В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002401, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 січня 2021 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Первомайський Харківської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
11.11.2019 р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 1 рік,
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
захисник
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 січня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, ухвалено вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 11.11.2019 р. виконувати самостійно.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 11.11.2019 р., більш суворим за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає оскаржуваний вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зауважує, що призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції не дотримався правової позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеної у постанові від 23.09.2019 р. у справі № 199/1496/17, оскільки призначаючи остаточне покарання, згідно із вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

06.11.2019 р. близько 13.00 год., ОСОБА_6 , розпиваючи спиртні напої разом зі своїм знайомим ОСОБА_9 , на лавці біля гуртожитку, за адресою: АДРЕСА_2 , помітив, що останній витягнув з кишені свій мобільний телефон марки «DooGee X 100» та поклав на лавку. В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на повторне вчинення злочину, а саме: на таємне викрадення чужого майна. Виконуючи задумане, користуючись тим, що ОСОБА_9 перебуває в стані алкогольного сп`яніння, за ним не спостерігає та не може ніяким чином перешкодити його злочинним діям, ОСОБА_6 , шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав мобільний телефон марки «DooGee X 100», вартістю 1 000 грн., у якому знаходились сім-карта оператора «Київстар», вартістю 25 грн. та сім-карта мобільного оператора «МТС», вартістю 25 грн., а всього на суму 1 050 грн.
Після цього ОСОБА_6 з місця події зник, а викраденим майном розпорядився за власним розсудом, завдавши тим самим ОСОБА_9 майнової шкоди на зазначену суму.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Обставини обвинуваченим ОСОБА_6 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України вірно та апелянтом, як і призначення покарання за вчинене кримінальне правопорушення, не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Щодо призначення остаточного покарання та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд доходить наступного.

За вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами призначення покарань за сукупністю злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
За положеннями ч. 6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 23.09.2019 р. по справі № 199/1496/17, кримінально-правові норми, передбачені ст. ст. 70, 75 КК України не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, відносно якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється і іспитовим строком. Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно із вимогами ч. 4 ст. 70 КК, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК.
Відповідний висновок про те, що саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду має бути враховано при вирішенні тотожних спорів судами викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 755/10947/17 від 30.01.2019 р.

При призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання вказані висновки залишились поза увагою суду першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення, за оскаржуваним вироком, ОСОБА_6 вчинено 06.11.2019 р., тобто до ухвалення вироку Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області 11.11.2019 р. Відтак, покарання ОСОБА_6 має бути призначено за правилами призначення покарань за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, із визначенням іспитового строку, в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

За такого, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є безумовною підставою для скасування вироку суду в частині призначеного покарання, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 січня 2021 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України і звільнення його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та ухвалити в цій частині новий вирок.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України із призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 11.11.2019 р., більш суворим за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3