Справа № 676/961/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4820/21/21 Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.115, ч.1 ст.263 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

головуючої-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
потерпілої ОСОБА_10 ,
представника ОСОБА_11 ,
захисника ОСОБА_12 ,
обвинуваченого ОСОБА_13
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000184 від 18 липня 2018 року, за апеляційними скаргами прокурора, потерпілої ОСОБА_10 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 27 травня 2019 року,
в с т а н о в и л а :
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 27 травня 2019 року
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ставчани Новоушицького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , вдівця, українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не працюючого, в силу ст.89 КК України не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 119, ч.1 ст.263 КК України (за епізодом зберігання саморобного пістолету з діаметром каналу ствола 8.7 мм) та призначено покарання :
- за ч.1 ст.119 КК України 4 роки позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 263 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначено остаточно ОСОБА_13 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
ОСОБА_13 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, у частині обвинувачення за епізодом придбання, носіння та зберігання одноствольного гладкоствольного дульнозарядного із гнотовим запаленням пістолету, з діаметром каналу ствола 6.8 мм, виготовленого саморобним способом, а також вибухової речовини - нітроцелюлозного (бездимного) пороху масою 17,3 грам, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_13 .
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_13 залишено попередній у виді тримання під вартою.
Постановлено початок строку відбування покарання ОСОБА_13 рахувати з 27 травня 2019 року, зараховано в строк відбуття покарання час тримання під вартою з 18 липня 2018 року по 26 травня 2019 року включно відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_13 на користь держави 15768 грн. 88 коп. процесуальних витрат на залучення експертів (т. 2, а.м.к.п. 74, 91,107).
Постановлено процесуальні витрати на залучення експертів в розмірі 3146 грн. (т. 2, а.м.к.п. 139, 148) віднести на рахунок держави.
Постановлено після набрання вироком законної сили скасувати накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19 липня 2019 року арешт на два змиви на марлеві тампони та два контрольних зразки тканини, два одноствольних гладкоствольних дульнозарядних пістолети, три вирізи із дерев`яних дощок, нітроцелюлозний (бездимний) порох масою 17.3 грам у металевій банці із написом «Сокіл», медичний шприц із невідомою речовиною, пару резинових тапок синього кольору, мобільний телефон «Lenovo» чорного кольору, поліетиленовий пакет із п`ятьма набоями з маркуваннями у формі «Жолудя», револьвер із трьома набоями з маркуваннями у формі «Жолудя», металеву ємкість із саморізами, металевими кульками та іншими металевими дрібними предметами, пластикову ємкість із дев`ятьма шматками свинцю, пневматичну гвинтівку із написом «Magnum», два металеві штирі; накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19 липня 2019 року (т. 2, а.м.к.п. 58) арешт на одяг ОСОБА_13 , а саме, джинсові бриджі, труси сірого кольору, пару шкарпеток чорного кольору.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_13 17 липня 2018 року близько 18 години 30 хвилин, перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання, а саме біля будинку на подвір`ї господарства, що по АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що на території вказаного домоволодіння окрім нього також перебувають ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які в будь-який момент могли зайти у туалет з метою справляння природних потреб людини, не переконавшись у безпеці пострілу, а саме у тому, що у напрямку пострілу не має людини, не знаючи того, що у вказаному дерев`яному туалеті перебувала співмешканка ОСОБА_16 , діючи з необережності, а саме, проявляючи злочинну недбалість, не передбачаючи можливості заподіяння своїми діями смерті людині, хоча повинен був і міг їх передбачити, здійснив постріл з одноствольного, гладкоствольного, дульнозарядного, із ґнотовим запаленням пістолету, виготовленого саморобним способом, з діаметром каналу ствола 8.7 мм, спорядженого округлим металевим предметом, у напрямку дерев`яного туалету, розташованого на території вказаного домоволодіння, в якому в цей час перебувала його співмешканка ОСОБА_16 . Внаслідок вказаного пострілу, металевий округлий предмет, пробивши дерев`яну дошку стінки туалету, влучив у ліву половину грудної клітки ОСОБА_16 , спричинивши тілесні ушкодження у вигляді одиничного вогнепального кульового проникаючого сліпого поранення лівої половини грудної клітки з наскрізним ушкодженням лівої і правої легень та перикарда, серця, переломів ребер зліва і справа, з пошкодженням м`язів лівої половини грудної клітки, парієнтальної плеври зліва і справа, рани на лівій боковій поверхні грудної клітки між 6 і 7 ребрами по середньо-підпаховій лінії (вхідний отвір) з ушкодженням їх, перелому 5-го ребра справа та структури правої молочної залози (вихідний отвір), гемопневмоторакс, що привело до гострої крововтрати, і які за ступенем тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент заподіяння. Внаслідок заподіяних тілесних ушкоджень, а саме від одиночного вогнепального кульового проникаючого поранення лівої половини грудної клітки з ушкодженням легень та серця, ОСОБА_16 померла близько 19 години ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Вищевказаними діями, які виразились у вбивстві, вчиненому через необережність, ОСОБА_13 вчинив кримінальне правопорушення злочин, передбачений ч. 1 ст. 119 КК України.
18 липня 2018 року під час проведення огляду місця події на території домоволодіння АДРЕСА_2 , за місцем реєстрації та тимчасового проживання ОСОБА_13 , виявлено та вилучено вогнепальну зброю одноствольний гладкоствольний дульнозарядний, із ґнотовим запаленням пістолет, виготовлений саморобним способом, з діаметром каналу ствола 8.7 мм, який ОСОБА_13 зберігав в будинку АДРЕСА_2 , всупереч положенням п. 1 Переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України, затвердженого Постановою Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17 червня 1992 року № 2471- XII, при цьому усвідомлював, що відповідно до п.п. 1-4 Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про дозвільну систему» від 12 жовтня 1992 року № 576, вогнепальна зброя та бойові припаси до неї відносяться до предметів, на які поширюється дозвільна система, та право на володіння вогнепальною зброєю і умови її застосування визначаються в порядку, встановленому законодавством України, п.п. 1.1, 2.1, 8.1 - 8.3, 9.1, 9.2, 11.1 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом МВС України від 21 серпня 1998 року № 622.
Вищевказаними умисними діями, які виразились у зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_13 вчинив кримінальне правопорушення злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК України.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_10 просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_13 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.115, ч.1 ст.263 КК України, та призначити покарання у виді 12 років позбавлення волі.
Вказує, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано обтяжуючу обставину, а саме вчинення обвинуваченим злочину у стані алкогольного сп`яніння, та вважає, що суд першої інстанції невірно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.119 КК України, оскільки в судових засіданнях обвинувачений легковажно ставився до того, що внаслідок його дій її донька ОСОБА_16 позбавлена життя, а тому в цій частині обвинувачення дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч.1 ст.115 КК України.

У поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що у свою чергу потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення; істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_13 визнати винуватим, в межах пред`явленого обвинувачення, у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.115 КК України, ч.1 ст.263 КК України, та призначити йому покарання за ч.1 ст.115 КК України 10 років позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України 4 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначити ОСОБА_13 покарання у виді 10 років позбавлення волі.
Стягнути з ОСОБА_13 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в розмірі 23408 грн.
Звертає увагу на те, що однією з підстав перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_13 з ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.119 КК України було те, що суд першої інстанції взяв за основу показання обвинуваченого про те, що він здійснив постріл у напрямку дерев`яного туалету, яким ніхто не користується, і був впевнений у тому, що на той час в ньому ніхто не перебуває, а стороною обвинувачення не надано будь-яких доказів, які б спростовували таке твердження обвинуваченого. Разом з тим, не взято до уваги той факт, що потерпілий ОСОБА_18 вказував, що на території домогосподарства в с. Ставчани був лише один туалет, яким усі користувалися, крім того, свідок ОСОБА_15 також підтвердив, що туалетом користувалися усі мешканці домогосподарства. Вказаними показаннями свідків спростовуються показання ОСОБА_13 про те, що вказаним туалетом ніхто не користувався та ставиться під сумнів правдивість його показань в цілому, оскільки, на переконання прокурора, вони надані з метою уникнення відповідальності за більш тяжкий злочин, а тому обвинувачений, знаючи, що вказаним туалетом користуються люди та в будь-який момент можуть зайти в нього, був зобов`язаний перед здійсненням пострілу переконатися в його безпеці для оточуючих. За таких обставин прокурор вважає, що обвинувачений ОСОБА_13 за вказаних вище обставин, здійснюючи цілеспрямований постріл у туалет, діяв саме з непрямим умислом на вбивство особи. Крім того, прокурор звертає увагу, що суд першої інстанції не врахував обтяжуючу покарання обставину, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, хоча згідно висновку експерта у крові ОСОБА_13 виявлено наявність етилового алкоголю в кількості 1,06 ‰, більше того, поза увагою суду залишено той факт, що згідно показань ОСОБА_15 , які в свою чергу визнані допустимим доказом та оцінені як достовірні, слідує, що в день події обвинувачений вживав спиртне. Вказує, що суд першої інстанції незаконно виправдав ОСОБА_13 за ч. 1 ст. 263 КК України (в частині обвинувачення за епізодом придбання, носіння та зберігання одноствольного гладкоствольного дульнозарядного із ґнотовим запаленням пістолету, з діаметром каналу ствола 6.8 мм, виготовленого саморобним способом, а також вибухової речовини нітроцелюлозного (бездимного) пороху масою 17,3 грам, оскільки у суду були усі підстави для визнання обвинуваченого винним, в межах пред`явленого обвинувачення, оскільки згідно показань ОСОБА_15 , він бачив, як обвинувачений раніше стріляв із «самопала» в лісі в старий умивальник, та судом не наведено мотивів, з яких такі докази обвинувачення відкинуті (хоча показання ОСОБА_15 визнані допустимими доказами), більше того, з показань ОСОБА_15 вбачається що ОСОБА_13 носив вогнепальну зброю без передбаченого законом дозволу. Звертає увагу на те, що проведені в ході досудового розслідування експертизи є допустимими доказами, тому їх вартість в повному обсязі необхідно стягнути з ОСОБА_13 .

В запереченні на апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_10 захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_13 без зміни. Вказує, що вирок суду є обґрунтованим та законним.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційних скарг, прокурора та потерпілу на підтримку поданих апеляційних скарг з підстав наведених у них, обвинуваченого та його захисника, які заперечили щодо апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, надавши обвинуваченому останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів приходить до наступного.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_13 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні, доведеності та переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Висновки суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вбивстві, вчиненому через необережність, за обставин встановлених та викладених у вироку, ґрунтуються на наявних в матеріалах провадження доказах, досліджених в ході судового розгляду на предмет відповідності їх вимогам належності та допустимості.

Доводи сторони обвинувачення про неправильність кваліфікації дій ОСОБА_13 за ч.1 ст.119 КК України та про необхідність кваліфікації його дій за ч.1 ст.115 КК України є необґрунтованими.

Так, диспозицією ст.115 КК України передбачено кримінальну відповідальність за вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

За змістом ст.24 КК України наявність вини у формі непрямого умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.

На відміну від згаданого злочину вбивство через необережність (ст.119 КК), як і необережне тяжке тілесне ушкодження за суб`єктивною стороною, проявляється в необережній формі вини у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості (ст. 25 КК). Зокрема, необережність є злочинною недбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачити.

Отже, розмежування умисного вбивства (ст.115 КК) і вбивства, вчиненого через необережність (ч.1 ст.119 КК), здійснюється за суб`єктивною стороною цього злочину, виходячи з фактичних підстав кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння, а також усвідомлення особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбачення його негативних наслідків та ставлення до них.

Колегією суддів встановлено, що обвинувачений ОСОБА_13 під час допиту в суді першої інстанції пояснив, що умислу на вбивство своєї дружини потерпілої ОСОБА_16 у нього не було. Постріл із «самопалу» здійснив у напрямку туалету, яким ніхто не користувався. Після чого почув крики із туалету та виявив у ньому свою дружину, яку витягнув на вулицю, помістив до автомобіля свого сусіда для подальшої її доставки до районної лікарні.
Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_17 вказали, що відразу після виявлення в туалеті потерпілої, обвинувачений намагався надати допомогу останній.
Установивши поза розумним сумнівом, що ОСОБА_15 перед подією не бачив у туалеті свою дружину, а при здійсненні пострілу з «самопалу» в напрямку туалету був переконаний, що в ньому нікого немає, місцевий суд обґрунтовано прийшов до висновку про вчинення обвинуваченим убивства через необережність.
На думку колегії суддів, таке правозастосування є правильним, адже вказана позиція суду першої інстанції ґрунтується на безпосередньо досліджених доказах, оцінених відповідно до правил ст.94 КПК. Окрім того, вона не суперечить усталеній практиці й орієнтирам, викладеними у п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи».

Також, на підтвердження висновків місцевого суду, колегія суддів враховує поведінку обвинуваченого ОСОБА_13 до вчинення злочину та після.
Зокрема, обвинувачений перебував з потерпілою у шлюбних відносинах, конфліктів між ними не було, що спростовує наявність у ОСОБА_13 мотиву на заподіяння смерті потерпілої.
Після вчиненого злочину, обвинувачений ОСОБА_13 намагався вжити всіх можливих заходів допомогти потерпілій вижити, що свідчить про відсутність умислу на позбавлення життя останньої.
Заслуговує на увагу і те, що, формулюючи обвинувачення, орган досудового розслідування не конкретизував, чи припускав ОСОБА_13 під час здійснення пострілу у бік туалету настання суспільно-небезпечних наслідків таких своїх дій.
З огляду на викладене, виходячи з установлених фактичних обставин кримінального провадження, вчинене ОСОБА_13 суспільне небезпечне діяння проти життя та здоров`я особи обґрунтовано отримало юридично-правову оцінку за ч.1 ст.119 КК України. Тому, всупереч посиланням у апеляційних скаргах прокурора та потерпілої, закон України про кримінальну відповідальність у даному провадженні застосовано правильно.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що у вироку не зазначено виду необережної форми вини, не ґрунтуються на змісті даного судового рішення, адже судом встановлено і відображено у фактичних обставинах таку форму, а саме у виді злочинної недбалості.

Погоджується колегія суддів і з висновками суду першої інстанції про неможливість достовірно стверджувати, що на час вчинення інкримінованого ОСОБА_13 діяння, останній перебував у стані алкогольного сп`яніння. Так, сам обвинувачений підтвердив, що він дійсно вживав алкогольні напої після дорожньо-транспортної пригоди, оскільки тривалий час перебував в салоні автомобіля з отриманими травмами, будучи затиснутим деталями автомобіля. Що стосується показань малолітнього свідка ОСОБА_15 з приводу вживання алкогольних напоїв батька (обвинуваченого) з кумом ОСОБА_19 , колегія суддів зазначає, що допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_17 підтвердив, що вони збиралися того дня пізніше зустрітися та приготувати шашлик. Інших відомостей з приводу вживання алкогольних напоїв в цей день спільно з обвинуваченим свідок не зазначав. Будь-яких доказів, які б спростовували вказані обставини, прокурором не надано, не здобуто таких і під час апеляційного розгляду.

Оскільки невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного прокурор і потерпіла ОСОБА_10 насамперед пов`язують з неправомірністю перекваліфікації діяння з ч.1 ст.115 на ч.1 ст.119 КК України, правових підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_13 покарання явно несправедливим через м`якість, колегія суддів не вбачає.

За загальним правилом, встановленим у ч.2 ст.234 та ч.2 ст.237 КПК України, огляд та обшук житла чи іншого володіння особи здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. У винятковому випадку, передбаченому ч. 3 ст. 233 КПК України, слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що в ході огляду місця події слідчий не мав повноважень здійснювати обшук помешкання АДРЕСА_3 , оскільки, переконавшись у відсутності інших потерпілих, повинен був отримати дозвіл слідчого судді на проведення такої слідчої дії. Натомість, слідчий вдався до обшуку помешкання, відкривши диван та вилучивши з нього саморобний вогнепальний пристрій, ємкість із значною кількістю саморізів та металевих кульок, речовину, схожу на порох, та пневматичну гвинтівку.

Верховний Суд неодноразово визнавав неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, зокрема, у постановах від 07 червня 2018 року (справа № 740/5066/15-к), від 26 лютого 2019 року (справа № 266/4000/14-к), оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені ст.233, ч.2 ст.234 КПК.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки вищевказані «базові докази» отримані з грубим порушенням порядку, встановленому КПК України, а тому правильно визнані судом першої інстанції недопустимими, то всі інші докази, які є похідними від них, є також недопустимими.

За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок про відсутність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_13 за епізодом придбання, носіння та зберігання одноствольного гладкоствольного дульнозарядного із ґнотовим запаленням пістолету, з діаметром каналу ствола 6.8 мм, виготовленого саморобним способом, а також вибухової речовини нітроцелюлозного (бездимного) пороху масою 17.3 грам.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і ухвалити законний, обґрунтований вирок при перевірці судового рішення щодо ОСОБА_13 в апеляційному порядку не виявлено.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 27 травня 2019 року щодо ОСОБА_13 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_10 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою з моменту отримання ним копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4