ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/240/21Головуючий по 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 711/165/21 Категорія: ст. 537 КПК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів секретаря судового засідання за участі: прокурора засудженого захисникаОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 з доповненнями на ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 19 січня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_7 щодо застосування строку давності виконання обвинувального вироку, заміни призначеного покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі на певний строк та звільнення з місць позбавлення волі,

в с т а н о в и л а :

Засуджений ОСОБА_7 звернувся до Придніпровського районного суду м. Черкаси із заявою щодо застосування до нього строку давності виконання вироку Апеляційного суду Черкаської області від 25.12.2001, оскільки він, хоча і звернений до виконання, але повністю не виконаний протягом встановленого та передбаченого п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України 1960 року строку в 15 років. Зокрема, на думку засудженого, після набрання 16.07.2002 вироком Апеляційного суду Черкаської області від 25.12.2001 законної сили, розпорядження про його звернення до виконання судом не видавалось, тому він підлягає звільненню з місць позбавлення волі за закінченням строку давності виконання обвинувального вироку. Крім того в заяві зазначено про те, що у разі незастосування положень про давність виконання обвинувального вироку, підлягає заміні призначене йому вироком покарання з довічного позбавлення волі на позбавлення волі на певний строк, з подальшим звільненням з місць позбавлення волі.

Ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 19.01.2021 відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_7 щодо застосування строку давності виконання обвинувального вироку, заміни призначеного покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі на певний строк та звільнення з місць позбавлення волі. Як на підставу для такої відмови судом зазначено, що за змістом ч. 1 ст. 401 КПК України 1960 року вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили після розгляду справи судом касаційної інстанції, якщо інше не передбачено цим Кодексом. В даній справі вирок Апеляційного суду Черкаської області від 25.12.2002 щодо ОСОБА_7 набрав законної сили 16.07.2002, після його перегляду Верховним Судом України. В особовій справі засудженого наявний лист ВСУ, яким Черкаському СІЗО за вхідним номером 5-1646к02 від 12.08.2002 направлено копії ухвали від 16.07.2002 для виконання. Зі змістом прийнятого судом касаційної інстанції рішення ОСОБА_7 ознайомлений 15.08.2002.

Щодо заміни призначеного ОСОБА_7 покарання, судом зазначено, що заміна покарання у виді довічного позбавлення волі, чинним законодавством не передбачена.

Узагальнюючи викладене суд прийшов до висновку, що обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 набрав законної сили і у законний спосіб звернутий до виконання, а засуджений перебуває в місцях позбавлення волі і відбуває призначене йому покарання у виді довічного позбавлення волі.

В апеляційній скарзі засуджений порушує питання про скасування ухвали суду першої інстанції від 19.01.2021 через неповноту, невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, з призначенням нового розгляду його клопотання в суді першої інстанції.

Зазначає, що з 16.07.2002, дата розгляду справи судом касаційної інстанції, і до даного часу вирок Апеляційного суду Черкаської області від 25.12.2002 щодо нього розпорядженням не звернутий до виконання. Згідно відповіді на адвокатський запит ДУ «Черкаський слідчий ізолятор» повідомила, що в матеріалах особової справи на засудженого ОСОБА_7 відсутнє розпорядження про виконання вироку від 25.12.2002, а є ухвала ВСУ про залишення даного вироку без змін.

Вказує, що після набрання вироком законної сили, у відповідності до вимог ст. 404 КПК України 1960 року та процедури звернення судом вироку до виконання Апеляційний суд Черкаської області, протягом визначеного законом строку в три доби (а фактично на даний час понад 18 років) не направив Державній Кримінально-Виконавчій Службі України (раніше Державний Департамент України з питань виконання покарань) «Розпорядження суду про звернення вироку від 25.12.2001 щодо ОСОБА_7 до виконання».

Акцентує увагу на тому, що в порушення п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, судом першої інстанції розглянуто кримінальне провадження без участі захисника, участь якого є обов`язковою. Зокрема, суддя і прокурор, діючи упереджено, завідомо усвідомлюючи свої дії та негативні наслідки для засудженого, з мовчазної згоди, розглянули провадження грубо порушуючи його право на захист і справедливий суд.

Ще раз наголошує, що він, без розпорядження суду про звернення вироку до виконання, утримується під вартою, як запобіжний захід протягом строку, який перевищує процесуальний примус у виді тримання під вартою.

В доповненнях до апеляційної скарги, окрім іншого, засуджений вказує на те, що 05.09.2004, за відсутності розпорядження про звернення вироку до виконання, його незаконно було переведено до Роменської ВК Сумської області для відбування покарання у виді довічного позбавлення волі.

На думку засудженого, суд, переконавшись у наявності підстав для застосування строку давності для виконання обвинувального вироку, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання відповідного змісту за надуманих і не з передбачених законом підстав. А також, дійшовши висновку про те, що він утримується понад 15 років під вартою як запобіжний захід за вироком, який набрав законної сили, однак не звернутий до виконання, відмовив у правосудді, захисті прав, законних інтересів, прав на свободу, чим порушив п. «а» ч. 1 ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини.

Заслухавши суддю-доповідача, думки засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 в підтримку апеляційної скарги у повному обсязі з наведених в них мотивів, прокурора про законність, обгрунтованість та вмотивованість ухвали суду першої інстанції і відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та томи 11 та 12 кримінальної справи, надані з архіву суду, перевіривши та обміркувавши над доводами апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона до задоволення не належить.

За змістом ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що рішення суду повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

За результатами апеляційного перегляду ухвали Придніпровського районного суду м. Черкаси від 19.01.2021 встановлено наступне.

Вироком апеляційного суду Черкаської області від 25.12.2001 ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 142, п.п. «а», «е» , «і» «з» ст. 93 КК України 1960 року до остаточного покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 42 КК України 1960 року, у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного йому на праві приватної власності.
Ухвалою колегії суддів судової палати Верховного Суду України з кримінальних справ від 16.07.2002, за результатами касаційного розгляду скарг захисника ОСОБА_9 та засуджених, вирок апеляційного суду Черкаської області від 25.12.2001 щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
На підставі даної ухвали Верховного Суду України від 16.07.2002 апеляційним судом Черкаської області вирок від 25.12.2001 звернутий до виконання.
В заяві від 04.01.2021 засуджений ОСОБА_7 просив застосувати строк давності виконання обвинувального вироку, передбачений п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України 1960 року, оскільки вирок апеляційного суду Черкаської області від 25.12.2001 щодо нього не звернутий до виконання.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 80 КК України 1960 року, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в строк п`ятнадцять років у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років за особливо тяжкий злочин.
Під давністю виконання обвинувального вироку розуміється сплив встановлених у законі строків з дня набрання чинності обвинувальним вироком, що виключає виконання призначеного судом покарання.
Початком перебігу строку давності є день набрання чинності обвинувальним вироком, який встановлюється кримінально-процесуальним законодавством.
Обвинувальний вирок це рішення суду про застосування до винного покарання, в якому визначається його конкретний вид і розмір. Причому при застосуванні ст. 80 КК мається на увазі обвинувальний вирок, який вступив у законну силу, але не спрямований на виконання або звернений до виконання, але не реалізований повністю або частково.
Виконання вироку - завершальна стадія кримінального процесу, в якій відбувається реалізація вироку, що набрав законної сили, а також вирішення судом питань, що виникають при зверненні вироку до виконання й у процесі самого виконання.
Набрання вироком законної сили є обов`язковою умовою його виконання, тому що тільки вирок, який набрав законної сили, є підставою для відбування кримінального покарання і виконання всіх інших рішень суду, сформульованих у вироку.
За змістом ч. 1 ст. 401 КПК України 1960 року, вирок апеляційного суду набирає законної сили після закінчення строку на подання касаційної скарги, якщо його не було оскаржено. У разі подачі касаційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи касаційною інстанцією, якщо інше не передбачено КПК України 1960 року.
Вирок, що набрав законної сили, набуває властивості виключності та обов`язковості.
Встановлено, що вирок апеляційного суду Черкаської області від 25.12.2002 щодо ОСОБА_7 набрав законної 16.07.2002, після залишення його без змін ухвалою ВСУ. 12.08.2002 за № 5-1646к02 ВСУ на адресу СІЗО м. Черкаси, де на той час утримувався ОСОБА_7 , направлено 3 копії ухвали від 16.07.2002 для виконання. З цією інформацією, як встановлено судом першої інстанції з особової справи на засудженого, ОСОБА_7 ознайомлений 15.08.2002. Надалі 28.08.2002 за № 1-39/2001 апеляційний суд Черкаської області повідомив начальника СІЗО м. Черкаси про набрання вироком апеляційного суду Черкаської області від 25.12.2002 щодо ОСОБА_7 , засудженого до довічного позбавлення волі з конфіскацією майна, законної сили 16.07.2002 з перерахуванням останнього, який тримається під вартою, за слідчим ізолятором.
Частинами 1 та 2 ст. 404 КПК України 1960 року передбачено, що вирок, який набрав законної сили, звертається до виконання судом, який постановив вирок, не пізніше як через три доби з дня набрання ним законної сили або повернення справи з апеляційної чи касаційної інстанції. Суд разом із своїм розпорядженням про виконання обвинувального вироку надсилає копію вироку тому органу, на який покладено обов`язок виконати вирок.
Дійсно, матеріали кримінальної справи та особової справи на засудженого ОСОБА_7 не містять документ, що мав би назву «розпорядження про виконання обвинувального вироку», разом з цим містять супровідний лист ВСУ, яким направлені установі попереднього ув`язнення для виконання копії ухвали від 16.07.2002, якою вирок апеляційного суду Черкаської області від 25.12.2002 щодо ОСОБА_7 залишено без змін та повідомлення апеляційного суду Черкаської області від 28.08.2002 начальнику СІЗО м. Черкаси про набрання вироком апеляційного суду Черкаської області від 25.12.2002 щодо ОСОБА_7 , засудженого до довічного позбавлення волі з конфіскацією майна, законної сили 16.07.2002.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що звернення вироку до виконання полягає не лише у видачі розпорядження про виконання обвинувального вироку, на чому наполягає засуджений, а у комплексі дій, до яких входить і безпосередня реалізація судового рішення в даному випадку визначення місця відбування покарання, переведення засудженого із слідчого ізолятора до виправної колонії певного типу тощо. Вважає, що обвинувальний вирок апеляційного суду Черкаської області від 25.12.2002 щодо ОСОБА_7 набрав законної сили 16.07.2002 і у законний спосіб звернутий до виконання, тому підстави для застосування строку давності виконання обвинувального вироку, відсутні.

Щодо заміни призначеного ОСОБА_7 покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі на певний строк, то така заміна не передбачена діючим законодавством України.

Так, Велика Палата Верховного Суду 08.07.2020 розглянула кримінальну справу за заявою ОСОБА_10 про перегляд судових рішень, постановлених щодо нього, з підстав встановлення рішенням ЄСПЛ від 12.03.2019 (заява № 41216/13) у справі «Петухов проти України №2» порушення Україною вимог ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в тому числі, у зв`язку з тим, що покарання заявника у виді довічного позбавлення волі є таким, яке неможливо скоротити.

Велика Палата, враховуючи національне законодавство та практику Європейського суду з прав людини, дійшла таких висновків: а) довічне позбавлення волі як пропорційний та справедливий вид покарання за скоєння найтяжчих злочинів не суперечить ідеї людської гідності, яка лежить в основі Конвенції, та не являє собою порушення ст. 3 цієї Конвенції; б) лише нескорочуване довічне позбавлення волі є порушенням ст. 3 Конвенції; в) відсутнє порушення ст. 3 Конвенції в тому випадку, коли існує нормативно визначений на національному рівні та практично ефективний механізм перегляду покарання у виді довічного позбавлення волі; г) механізм перегляду покарання у виді довічного позбавлення волі повинен надавати національним органам можливість оцінити зміни поведінки довічно ув`язненого і констатувати прогрес, який не виправдовує триваючого утримання в ізоляції.

Тобто ЄСПЛ у справі «Петухов проти України № 2» установив системну проблему в законодавстві України, яку можна подолати лише заходами загального характеру, спрямованими на усунення її першопричини, шляхом внесення змін до чинного законодавства та практики його застосування.

Водночас, відсутність спеціальних норм щодо підстав і порядку розгляду таких питань судами не є перешкодою для звернення з відповідним клопотанням до суду, оскільки право на це гарантоване ч. 1 ст. 6 Конвенції, ст. 55 Конституції України та ст. 8 КПК України.

Мета судового розгляду, таким чином, є легітимною, інтереси захисту конвенційних та конституційних прав особи судом вимагають від судів приймати до розгляду такі питання, не зважаючи на відсутність відповідного правового інституту.

За положеннями ч. 5 та ч. 6 ст. 9, ч. 1 ст. 7 КПК України, суд у таких випадках повинен застосовувати загальні засади кримінального провадження і розглянути клопотання.

Оскільки в кримінальному та процесуальному законах України відсутні нормативні описання гіпотетичних ситуацій, критерії оцінки і правила, з якими можна було б зіставити факти справи і дійти висновку про наявність чи відсутність підстав для задоволення клопотання про заміну покарання у виді довічного позбавлення волі на інше більш м`яке, у виді позбавлення волі на визначений строк, суд першої інстанції міг діяти тільки в межах загальних засад кримінального провадження (ст. 7 КПК України) і відповідних дискрецій суду та був позбавлений можливості та необхідності замінити ОСОБА_7 покарання більш м`яким.

Колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_7 не позбавлений можливості реалізувати свої права в частині заміни йому призначеного судом покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі на строк не менше двадцяти п`яти років в порядку, передбаченому ст. 87 КК України, що відповідає практиці Європейського суду з прав людини.

Доводи засудженого ОСОБА_7 про порушення його права на захист і не призначення захисника в кримінальному провадженні, де його участь є обов`язковою, колегія суддів визнає безпідставними.

За змістом журналу судового засідання «протоколу судового засідання» від 19.01.2021, в ході судового розгляду заяви ОСОБА_7 у порядку виконання вироку, йому, на виконання ст. 345 КПК України вручено пам`ятку про права та обов`язки, передбачені КПК України.

За змістом процесуального закону, засуджений користується такими ж правами як і підозрюваний та обвинувачений. Перелік таких прав передбачений ст. 42 КПК України.

Відповідно до переліку прав, підозрюваний/обвинувачений має право мати захисника на першу вимогу, в тому числі, на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених КПК України та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.

При цьому, на запитання головуючого судді, засуджений ОСОБА_7 повідомив, що роз`яснень процесуальних прав не потребує і під час судового розгляду будь-яких заяв, чи клопотань про призначення йому захисника для захисту інтересів при розгляді заяви в порядку ст. 537 КПК України, або про порушення його права на захист, не заявляв.

Щодо обов`язкової участі захисника в провадженні відповідної категорії, на що посилається засуджений, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ч. 2 ст. 48 КПК України, захисник залучається судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 КПК України.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 49 КПК України, суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Положення закону забезпечує участь захисника з моменту набуття особою статусу підозрюваного, але законодавцем не встановлено моменту припинення участі захисника з огляду на будь-яку стадію кримінального провадження.

Водночас, у статті 3 КПК України, визначено, що під кримінальним провадженням розуміється як досудове розслідування, так і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. А судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.

Оскільки в даному випадку заява засудженого ОСОБА_7 розглядалась в порядку ст.ст. 537, 539 КПК України, тяжкість вчиненого останнім кримінального правопорушення та його засудження до довічного позбавлення волі, не давали підстав на обов`язкове залучення захисника у відповідності до вимог п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 1 ст. 52 КПК України. Крім того, за відсутності відповідного клопотання, суд першої інстанції не зобов`язаний був залучати засудженому захисника для здійснення захисту за призначенням на виконання п. 2 ч. 1 ст. 49 КПК України.

У зв`язку з тим, що в апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 зазначав про порушення його права на захист судом першої інстанції, ухвалою судді від 24.03.2021 доручено Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Черкаській області призначити засудженому адвоката для здійснення захисту за призначенням. Наразі, апеляційний розгляд здійснено в присутності захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , що діє на підставі доручення від 24.03.2021 № 023-0000625, чим фактично поновлено його в праві мати захисника за рахунок держави під час судового розгляду.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ст.ст. 103, 108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, а не «протокол судового засідання», який наявний в матеріалах даного кримінального провадження. Разом з цим, оскільки даний «протокол судового засідання» за змістом відповідає журналу судового засідання, це не визнається істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і не піддає сумніву законність та обгрутованість судового рішення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування ухвали суду, в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, не встановлено.

З огляду на наведене, підстави для скасування ухвали Придніпровського районного суду м. Черкаси від 19.01.2021, яка відповідає критеріям, передбаченим ст. 370 КПК України, і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, як того просить засуджений ОСОБА_7 , - відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 418, 419, 537, 539 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а:

Ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 19 січня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_7 щодо застосування строку давності виконання обвинувального вироку, заміни призначеного покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі на певний строк та звільнення з місць позбавлення волі, залишити без змін, а апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 з доповненнями без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді