ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1889/21 Справа № 207/4251/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
представника потерпілого ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000916 за апеляційною скаргою прокурора Кам`янської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 квітня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, не одружений, працює муляром в АТ "Дніпропетровськгаз", мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , був засуджений:
- 27.06.2008 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.3 ст. 296 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 14.04.2009 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.1 ст. 187, ч.1 ст. 122, ч.1 ст. 296, ч.1 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України цим покаранням поглинуте покарання призначене за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 27.06.2008 року, остаточно до відбування визначене покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців; звільнений 25.06.2011 року умовно-достроково, не відбутий термін 1 рік 5 місяців,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 162 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 121, ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 162 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 121 КК України - у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років 10 (десять) місяців 26 (двадцять шість) днів.
- за ч. 2 ст. 125 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки
- за ч. 1 ст. 162 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
На підставі 2 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі призначеного йому за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 162 КК України.
Остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на строк 9 (дев`ять) років 10 (десять) місяців 26 (двадцять шість) днів.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття призначеного за ч. 1 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні в період часу з дня його затримання - 02.07.2015 року по день звільнення з під варти - 15 червня 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що складає 9 років 10 місяців 26 днів.
Вирішено вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання у виді позбавлення волі призначене йому за цим вироком.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили вирішено не обирати.
Задоволено частково заявлений у кримінальному провадженні потерпілими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 цивільний позов.
Стягнуто із засудженого ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 2297,00 грн. в рахунок відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди та 60000,00 грн. в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди, а всього - 62297,00 грн. (шістдесят дві тисячі двісті дев`яносто сім гривень).
Стягнуто із засудженого ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 2297,00 грн. в рахунок відшкодування завданої кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди та 40000,00 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, а всього 42297,00 грн. (сорок дві тисячі двісті дев`яносто сім гривень).
Вирішено долю речових доказів у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 121 КК України, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, а за ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, за ч. 1 ст. 162 КК України як незаконне проникнення до житла.

Так, ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння 02 липня 2015 року приблизно о 04 годині 30 хвилин біля будинку за адресою: АДРЕСА_2 , маючи намір на незаконне проникнення в житло, а саме квартиру АДРЕСА_3 , де мешкає та зареєстрована його колишня співмешканка ОСОБА_12 , та яка належить її батькові ОСОБА_13 , всупереч її волі, заліз по балконам, та розбивши скло вікна, незаконно проник до вищевказаної квартири з метою з`ясування стосунків з ОСОБА_12 .

Крім того ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння 02.07.2015 року, приблизно о 06-30 годин, перебуваючи за адресою АДРЕСА_4 , під час сварки з колишньою співмешканкою ОСОБА_12 та її матір`ю ОСОБА_11 на ґрунті неприязних стосунків, маючи намір на заподіяння умисних тілесних ушкоджень, маючи при собі знаряддя вчинення кримінального правопорушення - ніж, діючи умисно, наніс ОСОБА_12 удар ножем в область шиї, спричинивши згідно висновку експерта № 712-Е від 14.07.2015 тілесні ушкодження у вигляді рани в верхній третині шиї праворуч, рани передньої черевної стінки праворуч, які відносяться до легких тілесних пошкоджень з короткочасним розладом здоров`я, як такі, що викликали розлад здоров`я більше 6, але менше 21 днів, синець на шиї - відноситься до легких тілесних пошкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки, а також діючи навмисно наніс ОСОБА_11 декілька ударів рукояткою та лезом ножа у життєво важливі органи, спричинивши згідно висновку експерта № 838-Е від 21.07.2015 тілесні ушкодження у вигляді нижньої рани шиї з ушкодженням під`язичної артерії, що супроводжувалась кровотечею тяжкого ступеню, парезом правого поворотного гортанного нерву - відноситься до тяжких тілесних пошкоджень, по ознаці небезпеки для життя. Пошкодження в вигляді наскрізної рани підборіддя, що сполучається з верхньою раною шиї, відкритого перелому кісток носу - відносяться до легких тілесних пошкоджень з короткочасним розладом здоров`я, як такі, що викликали розлад здоров`я більше 6, але менш 21 дня. Рана слизової верхньої губи - відноситься до легких тілесних пошкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким:
ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162 та ч. 3 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити йому покарання:
за ч. 3 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі.
за ч. 1 ст. 162 КК України у вигляді 1 року обмеження волі.
На підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України, звільнити від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 162 КК України.
Цивільні позови потерпілих - задовольнити в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи доведеність вини, кваліфікацію та призначене покарання ч. 1 ст. 162 КК України, вважає, що в іншій частині вказаний вирок є незаконним, необґрунтованим та підлягає скасуванню.
Прокурор вважає, що висновки суду про відсутність спрямованості умислу на заподіяння смерті потерпілим є невірними, оскільки обвинувачений заздалегідь заготовив знаряддя злочину ніж, який він приніс із собою, також зважаючи на спосіб вчинення злочину та те, що знаючи про небажання потерпілих спілкуватися з ним, він вночі, утримуючи при собі знаряддя злочину, по балконах заліз в вікно кухні квартири АДРЕСА_5 , де, побачив потерпілу ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_14 , які опір або інший супротив не чинили, а ОСОБА_7 , пройшовши до потерпілої, наніс їй удар ножем. Після чого, демонструючи ніж, погрожуючи життю та здоров`ю, поговорив зі свідком ОСОБА_14 та потерпілою ОСОБА_12 та після цієї розмови відпустив свідка.
Пояснення обвинуваченого, що його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій є заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_11 ножом з необережності, бо він на той час обернувся до потерпілої ОСОБА_12 . Однак, зазначене спростовується поясненнями потерпілої ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які пояснювали, що коли ОСОБА_11 почала пропонувати обвинуваченому просто залишити її з донькою в квартирі й піти, обвинувачений навмисно стоячи навпроти потерпілої ОСОБА_11 та утримуючи перед собою потерпіла ОСОБА_12 наніс ОСОБА_11 два удари кулаком, в якому він тримав ніж та третій удар лезом ножа наніс знизу вверх у її підборіддя, коли ОСОБА_12 застосовувала активний опір та від нього вирвалась, щоб допомогти матері, то він наніс один удар ножом і їй, після чого вони вибігли на вулицю та відбігли на деяку відстань, де знаходились свідки.
Крім того, про спрямованість умислу на заподіяння саме смерті потерпілим, а не нанесення тяжких тілесних ушкоджень, свідчить й те, що після того, як потерпілі вже покинули місце вчинення злочину, обвинувачений вийшовши за потерпілими на вулицю, вимагав, щоб потерпіла ОСОБА_12 повернулася до нього та побачивши її разом з іншими особами, пішов.
Тобто, виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб вчинення кримінального правопорушення, наявність заздалегідь принесеного із собою знаряддя злочину ножа, характер, локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, та, що злочин не доведено до кінця через опір потерпілих та через те, що вони змогли втекти з місця вчинення злочину, враховуючи поведінку винного, який висловлював погрози потерпілим, свідку ОСОБА_14 , що передували злочину, неприязнь з боку обвинуваченого до потерпілих, вважає, що умисні дії ОСОБА_7 , які виразились у замаху на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті двох осіб, містять склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України.
Крім того, судом призначено покарання обвинуваченому за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років 10 місяців 26 днів. Однак, відповідно до санкції ч. 1 ст. 121 КК України передбачено можливість визначення покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.
З урахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставин справи, те що душевні та фізичні страждання потерпілих настали в результаті кримінально протиправних дій саме ОСОБА_7 , тривалість відновлення потерпілих, прокурор вважає, що в даному випадку судом мали б бути задоволені майнові вимоги потерпілих щодо стягнення з ОСОБА_7 на їх користь моральної шкоди в повному обсязі.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор частково підтримала вимоги апеляційної скарги, та просила змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України, та просила звільнити ОСОБА_7 від покарання на підставі ст. 49, 74 КК України окремо за ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 162 КК України, в іншій частині вирок суду просила залишити без змін.
Обвинувачений та його захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Представник потерпілого не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі прокурора, тому апеляційному перегляду не підлягають.
З викладеними в апеляційній скарзі прокурора доводами про неправильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 125 КК України та перекваліфікації його дій на ч. 3 ст. 15 п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України, апеляційний суд не може погодитися.

Так, вироком суду дії обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема щодо заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, а дії обвинуваченого ОСОБА_7 щодо заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 125 КК України зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України, на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Зокрема, такого висновку суд першої інстанції дійшов на підставі аналізу показань допитаних в судовому засіданні обвинуваченого, потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , свідків, фактичних даних, що містяться у протоколах проведення слідчих експериментів, у висновках експертів, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.
Дослідивши вказані докази, суд визнав їх достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 125 КК України.
Відповідно до ст. 115 КК умисним вбивством є умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. За змістом ст. 24 КК наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.
Згідно із ч. 1 ст. 15 КК України, замахом на кримінальне правопорушення є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому кримінальне правопорушення не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Частиною третьою статті 15 КК України передбачено, що замах на вчинення кримінального правопорушення є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця.
Відповідно до ч. 1 ст. 121 КК України, умисним тяжким тілесним ушкодженням є умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, чи таке, що спричинило втрату будь-якого органу або його функцій, каліцтво статевих органів, психічну хворобу або інший розлад здоров`я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, або переривання вагітності чи непоправне знівечення обличчя.
При відмежуванні замаху на вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим. Замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення і наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату.
Для з`ясування змісту та спрямованості умислу особи при дослідженні доказів необхідно виходити з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій. Визначити, які конкретні злочинні наслідки своїх дій передбачав винуватий і бажав їх настання, можна лише за ретельного аналізу складу вчиненого злочину і виявлення його елементів та всіх обставин справи.
Отже, розмежовуючи поняття «замах на вбивство» та «умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження», необхідно з`ясувати зміст і спрямованість умислу винуватого, тобто вирішити питання про те, з прямим чи непрямим умислом діяла винувата особа. Для цього необхідно враховувати сукупність усіх обставин вчиненого діяння, і врахуванню підлягає не лише поведінка винуватого до, під час та після скоєння злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, кількість, характер і локалізація поранень (поранення життєво важливих органів), заподіяних потерпілому, а й спосіб вчинення злочину, засоби та знаряддя злочину, причини припинення злочинних дій.
Відповідно до ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 24 КК України та положень постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом (коли особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання) дій (бездіяльності), безпосередньо спрямованих на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.
Особа, яка добровільно відмовилась від убивства потерпілого або заподіяння шкоди його здоров`ю, підлягає кримінальній відповідальності лише за умови, що фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину.
Оцінюючи суб`єктивне ставлення обвинуваченого ОСОБА_7 до наслідків своїх дій, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обґрунтовано прийняв показання обвинуваченого про те, що він нікого не хотів вбивати, але визнає той факт, що він наніс ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження, а ОСОБА_12 - легкі тілесні ушкодження.
При цьому, сам по собі факт нанесення обвинуваченим ОСОБА_7 одного удару ножем в область шиї потерпілій ОСОБА_12 та два удари ножем в підборіддя та в шию потерпілої ОСОБА_11 , не доводить наявності у нього умислу на вбивство двох осіб, бо і при заподіянні тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, поранення, як правило, заподіюються в життєво важливі органи людини.
Тобто характер та локалізація тілесних ушкоджень, отриманих потерпілими, також підтверджують відсутність умислу обвинуваченого ОСОБА_7 на умисне вбивство.
А подальші дії обвинуваченого також не свідчать про наявність умислу обвинуваченого на позбавлення життя ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , адже, він мав реальну можливість довести свої злочинні дії до кінця, зважаючи на те, що він перебував разом з потерпілими в безпосередній близькості біля вхідних дверей в обмеженому просторі коридору квартири, однак, інших ударів потерпілим ОСОБА_7 не наносив і не намагався наносити та після нанесення тілесних пошкоджень потерпілим, ОСОБА_7 не перешкоджав їм покинути квартиру, спуститись по сходах з третього поверху, вийти з під`їзду та відійти до сусіднього будинку, він не переслідував потерпілих, а тільки кричав у квартирі щоб вони повернулися, бо він себе поріже, потім заподіявши собі тілесне пошкодження, він через деякий час, після потерпілих, вийшов з під`їзду, подивився на них і, не намагаючись переслідувати їх, пішов від під`їзду в іншому напрямку.
Суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що в такому випадку ОСОБА_7 добровільно відмовився від вбивства і повинен відповідати за фактично вчинені ним інші злочини - заподіяння тілесних ушкоджень потерпілим відповідної тяжкості. Існування будь-яких причин, які не залежали від волі ОСОБА_7 , через які він не закінчив замах на вбивство двох осіб, судом не встановлено, та стороною обвинувачення не доведено.
Посилання прокурора на те, що злочин не доведено до кінця через опір потерпілих не заслуговують на увагу, оскільки судом першої інстанції в судовому засіданні не встановлено, що потерпілі чинили якийсь активний опір протиправним діям обвинуваченого ОСОБА_7 , що могло б перешкодити йому довести свій злочинний умисел до кінця, та в разі наявності у нього умислу на вбивство потерпілих він міг продовжити наносити їм удари ножем, що був у нього в руці.
Отже, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 125 КК України, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора й перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ч. 3 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України, за обставин, викладених в апеляційній скарзі, не має.
Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність задоволення позовних вимог потерпілих щодо стягнення з ОСОБА_7 на їх користь моральної шкоди в повному обсязі, не можуть бути прийняті до уваги з огляду на наступне.
Так, ч. 5 ст. 128 КПК України визначено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом та із застосуванням норм Цивільного процесуального кодексу України, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Частиною 1 статті 129 КПК України визначено, що ухвалюючи обвинувальний вирок суд, залежно від доведеності підстав і розміру позову, задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Положенням ст. 12 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно з ч. 1 ст. 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Як роз`яснено у п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди визначається залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних, тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення, тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Відповідно до статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Судом першої інстанції в повному обсязі наведено мотиви щодо розміру заявленої та стягненої моральної шкоди, а також враховано те, що в результаті протиправних дій ОСОБА_7 , який проник до житла та умисно заподіяв тілесні пошкодження потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , вони зазнали значного фізичного болю та страждань, а також душевних страждань, перенісши емоційний стрес, страх за своє здоров`я та життя, хірургічні операції та подальше лікування, відновлення потерпілою ОСОБА_11 своєї мови, та з урахуванням викладеного, дотримуючись принципів справедливості, співрозмірності, реальності виконання судового рішення та інших обставин справи, дійшов до вірного висновку про необхідність і достатність стягнення з ОСОБА_7 на відшкодування моральної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_11 - 60000 грн. та на користь потерпілої ОСОБА_12 - 40000 грн.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає їх такими, що ґрунтуються на положеннях закону.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим, зокрема за ч. 1 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 10 місяців 26 днів.
Судом першої інстанції не було враховано, що санкцією ч. 1 ст. 121 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.
Між тим, всупереч наведеним вимогам, суд призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років 10 місяців 26 днів, що виходить за межі покарання, яке можливо призначити у цьому випадку.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України не врахував межі санкції зазначеної статті та призначив ОСОБА_7 покарання більш суворого, ніж передбачено відповідною частиною статті закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в цій частині.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Кам`янської окружної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за:
- за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років;
- за ч. 2 ст. 125 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 роки;
- за ч. 1 ст. 162 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 2 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі призначеного йому за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.
На підставі ч. 2 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі призначеного йому за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України.
Остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття призначеного за ч. 1 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні в період часу з дня його затримання - 02.07.2015 року по день звільнення з під варти - 15 червня 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що складає 9 років 10 місяців 26 днів.
Вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання у виді позбавлення волі призначене йому за цим вироком.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4