КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого, щодо якого
ухвалено виправдувальний вирок ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0008240 стосовно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2016 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2016 року ОСОБА_10 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 115 КК України та виправдано, у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 висунуто обвинувачення в тому, що він, 23.09.2014 року приблизно о 04 год., знаходячись в підземному переході станції метро «Теремки», що розташований по пр. Академіка Глушкова, 22 в м. Києві, де він неофіційно працює охоронцем торгових кіосків, під час конфлікту з наглядно знайомим йому ОСОБА_11 , ______________________________________________________

Справа №11-кп/824/659/2021 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_12
Категорія: ч. 1 ст. 115 КК України Доповідач ОСОБА_1
який виник на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, дістав з кишені свого одягу кухонний ніж та наніс ним один удар в область шиї з правої сторони, один удар в область живота з правої сторони та один удар в область задньої поверхні грудної клітки справа останньому. Після того, ОСОБА_10 невстановленим досудовим розслідуванням тупим предметом наніс три удари в область правої скроні та ділянку потилиці справа голови ОСОБА_11 , від яких настала смерть останнього.
Згідно висновку СМЕ № 2774 від 12.12.2014 року, ОСОБА_11 заподіяно наступні тілесні ушкодження: два сліпих колото-різаних поранення шиї; одне проникаюче сліпе колото-різане поранення живота; одне проникаюче сліпе колото-різане поранення грудей; забійні рани на волосистій частині голови в тім`яній та правій скроневій ділянках, а також на обличчі в лобній ділянці; садна в тім`яній ділянці справа, на правій вушній раковині, на правій щоці; синець на верхній повіці лівого ока; крововиливи у м`яких тканинах голови зі сторони їх внутрішньої поверхні в лобній тім`яній та скроневих ділянках, епідуральна гематома об`ємом біля 30 см. куб. в проекції правих тім`яної та скроневої часток, а також лівої тім`яної частки; переломи кісток склепіння та основи черепа з центральними зонами багатосколкових переломів на обох тім`яних кістках: субдуральна гематома об`ємом біля 70 см. куб. в проекції випуклих та базальних поверхонь правих тім`яної, скроневої, потиличної, і частково лобної часток: значний, нерівномірно виражений обмежено-дифузний субарахноїдальний крововилив, що охоплює випуклу та частково базальну поверхні правих скроневої, тім`яної, потиличної та частково лобної часток; ділянка забою речовини головного мозку на випуклій поверхні правої скроневої частки; кров у шлуночках мозку. Виявлені колото-різані поранення та комплекс ушкоджень, що сформували відкриту черепно-мозкову травму, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень (по критерію небезпеки для життя) та знаходяться у прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті потерпілого.
Чотири не проникаючих сліпих колото-різаних поранення обличчя, шиї та спини; садна на задній поверхні правого передпліччя та на лівому коліні; синець з садном на його фоні в проекції гребеню правої клубової кістки, виявлені ушкодження мають ознаки легких тілесних ушкоджень та причинно-наслідкового зв`язку з настанням смерті не мають.
Виявлені колото-різані поранення, виникли за життя, незадовго до настання смерті (20-30 хвилин), від дії колюче-ріжучого предмета по типу клинка ножа, що мав П-подібний обушок та лезо.
Виявлені ушкодження, комплекс яких сформував відкриту черепно-мозкову травму виникли за життя, незадовго до настання смерті (20-30 хвилин), по механізму удару від дії тупого предмета з обмеженою контактною поверхнею, що в своїй будові мав прямолінійне ребро.
Садна на задній поверхні правого передпліччя та на лівому колоні; синець з садном на його фоні в проекції гребеню правої клубової кістки виникли за життя, незадовго до настання смерті (20-30 хвилин), від дії тупого (тупих) предмету (предметів), що могли мати як обмежену так і необмежену контактну поверхню (поверхні), особливості травмуючих поверхонь яких не відобразилися.
Таким діям ОСОБА_10 стороною обвинувачення дана кримінально-правова кваліфікація за ч. 1 ст. 115 КК України, як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Суд, оцінивши надані стороною обвинувачення докази, прийшов до висновку про ненадання стороною обвинувачення безсумнівних доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_10 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, а тому за недоведеністю вчинення ОСОБА_10 цього кримінального правопорушення визнав його невинуватим та виправдав.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор у провадженні, вважаючи вирок суду незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить його скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_10 , не дотримався вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого наявні невідповідність його висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, які не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, містять за своїм змістом істотні суперечності.
Зокрема, суд першої інстанції необґрунтовано визнав недопустимим доказом допит свідка ОСОБА_13 в порядку ст. 225 КПК України, а саме - журнал судового засідання та запис допиту 30.09.2014 року слідчим суддею на стадії досудового розслідування через порушення права на перехресний допит, оскільки слідчийсуддя контролював хід допиту вказаного свідка, а стороною захисту не вживались заходи по оскарженню даної процесуальної дії ні до правоохоронних органів, ні до суду.

Окрім цього, у своєму рішенні суд першої інстанції в порушення ст.ст. 89, 374 КПК України не врахував та не надав належної оцінки протоколу проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_13 , а зазначив, що даний слідчий експеримент складений з відображенням показань свідка, який під час досудового слідства допитаний з порушенням правил перехресного допиту. Між тим, проведення слідчого експерименту без участі підозрюваного та його захисника не є порушенням вимог кримінального процесуального закону та не може тягнути за собою визнання слідчого експерименту недопустимим доказом.
Разом із цим, під час судового засідання 13.06.2016 року, ОСОБА_10 пояснив суду, що він відмовився від участі у проведенні слідчого експерименту, про що також свідчить аудіозапис судового засідання.

Також суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону - відмовивши прокурору в допиті свідка ОСОБА_13 безпосередньо в судовому засіданні та абсолютно безпідставно відкинувши як доказ протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_13 ( про наявність будь-яких процесуальних порушень під час проведення даної слідчої дії суд не зазначив), а в подальшому суд допустив істотні суперечності при оцінці доказів, не прийнявши показання свідка ОСОБА_13 під час слідчого експерименту з мотивів, що свідок не допитувався безпосередньо в судовому засіданні.
Водночас є неналежними та такими, що не відповідають обставинам скоєного злочину, і висновки суду при наданні оцінки показанням свідка ОСОБА_14 , які суд не вважає доказами винності ОСОБА_10 через те, що вони надані з чужих слів, оскільки свідок ОСОБА_14 дала показання про те, що їй стало відомо про бійку в підземному переході від очевидця ОСОБА_13 , місцезнаходження якого шляхом проведених оперативних заходів встановити не вдалося, і тому суд першої інстанції повинен був детально опитати свідка ОСОБА_14 та врахувати її показання як належний доказ вини ОСОБА_10 .
Крім того, підтвердженням того, що ОСОБА_10 під час надання своїх показань намагається уникнути кримінальної відповідальності є те, що він плутається у своїх показаннях та під час судового засідання 16.05.2016 року пояснив суду, що ніж, який він брав у ОСОБА_15 , він в руки не брав, а під час додаткового допиту у судовому засіданні 29.09.2016 року ОСОБА_10 дав показання, що користувався ножем взятим у ОСОБА_15 і всю ніч ніж був при ньому, проте судом першої інстанції це враховано не було.
Також суд першої інстанції при винесенні вироку не зазначив жодного рішення, яке прийнято за результатом розгляду клопотання ОСОБА_10 заявленого ним в порядку ст. 333 КПК України про збереження його майна, а саме - автомобіля, що є порушенням вимог ст. 378 КПК України.
Крім того, в порушенням вимог п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку судом першої інстанції не зазначено рішення щодо речових доказів і документів, рішення щодо процесуальних витрат та порядок отримання копій вироку.
Також під час дослідження матеріалів, зібраних на досудовому розслідуванні, прокурором надано, а судом досліджено та долучено висновки експертів та акти судово-медичних досліджень, проте, в порушення вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку судом не здійснено аналіз та оцінку доказів наданих стороною обвинувачення, та взагалі не проаналізовано висновки експертів.
Окрім цього, судом першої інстанції належним чином не було дотримано вимог ч. 4 ст. 107 КПК України, оскільки, як вбачається з матеріалів провадження, 29.03.2016, 11.04.2016, 16.05.2016, 22.07.2016 відбулися судові засідання, про що свідчать наявні журнали судових засідань, під час яких допитувалася свідок ОСОБА_15 , досліджувалися письмові докази та допитувався обвинувачений ОСОБА_10 , разом з тим, на наявному у матеріалах судового провадження СД-диску (технічному носію інформації, на якому повинно бути зафіксовано хід судового розгляду) відсутні дані про фіксування вищевказаних судових засідань, що є безумовною підставою до скасування оскаржуваного вироку суду.
За таких обставин, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 115 КК України, судом в порушення вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині виправдувального вироку не здійснено аналіз та оцінку доказів наданих свідками, достатньою мірою не враховано всі обставини справи, ступінь суспільної небезпеки вчиненого діяння.
Таким чином, на думку апелянта, вина ОСОБА_10 доведена повністю, підтверджується матеріалами, які містяться у кримінальному провадженні, а висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Обвинувачений ОСОБА_16 у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора з доповненнями до неїпросить залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого та його захисника проти її задоволення, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, в межах заявленого прокурором клопотання, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що винуватість обвинуваченої особи доведена.
У відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції дотримався.
Як убачається зі змісту вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_10 і визнаного судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, на противагу твердженням апелянта, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_10 обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку.

Так, з обвинувального акта слідує, що ОСОБА_10 висунуто обвинувачення в умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, а саме в тому, що він, 23.09.2014 року приблизно о 04 год., знаходячись в підземному переході станції метро «Теремки», що розташований по пр. Академіка Глушкова, 22 в м. Києві, де він неофіційно працює охоронцем торгових кіосків, під час конфлікту з наглядно знайомим йому ОСОБА_11 , який виник на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, дістав з кишені свого одягу кухонний ніж та наніс ним один удар в область шиї з правої сторони, один удар в область живота з правої сторони та один удар в області задньої поверхні грудної клітки справа останньому. Після того, ОСОБА_10 невстановленим досудовим розслідуванням тупим предметом наніс три удари в область правої скроні та ділянку потилиці справа голови ОСОБА_11 , від яких настала смерть останнього.

Проаналізувавши у вироку представлені сторонами докази, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, дійшов правомірного висновку про недоведеність того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Так, кримінально-караним діянням, передбаченим ч. 1 ст. 115 КК України, є умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Як убачається з матеріалів провадження, суд у вироку досить детально виклав всі досліджені докази, яким надав відповідну оцінку, та у колегії суддів відсутні підстави вважати, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, як про це зазначає в апеляційній скарзі прокурор.

Так, судом першої інстанції було допитано обвинуваченого ОСОБА_10 , який не визнав свою винуватість у вчинені інкримінованого йому злочину та показав, що на станції метро «Теремки» в м. Києві від організації «Правопорядок і захист», виконував функції охоронця торгових точок. Чергування відбувалися в нічний час. Там познайомився з ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які часто з`являлися в переходах, ночували, будучи безхатченками. Так, ввечері 23.09.2014 року він прибув на чергування і доповів керівництву, що приступив до виконання обов`язків. Бачив також ОСОБА_17 , а пізніше з`явився ОСОБА_18 , який розмістився спати на ящиках. Коли прокинувся, запропонував йому випити, однак він відмовився, після чого ОСОБА_18 та ОСОБА_17 пішли з переходу. Через певний час вони знову прийшли і ОСОБА_18 ліг спати на попереднє місце. Біля 2 години ночі, коли обходив місця чергування, побачив, що ОСОБА_18 бере їжу з сумки, на що порадив останньому поїсти і йти геть. В свою чергу, щось з приводу тюрми на адресу ОСОБА_18 сказала продавець квітів ОСОБА_19 , на що ОСОБА_18 , відреагувавши, вдарив її два рази сильно по голові, від чого вона присіла. Тоді він відштовхнув ОСОБА_18 і наніс йому декілька ударів руками в різні частини тіла. Підійшов ОСОБА_17 , відтяг ОСОБА_18 , який висловлювався образливо, і вони кудись пішли. Він повернувся до ОСОБА_19 і надав їй допомогу, а куди направився ОСОБА_17 та ОСОБА_18 він не знає, і останнього більше не бачив. Залишок ночі пройшов без будь яких подій. Пізніше з`явився ОСОБА_17 і казав, що він правильно вчинив. Біля 05 год. 30 хв. почали з`являтися перехожі, пасажири, і один з пасажирів повідомив, що в переході лежить невідомий чоловік. Він направився у зазначене місце та побачив, що в закутку переходу в світлому одязі лежить людина. Підійшовши ближче, він доторкався до чоловіка, робив спроби його підняти, думав, що він живий, але під ним побачив багато крові, детально пошкоджень не відмітив. Тому вважає, що саме тоді на його штани попала кров, яка була знайдена експертами. Після цього він пішов, маючи намір викликати міліцію, але це вже раніше зробив хтось інший. Також зазначив, що ніж, який брав у Сичової, був у пакеті, який можливо і вилучали, він ним користувався, нарізаючи продукти. А щодо пошкоджень, які у нього були виявлені експертом, то він отримав їх раніше, коли впав, послизнувшись на асфальті.
Вказані показання ОСОБА_10 фактично підтвердив і в суді апеляційної інстанції, зазначивши в судових дебатах, що показання свідка ОСОБА_17 на досудовому розслідуванні є недопустимими, оскільки неможливо перевірити їх достовірність. При цьому, його з адвокатом могли залучити до слідчого експерименту, але їх залучено не було, чим було порушено його право на присутність під час слідчого експерименту та перехресний допит, у зв`язку з чим він був позбавлений можливості задати питання свідку, зокрема, щодо того як він міг помістити ніж у рукав, на якому не було виявлено слідів крові, і тримати його там певний час, який, виходячи з рани у потерпілого 11 см, мав би бути не менше 20 см. Щодо свідка ОСОБА_17 , то він знав його лише як ОСОБА_20 , більше про нього нічого не знав, тому як останній міг знати щось про нього, йому не зрозуміло, адже впізнання у даній справі не проводилося, тому всі ці дані свідок отримав від працівників поліції, тобто від сторони обвинувачення, і на слідчому експерименті видно як йому підказують. З приводу його тілесних ушкоджень, то він мав лише подряпини на долонях, які отримав, впавши на асфальт, та які не мають ніякого відношення до бійки з ОСОБА_18 та його смерті.

Отже, за позицією ОСОБА_10 він не вчиняв умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_11 , а мав лише незначний конфлікт, зумовлений завданням ОСОБА_11 декількох ударів ОСОБА_15 , відреагувавши на що, він відштовхнув ОСОБА_18 і наніс йому декілька ударів руками в різні частини тіла.

Допитана у судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 , яка працює продавцем в одному з магазинів неподалік станції метро «Теремки», показала, що в один з днів вересня 2014 року до неї підходив у нетверезому стані безхатченко ОСОБА_21 та казав, що бачив «потасовку» в підземному переході, але деталей не казав, при цьому зазначила, що очевидцем події вона не була і нікого не знає.

Свідок ОСОБА_15 у суді першої інстанції дала показання про те, що прийшла невідома особа і сказала, що буде спати біля місця, де вона торгує квітами. Пізніше він почав ритися у кульку, в якому була їжа, яку вона принесла ОСОБА_10 , але цей чоловік вдарив її і вона більше не пам`ятає, що відбувалося. Також вказала, що їй відомо, що ОСОБА_10 працював охоронцем у підземному переході.

Разом з тим, як вірно встановив суд першої інстанції, по суті показання допитаних у суді свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які не були очевидцями події, а свідок ОСОБА_14 дає показання з чужих слів, не є доказами винності ОСОБА_10 , адже жодна з них не вказала на обставини спричинення ОСОБА_10 тих тілесних ушкоджень, від яких настала смерть ОСОБА_11 , і зокрема, із застосуванням ножа, та на противагу твердженням прокурора, показаннями свідка ОСОБА_14 , яка, за доводами прокурора, отримала інформацію від очевидця подій ОСОБА_13 , не підтверджуються і показання свідка ОСОБА_13 стосовно обставин завдання ОСОБА_10 одного удару ножем в живіт ОСОБА_11 , місця та часу цих подій, що, згідно висунутого обвинувачення, мали місце в підземному переході станції метро "Теремки" близько 4 год. ранку, відносно показань якого більш детальна оцінка буде наведена нижче.

З урахуванням наведеного, показання допитаних судом свідків не спростовують позицію обвинуваченого про його непричетність до вчиненого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Проаналізувавши показання обвинуваченого, а також допитаних в суді першої інстанції свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , та письмові докази, суд першої інстанції обґрунтовано визнав показання обвинуваченого про його непричетність до інкримінованого йому злочину такими, що не спростовані стороною обвинувачення, оскільки достатніх та допустимих доказів на підтвердження висунутого обвинувачення під час судового розгляду суду не надано.
Так, не спростовують правильності висновків суду першої інстанції про недоведеність того, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_10 , і надані стороною обвинувачення, досліджені судом першої інстанції та перевірені під час апеляційного розгляду документи, зокрема дані:
Протоколів огляду місця події від 23.09.2014 року (т. 2 а.п. 1-4, 5-7, 8-10, 11-20), в яких зафіксовано лише наслідки і обстановку після виявлення трупа потерпілого, виявлення та вилучення предметів, зразків.

Акту судово-медичного дослідження № 1454 (т. 2 а.п. 62-63); акту судово-медичного дослідження № 383-МК (т. 2 а.п. 64-68); акту судово-медичного дослідження (обстеження) № 2068 (т. 2 а.п 69); акту судово-медичного дослідження (обстеження) № 901 (т. 2 а.п. 70); висновку експерта № 2774 (т. 2 а.п. 52-61); висновку експерта № 926 мб від 10.12.2014 року (т. 2 а.п. 89-92); висновку експерта № 925 мб від 05.12.2014 року (т. 2 а.п. 94-98); висновок експерта № 929 мб від 28.11.2014 року (т. 2 а.п. 109-112); висновку експерта № 927 мб від 12.12.2014 року (т. 2 а.п. 114-118); висновку експерта № 927 від 15.10.2014 року (т. 2 а.п. 120-126); висновку експерта № 452-МК (т. 2 а.п. 127-131); висновку судово-психіатричного експерта № 957 від 11.11.2014 року (т. 2 а.п. 132-133); висновку судово-психіатричного експерта № 261 від 18.12.2014 року (т. 2 а.п. 134-140), які не містять таких даних, що прямо чи непрямо підтверджують винуватість саме ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Висновку експерта № 928 мб від 12.12.2014 року про те, що генетичні ознаки крові людини та клітин з ядрами на брюках ОСОБА_10 , наданих на дослідження, на яких були виявлені: на лицевій поверхні передньої частини правої штанини в безпосередній близькості від нижнього вільного краю та на відстані 2,3 см від шагового шва, на площі 10,5 х 23,5 см, група плям та помарок речовини коричневого та темно-сірого кольорів в кількості більше п`яти, що мають розміри від крапкових до 0,8 х 2,0 см, частково просочують та ущільнюють тканину - об`єкт №1; на лицевій поверхні передньої частини лівої штанини на відстані 9,5 см від нижнього краю та в безпосередній близькості від шагового шва, на площі 7,0 х 14,0 см, група плям та помарок речовини бурого кольору в кількості більше п`яти, що мають розміри від крапкових до 1,2 х 1,4 см, частково просочують та ущільнюють тканину - об`єкт №2; на лицевій поверхні задньої частини правої штанини з переходом на лицеву поверхню передньої частини правої штанини на відстані 45,0 см від поясу та в безпосередній близькості від бокового шва, на площі 2,5 х 4,9 см, група плям та помарок речовини бурого кольору в кількості більше п`яти, що мають розміри від крапкових до 1,0 х 1,5 см, частково просочують та ущільнюють тканину - об`єкт №4, збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками зразка крові трупа ОСОБА_11 , а на куртці - слідів крові ОСОБА_11 не виявлено (т. 2 а.п. 80-87).

Так, надаючи оцінку даному доказу, суд першої інстанції фактично визнав його неналежним доказом, і з таким висновком погоджується і колегія суддів, оскільки зазначений висновок, як доказ винуватості, не знайшов свого підтвердження у сукупності з іншими доказами у провадженні.
Разом з цим, версія обвинуваченого ОСОБА_10 щодо обставин походження слідів крові потерпілого ОСОБА_11 на його штанах, тобто в період коли він оглядав та робив спроби підняти труп ОСОБА_11 , не спростовується матеріалами провадження та не виключається за обставин, встановлених судом, а тому доводи прокурора в цій частині є необґрунтованими і свого підтвердження у матеріалах провадження не знайшли.

Висновку експерта № 2673, в якому відображено виявлення у ОСОБА_10 легких тілесних ушкоджень (т. 2 а.п. 47-51), однак, як вірно вказав суд першої інстанції, матеріали досудового розслідування, надані прокурором, не містять доказів того, в який спосіб вони були отримані, а те, що вони отримані в результаті бійки з ОСОБА_11 , про що стверджує прокурор, є лише змодельована обвинуваченням версія події, яка не ґрунтується на достатніх доказах.
На користь цього вказує не лише вищенаведена оцінка висновку експерта №928 мб від 12.12.2014 року, а й те, що:

Згідно висновку експерта № 932 мб, генетичні ознаки клітин з ядрами на зрізах нігтьових пластин з лівої руки ОСОБА_10 встановити не вдалося, а з правої руки належать особі чоловічої генетичної статі та не збігаються з генетичними ознаками зразка крові трупа ОСОБА_11 , і походження вищезазначених генетичних ознак за рахунок ОСОБА_11 , виключається (т. 2 а.п. 72-78).
Згідно висновку № 934 мб, походження крові людини і клітин з ядрами на зрізах з нігтьових пластин з правої та лівої руки потерпілого ОСОБА_11 за рахунок ОСОБА_10 виключається (т. 2 а.п. 100-107).
А відтак, на противагу твердженням прокурора, суд першої інстанції не лише надав оцінку даним доказам, але й дійшов обґрунтованого висновку, що вони не є достатніми та переконливими доказами винуватості саме обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, а інших фактичних даних, які б доводили протилежне стороною обвинувачення не надано.

Журналу судового засідання та запису допиту від 30.09.2014 року слідчим-суддею на стадії досудового розслідування свідка ОСОБА_13 , який стверджував, що бачив, як ОСОБА_10 наніс один удар ножем в тулуб ОСОБА_11 , і останній пізніше показував йому рану (т. 2 а.п. 213, 217-219).

Протоколу проведення слідчого експерименту від 23.09.2014 року зі свідком ОСОБА_13 та відеозапису до нього (т. 2 а.п. 214, 220-223), відповідно до якого, свідок розповів про обставини події, які відбувалися за адресою: АДРЕСА_2 у підземному переході станції метро «Теремки» та вказав їх, а саме: як ОСОБА_22 наніс одне ножове поранення ОСОБА_23 .

Між тим, дані допиту свідка ОСОБА_13 під час досудового розслідування слідчим суддею, що викладені у журналі судового засідання та записі цього допиту, судом першої інстанції визнано недопустимим доказом внаслідок його проведення з грубим порушенням вимог ст. 225 КПК України та прав людини і основоположних свобод, а саме - з порушенням права на перехресний допит, і таким же визнав протокол слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_13 , явку якого сторона обвинувачення не забезпечила для допиту в судовому засіданні, щоб обвинувачений та його захисник могли скористатися своїм безумовним правом на перехресний допит, а сам протокол в основному складений з відображенням показань свідка, який безпосередньо судом не допитувався, а під час досудового слідства допитаний з порушенням правил перехресного допиту.

Отже, проаналізувавши показання обвинуваченого, свідків та представлені прокурором на підтвердження винуватості ОСОБА_10 докази, суд першої інстанції навів їх детальний аналіз у вироку, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували причетність обвинуваченого до вчинення інкримінованого йому злочину.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав недопустимим доказом допит свідка ОСОБА_13 , в порядку ст. 225 КПК України, а саме - журнал судового засідання та запис допиту 30.09.2014 року слідчим суддею на стадії досудового розслідування через порушення права на перехресний допит, оскільки слідчий суддя контролював хід допиту вказаного свідка, а стороною захисту не вживались заходи по оскарженню даної процесуальної дії ні до правоохоронних органів, ні до суду, є безпідставними, оскільки як видно з журналу судового засідання та запису допиту, зазначений допит свідка ОСОБА_13 слідчим суддею був проведений без участі підозрюваного, який був затриманий ще 23.09.2014 року та його захисника, які не були взагалі повідомленні про проведення даної процесуальної дії, що є грубим порушенням вимог ст. 225 КПК України.

Відповідно ч. 1 ст. 225 КПК України у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження має право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб. У цьому випадку допит свідка чи потерпілого здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворого свідка, потерпілого в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду.

Згідно ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до положення підпункту d ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якій наголошується, що кожен обвинувачений у вчиненні кримінального злочину як мінімум має право допитувати свідків, що свідчать проти нього, або право на те, щоб ці свідки були допитані. Ці правові положення становлять правову базу для перехресного допиту у кримінальному провадженні і визначені п. 1 ч. 4 ст. 42 КПК України.

Разом з тим, сторона обвинувачення за період тривалого судового розгляду, мотивуючи неможливістю встановити місце перебування, не забезпечила явку свідка ОСОБА_13 для можливого допиту у судовому засіданні, щоб обвинувачений та його захисник могли скористатися своїм безумовним правом на перехресний допит.

А тому, враховуючи вимоги ст. 87 КПК України, з огляду на обов`язок суду визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, діяння пов`язане з порушенням права на перехресний допит, що мало місце при допиті свідка ОСОБА_13 , суд першої інстанції обґрунтовано визнав вказаний доказ недопустимим.

Також колегія суддівпогоджується з висновком суду першої інстанції про недопустимість як доказу і протоколу проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_13 від 23.09.2014 року, який повторно був досліджений під час апеляційного розгляду, з тих підстав, що вказаний протокол в основному складений з відображенням показань свідка, який безпосередньо судом не допитувався, а під час досудового слідства допитаний з порушенням правил перехресного допиту, і до того ж не відтворює характер завданих потерпілому ОСОБА_11 ушкоджень, оскільки свідок ОСОБА_13 вказує про нанесення ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_11 лише одного удару ножем у праву частину його тулуба, після чого останній присів біля стіни та, піднявши на собі одяг, показав йому різану рану на животі з правої сторони, а, згідно висновку експерта № 2774 від 12.12.2014 року (т. 2 а.п. 52-61), при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_11 виявлено чотири колото-різаних поранень та комплекс ушкоджень, що сформували відкриту черепно-мозкову травму, що мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень (по критерію небезпеки для життя) та знаходяться у прямому причино-наслідковому зв`язку з настанням смерті потерпілого.
Однак, яким тупим предметом, який міг мати обмежену та необмежену контактну поверхню (згідно висновку), були спричинені пошкодження ОСОБА_11 , які в сукупності стали наслідком смерті, не встановлено, і доказів того, що вони спричинені обвинуваченим ОСОБА_10 у спосіб зазначений в обвинуваченні, матеріали надані стороною обвинувачення не містять, а додаткових в ході судового розгляду не надано.

Водночас, погоджуючись з висновками суду першої інстанції про недопустимість, як доказів: допиту свідка ОСОБА_13 в порядку ст. 225 КПК України, а саме - журналу судового засідання та запису його допиту 30.09.2014 року слідчим суддею під час досудового розслідування, і протоколу слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_13 , колегія суддів вважає за необхідне вказати й про те, що навіть повідомлені свідком ОСОБА_13 обставини під час проведення його допиту слідчим суддею та слідчого експерименту не узгоджуються між собою та з іншими наданими стороною обвинувачення доказами.
Так, під час допиту слідчим суддею свідка ОСОБА_13 , останній повідомив, що 22.09.2014 року після святкування ним спільно з ОСОБА_18 весілля, коли на протязі цілого дня вони пили, він заснув на лавці біля метро "Теремки", і коли прокинувся, то побачив, що ОСОБА_24 вдарив ОСОБА_18 ножем, бо ОСОБА_18 вдарив жінку та поліз в пакет за бутербродом. Згодом ОСОБА_18 покликав його і сказав, що йому дуже боляче. Підійшовши він побачив "дирку" від удару ножем. Після чого він спустив ОСОБА_18 у перехід метро по спуску, де з`їжджають велосипеди, та втік. Вказав, що бачив, як ОСОБА_24 витягнув ніж із рукава та вдарив ОСОБА_18 , а потім витягнув та витер його і сховав.

В той же час під час слідчого експерименту свідок ОСОБА_13 повідомив, що в підземному переході за бабусю, яку ОСОБА_18 вдарив, заступився охоронець ОСОБА_25 , який дістав з рукава - внутрішньої частини лівої сторони куртки, ніж і наніс ним один удар правою рукою в праву сторону, під ребра, ОСОБА_18 , а він йшов та бачив, як охоронець витер його та сховав. Він підійшов і ОСОБА_18 сказав, що йому дуже боляче і показав "дирку", піднявши одяг, та сповз по стіні. Охоронець стояв і перед обличчям махав ножем, кажучи йти звідти, і він побіг на вихід з переходу направо, а ОСОБА_18 штовхнув в протилежну сторону, і той пішов наліво, похитуючись.

Отже, в даному випадку в показаннях свідка ОСОБА_13 наявні суперечності, як щодо місця події, так і її обставин, зокрема - його дій після вчинення злочину та дій ОСОБА_10 щодо знаряддя злочину, не узгоджуються вони і з даними висновку експерта № 928 мб від 12.12.2014 року, за яким - на куртці ОСОБА_10 слідів крові ОСОБА_11 не виявлено, та в цілому вони і не пояснюють того комплексу тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_11 , які в сукупності стали причиною його смерті, та їх спричинення саме ОСОБА_10 .

До того ж, як видно з протоколу огляду місця події від 23.09.2014 року (т. 2 а.п. 5-7), ніж з дерев`яною ручкою було виявлено в газеті «Вести» на асфальті біля ОСОБА_15 і доказів, які би свідчили, що зазначеним ножем користувався та використовував ОСОБА_10 , надано не було.
При цьому, відповідно до висновку експерта № 925 мб від 05.12.2014 року, генетичні ознаки крові та клітини з ядрами на клинку та руків`ї ножа встановити не вдалося (т. 2 а.п. 94-98).

Згідно висновку експерта № 452-МК від 15.12.2014 року, рана на шиї ОСОБА_11 могла бути утворена клинком кухонного ножа, що представлений на експертизу (т. 2 а.п. 127-131).

В той же час доказів того, що саме ОСОБА_10 і саме зазначеним ножем спричинив ушкодження, які, в сукупності з іншими ушкодженнями, стали наслідком смерті потерпілого ОСОБА_11 , стороною обвинувачення не надано, а обвинувачений заперечує обставини відображені в обвинувальному акті.
А відтак, за будь-яких обставин, показання свідка ОСОБА_13 є сумнівними та не можуть бути визнані беззаперечним доказом винуватості ОСОБА_10 , а інших доказів того, що виявлені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження спричинені обвинуваченим ОСОБА_10 у спосіб зазначений в обвинуваченні, стороною обвинувачення не надано.

За таких обставин, доводи прокурора про безпідставне визнання судом недопустимими вищевказаних доказів не заслуговують на увагу, адже в даному випадку не містять будь-якого обґрунтування, з посиланням на конкретні положення ст. 87 КПК України, які б вказували на протилежне тим підставам, що зазначені в п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України та з яких суд першої інстанції визнав докази недопустимими.
Щодо доводів прокурора про те, що ОСОБА_10 дав сумнівні, нелогічні показання з розбіжностями та заперечує свою винність і спростовує очевидні, на погляд обвинувачення, факти і у такий спосіб намагається уникнути передбаченої законом відповідальності, то вони не заслуговують на увагу, оскільки, як слідує з матеріалів провадження, ОСОБА_10 перебуває на обліку у лікаря психіатра і за висновком судово-психіатричної експертизи № 261 від 18.12.2014 року, ОСОБА_10 не виявляє та у період правопорушення, у скоєнні якого підозрюється, не виявляв ознак будь-якого хронічного психічного захворювання, а виявляв та виявляє ознаки змішаного розладу особистості, хоча за своїм психічним станом міг та може усвідомлювати свої дії та керувати ними (т. 2 а.п. 25, 134-140).
При цьому та обставина, що під час судового засідання 16.05.2016 року ОСОБА_10 пояснював суду, що ніж, який він брав у ОСОБА_15 , він в руки не брав, а під час додаткового допиту у судовому засіданні 29.09.2016 року він дав показання, що користувався ножем, взятим у ОСОБА_15 , і всю ніч ніж був при ньому, на переконання колегії суддів, за відсутності надання стороною обвинувачення інших належних та допустимих, достатніх і переконливих доказів того, що саме ним вчинено дії, які перебувають у причинному зв`язку з настанням таких тяжких наслідків - смерті ОСОБА_11 , не може свідчити про його винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Згідно положень ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

З огляду на вищевикладене та те, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, рішення про виправдання ОСОБА_10 у зв`язку з недоведеністю того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 115 КК України, вчинене обвинуваченим, суд першої інстанції прийняв законно та обґрунтовано, надавши належну оцінку, як окремим доказам, так і їх сукупності, здійснивши при цьому детальний аналіз і належну юридичну оцінку дослідженим доказам, а твердження в апеляційній скарзі прокурора про протилежне - безпідставні.
Доводи сторони обвинувачення про те, що судом першої інстанції не вирішено клопотання ОСОБА_10 про збереження його майна, а також в резолютивній частині вироку не зазначено рішення щодо речових доказів та порядку отримання копій вироку, не впливають на доведеність винності та кваліфікацію дій ОСОБА_10 у вчиненні вбивства та можуть бути вирішенні у порядку виконання вироку, а тому не є підставами для скасування вироку.
Що стосується посилань прокурора на порушення судом першої інстанції вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, у зв`язку з відсутністю технічних носіїв інформації - записів судових засідань за 29.03.2016 року, 11.04.2016 року, 16.05.2016 року, 22.07.2016 року, то вони не відповідають дійсності, оскільки такі в повному обсязі зафіксовані на наданій на запит апеляційного суду архівній копії технічного носія інформації.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду провадження судом першої інстанції, які могли би вплинути на правильність висновків суду або б мали наслідком безумовне скасування вироку, колегією суддів не встановлено і в апеляційній скарзі не наведено.
Виправдувальний вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

З огляду на наведене, підстав для скасування виправдувального вироку та постановлення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_10 , про що просив прокурор у провадженні в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає, а тому вона задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні залишити без задоволення, а вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2016 року стосовно ОСОБА_10 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________________ ____________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3