сірого кольору, яку сховав у себе в гаражі на АДРЕСА_2 , де і зберігав для особистого вживання без мети збуту.

8 грудня 2018 року, точного часу досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_6 взяв із цього гаража пакет червоного кольору з кристалічною речовиною сірого кольору всередині, яка згідно з висновком експерта містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, «РVР» масою 3,9455 г, що є великим розміром. Цього ж дня близько 16:30 на вул. Толбухіна, 106 у м. Харкові ОСОБА_6 був помічений співробітниками поліції та під час бесіди повідомив їм про наявність при ньому психотропної речовини, яку під час огляду було в нього вилучено.

11 грудня 2018 року на підставі ухвали слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова в період часу з 16:17 по 16:40 був проведений обшук гаража (боксу) № НОМЕР_1 , розташованого в гаражному кооперативі «Берізка-1» на вул. Академіка Синельникова, 8 у м. Харкові, яким користувався ОСОБА_6 . Під час обшуку було вилучено шість пакетиків з кристалічною речовиною бірюзового кольору та чотири пакетики з кристалічною речовиною сірого кольору, яка згідно з висновком експерта містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, «РVР» загальною масою 64,2729 г, що є особливо великим розміром, яку ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Згідно з наказом МОЗ №188 від 1 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу», особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, «РVР», масою від 15 г є особливо великих розмірів.

Вироком Харківського апеляційного від суду 22 грудня 2020 року частково задоволеноапеляційну скаргу прокурора та скасовано вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 24 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 у частині призначеного покарання. Призначено йому покарання у виді позбавлення волі:
-за ч. 2 ст. 309 КК на строк 2 роки;
-за ч. 3 ст. 309 КК на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК призначено ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років.

У решті вирок залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_7 посилається на незаконність та необґрунтованість вироків судів першої та апеляційної інстанцій через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, яке за своїм видом та розміром явно несправедливе через суворість, що відповідно до ст. 438 КПК є підставами для скасування або зміни оскаржуваних судових рішень.

Водночас захисник вважає, що судові рішення підлягають скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК. У разі, якщо Суд дійде висновку про відсутність підстав для такого закриття, то захисник просить змінити судові рішення в частині призначення покарання та на підставі ст. 75 КК звільнити засудженого від його відбування. Висуває також вимогу про скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, у своїх доповненнях до касаційної скарги захисник ОСОБА_7 просить передати кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду.

А також висуває вимогу під час відкриття судового засідання в суді касаційної інстанції встановити особу прокурора та перевірити його повноваження відповідно до ч. 2 ст. 342 КПК та згідно з постановою керівника органу прокуратури, винесеною згідно зі ст. 37 КПК у даному кримінальному провадженні, копію якої та документи, що підтверджують особу прокурора, долучити до матеріалів кримінального провадження. Дослідити аудіозаписи судових засідань судів першої та апеляційної інстанцій.

На обґрунтування своїх доводів посилається на те, що:
формулювання обвинувачення в обвинувальних актах викладено незрозуміло, у зв`язку з чим ОСОБА_6 був позбавлений можливості зрозуміти його суть, самі обвинувальні акти не скріплені печаткою, що згідно з висновками Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 28 серпня 2018 року у справі №344/5091/13-к, на думку захисника, є обов`язковим. Всупереч вимогам ст. 348 КПК ОСОБА_6 не роз`яснено суті кожного з двох обвинувачень;
матеріали кримінального провадження не містять документів із відомостями про прокурора, уповноваженого підписувати обвинувальні акти; обвинувальні акти складені та підписані прокурором ОСОБА_8 30 січня 2019 року та 15 березня 2019 року, тобто до включення його до групи прокурорів керівником прокуратури; відсутні в матеріалах провадження і копії документів, які підтверджують особу та повноваження осіб, які підтримували державне обвинувачення в судах першої та апеляційної інстанцій, що суперечить висновку Об`єднаної палати Верховного Суду від 22 лютого 2021 року у справі № 754/7061/15; у матеріалах справи взагалі відсутні будь-які документи, які вказували б на наявність у ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 статусів прокурорів, а також наявність у них повноважень підтримувати державне обвинувачення і брати участь в апеляційному розгляді справи №638/1317/19;

у судовому засіданні прокурор не здійснив оголошення повного тексту обвинувальних актів, що є порушенням вимог ст. 347 КПК;
судом неправильно встановлено місце вчинення кримінального правопорушення;
рішення судів першої та апеляційної інстанцій на порушення вимог ч. 1 ст. 91, ч. 3 ст. 374 КПК не містять даних про встановлення обставин щодо кількості та кольору придбаної ОСОБА_6 на початку серпня 2018 року психотропної речовини «PVP» та щодо кількості та кольору речовини «PVP», яку Четвериков А.В. нібито сховав у гаражі, ідентичності цих речовин, щодо власника цього гаража, підстав і способу користування ним ОСОБА_6 ,кола осіб, у яких ще був доступ до цього гаража;

судами неправильно встановлено саме місцезнаходження гаража,оскільки обшук фактично мав місце в гаражі (боксі) № НОМЕР_1 , що розташований в гаражно-будівельному кооперативі «Берізка-2», (а не «Берізка-1», обшук у якому був санкціонований судом), що на АДРЕСА_2 , що підтверджується довідкою цього кооперативу, виданою на адвокатський запит, тому здобуті під час обшуку речові докази є плодами отруєного дерева;
у цьому провадженні не встановлено також форми вини, мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення;
судами не враховано, що в діях обвинуваченого немає об`єктивної сторони злочину, оскільки відсутня необхідна кваліфікуюча ознака (особливо великий розмір);
матеріали справи не містять відомостей про те, що прокурор відкрив обвинуваченому матеріали кримінального провадження у встановленому ст. 290 КПК порядку, реєстри кримінального провадження не містять інформації про наявність у матеріалах досудового розслідування ухвал слідчих суддів, якими було надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що свідчить про безпідставність їх проведення. Суд не мав права допустити відомості, які містяться в цих матеріалах, як докази, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 5-к;
під час судового розгляду суд першої інстанції грубо порушив право засудженого на захист, оскільки не з`ясував у ОСОБА_6 , чи не є відмова від адвоката вимушеною. На думку захисника, відмова обвинуваченого від захисника повинна була відбуватися виключно у присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування;
судом першої інстанції безпідставно не було досліджено всіх доказів, що були долучені до обвинувальних актів, порушено вимоги ч. 3 ст. 349 КПК, наявна у матеріалах провадження довідка про визнання ОСОБА_6 своєї винуватості стосується лише одного кримінального правопорушення та свідчить про неоскарження ним доказів, які викладені лише в одному обвинувальному акті, ця заява не містить номера судової справи, переліку обставин, які обвинуваченим визнаються, та реквізитів обвинувального акта, викладені в якому докази ним не оспорюються;
обвинуваченому не роз`яснювалося його право відповідно до ч. 2 ст. 469 КПК ініціювати угоду про визнання винуватості та не роз`яснено, що вирок може бути оскаржено прокурором вищого рівня;

суд першої інстанції не направив в органи пробації винесену ним ухвалу про підготовку досудової доповіді. У результаті відсутності досудової доповіді суд не був забезпечений повною інформацією, що характеризує обвинуваченого, що, на думку захисника, перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне рішення. Захист ОСОБА_6 у суді апеляційної інстанції був формальним та неефективним. Захисник у суді апеляційної інстанції не вжив заходів для надання документів, що характеризують особу обвинуваченого;
судами першої та апеляційної інстанцій було порушено правила підсудності, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 32 КПК кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 підлягало розгляду Київським районним судом м. Харкова, адже гараж, у якому була вилучена заборонена до обігу речовина, розташований у Київському районі м. Харкова і саме за цим епізодом ОСОБА_6 інкримінований більш тяжкий злочин. На підтвердження цього доводу захисник посилається на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 23 вересня 2020 року (справа №522/14826/18, провадження №51-6550 км19) та від 21 січня 2020 року (справа №264/5559/18, провадження 51-1245км19);

судами попередніх інстанцій допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки злочин, передбачений ст. 309 КК, є триваючим, дії ОСОБА_6 не мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів, що відповідає позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 24 вересня 2020 року у справі № 467/218/19;
суди не звернули уваги на те, що обов`язковим елементом об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК, є залучення неповнолітнього до вчинення передбачених ч. 1 та ч. 2 дій;
призначене вироком апеляційного суду покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, оскільки за своїм видом та розміром є явно несправедливим через суворість. Зокрема судом апеляційної інстанції не враховано, що мотив, спосіб вчинення ОСОБА_6 злочину, кількість епізодів, відсутність ризику настання будь-яких негативних наслідків для охоронюваних законом суспільних інтересів, окрім як для здоров`я самого засудженого, а також відсутність завданої його вчиненням шкоди, суттєво знижують суспільну небезпеку та тяжкість цього злочину. При призначенні покарання було неповно з'ясовано дані про особу засудженого, який є особою молодого віку (29 років), не мав і не має судимості, перебував у цивільному шлюбі, працює медичним реєстратором, посада якого входить до переліку посад, що безпосередньо зайняті в ліквідації епідемії та здійсненні заходів із запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, є гравцем футбольної команди; добровільно видав працівникам поліції психотропну речовину, з'явився із зізнанням та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, вживав психотропні речовини у зв`язку з хворобою бабці, з моменту затримання психотропних речовин не вживає. Усі ці обставини свідчать про наявність у ОСОБА_6 сталих соціальних завязків, те, що він став на шлях виправлення, і про можливість його повного виправлення та соціалізації без реального відбування покарання.

Водночас, на думку захисника, вищезазначені обставини є обставинами, що пом'якшують покарання (відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК), та давали суду апеляційної інстанціїпідстави для призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК, однак суд безпідставно не встановив інших, окрім щирого каяття, обставин, що пом`якшують покарання та які мали місце.

Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник та засуджений підтримали вимоги касаційної скарги та просили їх задовольнити.
Прокурор заперечила щодо задоволення вимог касаційної скарги.

Мотиви Суду
Згідно з положеннями ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 414 КПК. Можливості скасування судом касаційної інстанції судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КК) чинним законом не передбачено.

Згідно із частинами 1 та 2 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зокрема, на думку захисника, істотним порушенням норм кримінального процесуального закону є те, що формулювання обвинувачення в обвинувальних актах викладено незрозуміло, у зв`язку з чим ОСОБА_6 був позбавлений можливості зрозуміти його суть, прокурорне здійснив оголошення повного тексту судового рішення, а суд всупереч вимогам ст. 348 КПК не роз`яснив ОСОБА_6 суті кожного з двох обвинувачень.

Відповідно до ст. 347 КПК (у редакції на час розгляду провадження в суді першої інстанції) судовий розгляд починається з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта, якщо учасники судового провадження не заявили клопотання про оголошення обвинувального акта в повному обсязі.

Як убачається зі звукозапису судового засідання, учасники судового розгляду не заявляли клопотання про оголошення повного тексту обвинувального акта, тому доводи захисника про те, що не було оголошено обвинувальний акт у повному обсязі, є неспроможними.

Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

У матеріалах кримінального провадження містяться розписки засудженого про отримання ним обвинувальних актів (а.п. 11, 35), при цьому будь-яких зауважень ОСОБА_6 не заявляв та не оскаржував на цих підставах рішення суду першої інстанції. Безпосередньо в судовому засіданні ОСОБА_6 на запитання головуючого відповів, що обвинувачення йому зрозуміло.

Відповідно до ч. 3 ст. 291 КПК обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно. Закон не містить такої вимоги до обвинувальних актів, як скріплення їх печаткою. Посилання захисника на висновки, викладені в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 28 серпня 2018 року у справі №344/5091/13-к, є некоректними, оскільки в зазначеному рішенні не йдеться про обов`язковість скріплення печаткою обвинувального актуа.

Крім того, з урахуванням положень п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК питання, пов`язані з невідповідністю обвинувального акта вимогам закону, вирішуються в підготовчому судовому засіданні, вирішення цих питань на стадії касаційного перегляду законом не передбачене.

Захисник у касаційній скарзі висуває доводи про те, що матеріали кримінального провадження не містять документів із відомостями про прокурора, уповноваженого підписувати обвинувальні акти, самі обвинувальні акти складені та підписані прокурором ОСОБА_8 30 січня 2019 року та 15 березня 2019 року, тобто до включення його до групи прокурорів керівником місцевої прокуратури 25 червня 2019 року.

Водночас доводи касаційної скарги захисника про те, що постановою першого заступника Харківської місцевої прокуратури № 1 від 25 червня 2019 року вперше був призначений ОСОБА_8 , який у січні та березні 2019 року підписав обвинувальні акти, не є переконливими, оскільки зі змісту цієї постанови вбачається, що саме у зв`язку з відпусткою ОСОБА_8 для швидкого, повного і неупередженого судового розгляду та забезпечення дотримання розумних строків кримінального провадження було призначено групу прокурорів (а. с. 41).

Крім цього, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанцій ніхто не заявляв клопотання щодо витребування документів на підтвердження повноважень прокурора під час проведення досудового розслідування, а відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК суд першої інстанції не досліджував доказів щодо тих обставин, які не оскаржувалися.

Захисник у касаційній скарзі наводить також доводи про те, що з матеріалів провадження та аудіозаписів судових засідань не вбачається даних щодо повноважень осіб на підтримання державного обвинувачення в суді апеляційної інстанції.Прізвища ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відсутні в постанові керівника місцевої прокуратури, винесеної відповідно до ст. 37 КПК про визначення прокурорів. Відомості про те, що ці особи є прокурорами вищого рівня, також відсутні, що, на думку захисника, виключає можливість їх участі у провадженні на підставах ч. 4 ст. 36 КПК.

Як убачається з матеріалів провадження, під час розгляду провадження в суді апеляційної інстанції сторона захисту також не ставила під сумнів повноваження і прокурорів, які брали участь як у суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, будь-яких клопотань та відводів із цього приводу не заявляла.

Водночас згідно із ч. 2 ст. 342 КПК перед судовим засіданням секретар судового засідання доповідає суду, хто з учасників судового провадження, викликаних та повідомлених осіб прибув у судове засідання, встановлює їх особи, перевіряє повноваження захисників і представників, з`ясовує, чи вручено судові виклики та повідомлення тим, хто не прибув, і повідомляє причини їх неприбуття, якщо вони відомі.

Частиною 4 статті 36 КПК визначено, що в судовому провадженні з перегляду судових рішень в апеляційному чи касаційному порядку, за нововиявленими або виключними обставинами можуть брати участь прокурори органу прокуратури вищого рівня.

Керівник Харківської обласної прокуратури ОСОБА_13 за посадою є тим прокурором, якому законом надано право на подання апеляційної скарги.

Такими, що не заслуговують на увагу, є і доводи сторони захисту про те, що обвинуваченому не роз`яснювалося його право відповідно до ч. 2 ст. 469 КПК ініціювати угоду про визнання винуватості.

Так, відповідно до цієї норми така угода може бути укладена за ініціативою прокурора або підозрюваного чи обвинуваченого. Роз`яснення обвинуваченому зазначеного права судом чинним КПК не передбачено. При цьому стороною захисту не зазначено, які саме порушення КПК у цій частині допущено судом.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цьогоне заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суд дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.

Як убачається зі звукозапису та журналу судового засідання в суді першої інстанції від 24 вересня 2019 року, прокурор оголосив короткий виклад обвинувального акта, після чого суддя з`ясував, чи є зрозумілою засудженому суть обвинувачення.

Вирішуючи питання щодо обсягу доказів, які підлягають дослідженню в судовому засіданні, та порядку їх дослідження, суддя, установивши, що фактичні обставини справи учасниками процесу не оспорюються, дійшов висновку про недоцільність дослідження доказів обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, обмежившись лише допитом обвинуваченого, дослідженням висновків експерта та даних, що характеризують особу ОСОБА_6 .

Приймаючи таке рішення, суд з`ясував у засудженого, чи правильно він розуміє зміст обставин, які ніким не оспорюються, та роз`яснив, що він буде позбавлений права оскаржити їх в апеляційному порядку.

Зі звукозапису цього судового засідання вбачається також, що суд першої інстанції допитав ОСОБА_6 відповідно до вимог ст. 351 КПК, при цьому він визнав себе повністю винуватим та показав, за яких обставин вчинив злочини, що йому інкримінувалися.

У матеріалах кримінального провадження наявна заява засудженого, у якій він визнав себе винуватим у вчиненні кримінального правопорушення і повідомив, що йому роз`яснено положення ст. 349 КПК. Доводи захисника про те, що ця заява стосується лише одного кримінального провадження за одним обвинувальним актом, є безпідставними. Так, згідно з наявними матеріалами ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 червня 2019 року матеріали кримінального провадження №0004834 від 9 грудня 2018 року об`єднано в одне провадження з кримінальним провадженням №0001236 від 27 березня 2018 року. Таким чином, на час написання обвинуваченим 24 вересня 2019 року заяви було тільки одне кримінальне провадження.

Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, засуджений не подавав апеляційної скарги на вирок місцевого суду. Із звукозапису засідання суду апеляційної інстанції від 17 грудня 2020 року видно, що захисник засудженого просив залишити рішення місцевого суду, яке вважав обґрунтованим, без зміни, а подану прокурором апеляційну скаргу без задоволення. Зазначену позицію захисника, як встановлено із цього ж звукозапису, підтримав і засуджений, при цьому показав, що злочини вчинив у зв`язку із хворобою близької людини.

Доводи захисника про те, що засудженому не роз`яснювалося, що вирок може бути оскаржений прокурором вищого рівня, також є безпідставними, оскільки відповідно до вимог ст. 349 КПК суд зобов`язаний роз`яснити, на яких підставах вирок, винесений у провадженнях без дослідження обставин, які ніким не оспорюються, не може бути оскаржено.

Тому доводи в касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 про те, що місцевий суд прийняв рішення про недоцільність дослідження тих обставин, які ніким не оспорювалися, без дотримання вимог ч. 3 ст. 349 КПК у частині з`ясування позиції ОСОБА_6 із цього приводу та без роз`яснення йому про позбавлення права на апеляційне оскарження правильності встановлення таких обставин, Суд вважає безпідставними, як і доводи захисника про нероз`яснення судом обвинуваченому суті обвинувачення та непроведення допиту обвинуваченого відповідно до вимог ст. 351 КПК.

Крім цього, оскільки суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, то Суд позбавлений можливості давати оцінку доводам касаційної скарги захисника у частині того, що прокурор не відкрив обвинуваченому матеріалів кримінального провадження у встановленому ст. 290 КПК порядку; що реєстри кримінального провадження не містять інформації про наявність у матеріалах досудового розслідування ухвал слідчих суддів, якими було надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій; щодо встановлення власника гаража; підстав та способу, у який ОСОБА_6 цимгаражем користувався; осіб, у яких був доступ до цього гаража; чи дійсно він знаходиться за встановленою адресою, а також іншим обставинам, які судом не досліджувалися та обвинуваченим визнавалися в повному об`ємі.

Не знайшли свого підтвердження доводи сторони захисту про порушення судом першої інстанції права обвинуваченого на захист.

Так, ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні злочинів, які не відносяться до особливо тяжких.

Підстав для обов`язкової участі захисника, передбачених ст. 52 КПК, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 не встановлено. У матеріалах провадження міститься розписка обвинуваченого про те, що послуг захисника він не потребує. Крім того, згідно зі звукозаписом судового засідання від 24 вересня 2019 року, у судовому засіданні головуючий з`ясовував в обвинуваченого, чи потребує він захисника, ОСОБА_6 від послуг захисника відмовився.

Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що така відмова повинна була відбуватися у присутності захисника, є безпідставними, оскільки вимоги ст. 54 КПК, на які посилається захисник, поширюються на випадки, коли обвинувачений відмовляється від конкретного захисника, який уже був залучений у провадженні.

У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_6 для участі в судовому розгляді в суді першої інстанції захисника не залучав.

Посилання в касаційній скарзі захисника на те, що ОСОБА_6 не вжив жодного заходу, спрямованого на свій захист, у тому числі не ознайомився з матеріалами справи, не свідчить про порушення судом першої інстанції його права на захист.

Що стосується посилань адвоката ОСОБА_7 у касаційній скарзі на те, що захист ОСОБА_6 у суді апеляційної інстанції був формальним та неефективним, то Судом враховано наступне.

Як убачається з матеріалів провадження, в апеляційній інстанції інтереси обвинуваченого представляв адвокат ОСОБА_14 , з яким в обвинуваченого ОСОБА_6 був укладений договір 1 грудня 2019 року. Звукозаписи судових засідань суду апеляційної інстанції свідчать про те, що позиція захисника та обвинуваченого була узгодженою, будь-яких заяв від обвинуваченого щодо незгоди з позицією захисника чи відмови від нього від ОСОБА_15 не надходило.

У своїх доповненнях до касаційної скарги захисник ОСОБА_7 також посилається на порушення права ОСОБА_6 на захист на досудовому слідстві, оскільки для проведення процесуальних дій на досудовому слідстві не залучався захисник.

Водночас за ч. 3 ст. 309 КК, в межах якої розглядається кримінальне провадження, участь захисника не є обов`язковою, тому доводи щодо відсутності захисника під час проведення певних процесуальних дій у цілому не спростовують правильності висновків суду.

Крім цього, у зв`язку з розглядом кримінального провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК зазначені обставини не були предметом перевірки суду і документи на підтвердження чи спростування цих обставин не витребовувалися судом.

Докази, надані захисником разом з клопотанням від 4 червня 2021 року про долучення їх до матеріалів провадження на підтвердження допущених, на його думку, у цьому провадженні порушень процесуального закону, у цілому не спростовують висновків суду, оскільки згідно зі ст. 433 КПК та ч. 3 ст. 349 КПК на стадії касаційного розгляду Суд не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними інші обставини, ніж ті, які були встановлені у вироку.

Безпідставними є і доводи захисника про те, що у цьому провадженні судом не встановлено форму вини, мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення, а також того, що в діях обвинуваченого немає об`єктивної сторони злочину, оскільки відсутня необхідна кваліфікуюча ознака (особливо великий розмір).

Так, за вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він на початку серпня 2018 року, маючи умисел на вчинення злочину, пов`язаного з незаконним обігом психотропних речовин, через програму системи миттєвих повідомлень «Телеграм» узгодив із не встановленою досудовим слідством особою умови придбання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, «PVP» для особистого вживання без мети збуту. Після внесення оплати ОСОБА_6 на території Шевченківського району м. Харкова забрав пакунок з психотропною речовиною, яку сховав у себе в гаражі. 8 грудня 2018 року він взяв із цього гаража частину психотропної речовини масою 3,9455 г, з якою був затриманий працівниками поліції. 11 грудня 2018 року решту психотропної речовини загальною масою 64,2729 г було вилучено під час обшуку гаража. Згідно з наказом МОЗ від 1 серпня 2000 року №188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу», особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, «РVР» масою від 15 г відноситься до особливо великих розмірів.

За змістом закону суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 309 КК, характеризується прямим умислом, мета цих дій може бути будь-якою, за винятком збуту. Судом першої інстанції встановлено, що психотропну речовину ОСОБА_6 зберігав для власного вживання. Зазначив суд першої інстанції і про розмір психотропної речовини, яку ОСОБА_6 зберігав при собі та в гаражі, (попередньо придбавши), який є особливо великим.

Безпідставними є і доводи захисника про те, що суди не звернули уваги, що обов`язковим елементом об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК, є залучення неповнолітнього до вчинення передбачених ч. 1 та ч. 2 дій.

Так, ч. 3 ст. 309 КК визначено відповідальність за дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені із залученням неповнолітнього, а також якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах. Тобто за змістом цього закону залучення неповнолітніх до вчинення цих дій є лише однією із кваліфікуючих ознак ч. 3 ст. 309 КК, а не обов`язковою її ознакою, як про це зазначає захисник.

Таким чином, у касаційній скарзі захисника не наведено доводів про допущення під час розслідування чи судового розгляду провадження таких істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли перешкодити судам ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, однією з вимог касаційної скарги захисника є вимога про застосування положень ст. 75 КК, що у свою чергу є свідченням того, що сторона захисту вцілому погоджується з доведеністю винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину та призначеним покаранням та просить звільнити від його відбування.

Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , послався у вироку на те, що обвинувачений раніше несудимий, офіційно працевлаштований, на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, його щире каяття, що визнано обставиною, яка пом`якшує покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та з урахуванням зазначеного призначив покарання на мінімальний строк, передбачений санкцією ч. 3 ст. 309 КК.

Доводи сторони захисту про те, що врезультаті відсутності досудової доповіді суд першої інстанції не був забезпечений повною інформацією, що характеризує обвинуваченого, і це, на думку захисника, перешкодило суду ухвалити законне рішення, не є слушними.

Так, згідно зі ст. 314-1 КПК досудова доповідь складається представником уповноваженого органу з питань пробації з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання. Така доповідьдля суду має виключно рекомендаційний характер. Водночас сторона захисту не позбавлена можливості надати таку інформацію самостійно.

За таких обставин доводи касаційної скарги захисника в цій частині не є тими істотними порушеннями норм закону, які вплинули чи могли вплинути на законність постановленого судового рішення.

Суд апеляційної інстанції, розглядаючи провадження в апеляційному порядку за апеляційною скаргою прокурора, дійшов висновку, що місцевий суд правильно встановив наявні у провадженні вищевказані обставини, які впливають на розмір призначеного покарання, однак не надав їм належної оцінки, внаслідок чого скасував вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання і ухвалив у цій частині новий вирок.

Зокрема, суд апеляційної інстанції вказав у своєму вироку, що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, взагалі не навів мотивів прийняття такого рішення, а лише узагальнено вказав ті самі дані, які були ним враховані при призначенні покарання.

Також суд апеляційної інстанції послався на те, що під час апеляційного розгляду не встановлено будь- яких обставин, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без реального відбування покарання.

Відповідно до положень ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що при застосуванні судом першої інстанції ст. 75 КК належним чином не було мотивовано рішення в цій частиніз огляду на таке.
Наркоманія та незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів належать до глобальних проблем сучасності. Цим явищам притаманний надзвичайно високий ступінь суспільної небезпеки, зумовлений тяжкими наслідками для здоров`я не лише конкретної особи, а й всього населення, а також для економіки та суспільства. Суспільна небезпека цих злочинів визначається насамперед поширенням та згубним впливом наркоманії і токсикоманії на свідомість психічно нестійких людей, їх мораль і спосіб життя, що призводить до поступового занепаду, деградації особистості. Тому особи, які вчиняють ці злочини, повинні понести адекватне та справедливе покарання.
Водночас з урахуванням тяжкості вчиненого та обставин кримінального провадження (кількості психотропної речовини, яку засуджений незаконно придбав та зберігав) Суд не вбачає підстав для застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставах ст. 75 КК, у зв`язку з чим вимоги касаційної скарги в цій частині не підлягають задоволенню.
Доводи касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції повинен був визнати й інші обставини, окрім щирого каяття, такими, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , а саме: з`явлення із зізнанням, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, з урахуванням чого вирішити питання про можливість призначення йому покарання на підставі ст. 69 КК, є безпідставними виходячи з такого.

Зі змісту ст. 69 КК вбачається, що призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе з урахуванням особи та лише у тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні тяжкого злочину, навіть за відсутності обтяжуючих покарання обставин та наявності встановленої судом пом`якшуючої покарання обставини (щирого каяття), а також того, що він є особою молодого віку (29 років), раніше не судимий, одружений, працює медичним реєстратором, посада якого входить до переліку посад медичних та інших працівників, що безпосередньо зайняті ув ліквідації епідемії та здійсненні заходів із запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, є гравцем футбольної команди, добровільно видав працівникам поліції психотропну речовину, з'явився із зізнанням та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, психотропні речовини вживав у зв`язку із хворобою бабусі, з моменту затримання їх не вживає, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, обставин кримінального провадження, у тому числі, кількості психотропної речовини, яку він зберігав, на думку Суду, не дають підстав для висновку про наявність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, та в цілому не спростовують правильності висновків суду апеляційної інстанції щодо призначеного покарання, яке є мінімальним за санкцією ч. 3 ст. 309 КК.

За таких обставин підстав для призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК у суду апеляційної інстанції не було. З урахуванням зазначеного доводи касаційної скарги про порушення права на захист у суді апеляційної інстанції у зв`язку з тим, що захисником не вжито заходів для долучення до матеріалів кримінального проведення документів на підтвердження вищезазначених даних, що характеризують особу ОСОБА_6 , в цілому не спростовують правильність висновків суду в частині призначеного покарання.

Суд погоджується з рішенням суду апеляційної інстанції про те, що за встановлених місцевим судом обставин даних, які б вказували на явну несправедливість призначення засудженому покарання за санкцією ч. 3 ст. 309 КК, не вбачається.

Отже, з урахуванням даних про особу ОСОБА_6 , вищевказаних конкретних обставин кримінального провадження та з огляду на положення статей 50, 65 КК покарання, призначене судом апеляційної інстанції, відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з тим заслуговують на увагу доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо допущеного судами першої та апеляційної інстанцій неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність з огляду на таке.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 незаконно придбав у серпні 2018 року психотропну речовину, яку зберігав у період з серпня 2018 року по 11 грудня 2018 року, тобто до моменту виявлення та вилучення її працівниками поліції, частину якої (3,9455 г) 8 грудня 2018 року обвинувачений зберігав при собі без мети збуту, а частину (64,2729 г) 11 грудня 2018 року було виявлено у гаражі, за обставин, викладених у вироку, тобто такі діяння ОСОБА_6 охоплювались єдиним умислом. Проте суд, встановивши зазначені обставини, дав їм неправильну юридичну оцінку.

Пунктом 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» встановлено, що якщо в одній статті (частині статті) Особливої частини КК передбачені різні за своїм змістом діяння (статті 263, 307, 309. КК тощо), їх вчинення в різний час не утворює повторності злочинів у випадках, коли такі діяння охоплювались єдиним умислом особи.

При триваючому злочині особа вчиняє один раз певну дію і впродовж тривалого часу перебуває безперервно в злочинному стані. Для цього виду злочинів характерним є неспівпадання моменту закінчення складу злочину і моменту фактичного завершення протиправних дій.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 309 КК, виявляється в таких альтернативних діях, а саме незаконних: 1) виробництві, 2) виготовленні, 3) придбанні, 4) зберіганні, 5) перевезенні. Для констатації об`єктивної сторони складу злочину достатньо вчинити хоча б одну із зазначених дій.

З урахуванням наведеного Суд дійшов висновку, що умисел ОСОБА_6 був спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту в особливо великих розмірах і його дії повинні кваліфікуватися за ч. 3 ст. 309 КК, додаткової кваліфікації дії засудженого за ч. 2 ст. 309 КК не потребують.

За таких обставин відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 413, п. 4 ч. 1 ст. 436, п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК вироки судів першої та апеляційної інстанцій у цій частині підлягають зміні на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Поряд із цим не знайшли свого підтвердження доводи захисника ОСОБА_7 про порушення судами правил підсудності, передбачених ст. 32 КПК.

Так, Судом установлено, що ОСОБА_6 на території Шевченківського (до 2016 рокуДзержинського) району придбав психотропну речовину, яка виходячи зі змісту встановлених судом першої інстанції обставин, які ніким не оспорювалися, у своїй сукупності становила особливо великий розмір. Таким чином при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 Дзержинським районним судом м. Харкова правила територіальної підсудності не були порушені.

Таким чином, даних, які би свідчили, що суди першої та апеляційної інстанцій у цій частині допустили такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити їм ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не виявлено.

Частиною 2 ст. 434-1 КПК передбачено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права в подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.

Захисник на підтвердження своєї позиції посилається на рішенняТретьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2020 року у справі № 522/14826/18 (провадження 51-6550км19) та Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21 січня 2020 року справа №264/5559/18 (провадження 51-1245км19), якими скасовано судові рішення першої та апеляційної інстанцій з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з тим, що кримінальне провадження щодо обвинувачених розглянуто судом з порушенням правил підсудності.

Однак у зазначених судових рішеннях йдеться про порушення правил територіальної підсудності у разі, якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, тоді як у провадженні щодо ОСОБА_6 . Суд дійшов висновку, що останній вчинив одне кримінальне правопорушення, яке було розпочато саме на території Шевченківського району, що підсудне Дзержинському районному суду. Тобто відсутня подібність правовідносин у зазначених кримінальних провадженнях.

Таким чином, підстав для передачі провадження на розгляд об`єднаної палати немає, у зв`язку з чим клопотання захисника ОСОБА_7 про передачу кримінального провадження щодо ОСОБА_6 на розгляд об`єднаної палати не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 369, 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

У задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 щодо передачі кримінального провадження щодо ОСОБА_6 на об`єднану палату відмовити.

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вироки Дзержинського районного суду м. Харкова від 24 вересня 2019 року та Харківського апеляційного суду від 22 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині кваліфікації його дій та призначення покарання змінити. Виключити з вироків обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В іншій частині судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3