ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 червня 2021 року
м. Київ
справа № 755/7958/17
провадження № 51-1372 кмо 20
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24 квітня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 20 лютого 2020 року по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000780, за обвинуваченням
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

м. Сміла Черкаської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.187 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 24 квітня 2018 року ОСОБА_10 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_10 у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 19 травня 2017 року до 21 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ТОВ «Споживчий центр» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 23 485,98 грн.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у провадженні.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 20 лютого 2020 року вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24 квітня 2018 року щодо ОСОБА_10 залишено без змін.

Зараховано ОСОБА_10 в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 19 травня 2017 року по 20 лютого 2020 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За обставин, встановлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_10 визнано винуватим у тому, що він 20 січня 2017 року, приблизно о 10 год 43 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел на розбійний напад, поєднаний з проникненням до приміщення фінансової установи «Швидко гроші», з метою заволодіння грошовими коштами, проник до приміщення вказаної фінансової установи та вчинив напад на керівника відділення ОСОБА_11 , погрожуючи застосуванням предмету схожого на пістолет, тобто поєднуючи свої дії з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, при цьому наказав ОСОБА_11 віддати йому всі грошові кошти. Усвідомлюючи реальність погроз, ОСОБА_11 не стала чинити опір та передала ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 23 485,98 грн, що належать ТОВ «Споживчий центр». В подальшому ОСОБА_10 залишив місце вчинення кримінального правопорушення, викраденими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Споживчий центр» матеріальну шкоду на зазначену суму.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_10 змінити, перекваліфікувати дії засудженого з ч. 3 на ч. 2 ст. 187 КК, виключивши з обвинувачення кваліфікуючу ознаку «проникнення у інше приміщення», та призначити за цим законом більш м`яке покарання. Зазначає, що в оскаржуваних судових рішеннях встановлено, що вхід до приміщення фінансової установи «Швидко гроші», з якого були вилучені грошові кошти, в момент нападу був вільний, а тому суди неправильно кваліфікували дії його підзахисного за

ч. 3 ст. 187 КК, як розбій, поєднаний з проникненням у інше приміщення.

Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою
Ухвалою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 09 лютого 2021 рокукримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24 квітня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 20 лютого 2020 року на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК України (далі - КПК) було передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Ухвалу мотивовано тим, що в практиці Касаційного кримінального суду Верховного Суду існують різні правові позиції щодо застосування колегіями суддів як Першої, так і Третьої судових палат Суду норми права за ч. 3 ст. 187 КК, а саме ознаки складу такого злочину, як розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище у випадку, коли особа хоч і на законних підставах знаходилась у приміщенні, проте заволоділа майном, яке зберігалось в місці з обмеженим доступом.
Так, колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 28 жовтня 2020 року провадження

№ 51-3490км20 (справа № 758/11398/17) дійшла висновку, з посиланням на постанову Великої Палати Верховного Суду у справі № 569/1111/16-к від 18 квітня 2018 року, що хоча засуджений ОСОБА_12 не заходив за прилавок, де перебував касовий апарат, безпосередньо сам не забирав з нього грошові кошти, проте вчинив цілеспрямовані дії у виді погрози застосування насильства небезпечного для життя і здоров`я ОСОБА_13 , що зазнав нападу, які вважав в даному конкретному випадку достатніми для досягнення своєї злочинної мети, а саме шляхом спонукання потерпілого передати йому грошові кошти, які зберігались в місці з обмеженим доступом, отже, у цьому випадку дії засудженого правильно кваліфіковані, як розбій, поєднаний з проникненням в сховище, а саме за ч. 3

ст. 187 КК.
Водночас, у постанові від 16 жовтня 2019 року провадження № 51-2431км19 (справа № 310/9235/17) колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду висловила іншу позицію про відсутність в діях ОСОБА_14 кваліфікуючої ознаки «проникнення до приміщення», оскільки засуджений не заходив у відокремлене приміщення, де перебувала потерпіла та гроші. Зокрема, своє рішення касаційний суд обґрунтував тим, що стороною обвинувачення ОСОБА_14 інкримінувався безперешкодний вхід у приміщення відокремленого підрозділу «Ломбардне відділення № 115 повного товариства «Ломбард «Комод», режим доступу до якого є вільним, всупереч твердженням прокурора у касаційній скарзі, що напад ОСОБА_14 здійснив у приміщенні ломбарду на відокремленій ділянці, доступ до якої перегороджувала дерев`яна споруда, що мала висоту до стелі та двері із запираючим пристроєм і була спеціально споруджена для унеможливлення вільного доступу сторонніх осіб до матеріальних цінностей, отже в діях засудженого відсутня кваліфікуюча ознака злочину «проникнення до приміщення».
Натомість, колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду не погодилася із позицією, викладеною у постанові Першої судової палати Касаційного кримінального судувід 16 жовтня 2019 року, оскільки, на її переконання, поняття «проникнення» має як фізичний так і психологічний критерії розуміння. Під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом, в тому числі без фізичного входу до них, який дає змогу винній особі викрасти майно. Отже, зважаючи на те, що засуджений ОСОБА_10 без фізичного входу до відокремленого приміщення з обмеженим доступом, але саме шляхом психологічного спонукання потерпілої передати йому грошові кошти, які зберігались в іншому приміщенні, у місці з обмеженим доступом, застосовуючи предмет, схожий на пістолет, тобто поєднуючи свої дії з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_11 , наказав останній надати йому всі грошові кошти, які вона віддала, дії засудженого мають кваліфікуватися як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення.

Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_9 , що діє в інтересах засудженого ОСОБА_10 , підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просив окаржувані судові рішення залишити без зміни.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. Повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів об`єднаної палати дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Надаючи оцінку доводам касаційної скарги захисника щодо перекваліфікації дій засудженого ОСОБА_10 з ч. 3 на ч. 2 ст. 187 КК з виключенням із обвинувачення кваліфікуючої ознаки «проникнення у інше приміщення», оскільки засуджений безперешкодно увійшов до приміщення кредитної установи, яка у денний (робочий) час мала режим вільного доступу для всіх відвідувачів, об`єднана палата Верховного Суду виходить з наступного.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року провадження № 13-14кс18

(справа № 569/1111/16-к), проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має. При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.
Наявність режиму вільного доступу до приміщення свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там, а отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном.
Разом з тим, інша кримінально-правова кваліфікація має бути надана діям особи, яка шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом (наприклад, службові приміщення, відокремлені секції магазину з обмеженим доступом, касові апарати, сейфи тощо). Такі дії мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням у інше приміщення чи сховище.
При інкримінуванні «проникнення» важливим є також факт усвідомлення особою незаконності входження (потрапляння) у відповідне приміщення та перебування в ньому під час вчинення розбою. Вчиняючи розбій, поєднаний з проникненням, особа повинна усвідомлювати протиправність входження (потрапляння) у приміщення та перебування в ньому під час вчинення розбою, передбачати суспільно небезпечні наслідки такого протиправного входження (потрапляння) у приміщення й бажати їх настання.
Вирішуючи питання про наявність чи відсутність ознаки «проникнення» у складі розбою, суд після встановлення фактичних ознак складу вчиненого кримінального правопорушення повинен перевірити, як ці ознаки співвідносяться з ознаками складу злочину кримінально-правової норми, передбаченої ч. 3 ст. 187 КК.
При здійсненні такої правової оцінки необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягає встановленню: 1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища); 2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.
Для з`ясування юридичного критерію слід встановлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) в приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) та перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; 2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) та перебування в ньому.
Разом з тим, коли особа у фізичному розумінні не проникає до житла, іншого приміщення або сховища, до яких у неї немає вільного доступу, однак шляхом психічного примусу іншої особи змусила передати їй грошові кошти чи майно, які зберігалися у житлі, іншому приміщенні чи сховищі із погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка має вільний доступ, то таке проникнення слід вважати опосередкованим. Зокрема, особа використовує для проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища іншу особу, що діє за наявності обставин, які виключають кримінальну протиправність діяння, а саме під впливом психічного примусу (ч. 2 ст. 40 КК із подальшим застосуванням правил

ст. 39 КК), який полягає у погрозі застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я в розумінні ст. 187 КК.
Тобто особа, яка знаходиться під впливом психічного примусу і перебуваючи у зв`язку з цим в стані крайньої необхідності, використовується винним як своєрідне «знаряддя, засіб, інструмент» для безпосереднього (фізичного) проникнення у житло, інше приміщення чи сховище, що надає йому можливість незаконно заволодіти чужим майном чи грошовими коштами.
Чинний КК не містить визначення поняття опосередкованого вчинення кримінального правопорушення, проте воно згадується в контексті інституту співучасті.
Відповідно до ч. 2 ст. 27 КК, виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка у співучасті з іншими суб`єктами кримінального правопорушення безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила кримінальне правопорушення, передбачене цим Кодексом.
Водночас, з іншого боку, судова практика ніколи не заперечувала можливості опосередкованого вчинення кримінального правопорушення й поза рамками зазначеного інституту.
Так, вчинення кримінального правопорушення особою із залученням осіб, які внаслідок віку (ст. 22 КК) чи неосудності (ст. 19 КК) не є його суб`єктами, не утворює співучасті та відповідно до ч. 2 ст. 27 КК особа розглядається як виконавець злочину і її дії кваліфікуються за статтями КК, якими передбачено відповідальність за цей злочин, а також за втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність, за наявності для того підстав, передбачених ст. 304 КК.
Таким чином, у випадках, коли при вчиненні розбою винний спрямовує свої дії на заволодіння чужим майном з житла, іншого приміщення чи сховища, до якого немає вільного доступу, використовуючи погрозу застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка відповідно має такий доступ, поведінку винного слід кваліфікувати, як розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище (ч. 3 ст. 187 КК), оскільки за вказаних обставин винний здійснює опосередковане проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища, до якого немає вільного доступу, використовуючи особу, що діє за наявності обставин, які виключають протиправність діяння, а саме за наявності психічного примусу (ч. 2

ст. 40 КК), який виключає кримінальну відповідальність вказаної особи за вчинене.
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, та правильність кваліфікації його дій за вказаною нормою кримінального закону, суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Незважаючи на заперечення ОСОБА_10 своєї вини, вчинення засудженим розбійного нападу з проникненням у приміщення підтверджується, зокрема, показаннями у судовому засіданні потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_15 , даними, що містяться у протоколі огляду місця події від 20 січня 2017 року, протоколах пред`явлення потерпілій ОСОБА_11 і свідку ОСОБА_15 осіб для впізнання відповідно від 02 лютого 2017 року та 21 січня 2017 року, протоколі перегляду відеозапису від

21 січня 2017 року та результатами відтвореного у судовому засіданні відеозапису з камер відеоспостереження відділення «Швидко гроші» ТОВ «Споживчий центр» від 20 січня 2017 року, що узгоджуються між собою.
При цьому суд першої інстанції дотримався вимог ст. 22 та ч. 1 ст. 337 КПК щодо змагальності сторін, рівності прав на збирання та подання доказів і судового розгляду в межах висунутого обвинувачення з зазначенням, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Зокрема, спростовуючи показання ОСОБА_10 про непричетність до вчинення розбійного нападу, суд обґрунтовано взяв до уваги надані у судовому засіданні показання потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_15 , які зазначили, що

20 січня 2017 року до приміщення фінансової установи «Швидкі гроші» зайшов саме ОСОБА_10 , який діставши з пакету пістолет, направив його на потерпілу, при цьому наказав віддати гроші, після чого остання винесла всі наявні у офісі грошові кошти, які передала обвинуваченому, погрозу пістолетом сприйняли, як реальну небезпеку.
На підставі безпосередньо досліджених доказів суд першої інстанції встановив фактичні обставини кримінального правопорушення та дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаного з проникненням у інше приміщення, кваліфікувавши його дії за ч. 3 ст. 187 КК.
Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їх належність та допустимість, з урахуванням положень статей 85, 86, 94 КПК.
Доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, недоведеності винуватості останнього у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, та, зокрема, щодо виключення із обвинувачення кваліфікуючої ознаки «проникнення у інше приміщення», було повною мірою перевірено апеляційним судом і спростовано з наведенням достатніх мотивів прийнятого рішення.
З огляду на викладене, касаційним судом установлено, щона підставі безпосередньо досліджених доказів суд першої інстанції, з висновком якого обґрунтовано погодився і апеляційний суд, вірно застосував закон України про кримінальну відповідальність та дійшов належного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаного з проникненням у інше приміщення, кваліфікувавши його дії за ч. 3 ст. 187 КК, так як засуджений шляхом вільного доступу до певного приміщення вчинив дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом без фізичного входу до нього, але шляхом застосування психічного примусу до ОСОБА_11 , яка має доступ такий доступ, передати йому грошові кошти, які зберігались у місці з обмеженим доступом, застосовуючи при цьому предмет, схожий на пістолет, тобто поєднуючи свої дії з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, тобто за вказаних обставин здійснив опосередковане проникнення до іншого приміщення.
Призначене ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна, відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого, тому відсутні підстави для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_9 .
Виконуючи приписи ч. 4 ст. 442 КПК, об`єднана палата робить висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд об`єднаної палати.
Висновок:
У випадках, коли при вчиненні розбою винний вилучає майно з житла, іншого приміщення чи сховища, до якого немає вільного доступу, застосовуючи при цьому погрозу насильством небезпечним для життя чи здоров`я до особи, яка відповідно має такий доступ, використовуючи таким чином вказану особу, що діє під психічним примусом (ч. 2 ст. 40 КК), його дії слід кваліфікувати як розбій, вчинений з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище (ч. 3 ст. 187 КК), оскільки за вказаних обставин винний здійснює опосередковане проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища, до якого немає вільного доступу.
Керуючись статтями 434, 434-2, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24 квітня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 20 лютого 2020 року щодо ОСОБА_10 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 в його інтересах без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6