У Х В А Л А

05 липня 2021 року суддя-доповідач - суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду ОСОБА_1 , отримавши апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_2 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12 травня 2021 року у кримінальному провадженні № 120 201 000 300 051 33 від 02 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 12.05.2021 ОСОБА_3 і ОСОБА_4 , кожного, засудженого за ч. 2 ст. 296 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 122 КК України на 2 роки позбавлення волі та на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, кожному.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , кожного звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладення на кожного з них обов?язків, передбачених ст. 76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

У проваджені стягнуто процесуальні витрати та вирішена доля речового доказу.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_2 , який має право на апеляційне оскарження вироку суду, у відповідності до вимог п. 6 ч. 1 ст. 393 та ч. 4 ст. 36 КПК України, подав апеляційну скаргу.

Порядок та строки апеляційного оскарження, що передбачені ст. 395 КПК України, прокурором дотримані.

Виходячи з положень п. 1 ч. 1 ст. 392 КПК України, вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12.05.2021 у кримінальному провадженні № 120 201 000 300 051 33 від 02.11.2020 стосовно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 може бути оскаржений, крім випадків, передбачених ст. 394 КПК України.

У свою чергу, нормою ч. 2 ст. 394 КПК України регламентовано, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржено в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорюювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Крім того, приписами п. 4 ч. 2 ст. 396 КПК України задекларовано, що в апеляційній скарзі повинно бути зазначено, зокрема, вимоги особи, яка подає апеляційну скаргу, та їх обґрунтування із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення.

За дослідження матеріалів провадження за апеляційною скаргою прокурора на можливість відкриття за нею провадження випливає наступне.

Так, прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12.05.2021 стосовно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасувати у зв?язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що полягаю у порушенні вимог ч. 3 ст. 349 КПК України і не дослідженні доказів у провадженні за тим, що з показань обвинувачених у судовому засіданні не встановлено складові суб?єктивної сторони інкримінованого їм злочину за ч. 2 ст. 296 КК України, мотив і їх умисел, які розпочали бійку з потерпілим на ґрунті особистих неприязних стосунків, хоча це і відбувалося у громадському місці.

Крім того, як вказує прокурор, при кваліфікації дій кожного з обвинувачених за ч. 1 ст. 122 КК України, диспозиція якої не містить такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення групою осіб, суд зайво послався на ч. 1 ст. 28 КК України.

Між тим, згідно обвинувального акта, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , кожному, висунуто обвинувачення, що визнано судом доведеним, у тому, що 01.11.2020, близько 22 год., ОСОБА_3 спільно зі ОСОБА_4 , перебуваючи у громадському місці, а саме, біля входу до магазину АТБ по вул. Курчатова, б. 23, в м. Києві, побачили раніше незнайомого їм ОСОБА_5 , з яким на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків вступили у словесний конфлікт, в ході якого у ОСОБА_3 та ОСОБА_4 виник прямий умисел, спрямований на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі, прагнучи показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки у суспільстві, групою осіб.

Реалізуючи свій умисел, спрямований на грубе порушення громадського порядку, з особливою зухвалістю по відношенню до ОСОБА_5 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_4 наніс кулаком лівої руки один удар в область голови потерпілого, один удар лівою ногою по правій нозі ОСОБА_5 , серію ударів (не менше трьох) лівою рукою в область голови, після чого штовхнув його, від чого потерпілий впав на землю. Далі, ОСОБА_4 наніс ОСОБА_5 , який лежав на землі, декілька ударів ногою та декілька ударів кулаком в область голови та тулуба.
Після цього, ОСОБА_5 підвівся та забіг до магазину АТБ за вищевказаною адресою, щоб покликати на допомогу знайомих, а, коли через декілька хвилин вийшов з магазину, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , продовжуючи свої хуліганські дії, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з прямим умислом та з особливою зухвалістю, підійшли до ОСОБА_5 , якому ОСОБА_3 наніс удар лівою ногою по ногам та збив його з ніг, після чого схопив ОСОБА_5 за одяг та перекинув через плече, внаслідок чого потерпілий впав на асфальт. В цей час ОСОБА_4 , утримуючи на повідку собаку, нацьковував її на оточуючих, не даючи змоги підійти на допомогу потерпілому, з метою забезпечення доведення протиправного умислу ОСОБА_3 до кінця. Далі, ОСОБА_3 наніс лежачому потерпілому декілька ударів ногою в область голови та тулуба, декілька ударів кулаком у лівий бік тулуба, декілька ударів ліктем в ділянку ребер та декілька ударів по ногам.
Внаслідок протиправних дій ОСОБА_3 та ОСОБА_4 потерпілому ОСОБА_5 спричинено тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості, що спричинило тривалий розлад здоров?я понад 21 добу, у вигляді закритої травми обличчя у вигляді перелому вилицевої кістки справа зі зміщенням уламків, підшкірної гематоми м?яких тканин голови справа (в скроневій області, параорбітально), забійних ран правої брови, верхньої повіки правого ока, параорбітальної гематоми правого ока та легкі тілесні ушкодження у вигляді параорбітальної гематоми лівого ока, садна голови, обличчя, обох кистей.

За викладеним дії ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , кожного, органом досудового розслідування та судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 296 КК України як хуліганство - грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, групою осіб, та за ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне заподіяння тілесного ушкодження середньої тяжкості, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров?я, групою осіб.

Згідно вироку суду, ОСОБА_3 винним себе визнав повністю, покаявся і показав, що 01.11.2020, приблизно о 22 год., вони зі ОСОБА_4 біля магазину АТБ по вул. Курчатова в м. Києві зустріли раніше незнайомого потерпілого, який під час спілкування запропонував їм роботу, що полягала у вчиненні шахрайських дій відносно пенсіонерів. Така пропозиція їм не сподобалась, через що у ОСОБА_4 виник конфлікт з потерпілим, під час якого ОСОБА_4 наніс останньому декілька ударів кулаком в обличчя, після чого схопив його за куртку, повалив на землю і наніс декілька ударів ногами по тулубу. Він в цей час знаходився поруч і тримав на повідку собаку ОСОБА_4 породи доберман. Потім потерпілий підвівся і забіг до магазину, а через деякий час вийшов зі своїми друзями в кількості 6 осіб. Він почав підходити до сходів магазину, потерпілий хотів нанести йому удар ногою, але спіткнувся, він його утримав і перекинув через себе. Потерпілий впав на асфальт, тримаючи його за куртку, при цьому, він був нахилений до потерпілого, який стягнув з нього куртку і відбивався ногами. Він наніс потерпілому біля 5 ударів ногою в область тулуба і голови, а також декілька ударів ліктем по ребрах. ОСОБА_4 в цей час знаходився поруч з собакою. Потім він встав, забрав свої речі - куртку і барсетку, і вони зі ОСОБА_4 почали уходити. Друзі потерпілого хотіли їх побити, тому вони зайшли до магазину Фора, де і були затримані працівниками поліції. Визнає, що виявлені у потерпілого тілесні ушкодження, були заподіяні ним і ОСОБА_4 у громадському місці - неподалік від входу до магазину, де перебували інші люди.

Фактично такі ж показання надав суду першої інстанції і ОСОБА_4 , додавши, що під час вказаних подій, які відбувалися в громадському місці, зібрався натовп людей. Собака породи доберман, яка належить йому і якого він тримав, заважала людям, які хотіли підійшли до потерпілого, оскільки гавкав та кидався на них.

Оскільки кожний з обвинувачених свою вину у пред?явленому обвинуваченні визнав повністю і надав показання, що узгоджується з висунутим обвинуваченням, суд першої інстанції за відсутності суперечностей учасників судового розгляду визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.

Які суперечності існують між висунутим обвинуваченням і показаннями кожного з обвинувачених, з апеляційної скарги прокурора не видно, а тому є незрозумілою позиція прокурора, що викладена в апеляційній скарзі, щодо розбіжностей у пред?явленому обвинуваченні та показаннях кожного з обвинувачених щодо мотиву початку конфлікту між обвинуваченими та потерпілим та його подальшим розвитком - у громадському місці, протягом певного часу, з перервою у подіях, з залученням собаки проти сторонніх громадян, які намагалися припинити дії ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , зокрема, щодо побиття ОСОБА_5 .

Що стосується кваліфікації дій кожного з обвинувачених за ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 122 КК України, то прокурор в апеляційній скарзі, при його позиції, що вказана кваліфікація - є невірною, також не послався на те, що вказана обставина тягне за собою безумовне скасування вироку суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

За викладеним, оскільки з достатністю не можна визначити чи підлягає апеляційна скарга прийняттю до апеляційного розгляду, а у разі відкриття провадження за апеляційною скаргою - об?єм апеляційного перегляду кримінального провадження за апеляційними вимогами прокурора, то слід дійти висновку, що апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_2 необхідно залишити без руху та надати прокурору достатній строк для усунення недоліків апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 398, 399 КПК України, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_2 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12 травня 2021 року у кримінальному провадженні № 120 201 000 300 051 33 від 02 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_3 і ОСОБА_4 - залишити без руху.

Встановити прокурору ОСОБА_2 строк для усунення недоліків апеляційної скарги терміном в 5 днів з дня отримання копії цієї ухвали.

Копію ухвали направити прокурору.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя Київського апеляційного суду ОСОБА_1