ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/142/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст.368 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченої - ОСОБА_8 ,
захисника - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 11 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 11.12.2018 року, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, громадянку України, з вищою освітою, вдову, осіб на утриманні не має, раніше не судиму, працюючу старшим викладачем та членом приймальної комісії з прийому абітурієнтів на 2016/2017 навчальний рік КЗОЗ «Харківський медичний коледж №1», зареєстровану та проживаючу у АДРЕСА_1 „
виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в її діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України.

Як зазначено в оскаржуваному вироку, відповідно до зміненого обвинувального акту від 10.09.2018 р., ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що її, відповідно до наказу №5-к від 10.01.1994 КЗОЗ «Харківській медичний коледж №1» зараховано штатним викладачем з курсу англійської мови, та якій в подальшому наказом №55-к від 23.04.2007 присвоєно педагогічне звання старший викладач, одночасно відповідно до наказу КЗОЗ «Харківській медичний коледж №1» №3 від 04.01.2016 «Про склад приймальної комісії з прийому абітурієнтів на 2016/2017 навчальний рік» ОСОБА_8 призначено заступником відповідального секретаря приймальної комісії коледжу із набору абітурієнтів та відповідно до наказу КЗОЗ «Харківській медичний коледж №1» №24 від 15.01.2016 «Про призначення приймальної комісії і комісії по роботі в ЄДЕБО» яким затверджено склад відбіркової комісії, призначено головою вказаної комісії.
Відповідно до затвердженої 16.03.2016 р. директором КЗОЗ «Харківській медичний коледж №1» посадової інструкції Голови відбіркової комісії у складі приймальної комісії КЗОЗ «Харківській медичний коледж №1» на ОСОБА_8 покладено наступні завдання та обов`язки:
ознайомлення вступників із Правилами прийому до коледжу, наявною ліцензією сертифікатом про акредитацію;
забезпечення інформування вступників, їх батьків та громадськості із усіх питань вступу до коледжу;
проведення консультації абітурієнтів з питань вибору напряму підготовки (спеціальності);
організація прийому заяв та документів від вступників за переліком, встановлених приймальною комісією;
надання вичерпної інформації щодо конкурсу сертифікатів Українського центру оцінювання якості освіти (вступних випробувань).
Таким чином, ОСОБА_8 перебувала на посаді, пов`язаній з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в КЗОЗ «Харківській медичний коледж №1», відповідно до п.1 примітки до ст.364 КК України відносилась до категорії службових осіб.
В процесі виконання своїх службових обов`язків у робочий час в середині червня 2016 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 у коридорі КЗОЗ «Харківській медичний коледж №1», який розташований за адресою: м. Харків, узвіз Куликівський, 3, маючи умисел направлений на одержання неправомірної вигоди за вчинення та в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії, з використанням свого службового становища, у ході спілкування з ОСОБА_10 висловила останньому прохання про надання їй неправомірної вигоди в сумі 10 000 гривень за сприяння у безперешкодному вступі на бюджетну форму навчання
ОСОБА_11 , які, як повідомила ОСОБА_8 , будуть використані нею для проведення ремонту приміщень КЗОЗ «Харківській медичний коледж №1».
ОСОБА_10 05.08.2016 р. в період з 14.45 по 15.20 год., знаходячись у приміщенні Харківського медичного коледжу №1 розташованого за вищевказаною адресою на запрошення ОСОБА_8 вийшов у коридор біля приймальної комісії коледжу та в подальшому прослідував за останньою, а саме до вхідних дверей сусідньої класної кімнати ліворуч для конфіденційної розмови, під час якої ОСОБА_8 , додатково впевнившись у наявності у ОСОБА_10 грошових коштів - неправомірної вигоди, відкрила двері раніше зачиненої класної кімнати, в якій показала рукою на стіл в даній класній кімнаті, вказавши ОСОБА_10 залишити в столі грошові кошти частину неправомірної вигоди в сумі 5 000 гривень, що останній і зробив. Одночасно,
ОСОБА_12 повідомила ОСОБА_10 про необхідність передачі їй другої частини неправомірної вигоди.
В подальшому, на виконання незаконного прохання ОСОБА_8 , 11.08.2016 р. на перехресті вулиць Пушкінської та Дарвіна у місті Харкові приблизно о 9.00 год. ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_8 , де передав останній другу частину неправомірної вигоди - гроші 5000 гривень, після чого ОСОБА_8 затримано у порядку ст. 208 КПК України.
Дії ОСОБА_8 , згідно зміненого обвинувального акту, кваліфіковані за ч.І ст.368 КК України, тобто прохання надати та одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням свого службового становища.
Суд зазначив в своєму рішенні, що ОСОБА_8 як голова відбиркової комісії в складі приймальної комісії Харківського медичного коледжу №1 взагалі не є службовою особою, оскільки не мала владних повноважень, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. Її функціональні обов`язки як голови відбиркової комісії полягають в забезпеченні належного прийому документів та мають суто консультативний , інформаційний характер.
Крім цього, суд в своєму рішенні дійшов до висновку, що усі докази зібрані органом досудового розслідування мають бути визнані недопустимими, оскільки збирались вони з використанням повноважень, які у даному випадку, не віднесені до компетенції даного органу досудового розслідування.
Так, органом досудового розслідування є Основ`янський (Червонозаводський) ВП ГУНП в Харківській області, в той час, як події, що розглядаються стороною обвинувачення як отримання неправомірної вигоди з боку ОСОБА_8 відбувались на території Київського району м. Харкова, що було достовірно відомо стороні обвинувачення, оскільки справа була передана саме до Київського районного суду м. Харкова.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурором не була визначена підслідність у даному кримінальному провадженні.
Таким чином, за відсутності постанови прокурора про визначення підслідності, відбулось порушення правил підслідності даного кримінального провадження.
Також суд послався на наявність ознак провокації ОСОБА_8 з боку органу досудового слідства.
Усі показання, надані ОСОБА_8 щодо обставин справи не лише не спростовуються дослідженими в суді доказами, а навпаки-підтверджуються, зокрема, показаннями допитаних в судовому засіданні свідків: голови приймальної комісії ОСОБА_13 , інженера по техниці безпеки ОСОБА_14 , викладача біології ОСОБА_15 , будівельника ОСОБА_16 .
Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд першої інстанції зазначив у своєму рішенні, що він не приймає до уваги надані стороною обвинувачення в якості доказів вини ОСОБА_8 протоколи допитів свідків: ОСОБА_10 від 04.08.2016 р. / т.2 а.с.12-16/свідка ОСОБА_17 від 04.08.2016 р. І т.2 а.с.17-19/ свідка ОСОБА_18 від 04.08.2016 р. І т.2 а.с.20-24/ свідка ОСОБА_19 від 05.08.2016 р. / т.2 а.с. 99-101/ свідка ОСОБА_20 від 05.08.2016 р. / т.2 а.с. 102-104/ свідка ОСОБА_10 від 05.08.2016 р. / т.2 а.с. 105-108 / оскільки, відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, та суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Стосовно проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , суд зазначив, що за результатами цієї слідчої дії, зокрема, було знайдено та вилучено купюру номінальною вартістю у 100 грн., яка ніби-то була отримана ОСОБА_8 як неправомірна вигода. Проте, зазначена купюра була знайдена на тумбочці біля вхідної двері, що відбулося наприкінці проведення обшуку. Зазначений факт підтверджено в судовому засіданні свідками ОСОБА_21 та ОСОБА_22 . Однак, виявлення купюри 11.08.2016р. в квартирі ОСОБА_8 , яка була помічена та описана для проведення спеціального слідчого експеримента 05.08.2016 р. протирічить як показанням обвинуваченої ОСОБА_8 , так і показанням свідка ОСОБА_16 , який пояснив в судовому засіданні, що гроші, надані йому ОСОБА_8 05.08.2016 р. в сумі 4800 грн. він витратив та придбав будівельні матеріали, а 200 грн. залишив собі.
Крім того, суд вказав, що проведення обшуку супроводжувалось порушенням процедури фіксації слідчої дії, оскільки її відеозапис проводився оперативним співробітником за допомогою власного мобільного телефону. Відомості про засіб за допомогою якого був здійснений відеозапис, були неповно відображені слідчим у протоколі обшуку. Водночас, обшук у помешканні ОСОБА_8 відбувався без її присутності (оскільки в цей самий час, ОСОБА_8 була затримана співробітниками поліції) та без залучення її адвоката, про залучення його було нею заявлено при затриманні. При цьому, обшук проводився в присутності ОСОБА_23 , тоді як зазначено в рапорті працівника поліції ( т.2 а.с.29) ОСОБА_8 проживає з братом ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які при обшуку були відсутні.
Суд також зазначив, що ОСОБА_10 є свідком, а проведення зі свідком будь-яких негласних слідчих (розшукових) дій не передбачено діючим КПК України.
Діючий КПК України не передбачає проведення зі свідком негласних оперативно слідчих дії, тому такі докази по справі суд вважає недопустимими та такими, що зібрані з порушенням суттєвих умов відповідно до п.1 ч.2 ст. 87 КПК України.
Дані викладені в протоколах негласних слідчих дій, суд визнав, як не належний та не допустимий доказ по кримінальній справі.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав на нього апеляційну скаргу, зі зміненими та доповненими апеляційними доводами, в якій просить вирок Київського районного суду м. Харкова від 11.12.2018 року скасувати, у зв`язку у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноті судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вдруге дослідити всі надані стороною обвинувачення докази та ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_8 , винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та призначити їй покарання у виді 3 місяців арешту.
Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертизи вартістю 1055 грн. 52 коп.
Долю речових доказів вирішити відповідно до ст. 100 КПК України аналогічно відповідних положень оскаржуваного рішення.
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурором у кримінальної провадженні ОСОБА_7 також надані додаткові апеляційні доводи до апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 , в якій він просить скасувати оскаржуваний виправдувальний вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки матеріали цього судового провадження не містять технічного носія інформації, на якому зафіксований аудіозапис судових засідань від 07.12.2018 року та 11.12.2018 року.
В своїх апеляційній скарзі з доповненнями прокурор вказує, що ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_8 , суд зазначив, що остання не мала службових повноважень, які вона могла вчинити з метою завадити вступу будь-кого з абітурієнтів до КЗОЗ Харківського медичного коледжу №1. Проте, судом належним чином не обґрунтоване та не вмотивоване рішення, щодо відсутності можливості впливу ОСОБА_8 на вступ до коледжу ОСОБА_18 .
Крім того, прокурор вказує, що допитаний під час судового розгляд свідок ОСОБА_10 пояснив, що ОСОБА_8 дала йому зрозуміти, що без передачі їй обговореної грошової винагороди в сумі 10 тис, грн. документи приятеля сина - ОСОБА_26 можуть загубитись. Тобто, на думку апелянта, судом не надано належної оцінки можливостям ОСОБА_8 та показанням ОСОБА_27 , який зазначив про можливість впливу ОСОБА_8 на вступ ОСОБА_18 до коледжу, шляхом втрати або не подання документів, виходячи з її посадових обов`язків.
Прокурор також зазначає, що судом не враховано той факт, що КЗОЗ «Харківський медичний коледж №1» є бюджетною установою, зв`язку з чим Законом (Бюджетним кодексом України) передбачено певний порядок отримання благодійних внесків, грантів або подарунків від юридичних і фізичних осіб на цільові заходи. Крім того, законом передбачена вимога відобразити в обліку оприбутковування переданої благодійником допомоги. Судом не досліджено, чи планувався установою ремонт приміщень, чи вирішувалося це питання на рівні керівництва, за які кошти планувалося проведення.
Крім цього, апелянт посилається на те, що судом не надана належна оцінка показанням свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_28 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 у зв`язку з чим висновки суду щодо дій ОСОБА_8 та призначення грошових коштів, які є предметом злочину, є не обґрунтованими, у зв`язку з тим, що не ґрунтуються на доказах, та не відповідають фактичним обставинам, які встановлено під час судового розгляду.
В свої апеляційній скарзі прокурор також вказує, що твердження суду про те, що ОСОБА_10 є заявником по іншим кримінальним провадженням жодним чином не підтверджується, у вироку суду відсутні будь - які посилання на номери кримінальних проваджень, та вказані обставини взагалі під час судового розгляду не досліджувались.
Прокурор зазначає в апеляційних доводах про те, що судом необґрунтовано визнано, що проведення обшуку супроводжувалось порушенням процедури фіксації слідчої дії, оскільки протокол обшуку, складений за місцем мешкання ОСОБА_8 , обшук проводився послідовно та відповідно до норм Кримінального процесуального кодексу України. В проведенні обшуку приймали участь поняті, в присутності яких опечатувались вилучені речі та яким в подальшому було оголошено протокол складений за результатами проведення обшуку. Зауважень від осіб, присутніх під час проведення обшуку не надходило. Таким чином суд належним чином не надав оцінку виявленій грошовій купюрі під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , не зазначив про її вагомість, як доказу, у даному кримінальному провадженні та не зазначив про належність та допустимість вказаного доказу.
На думку апелянта, внаслідок формальної, поверхової оцінки доказів, без проведення їхнього аналізу у їх сукупності, а також внаслідок фактичного створення (перекручення) даних, які містяться в документах наданих стороною обвинувачення в якості доказів, суд помилково прийшов до висновку, що НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту, проведені з порушенням порядку визначеного КПК України та протоколи складені за наслідками його проведення та речові докази є недопустимими та не можуть бути використані при прийнятті судового рішення. Таким чином, як зазначає апелянт, суд безпідставно дійшов висновку про визнання як не належним та не допустимим доказом - протоколів негласних слідчих дій.
Прокурор також зазначає, що в матеріалах судового провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксований аудіозапис судових засідань від 07.12.2018 року та 11.12.2018 року, а також журнал цих судових засідань.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; думку захисника та обвинуваченої, які заперечували проти її задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.

Щодо клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, колегія суддів зазначає, що згідно ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Так, із системного аналізу положень ч.3 ст.404 КПК України, слідує, що коли суд першої інстанції докази не досліджував або досліджував частково, апеляційний суд має право провести судове слідство з метою з`ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювались у суді першої інстанції. Якщо ж суд першої інстанції визначив обсяг досліджених ним доказів із порушенням вимог КПК, апеляційний суд не вправі постановити свій вирок, а повинен за наявності до того підстав скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та направити справу до цього суду на новий судовий розгляд. Таким чином, закон обмежує право апеляційного суду давати іншу оцінку обставинам справи, ніж ту, яка дана судом першої інстанції, без дослідження доказів в суді апеляційної інстанції.
Однак, колегія суддів вважає, що в поданій апеляційній скарзі не зазначено тих процесуальних порушень, які, на думку апелянта, допущені судом першої інстанції, і які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. В суді апеляційної інстанції прокурор пояснив, що всі заявлені прокурором докази судом першої інстанції були досліджені повністю.
До того ж, у постанові Верховного Суду від 09.07.2019 р. (справа № 676/603/17) зазначено, що « … відповідно до положень ст.404 КПК, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду». Таку ж позицію підтримала і Велика Палата Верховного Суду (справа № 640/6847/15-к).
На думку колегії суддів, у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності і суд апеляційної інстанції погоджується з ними, то у суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази, а для прийняття рішення цілком достатньо тільки перевірити ці докази шляхом прослуховування запису судового засідання в суді першої інстанції.
А тому, колегія суддів, зважаючи на вимоги зазначеної вище статті КПК України та з урахування практики Верховного Суду, не вбачає підстав для задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, оскільки зазначене клопотання не містить посилання, що вказані докази досліджені судом першої інстанції не повно або з порушенням, а все зводиться до повноти, всебічності та об`єктивності дослідження обставин справи, що не узгоджується з вимогами положень КПК України, якими врегульовано порядок перегляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Виходячи з вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах поданої прокурором апеляційної скарги, з урахуванням доповнених та змінених апеляційних доводів, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, об`єктивно дослідив обставини кримінального провадження в межах пред`явленого обвинувачення та докази сторін, в тому числі і сторони обвинувачення. На підставі безпосередньо досліджених в судовому засіданні відомостей суд у чіткій відповідності до вимог п.1 ч.3 ст. 374; п.3 ч. 1 ст. 373 КПК України обґрунтовано виправдав ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в діях останньої є склад кримінального правопорушення.
У відповідності до ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 13 січня 2005 року в справі «Капо проти Бельгії» зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
Кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом України, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.
За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.
Склад злочину - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретний злочин. Кожний склад злочину обов`язково складається з наступних елементів: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона.
Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу злочину, що виключає кримінальну відповідальність особи.
Частиною 1 ст.368 КК України передбачає відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Як вбачається зі зміненого обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні №0001835, ОСОБА_8 обвинувачувалась у тому, що перебуваючи на посаді голови відбіркової комісії у складі приймальної комісії КЗОЗ «Харківський медичний коледж №1» та будучи службовою особою у червні-серпні 2016 року прохала про надання та одержала для себе неправомірну вигоду у сумі 10 000 грн. за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням службового становища (арк.203-210 т.3).

В судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_8 винною себе у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення в об`ємі зміненого та пред`явленого обвинувачення за ч.1 ст.368 КК України не визнала повністю та пояснила, що дійсно займала вказану посаду голови відбіркової комісії у складі приймальної комісії КЗОЗ «Харківський медичний коледж №1» та приймала участь у приймальній комісії 2016/2017 р., однак будь-яких грошей від ОСОБА_10 за сприяння у безперешкодному вступі на бюджетну форму навчання ОСОБА_18 чи за не перешкоджання у вступі не просила та не вимагала, оскільки не має можливості будь-яким чином впливати на Систему ЄДЕБО, тобто не має повноважень ані завадити ані сприяти в прийомі до коледжу абітурієнта.

Свідок ОСОБА_13 надав в суді першої інстанції показання про те, що він виконував обов`язки відповідального секретаря приймальної комісії коледжу, відбіркова комісія приймала документи у абітурієнтів та заносила в ЄДЕБО. Будь-яка особа не може вплинути на вступ чи не вступ абітурієнта, оскільки всі дані вносяться до електронної системи ЄДЕБО, яка знаходиться в Києві.
Свідок ОСОБА_15 пояснила під час її допиту в суді першої інстанції, що давно працює з ОСОБА_8 в Обласному медичному коледжі №1, остання займається технічними питаннями та до ЄДЕБО ніякого відношення не має.

Відповідно до п.1 Розділу ІІ Правил прийому до Комунального закладу охорони здоров`я «Харківський медичний коледж №1» у 2016 році, організацією прийому вступників до коледжу здійснює приймальна комісія (далі - приймальна комісія), склад якої затверджується наказом керівника вищого навчального закладу, який є її головою.
Приймальна комісія діє згідно з положенням про приймальну комісію вищого навчального закладу, затвердженим вченою (педагогічною) радою вищого навчального закладу у відповідності до Положення про приймальну комісію вищого навчального закладу, затвердженого наказом МОН від 15 жовтня 2015 року № 1085. Положення про приймальну комісію коледжу оприлюднюється на веб-сайті вищого навчального закладу (арк.46 т.3).

Згідно п.п.1, 2, 3 Розділу І Положення про приймальну комісію Комунального закладу охорони здоров`я «Харківський медичний коледж №1», Приймальна комісія КЗОЗ «Харківський медичний коледж №1» (далі - Приймальна комісія) - робочий орган КЗОЗ «Харківський медичний коледж №1» (далі - коледж), передбачений частиною першою статті 38 Закону України «Про вищу освіту» (далі - Закон), що утворюється для організації прийому вступників.
Склад Приймальної комісії затверджується наказом директора коледжу, який є головою комісії.
Для виконання покладених на Приймальну комісію завдань і здійснення нею своїх функцій відповідно до наказу директора коледжу утворюються такі підрозділи Приймальної комісії:
- предметні екзаменаційні комісії;
- комісії для проведення співбесід;
- фахові атестаційні комісії;
- предметні комісії;
- апеляційна комісія (апеляційні комісії);
- відбіркова комісія (відбіркові комісії) - у разі потреби.
Відбіркова комісія утворюється у разі потреби для профорієнтаційної роботи, прийому документів, оформлення особових справ вступників, а також для виконання інших функцій, пов`язаних з прийомом вступників. В інститутах (відділеннях, факультетах, а також технікумах, коледжах, училищах як структурних підрозділах університетів, академій чи інститутів) і в територіально відокремлених структурних підрозділах вищого навчального закладу (філіях, інститутах, факультетах тощо) можуть утворюватися одна або декілька відбіркових комісій. У разі потреби можуть утворюватися виїзні відбіркові комісії, порядок роботи яких встановлюється Приймальною комісією.
До складу відбіркових комісій входять голова - керівник навчально-наукового інституту, факультету, філії, відділення, відповідальний секретар відбіркової комісії, а також члени відбіркової комісії з числа науково- педагогічних (педагогічних) працівників та навчально-допоміжного (адміністративного) персоналу структурних підрозділів (філій, інститутів, факультетів) вищого навчального закладу, кількість яких визначається, виходячи з потреби відбіркової комісії.
Наказ про затвердження складу предметних екзаменаційних, фахових атестаційних, апеляційної та відбіркових комісій підписується директором коледжу не пізніше 01 березня.

Згідно посадової інструкції голови відбіркової комісії від 16.03.2016 року, затвердженої Директором ХМК №1 ОСОБА_29 (арк.42 т.3), завдання та обов`язки голови відбіркової комісії:
- ознайомлює вступників із Правилами прийому до коледжу, наявною ліцензією сертифікатом про акредитацію;
- забезпечує інформування вступників, їх батьків та громадськості із усіх питань вступу до коледжу;
- проводить консультації абітурієнтів з питань вибору напряму підготовки (спеціальності);
- організовує прийом заяв та документів від вступників за переліком, встановленим Приймальною комісією;
- надає вичерпну інформацію щодо конкурсу сертифікатів Українського центру оцінювання якості освіти (вступних випробувань).
Голова відбіркової комісії має право:
- вносити пропозиції щодо організації роботи відбіркової комісії;
- вимагати від керівників підрозділів своєчасного подання необхідних документів, матеріалів, пов`язаних з організацією набору абітурієнтів;
- самостійно підписувати документи, в рамках наданої йому компетенції;
- клопотати перед керівництвом про заохочення працівників, зайнятих у роботі відбіркової комісії.

У відповідності до п. 2 Положення про Єдину державну електронну базу з питань освіти, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 13 липня 2011р. № 752, головним призначенням Єдиної бази є забезпечення органів державної влади, органів місцевого самоврядування, фізичних та юридичних осіб інформацією в галузі освіти щодо навчальних закладів, перебігу вступної кампанії до навчальних закладів, іншою інформацією в галузі освіти, визначеною законом, цим Положенням і розпорядником Єдиної бази. Єдина база забезпечує роботу таких сервісів у сфері освіти: забезпечення вступу до навчальних закладів шляхом подання документів через Інтернет (електронний вступ); формування рейтингових списків вступників та списків вступників, рекомендованих до зарахування; забезпечення автоматизованого розподілу місць державного замовлення; інформування громадськості про перебіг вступних кампаній до навчальних закладів, у тому числі із залученням відкритих інформаційних систем.

Ретельно перевіривши зібрані докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення, суд першої інстанції навів аналіз детальний досліджених доказів і дав їм належну оцінку та їх сукупності у взаємозв`язку, дійшовши вірного висновку, що ОСОБА_8 , саме як голова відбіркової комісії, враховуючи покладені на неї права та посадові обов`язки, відповідно до інструкції голови відбіркової комісії від 16.03.2016 року, не могла вчинити ніяких дій з метою завадити вступу будь-кого з абітурієнтів до КЗОЗ «Харківський медичний коледж №1».
Крім того, відбіркова комісія є підрозділом Приймальної комісії; Приймальна комісія, головою якою є керівник вищого навчального закладу, здійснює організацією прийому вступників до коледжу; усі питання, пов`язані з прийомом до коледжу, вирішуються приймальною комісією на її засіданнях; рішення приймальної комісії, прийняте в межах її повноважень, є підставою для видання відповідного наказу керівником коледжу. Рейтингові списки формуються приймальною комісією з Єдиної бази з урахуванням пріоритетності та оприлюднюються у повному обсязі на веб-сайті коледжу. Списки вступників, рекомендованих до зарахування, формуються приймальною комісією з Єдиної бази та оприлюднюються шляхом розміщення на інформаційних стендах приймальних комісій та веб-сайті коледжу.
Обвинувачена ОСОБА_8 не була наділена владними повноваженнями, які дозволяли б їй впливати на інших службових осіб з цією ж самою метою, або іншим чином впливати на результати конкурсного вступу до навчального закладу.
Обвинувачена ОСОБА_8 не виконувала організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції як голова відбіркової комісії , що прямо вбачається з наведених в обвинуваченні та вироку її функціональних обов`язків.
За таких обставин, колегія суддів, з урахуванням пред`явленого обвинувачення та вищенаведених обставин, дійшла висновку, що обвинувачена ОСОБА_8 не є суб`єктом інкримінованого їй злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, оскільки вона діяла як голова відбіркової комісії та до її посадових прав і обов`язків входили виключно технічні та консультативні питання щодо проведення конкурсу, а також інші питання, не пов`язані з організацією набору абітурієнтів, у зв`язку з чим ОСОБА_8 не могла отримати неправомірну вигоду за вчинення певних дій з використанням свого службового становища через відсутність відповідних повноважень.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо провокації ОСОБА_8 на вчинення злочину, з наступних підстав.
Так, обвинувачена ОСОБА_8 пояснювала в суді першої інстанції, що від ОСОБА_10 за сприяння у безперешкодному вступі на бюджетну форму навчання ОСОБА_18 чи за не перешкоджання у вступі грошей не просила та не вимагала. Сприймала бажання ОСОБА_10 передати грошові кошти їй, оскільки вона була ще й головою профспілки коледжу, тобто в якості благодійного внеску для допомоги коледжу в проведенні ремонту аудиторії. Передані ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 5000 грн. за її розпорядженням забрав будівельник та витратив на придбання матеріалів для ремонту аудиторії, інша частина грошей в розмірі 5000 грн., які передав їй ОСОБА_10 мала піти також на ремонт аудиторії.
Обвинувачена ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції також підтвердила, що не отримувала грошей від ОСОБА_10 саме за сприяння у безперешкодному вступі на бюджетну форму навчання ОСОБА_18 .

Свідок ОСОБА_16 надав в суді першої інстанції показання про те, що є знайомим ОСОБА_30 , яка попросила його зробити заміри стелі аудиторії в Медичному коледжі, він приїхав, побачив, що стелю треба повністю переробляти, зробив заміри, йому порахували вартість будівельних матеріалів для ремонту на суму 4800 грн., він приїхав до коледжу та ОСОБА_31 сказала взяти їх на столі, він взяв 5000 грн. та закупив матеріали, які згодом привіз до коледжу, залишок 200 грн. забрав собі. За його розрахунком вартість робіт по заміні стелі також складає приблизно 5000 грн.
Свідок ОСОБА_17 в суді першої інстанції пояснив, що з ОСОБА_8 не знайомий. Він сам хотів вступити до Обласного медичного коледжу, однак у нього було замало балів. Його знайомий ОСОБА_32 хотів вступити до цього ж коледжу, тому він попросив свого батька ОСОБА_10 допомогти другу, він їх познайомив, однак щодо процедури вступу свого товариша йому особисто нічого невідомо.
Під час свого допиту в суді першої інстанції свідок ОСОБА_18 пояснив, що в 2016 р. попросив свого друга ОСОБА_33 показати де у м. Харкові знаходиться медичний коледж №1, куди він хотів вступити. ОСОБА_33 запропонував йому з`їздити туди зі своїм батьком ОСОБА_10 . У коледжі, куди вони приїхали вдвох з ОСОБА_10 свідок написав заяви на три факультети на бюджетну форму навчання, хоча на які конкретно не пам`ятає, кому здавав заяви точно не пам`ятає. Оскільки у нього не було медичної довідки, він підійшов до ОСОБА_8 , яка дозволила привезти її пізніше та дала свій номер телефону, після чого свідок поїхав додому до м. Дніпропетровська. Десь через 3 тижні йому зателефонував ОСОБА_10 та сказав, що треба заплатити 10 000 грн., щоб його зарахували на бюджет, оскільки в нього занизькі бали. Свідок відповів, що в нього таких грошей немає та в такому разі йому це і не треба вже, якщо в коледжі така корупція. Про те, що він був зарахований йому стало відомо пізніше, оскільки йому телефонували та приходило повідомлення про це, однак до занять він не приступив, оскільки вже й не хотілось.
Допитаний в ході судового розгляду в суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 пояснив, що у 2016 році він вирішив звернутися до правоохоронних органів та написав відповідну заяву, а потім зателефонував ОСОБА_34 та повідомив їй, що згоден передати їй гроші. 05 серпня 2016 року він прийшов з першою частиною грошей до коледжу, гроші були його особисто, він мав на собі технічні засоби фіксації, зустрівшись з ОСОБА_35 , остання відкрила аудиторію та показала на стіл, куди той поклав гроші та запитала коли буде інша частина, він відповів, що пізніше. Другу частину грошей в сумі 5000 грн. ОСОБА_10 передав ОСОБА_34 , зустрівшись на вулиці, попередньо про це домовившись по телефону, поклав у сумочку жінки. Вважає вимаганням те, що ОСОБА_34 дала йому зрозуміти, що без передачі їй грошей документи ОСОБА_36 можуть загубитись.
Свідок ОСОБА_14 пояснила в суді першої інстанції, що працює в Обласному медичному коледжі №1, на момент 2016 р. займала посаду інженера по охороні праці в цьому коледжі, який є комунальним закладом. Пам`ятає, що на початку літа 2016р. в аудиторії 49 від сильного вітру зірвало стелю та армстронги, потрібен був ремонт, тому аудиторію було закрито. Згодом вона бачила будівельні матеріали для аудиторії,а потім їй стало відомо, що аудиторію відремонтували.
У рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Тейсейра де Кастро проти Португалії» зазначено про те, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотичними засобами. Загальні вимоги справедливості, що містяться у ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини (далі - Конвенція), застосовуються у провадженнях щодо всіх кримінальних справ: від найпростіших до найбільш заплутаних. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання (спонукання) з боку поліції. Відповідно до цього ж рішення в разі, якщо злочин вчинено значною мірою в результаті дій працівників міліції, які певним чином спровокували кримінальну діяльність, і вона за інших обставин могла й не відбутися, така ситуація однозначно впливає на об`єктивність розгляду справи в суді.
ЄСПЛ у справі «Романаускас проти Литви» зазначив, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів та порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. Коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватися недопустимими.
Таким чином з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини обов`язковим для встановлення судами є чи було з боку держави допустиме втручання чи наявна провокація злочину.
Тобто необхідно встановити чи було розслідування пасивним, вивчити підстави, що лежать в основі початку кримінального провадження та поведінку органів досудового розслідування, що його проводили, а також поведінку осіб, які приймали участь у процесуальних діях.
Як убачається з відомостей матеріалів судового провадження, слідчий Червонозаводського ВПКВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_37 03.08.2016 року прийняв заяву від ОСОБА_10 про те, що одним із членів приймальної комісії КЗОЗ «Харківський медичний коледж №1» здійснюється вимагання неправомірної вигоди за вступ до 1 курсу бюджетної форми навчання (арк.7 т.2).
Син ОСОБА_10 - свідок ОСОБА_17 повідомив в суді першої інстанції, що він сам хотів вступити до Обласного медичного коледжу, однак у нього було замало балів. Його знайомий ОСОБА_32 хотів вступити до цього ж коледжу, тому він попросив свого батька ОСОБА_10 допомогти другу, він їх познайомив, однак щодо процедури вступу свого товариша йому особисто нічого невідомо.
При цьому, судом першої інстанції було вірно встановлено, що свідок ОСОБА_18 відмовився від наміру вступати до Харківського медичного коледжу №1 після отримання ним від ОСОБА_10 інформації щодо необхідності передачі в якості хабаря грошових коштів працівнику коледжу.
Свідок ОСОБА_10 в ході свого допиту в суді першої інстанції не заперечував того факту, що він звернувся з заявою до Основ`янського (Червонозаводського) ВП Слобідського ВП ГУНП в Харківській області вже після отримання від ОСОБА_18 відмови від подальших намірів вступити до КЗОЗ «Харківський медичний коледж №1». Таким чином ОСОБА_10 та орган досудового розслідування діяли не з метою дійсного захисту інтересів особи ( ОСОБА_18 ) , яка мала бажання вступити до коледжу , а з особистої зацікавленості в штучному створенні ознак злочину та його розкриття.

Досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні №0001835 від 03.08.2016 року здійснено СВ Основ`янського (Червонозаводського) ВП ГУНП в Харківській області, в той час, як події, що розглядаються стороною обвинувачення як отримання неправомірної вигоди з боку ОСОБА_8 відбувались на території Київського району м. Харкова, а саме за місце розташування КЗОЗ «Харківський медичний коледж №1»: м.Харків, узвіз Куликівський, 3, а також у м.Харків, перехрестя вулиць Пушкінської та Дарвіна, що було достовірно відомо стороні обвинувачення та обвинувальний акт стосовно ОСОБА_8 з додатками було передано саме до Київського районного суду м. Харкова (арк.1-А, 1-3, 4-13, 14, 15, 16-18, 19, 20 т.1).
Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.218 КПК України, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.
Згідно ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У відповідь на запит Керівника САП ОСОБА_38 , Вищий Спеціалізований суд з розгляду цивільних та кримінальних справ України надав письмову відповідь у листі від 13.09.2016 р. № 9-2388/0/4-16, де зазначив, що проведення досудового розслідування кримінального провадження, зокрема, проведення окремих слідчих дій, заходів забезпечення кримінального провадження, органом, до компетенції якого, згідно із процесуальним законодавством, не віднесено його здійснення, порушує загальні засади законності здійснення кримінального провадження та унеможливлює виконання завдань кримінального провадження.
Матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, які надані прокурором в ході судового розгляду до матеріалів цього судового провадження, не містять постанови прокурора про визначення підслідності проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні саме за Основ`янським (Червонозаводським) ВП Слобідського ВП ГУНП в Харківській області.
Крім того, апеляційна скарга прокурора з доповненнями та змінами до неї доводами не містить жодних доводів на спростуванням висновків суду першої інстанції щодо невірної визначення підслідності проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.

Більш того, з протоколу огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 05.08.2016 року вбачається, що заявнику ОСОБА_10 05.08.2016 року о 13 год. 00 хв. в приміщенні Червонозаводського ВП ГУНП в Харківській області слідчим ОСОБА_39 вручені грошові кошти на загальну суму 5000 грн. (арк.88-89, 90-98 т.2)., за наслідками розгляду матеріалів досудового розслідування за іншим кримінальним провадженням №0001250 від 04.06.2016 року.
Протокол огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 11.08.2016 року заявнику ОСОБА_10 містять виправлення у його змісті, а саме у даті його складання та у номері і даті внесення кримінального провадження до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що є недопустимим та свідчить про фальсифікацію цього доказу, оскільки з цих виправлень незрозуміло хто їх робив, прізвище, ініціали та підпис цієї особи (арк.125 т.2).
Протокол огляду заявника від 11.08.2016 року також містять виправлення у даті складання протоколу. Цей доказ також складений за наслідками розгляду слідчим матеріалів іншого кримінального провадження - №0001250 від 04.06.2016 року (арк.124 т.2).

За таких обставин, на думку колегії суддів, з огляду на досліджені судом першої інстанції докази, поведінка свідка ОСОБА_10 та органу досудового розслідування не була пасивною, зокрема саме ОСОБА_10 наполегливо ініціював зустрічі з ОСОБА_8 , звертався до ОСОБА_8 щодо отримання інформації, яка знаходиться у вільному доступі. Після передачі першої частини своїх особистих грошей не цікавився щодо результатів зарахування ОСОБА_36 до списків студентів, та фактично передавав другу частину грошей вже після фактичного зарахування ОСОБА_36 до списків студентів. Свідок ОСОБА_18 відмовився від наміру вступати до Харківського медичного коледжу №1 після отримання ним від ОСОБА_10 інформації щодо необхідності передачі в якості хабаря грошових коштів працівнику коледжу, але свідок ОСОБА_10 , отримавши від ОСОБА_18 відмову про вступ до коледжу, за власною ініціативою звернувся до районного відділу поліції із заявою про вимагання грошових коштів. Досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснено з порушенням підслідності. Грошові кошти свідку ОСОБА_10 за першим епізодом фактично вручені в іншому кримінальному провадженні, а за другим епізодом вручення грошових коштів надані матеріали кримінального провадження містять ознаки фальсифікації.
З огляду на викладене, на переконання колегії суддів, у справі вбачаються ознаки провокації злочину, оскільки поведінка свідка ОСОБА_10 та органів досудового розслідування, що його проводили, не була пасивною та містить ознаки провокації, що є неприпустимим.
Європейський Суд неодноразово відзначав у своїй практиці (рішення "Банникова проти Росії), що негласні операції повинні проводитися істотно в пасивному режимі за відсутності надання тиску на заявника для здійснення злочину за рахунок таких заходів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе примушення, обіцянка фінансової вигоди або звернення до відчуттів співчуття заявника. Також, важливе значення має аналіз таких дій як ініціатива у зв`язку з обвинуваченим, оновлення пропозиції, незважаючи на його первинну відмову, настійне спонукання.
Отже, колегія суддів вважає, що версія сторони захисту щодо існування ознак провокації злочину, знайшла своє підтвердження як за результатами судового розгляду в суді першої інстанції, так і за результатами апеляційного перегляду в суді апеляційної інстанції.
З цих підстав, колегія суддів вважає за належне звернутись до практики ЄСПЛ у вирішенні питання про справедливий судовий розгляд, зокрема щодо застосування концепції «плодів отруєного дерева», тобто оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно. Тим не менше ЄСПЛ виходить з того, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку, суд повинен в подібному випадку вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому. Тобто, якщо процес по даній справі в цілому і загалом справедливий, то і отримані у незаконний спосіб докази можуть бути прийнятними, прикладом чого є Постанова ЄСПЛ у справі «Хан проти Сполученого Королівства».
Статтею ст.62 Конституції України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з ч.2 ст.6 Конвенції по захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Відповідно до ст.46 Конвенції та ст.2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.
За таких обставин, беручи до уваги, що досудове розслідування і збір доказів в межах даного кримінального провадження були здійснені з порушенням правил підслідності та прав обвинуваченої ОСОБА_8 , то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанцї, що відсутні будь-які докази причетності до вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, у зв`язку з чим колегія суддів не перевіряє решту апеляційних доводів прокурора щодо належності та допустимості зібраних у цьому кримінальному провадженні доказів.

Апеляційні доводи прокурора щодо необхідності скасування оскаржуваного виправдувального вироку внаслідок відсутності в матеріалах судового провадження технічного носія інформації, на якому зафіксований аудіозапис судових засідань від 07.12.2018 року та 11.12.2018 року, а також журнал цих судових засідань, на думку колегії суддів, є безпідставними та суб`єктивними, враховуючи наступне.
Так, Київським районним судом м.Харкова на запит Харківського апеляційного суду від 05.08.2019 року були направлені до суду апеляційної інстанції журнал судового засідання від 07.12.2018 року та технічний носії інформації, на якому зафіксовані аудіозапис судових засідань у цьому кримінальному провадженні, в тому числі від 07.12.2018 року та 11.12.2018 року (арк.22, 23 т.4).
З досліджених під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення аудіозаписів судових засідань від 07.12.2018 року та 11.12.2018 року, проведених в ході судового розгляду цього кримінального провадження в Київському районним судом м.Харкова, вбачається, що наданий технічний носій містить аудіозапис судового засідання від 11.12.2018 року, під час якого було проголошено вирок Київського районного суду м. Харкова від 11.12.2018 року стосовно ОСОБА_8 .
Матеріали цього судового провадження містять журнал судового засідання від 11.12.2018 року, що свідчить про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 в цій частині (арк.230 т.3).
Аудіозапис судового засідання від 07.12.2018 року зафіксований на наданому апеляційному суду технічному носії інформації, але він є неякісним та з нього неможливо встановити хід судового розгляду. Разом з цим, згідно журналу судового засідання від 07.12.2018 року, під час цього судового розгляду судом першої інстанції надано право учасникам судового процесу обмінятися реплікам, від якого останні відмолись, а також обвинуваченій надано право звернутися до суду з останнім словом.
Обвинувачена ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції не заперечувала зазначені обставини та підтвердила, що їй надавалася можливість звернутися до місцевого суду з останнім словом. Також обвинувачена та її захисник зазначили, що не вважають істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону відсутність технічного носія, на якому зафіксований аудіозапис судового засідання від 07.12.2018 року.
Колегія суддів також зазначає, що, відповідно до вимог ч.3 ст.409 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.
За таких обставин, колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами прокурора щодо необхідності скасування оскаржуваного виправдувального вироку з тієї підстави, що матеріали судового провадження не містять технічного носія інформації, на якому зафіксовано аудіозапис судового засідання від 07.12.2018 року, під час якого обвинуваченій ОСОБА_8 було надано право звернутися до суду з останнім словом.

Таким чином, доводи прокурора про неправильну оцінку доказів обвинувачення, зроблені судом, апеляційний суд вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.
Із змісту вироку суду першої інстанції убачається, що у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_8 , підстави її виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд не бере до уваги докази обвинувачення.
З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає правових і фактичних підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, з урахуванням доводів наведених в ній, оскільки оскаржуване рішення відповідає вимогам вмотивованості та обґрунтованості, передбаченими ст. 370 КПК України.
Крім того, за наслідками проведення апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, колегією суддів не встановлено істотних порушень КПК України, які обумовлюють скасування вироку Київського районного суду м. Харкова від 11.12.2018 року стосовно ОСОБА_8 .
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , в редакції змінених доводів, залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 11 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді