Справа № 200/4751/17
Провадження № 1-кс/932/1154/21
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2021 року м. Дніпро

Слідчий суддя Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі, скаргу заявника ОСОБА_3 , поданої в її інтересах адвокатом ОСОБА_4 , на постанову слідчого про закриття кримінального провадження від 30 грудня 2020 року,

В С Т А Н О В И В:
До Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська надійшла скарга ОСОБА_3 , що подана в її інтересах представником адвокатом ОСОБА_4 , на постанову слідчого від 30.12.2020 року про закриття кримінального провадження № 0000361, відомості про яке були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.12.2017 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України.

Протоколом автоматизованого розподілу скаргу передано в провадження слідчого судді ОСОБА_1 .

В обґрунтування скарги заявник зазначає, що процесуальне рішення слідчого про закриття кримінального провадження є незаконним, оскільки слідчий не надав оцінки наявним у справі доказам не оприбуткування грошових коштів, і не спростовує цього факту, лише зазначає, що слідством не здобуто доказів на підтвердження обернення у власність коштів, здобутих злочинним шляхом, на користь підозрюваних у даному провадженні ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . Слідчим також не виконано вимоги постанови Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26.10.2016 року, ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11.03.2020 року, ухвали слідчого судді від 17.11.2020 року. Скаржник просить поновити пропущений строк на подання скарги на постанову про закриття кримінального провадження, скаргу задовольнити, а постанову слідчого про закриття кримінального провадження від 30.12.2020 року № 0000361, скасувати.

В судове засідання заявник ОСОБА_3 та її представник адвокат ОСОБА_4 не з`явились. Представник скаржника неодноразово подавав до суду клопотання про відкладення розгляду скаргу, в тому числі через перебування його на самоізоляції у зв`язку із захворюванням на короновірусну інфекцію, проте враховуючи стислі строки розгляду скарги, суд дійшов висновку про її розгляд у відсутність скаржника. Неявка скаржника та її представника не перешкоджають розгляду скарги.

В судове засідання також з`явилась особа, яка мала статус підозрюваного у даному кримінальному провадження ОСОБА_5 , який проти задоволення скарги заперечував, надав письмові пояснення, які досліджені судом.

Для об`єктивного з`ясування всіх обставин скарги та даного провадження, слідчим суддею були витребувані матеріали кримінального провадження № 0000361 від 18.02.2017 року, які надійшли в розпорядження слідчого судді 26.03.2021 року.

Дослідивши скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, слідчий суддя приходить до таких висновків.

Вивчивши скаргу та додані до неї документи, перевіривши матеріали кримінального провадження, виходжу з наступного.

Відповідно до норми ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з ч. 2 ст. 306 КПК України скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування розглядаються не пізніше сімдесяти двох годин з моменту надходження відповідної скарги, крім скарг на рішення про закриття кримінального провадження, які розглядаються не пізніше п`яти днів з моменту надходження скарги.

Згідно із ч. 2 ст. 309 КПК України під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 5 ст. 110 КПК України постанова слідчого, прокурора складається з мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови, мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення КПК України.

Слідчим суддею встановлено, що в провадженні СВ Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області перебувало кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000361 від 18.02.2017 року, відкритого за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 21.11.2008 року прокурором Кіровського району м. Дніпропетровська було порушено кримінальну справу № 65089100 за ч. 5 ст. 191 КК України за фактом привласнення чужого майна шляхом зловживання службовим становищем посадовими особами КПК «Центральний міський парк імені Лазаря Глоби».

В ході розслідування вказаної кримінальної справи було проведено низку слідчих дій, зокрема, допитані свідки ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , проведена аудиторська перевірка діяльності Комунального підприємства «Центральний міський парк імені Лазаря Глоби». Також 10.01.2009 року була призначена судово бухгалтерська експертиза, за результатами якої експертом було надано висновок, що в період з 01.01.2007 р. по 19.03.2008 р. в повному обсязі не були оприбутковані 892 102, 70 грн.

При цьому експертом зазначено, що на підприємстві для розрахунку з покупцями станом на 01.01.2007 року рахувалось зареєстрованих в ДПІ в Кіровському районі м. Дніпропетровська 11 касових апаратів.

Контрольні касові стрічки від касового апарату «Ера-101-К.04», фіскальний номер датований після 06.08.2007 року, тобто після зняття з реєстрації РРО.

Касові апарати з фіскальними номерами 44, 45 за підприємством в ДПІ в Кіровському районі м. Дніпропетровська не зареєстровані:

Реєстратор розрахункових операцій фіскальний № обліковується за ТОВ «ЕСКО-Дніпро» (); реєстратор розрахункових операцій фіскальний №465003145 обліковується за ВАТ «ДОПАС» (); «Накопичувальні по РРО», надані експерту на дослідження, що знаходяться в папці підприємства, містять у собі щоденну виручку, сформовану щомісячно, по окремому фіскальному номеру кожного касового апарату, починаючи з серпня 2003 по березень 2008 року (Накопичувальні відомості РРО набрані власноруч та ніким не підписані).

При цьому всі ці дані співпадають за весь період та по контрольному касовому апарату «Ера-101-К.04», фіскальний номер , який знятий з реєстрації 06.08.07 року в загальній сумі 20 715 грн (після зняття з реєстрації з 16.11.2007 по 16.03.2008), й по касовим апаратам з фіскальними номерами із загальною сумою 605 591 грн. (з період з 01.01.2007 по 18.03.2008), із загальною сумою 228 736 грн. (за період 08.03.2007 по 04.11.2007), які взагалі не були зареєстровані в ДПІ за підприємством.

Експертом не враховувались дані з касових апаратів з фіскальними номерами № та , оскільки по ним не проводилось жодної операції.

Загальна сума по даним z-звітів по 3 зазначеним касовим апаратам складає 871 997 грн.

Відповідно до ст. 216 КПК України досудове розслідування у кримінальних провадженнях за ознаками ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 366 КК України здійснюють слідчі органів Національної поліції України.

16.02.2017 року відомості за фактом привласнення грошових коштів посадовими особами КПК «Центральний міський дитячий парк ім. Лазаря Глоби» внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 0000361 за ч. 2 ст. 309 КК України та під № 0000362 за ч. 2 ст. 366 КК України.

21.02.2017 року вищевказані кримінальні провадження відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 були об`єднані в одне кримінальне провадження № 0000361 за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 366 КК України.

04.05.2017 року ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська було скасовано арешт, накладений слідчим прокуратури Кіровського районну м. Дніпропетровська.

Правова кваліфікація дій ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 366 КК України.

З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ст. 191, може бути вчинено у формі: 1) привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні; 2) розтрати такого майна зазначеною особою (ч. 1 ст. 191); 3) привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК України).

Привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. В результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище.

Розтрата передбачає незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб.

Діяння може кваліфікуватися як привласнення чи розтрата лише у тому разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна. Така правомочність може обумовлюватись службовими обов`язками, договірними відносинами або спеціальним дорученням.

Ця правомочність може виникати не лише в осіб, які перебувають у трудових відносинах з підприємством, установою чи організацією незалежно від форми власності (комірник, експедитор, агент по постачанню, продавець, касир). Такою правомочністю можуть наділятися і будь-які інші (приватні) особи, яким власник майна відповідно до закону передає певні повноваження щодо розпоряджання, управління, доставки чи зберігання майна. Така-правомочність у особи може виникнути на підставі цивільно-правових угод підряду, оренди, комісії, прокату, перевезення, схову, майнового найму. При цьому не має значення, яким саме власником - юридичною чи фізичною особою - винний був наділений певною правомочністю.

щодо відповідного майна.

Звернення на свою користь чужого майна, вчинене особою, яка не була наділена певною правомочністю щодо цього майна а за родом своєї діяльності мала лише доступ до цього майна (сторож, охоронник, підсобний робітник, вантажник та ін.), повинно кваліфікуватися як крадіжка за ст. 185. Це стосується також осіб, які виконували чисто технічні функції з транспортування майна (шофер, тракторист, комбайнер, водії водних транспортних засобів тощо). Якщо ж зазначені особи, крім чисто технічних функцій з транспортування майна, були наділені стосовно довіреного для транспортування майна певною правомочністю, їхні дії по неправомірному заволодінню цим майном слід розглядати як привласнення чи розтрату і кваліфікувати за ст. 191 КК України.

Отже, для кваліфікації дії особи за ст. 191 КК України необхідно встановити наявність об`єктивних даних про те, що особа протиправно вилучає майно, яке ввірене їй в силу посадового становища, або має доступ до цього майна, в тому числі за окремим повноваженням (довіреністю, наказом), діючи при цьому з прямим умислом, і бажає обернути це майно на свою користь. Кримінальне правопорушення, передбачене ст. 191 КК України, є злочином з матеріальним складом, тобто для кваліфікації за цієї статтею необхідно настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної матеріальної шкоди.

З матеріалів кримінального провадження видно, що слідчим під час проведення досудового розслідування не здобуто доказів обернення у власність отриманих в результаті не оприбуткування грошових коштів посадовими особами КПК «Центральний міський парк імені Лазаря Глоби».

Слідчий у свої діяльності є самостійним та приймає процесуальні рішення відповідно до власної оцінки доказів з точки зору їх достатності та переконливості. Втручання у повноваження слідчого заборонено. Законодавством гарантується процесуальна самостійність слідчого, окрім випадків прямо встановлених КПК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що факт звернення грошових коштів у власність ОСОБА_5 та ОСОБА_6 або використання ними їх на свої особисті потреби, не доведений та не перебуває у прямому причинному зв`язку із настанням прямих майнових збитків підприємству.

Проведені аудиторські дослідження, висновки експертиз, на які посилається скаржник, лише підтверджують порушення правил бухгалтерського та податкового обліку, правил та порядку використання РРО, що призвело до не відображення в податковій звітності операцій надходження коштів. Однак не можливо встановити напрямки використання цих коштів, та службових осіб, які причетні до цих операцій, оскільки апарати РРО перебували в користуванні та віданні не тільки бухгалтера і керівника, а й інших осіб, які наприкінці дня здавали виручку. Одночасно з цим, аудиторські дослідження не є висновком експерта в розумінні положень 101 КПК України, а бухгалтерська експертиза призначалась в рамках порушеної кримінальної справи в 2007 2008 р.р., тобто не може бути належним доказом у новому відкритому кримінальному провадженні.

З матеріалів досліджуваного кримінального провадження вбачається, що експертиза, яка призначалась слідчим, так і не була проведена внаслідок неможливості її проведення через відсутність певних відомостей, матеріалів і зразків, оскільки подія кримінального правопорушення мала місце у 2007 му році.

Слідчий дійшов висновку, що в діях ОСОБА_5 та ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України, оскільки з процесуальних джерел доказів встановлено, що відсутня інформація про те, що вказані особи будь-яким способом, у конкретному місці та конкретному часі вплинули на працівників підприємства, а також не встановлено, що останні за допомогою РРО зловживали своїм службовим становищем з метою привласнення грошових коштів.

Слідчий при прийнятті процесуального рішення у вигляді закриття кримінального провадження керується власною оцінкою певних фактів, аналізує зібрані ним докази з точки зору їх достатності для встановлення події кримінального правопорушення, достатності зібраних матеріалів для повідомлення певній особі про підозру тощо. У разі вичерпання можливостей для здобуття нових доказів та пересвідчення у тому, що в діях особи відсутні ознаки складу інкримінованого злочину, слідчий має право прийняти рішення про закриття кримінального провадження.

Посилання скаржника не те, що слідчий надав оцінку висновкам іншого слідчого, які він зробив під час розслідування кримінальної справи, не заслуговує уваги, оскільки слідчий є процесуально самостійним під час нового розслідування кримінального провадження та має право самостійно приймати рішення, і не пов`язаний висновками, які мали місце під час розслідування кримінальної справи.

Правова кваліфікація дій ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 209 КК України полягає в тому, що, на думку слідчого, який здійснював розслідування кримінальної справи, мало місце здійснення фінансових операцій, спрямованих на приховування незаконного походження коштів, отриманих внаслідок вчинення суспільно-небезпечних протиправних діянь, вчинених повторно, за попередньою змовою групою осіб, які присвоєну готівку у розмірі 892 102, 70 грн., що не були внесені в касу КПК «Центральний міський дитячий парк ім. Лазаря Глоби», в період з 01.01.2007 р. по 19.03.2008 р., з метою приховування походження коштів, легалізували шляхом незаконних фінансових операцій з придбання особистого автотранспорту і в інших особистих цілях, а також були переведені в готівку через підприємство з ознаками фіктивності: ТОВ «Де віладж» (код в ) на рахунок якого нібито за виконання робіт були переведені кошти.

При цьому в матеріалах кримінального провадження відсутні докази придбання автотранспорту та використання легалізованих коштів в особистих потребах ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , а також відсутні документи первинного бухгалтерського обліку або податкової звітності, які б свідчили про господарські взаємовідносини між КПК «Центральний міський дитячий парк ім. Лазаря Глоби» та ТОВ «Де віладж». Висновок про те, що посадові особи парку укладали будь-які господарські договори з підприємством ТОВ «Де віладж», яке має ознаки фіктивності, нічим не обґрунтований та не вказано, які саме ознаки фіктивності мало це товариство та чим це підтверджено (рішення податкової, рішення суду, адміністративний акт). Безапеляційне твердження, що товариство має ознаки фіктивності, не може бути покладено в основу обвинувачення.

Отже, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не є суб`єктами легалізації, оскільки ними не укладалися угоди, предметом яких були гроші, отримані злочинним шляхом, тому слідчий дійшов висновку про відсутність складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 209 КК України.

Також матеріалами кримінального провадження підтверджено, що стрічка від касового апарату «Ера-101-К.04» фіскальний номер датована після 06.08.2007 року, тобто після зняття з реєстрації вказаного РРО, касові апарати з фіскальними номерами № 44, № 45 за КПК «Центральний міський дитячий парк ім. Лазаря Глоби» в ДПІ в Кіровському районі м. Дніпропетровська не зареєстровані, реєстратор розрахункових операцій фіскальний № обліковується за ТОВ «ЕСКО Дніпро» (код в ), а реєстратор розрахункових операцій фіскальний № 465003145 обліковується за ВАТ «Допас» (код в ).

Матеріалами кримінального провадження, показаннями свідків підтверджено, що із вищевказаних підприємств названі РРО нікому не передавались, а також вказані підприємства здавали податкові звіти із використанням стрічок РРО, а тому ці РРО фактично не могли бути використані у діяльності КПК «Центральний міський дитячий парк ім. Лазаря Глоби».

За таких обставин, касові стрічки із зазначенням номерів реєстраторів розрахункових операцій фіскальні № та № 465003145 не можуть бути використані як речові докази у даному кримінальному провадженні, оскільки самі реєстратори відсутні (знищені), а в експертів відсутнє необхідне обладнання з програмним забезпеченням та відповідні спеціалісти для проведення експериментального відбору зразків текстів (чеків) на фіскальних реєстраторах, тому встановити на РРО з яким фіскальним та заводським номером були роздруковані касові стрічки, об`єктивно не можливо.

Таким чином, слідчий дійшов висновку, що факт не оприбуткування посадовими особами КПК «Центральний міський дитячий парк ім. Лазаря Глоби» протягом періоду з 01.01.2007 р. по 19.03.2007 р. частини грошових коштів в касу підприємства, шляхом не відображення частини готівкових коштів по бухгалтерським документам - на рахунках бухгалтерського обліку підприємства, шляхом внесення підроблених відомостей - занижених сум приходу в прибутково-касові ордери за вказаний період, внесення неправдивих відомостей заниження сум виручки від касових апаратів при складення ОСОБА_6 та ОСОБА_5 в офіційні документи та наступний їх підпис ОСОБА_5 не знайшов свого підтвердження.

Відповідно до п. 3 ч. 1ст. 303 КПК України, заявником може бути оскаржено до суду рішення слідчого про закриття кримінального провадження. Згідно з вимогами ч. 2 ст. 307 КПК України, за наслідками розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора під час досудового розслідування постановлюється ухвала, якою може бути скасовано рішення слідчого чи прокурора, зобов`язано припинити певну дію, зобов`язано вчинити певну дію, відмовлено у задоволенні скарги.

Нормою ч. 3 цієї статті встановлено, що ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого чи прокурора не може бути оскаржена, окрім ухвали про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження.

Закриття кримінального провадження - це закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силі наявності обставин, що виключають кримінальне провадження або за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності. Подальше розслідування, після закриття кримінального провадження, є неможливим до того часу, коли постанова про закриття кримінального провадження не буде скасована в установленому КПК порядку.

Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження і оцінки слідчим, прокурором, показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, у їх сукупності.

Згідно п.2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо, встановлене відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

В силу положень ч. 5 ст. 40 КПК України слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого.

Оцінюючи постанову про закриття кримінального провадження на предмет законності та вмотивованості, слідчий суддя вбачає наявність правових підстав для закриття кримінального провадження, оскільки досудовим розслідуванням не підтверджено наявність складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України в діях посадових осіб КПК «Центральний міський дитячий парк ім. Лазаря Глоби», є неможливим проведення судово-технічної експертизи з метою встановлення приналежності касових стрічок певним РРО, оскільки, по-перше, відсутні фактично самі реєстратори розрахункових операцій, по-друге, відсутні певні бухгалтерські документи та документи податкової звітності, оскільки з часу вчинення кримінального правопорушення минув великий проміжок часу, а також відсутні відповідні спеціалісти для проведення таких видів досліджень. Тому слідчий суддя приходить до висновку, що органом досудового розслідування вичерпано можливості здобуття нових доказів, а встановлені досудовим слідством обставини можуть свідчити про відсутність складу злочину в діях посадових осіб.

Згідно ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Частиною першою статті 84 КПК України визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Скаржником не надано переконливих доказів того, що постанова слідчого про закриття кримінального провадження не відповідає нормам КПК України та є необґрунтованою (протиправною).

Таким чином, слідчий суддя вважає, що в задоволенні скарги належить відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 284, 303, 306, 372, 392 395 Кримінального процесуального кодексу України, слідчий суддя,

ПОСТАНОВИВ:
В задоволенні скарги ОСОБА_3 , поданої в її інтересах адвокатом ОСОБА_4 , на постанову слідчого СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 від 30.12.2020 р. по кримінальному провадженню № 0000361 від 16.02.2017 р., відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її проголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1