ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/428/21 Справа № 699/664/17 Категорія: ч.2 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаряОСОБА_5

прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 15 квітня 2021 року, яким

ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сухини Корсунь-Шевченківського району Черкаської області, зареєстрованого АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, невійськовозобов`язаного, раніше судимого:

- 13.07.2007 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

- 24.12.2009 року Корсунь-Шевченківським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ч.1 ст.71 КК України приєднано частково не відбуте покарання 1 рік і 1 місяць позбавлення волі за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 13.07.2007 і остаточно визначено до відбування 3 роки 1 місяць позбавлення волі, звільнено 30.12.2011 року за постановою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22.12.2011 на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково з не відбутим строком 10 місяців 18 днів,

- 08.04.2013 року Корсунь-Шевченківським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано не відбуте покарання у вигляді 1 місяць позбавлення волі за вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 24.12.2009 і остаточно визначено до відбування 2 роки 1 місяць позбавлення волі,

- 25.07.2013 Корсунь-Шевченківським районним судом Черкаської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням призначеним за даним вироком менш суворого покарання за вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 08.04.2013 у вигляді 2 роки 1 місяць позбавлення волі, остаточно визначено до відбування 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнено 25.01.2016 за ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.12.2015, на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково з не відбутим строком 9 місяців 10 днів,

визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до даного покарання ОСОБА_8 приєднано невідбуту частину призначеного йому покарання по вироку Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 25.07.2013 року за ч.3 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України, яка згідно ухвали Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.12.2015 року становить 9 місяців 10 днів, визначивши його у вигляді шести місяців позбавлення волі, та остаточно визначивши покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

Обрано відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду після проголошення вироку.

Початок строку відбуття покарання рахується з часу взяття ОСОБА_8 під варту, тобто з 15 квітня 2021 року.

Цивільний позов у кримінальному провадженні, заявлений ОСОБА_10 про відшкодування майнової та моральної шкоди пред`явлений до ОСОБА_8 задоволений частково. Позовні вимоги ОСОБА_10 до ОСОБА_11 про відшкодування майнової та моральної шкоди залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 , кошти в сумі 10 000 грн. у відшкодування завданої моральної шкоди.

В іншій частині позову відмовлено.

Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а :
Судом першої інстанції Обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він маючи не зняту та не погашену в законному порядку судимість на шлях виправлення не став та знову вчинив умисне кримінальне правопорушення.

Так, 08.05.2016 у вечірній період часу, близько 20 години 00 хвилин, ОСОБА_12 , перебуваючи на березі р. Рось, що знаходиться по вул. Росьова в м. Корсуні-Шевченківському Черкаської області навпроти домоволодіння № 50, вживаючи спиртні напої разом із ОСОБА_13 та з двома іншими особами, матеріали досудового розслідування відносно однієї з яких виділено в окреме провадження №0000054 від 30.01.2018, а відносно іншої матеріали судового провадження закрито ухвалою Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області 27.01.2020, у зв`язку із її смертю, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_10 заснув, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто спільно з особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження та закрито у зв`язку із смертю, таємно викрав у потерпілого грошові кошти в сумі 340 грн., бувші у використанні чоловічу зимову шкіряну куртку фірми «ECHTES LEDER», чоловічий шкіряний пасок стандартного типу парасольку фірми «MONSOON UMBRELLA» чорного кольору в чохлі, лозовий плетений лакований кошик середнього розміру з дугоподібною ручкою тримачем, мобільний телефон марки «NOKIA RM-1136» чорного кольору з картою пам`яті на 8 ГБ, вартість яких встановити не представилося можливим, а також викрав бувший у використанні золотий ланцюжок, довжиною 55 см., вагою 8 г., 375 проби, вартість якого становить 3040,56 грн., після чого, з місця події зник та в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму не меншу чим 3040,56 грн.

Не погоджуючись з вироком районного суду, захисник ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій вважає даний вирок незаконним через порушення судом норм матеріального права. Просить здійснити перерахунок строку попереднього ув`язнення у строк покарання як один день за два в період з 08 квітня 2013 року по 26 серпня 2013 року. Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України за вироком Корсунь- Шевченківського районного суду Черкаської області від 15 квітня 2021 року у зв`язку із закінченням строків давності. Провадження у справі закрити, цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 залишити без розгляду.

Свої вимоги мотивує тим, що районний суд не застосував закон, який підлягає застосуванню. Так, 24 грудня 2015 року набрав чинності Закон України № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». Основним положенням цього Закону є норма (ст. 72 КК України) про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю. Закон (ст.72 КК України), відповідно до якого коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання був один день за два дні, незважаючи на втрату ним чинності, застосовується до осіб, що вчинили злочин до 20 червня 17 року.

Обвинувачений ОСОБА_8 був засуджений:

- за вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 08 квітня 2013 року за ч. 2 ст. 309, ч.1, 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі (справа №2310/2253/2012)

- за вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 25 липня 2013 року за ч. З ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 ч.4 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого (визначеного вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 08 квітня 2013 року) остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 років 6 місяців. Строк відбуття остаточного покарання рахувати з дня взяття під варту, тобто з 08 квітня 2013 року (справа № 699/875/13-к).

Даний вирок набрав законної сили 26 серпня 2013 року.

Тобто період з 08 квітня 2013 року по 26 серпня 2013 року складає 140 днів, який ОСОБА_8 , за вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 26 липня 2013 року, зараховано як строк попереднього ув`язнення. Проте при ухваленні оскаржуваного вироку, місцевим судом не було здійснено перерахунок із застосуванням коефіцієнту один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що призвело до безпідставного призначення покарання за сукупністю вироків, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню (ч.1 ст.71 КК України).

Крім того місцевий суд не дослідив хвалу Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28 грудня 2015 року, якою встановлено, що початок строку відбування покарання: 08 квітня 2013 року. Кінець строку відбування покарання: 08 жовтня 2016 року. Цією ж ухвалою ОСОБА_8 , на підставі ст. 81 КК України був умовно - достроково звільнений з невідбутим строком 9 місяців 10 днів (справа № 705/6711/15-к).

Проте з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 реально був звільнений від відбування покарання за вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 25 липня 2013 року лише 25 січня 2016 року, а тому невідбутий ним строк у календарному обчисленні складає 8 місяців 12 днів.

Таким чином, ОСОБА_8 , з урахуванням коефіцієнту зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання як один день за два дні (280 днів, це - 9 місяць 3 дні, що перевищує реальний строк невідбутого покарання в календарному обчисленні 8 місяців 12 днів) вважається таким, що відбув призначене йому за вироком Корсунь- Шевченківського районного суду Черкаської області від 25 липня 2013 року покарання на момент реального звільнення - 25 січня 2016 року.

Також зазначає, що відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

За таких обстави, 08 травня 2021 року закінчився строк давності притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за злочин передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, який мав місце 08 травня 2016 року за вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 15 квітня 2021 року.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, яка просила вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника, що діє в інтересах обвинуваченого без задоволення, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону місцевим судом виконані в повному обсязі.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковані вірно за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно за попередньою змовою групою осіб.

Враховуючи ту обставину, що в апеляційній скарзі захисника не оспорюється висновок про доведеність винуватості та кваліфікації його дій, який винуватість визнав частково, а висновок суду відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які судом досліджені повно, всебічно і об`єктивно, то в даному випадку колегія суддів вважає недоцільним проводити детальний їх аналіз і відповідно до

ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушенняу, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, Власенко раніше був засуджений:

- 08.04.2013 року Корсунь-Шевченківським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано не відбуте покарання у вигляді 1 місяця позбавлення волі за вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 24.12.2009 і остаточно визначено до відбування 2 роки 1 місяць позбавлення волі. Строк відбуття остаточного покарання рахується з дня взяття під варту, тобто з 08 квітня 2013 року (справа № 699/875/13-к). Даний вирок набрав законної сили 26 серпня 2013 року.

- 25.07.2013 року Корсунь-Шевченківським районним судом Черкаської області за ч.3 ст.185 КК України на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням призначеним за даним вироком менш суворого покарання за вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 08.04.2013 приєднано покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі, остаточно визначено до відбування 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Строк відбуття остаточного покарання рахувати з дня взяття під варту, тобто з 08.04.2013 року. Звільнено 25.01.2016 за ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.12.2015, на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково з не відбутим строком 9 місяців 10 днів.

Тобто період, який просить зарахувати захисник, а саме з 08.04.2013 року по 26.08.2013 року зарахований Власенку вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 25 липня 2013 року, крім того дані обставини стосуються іншого кримінального провадження та не мають відношення до кримінального провадження стосовно Власенка за ч.2 ст.185 КК України по епізоду крадіжки 08.05.2016 року.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника про те, що на теперішній час закінчились строки притягнення до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.185 КК України та районним судом не було здійснено перерахунок із застосуванням коефіценту один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що призвело до безпідставного призначення покарання за сукупністю вироків, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню (ч.1 ст.71 КК України.) при призначенні покарання ОСОБА_14 , колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Однак, згідно ч.2 ст.49 КПК України, перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухиляється від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, а саме процесуальним рішенням слідчого та даними Реєстру матеріалів досудового розслідування (т.2 а.к.п.16-17), злочин було вчинено 08.05.2016 рокуц, однак досудове розслідування було зупинено 18.08.2016 року і 28.09.2016 року оголошено розшук підозрюваного ОСОБА_8 та лише 30 січня 2018 року було відновлено досудове розслідування.

Таким чином, перебіг давності відновлюється з 30 січня 2018 року, тому строки давності звільнення від кримінальної відповідальності на час судового та апеляційного розгляду не минули.

При призначенні покарання місцевий суд в межах Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини цього ж кодексу, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив один епізод злочинної діяльності, суму завданої шкоди (не меншу чим 3040,56 гривень), відсутність обставини, що пом`якшує та обтяжує покарання, врахував особу обвинуваченого, який неодноразово судимий в тому числі за аналогічні злочини, позицію потерпілого про необхідність призначення суворого покарання і в межах санкції ч.2 ст.185 КК України із застосуванням вимог ст.71 КК України визначив обвинуваченому ОСОБА_14 3 роки 6 місяців позбавлення волі, що є достатнім та справедливим для запобігання вчиненню останнім нових кримінальних правопорушень та не є максимальним, передбаченим санкцією відповідної статті.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу, які були б підставою для скасування або зміни вироку, при розгляді справи колегією суддів не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про залишення вироку без змін, а апеляційної скарги захисника, що діє в інтересах обвинуваченого Власенка без задоволення.

З врахуванням викладеного, керуючись статтями 404, 405, ч.1 п.1 ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 15 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий-суддя

Судді