ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадж. № 11-кп/807/236/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 24 березня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 4 серпня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, п.1 ч.2 ст. 115 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

08.08.2018 приблизно о 23 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, діючи на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, під час лайки з потерпілими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , маючи умисел на нанесення тяжких тілесних ушкоджень двом особам, розуміючи суспільно-небезпечний та протиправний характер своїх дій, перебуваючи навпроти дверей під`їзду №2 буд. АДРЕСА_2 , за допомогою невстановленого предмету, що має колюче-ріжучі властивості, наніс потерпілому ОСОБА_11 один удар в область черевної порожнини останнього з лівого боку, чим згідно висновку експерта №1103 від 28.08.2018 спричинив проникаюче поранення живота ліворуч з ушкодженням брижі тонкої кишки, що кваліфікується, як тяжке тілесне ушкодження за ознакою небезпеки для життя.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, діючи без розриву в часі, ОСОБА_7 зробив крок у бік потерпілого ОСОБА_10 та тим же предметом, що має колюче-ріжучі властивості, наніс один удар в область грудної клітини з лівого боку останнього, чим згідно висновку експерта №1104 від 28.08.2018, спричинив проникаюче поранення грудної клітки ліворуч в ділянці 8-го міжреберного проміжку, що проникає у черевну порожнину з ушкодження по ходу ранового каналу нижньої долі лівої легені, селезінки та шлунку, з накопиченням крові у плевральній та черевній порожнинах ліворуч, накопиченням повітря у м`яких тканинах грудної клітки ліворуч, що кваліфікується як тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя та що спричинило втрату потерпілим ОСОБА_10 органу селезінки, яку 09.08.2018, у ході проведення оперативного втручання, видалено шляхом здійснення спленектомії.

Суд, враховуючи поведінку, яка передувала заподіянню обвинуваченим потерпілим тілесних ушкоджень, а саме: раніше обвинувачений та потерпілі не були знайомі, раптове виникнення неприязних відносин у ході конфлікту; характер та локалізація нанесених обвинуваченим поранень потерпілим, прийшов до висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.2 ст. 15, п.1 ч.2 ст. 115 КК України на ч.1 ст. 121 КК України.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 4 серпня 2020 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України і йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 залишено без змін, до набрання вироком суду законної сили.
Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання з 09 серпня 2018 року.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі обвинувачений, не погоджуючись з оскаржуваним вироком у зв`язку з фальсифікацією обвинувачення та перевертанням фактів, просить його скасувати, кримінальне провадження направити на нове розслідування.

Вважає, що в його діях була необхідна оборона, оскільки він захищався від агресивних дій потерпілих, які перебували в стані алкогольного сп`яніння.

Вказує, що прямих свідків даної події немає, його показання є стабільними, відвертими та щирими, що узгоджується з поясненнями допитаного експерта, а показання потерпілих є неправдивими.

Крім того, обвинувачений зазначає про те, що в судових дебатах с прокурором його позбавили можливості виступити і визначитися з позицією, а також фактично його позбавили останнього слова.

В апеляційній скарзі захисник, не погоджуючись з оскаржуваним вироком, вважає його таким, що ухвалений з порушенням норм процесуального закону. Просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд не мав правових підстав перекваліфіковувати дії ОСОБА_7 із ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 на ч. 1 ст. 121 КК України, тому що в даному випадку - це не покращує становище особи, оскільки:

за кримінальне правопорушення в якому він був первісно обвинувачений не виправдано;

фактично призначається реальне покарання у вигляді позбавлення волі за іншою статтею, а це не покращує його становище;

даний вирок винесений на підставі ч.3 ст. 337 КПК України не є справедливим по відношенню до обвинуваченого, оскільки порушено його право на захист по обвинуваченню за ч. 1 ст. 121 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не погоджуючись з оскаржуваним вироком, вважає, що він підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідності призначеного покарання обвинуваченому внаслідок його м`якості. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 п.1 ч.2 ст.115 КК України та призначити йому покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_7 на ч.1 ст. 121 КК України, оскільки зібрані в ході досудового розслідування та досліджені безпосередньо в ході судового слідства докази свідчать про наявність прямого умислу обвинуваченого ОСОБА_7 на спричинення смерті потерпілим.

Зокрема звертає увагу на показання потерпілих з приводу того, що обвинувачений, який перебував в стані алкогольного сп`яніння, на зауваження потерпілих щодо його зухвалості, безпідставно та неочікувано підійшов до потерпілих та без розриву в часі наніс обом потерпілим ножові поранення в область життєве важливих органів, та тільки завдяки своєчасно наданої медичної допомоги вони залишились живі. При цьому потерпілий ОСОБА_10 при дачі пояснень суду поясняв, що будь яких конфліктів між ними та обвинуваченим ОСОБА_7 не відбувалось, останній погрожував їм і далі та кричав, що поріже їх.

Також посилаючись на показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , вважає, що поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 повністю підтверджує спрямованість умислу останнього на заподіяння смерті потерпілим.

Крім того, прокурор не погоджується з призначеним обвинуваченому покарання, вважає, що судом не повною мірою враховано наявність обтяжуючих обставин покарання, характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину та його особи, а також наслідків у вигляді втрати органу потерпілим ОСОБА_10 .

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу захисника та просив закрити кримінальне провадження відносно нього, зазначивши про наявність в його діях необхідної оборони. Висловив заперечення апеляційним вимогам прокурора.
Захисник у судовому засіданні підтримав власну апеляційну скаргу, вказавши про те, що суд вийшов за межі висунутого обвинувачення та одночасно висловив заперечення апеляції прокурора.
Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та висловив заперечення доводам та вимогам апеляційних скарг сторони захисту.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальних засад змагальності і диспозитивності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_7 інкриміновано кримінальне правопорушення за закінченим замахом на умисне вбивство двох осіб.

Суд першої інстанції, з урахуванням позиції сторони захисту, провів судовий розгляд кримінального провадження у повному об`ємі шляхом дослідження усіх доказів і, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, та диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15 п.1 ч.2 ст.115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України, суд вказав, що в діях обвинуваченого не вбачається прямого умислу на спричинення смерті потерпілим. Разом з тим він мав передбачити, що нанесені удари можуть спричинити негативні наслідки для потерпілих.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 провів судовий розгляд даного провадження у відповідності до положень кримінального процесуального закону та ухвалив вирок, зміст якого відповідає вимогам ст. 374 КПК України, зокрема щодо викладення оцінки та аналізу досліджених в судовому засіданні доказів, з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що місцевий суд вийшов за межі судового розгляду, оскільки ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 1 ст. 121 КК Українине пред`являлося, є безпідставними.

Так, відповідно до вимог ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Тобто, якщо суд дійде висновку, що органом досудового розслідування дії обвинуваченого кваліфіковано неправильно, а прокурор наполягає на попередній кваліфікації, то суд, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, при постановленні вироку зобов`язаний самостійно змінити правову кваліфікацію дій останнього.

Враховуючи, що дії ОСОБА_7 перекваліфіковані на менш тяжкий злочин,за яким і було обвинуваченому призначено покарання, суд першої інстанції не погіршив правового становища обвинуваченого, як про це зазначає захисник, а перекваліфікація дій обвинуваченого була у межах однорідних злочинів, що пов`язані із посяганням на життя та здоров`я особи.

Одночасно судова колегія зауважує, що зміст п.18 Постанови Пленуму Верховного суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», яка є діючою, надає суду право, за наявності підстав, перекваліфікувати дії обвинуваченого на менш тяжкий злочин, не виправдовуючи особу, за тим обвинуваченням, яке йому було пред`явлено.

Спростовуючи пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 2 ст. 15 п.1 ч.2 ст.115 КК України, суд першої інстанції навів мотиви, за яких відкинув надані стороною обвинувачення докази на підтвердження вини обвинуваченої саме за ст. 115 КК України за кваліфікуючим складом умисного вбивства, аргументовано дійшов висновку про наявність в діях обвинуваченої складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, докладно виклавши у вироку свої висновки.

При цьому місцевий суд проаналізував у сукупності із наданими сторонами доказами показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за ч.2 ст.15 п.1 ч.2 ст.115 КК України не визнавав. При цьому підтвердив факт нанесення потерпілим тілесних ушкоджень, проте заперечував наявності у нього умислу на вбивство, вказавши про перевищення ним мір необхідної оборони. Обвинувачений пояснив, що фактично ОСОБА_11 під час боротьби сам собі наніс тілесні ушкодження якимось гострим металевим предметом, загорнутим в газету. Після чого останній втік, а цей предмет залишився у нього в руці. У цей же час на нього почав нападати другий потерпілий ОСОБА_10 , і в ході бійки він наніс йому удар в живіт цим предметом.

У районному суді і при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_7 тілесні ушкодження, отримані потерпілими, пов`язує із тим, що захищався від неправомірних дій потерпілих.

Версія ОСОБА_7 щодо інкримінованих подій полягає у тому, що потерпілий ОСОБА_11 кинувся на обвинуваченого з гострим металевим предметом, яким сам же собі під час боротьби с обвинуваченими спричинив тілесні ушкодження, а потім захищаючись від протиправних дій з боку другого потерпілого ОСОБА_10 , наніс йому тілесні ушкодження вказаним предметом, вважає, що перебував у стані необхідної оборони.

Натомість, наведена позиція обвинуваченого та доводи, викладені в його апеляційній скарзі спростовуються безпосередньо дослідженими судом першої інстанції та проаналізованими доказами.

Так, за змістом показань обвинуваченого вбачається, що останній не спростовує самого факту спричинення тілесних ушкоджень потерпілим.

За показаннями потерпілого ОСОБА_11 слідує, що ОСОБА_7 , на зроблене йому потерпілими зауваження розмовляти тихіше, підійшов до нього та наніс ножовий удар в живіт. Після чого, обвинувачений був відштовхнутим іншим потерпілим ОСОБА_10 , який також потім отримав від ОСОБА_7 удар предметом схожим на ніж. Також потерпілий повідомив, що вони з обвинуваченим в той вечір не спілкувалися, словесної перепалки між ними не було. Ніж або предмет, схожий на ніж у ОСОБА_7 був в пакеті.

Показання потерпілого ОСОБА_11 щодо механізму нанесення йому обвинуваченим тілесного ушкодження узгоджуються із відомостями протоколу слідчого експерименту від 12.09.2018 за участю потерпілого ОСОБА_10 та доданим до нього відеозаписом, який був оглянутий місцевим судом в порядку ст. 359 КПК України (т.3 а.с. 161-172, 176).

Потерпілий ОСОБА_10 повідомив, що ОСОБА_7 з ОСОБА_14 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, дуже голосно розмовляли, при цьому висловлювалися нецензурною лайкою, на що потерпілі зробили їм зауваження. ОСОБА_7 встав і підійшов до них, в руках у нього був згорток пакет, з якого він дістав предмет, схожий на ніж, він бачив лезо, та наніс удар ОСОБА_11 , після чого він відштовхнув ОСОБА_11 і в цей момент ОСОБА_7 наніс удар цим предметом йому у бік, а коли він почав відходити наніс удар в плече. Брат ОСОБА_11 пішов уздовж будинку, тримаючись за живіт. ОСОБА_7 кричав, що поріже їх.

Показання потерпілого ОСОБА_10 щодо механізму нанесення йому обвинуваченим тілесних ушкоджень узгоджуються із відомостями протоколу слідчого експерименту від 12.09.2018 за участю потерпілого ОСОБА_10 та доданим до нього відеозаписом, який був оглянутий місцевим судом в порядку ст. 359 КПК України (т.3 а.с. 150-160).

Допитана свідок ОСОБА_15 , яка є матір`ю потерпілих, пояснила, що самого конфлікту не бачила, проте коли вийшла на балкон побачила як біжить ОСОБА_11 по алеї і кричить: «мама викликай швидку, нас підрізали». Також свідок повідомила, що ОСОБА_7 розповідав поліції, що на нього напали, останній вів себе агресивно, погрожував, казав що підрізав іноземців.

Свідок ОСОБА_16 , яка є колишньою дружиною ОСОБА_11 , вказала, що самого конфлікту вона не бачила, проте зазначила про неадекватну поведінку ОСОБА_7 , який розповів як побив ОСОБА_11 та показав як наносив удари. Також свідок позитивно охарактеризувала потерпілих, зазначивши, що вони є людьми неконфліктними.

Допитана свідок ОСОБА_17 , яка працює в Управлінні патрульної поліції в Запорізькій області і виїжджала на місце означеної події, пояснила, що ОСОБА_7 не заперечував, що був причетний до події, розповів, що у нього був ніж, але куди він його подів не повідомив, поводив себе спокійно і розповідав обставини конфлікту.

Свідок ОСОБА_18 , який працює в Управлінні патрульної поліції в Запорізькій області і виїжджав на місце означеної події повідомив, що один і потерпілих відразу впізнав обвинуваченого і повідомив що саме ОСОБА_7 наніс йому ножові поранення. ОСОБА_7 поводив себе спокійно, розповідав що на нього напали та він захищався, про ніж він нічого не говорив, ніж так і не знайшли.

Свідок ОСОБА_12 пояснила, що не була очевидцем подій, проте вона бачила ОСОБА_7 з якимось згортком у руці: чи пакетом чи газетою. Свідок вказала, що ОСОБА_7 був дуже п`яний, але спитав: «А що, вони ще живі? Я думав що повбивав їх».

Допитаний ОСОБА_13 пояснив, що бачив ОСОБА_7 , який ходив, висловлював невдоволення приїзджими та кричав, що поріже, в руках у нього був предмет, схожий на ніж. Також повідомив, що чув голос ОСОБА_10 і чув як хтось кричав щоб викликали поліцію, на що ОСОБА_7 повідомив, що він сам викличе поліцію і почав дзвонити, повідомляючи про те, що на нього начебто напали. Свідок зазначив, що ОСОБА_7 вів себе агресивно, махав ножем та кричав про те, що понаїхали сюди іноземці. Потів він пішов в напрямку вул. Перемоги і коли повернувся був вже без ножа. Потерпілих характеризував позитивно.

За показаннями свідка ОСОБА_19 вбачається, що ніякого конфлікту він не пам`ятає, оскільки був в стані сильного алкогольного сп`яніння. Отже, його покази щодо інкримінованих обвинуваченому обставин є неінформативними.

Висновком експерта №1104 від 28.08.2018 встановлено, що проникаюче поранення грудної клітки ліворуч в ділянці 8-го міжреберного проміжку, що проникає у черевну порожнину з ушкодженням по ходу ранового каналу нижньої долі лівої легені, селезінки та шлунка, з накопиченням крові у плевральній та черевній порожнинах ліворуч, накопиченням повітря у м`яких тканинах грудної клітки ліворуч (за наданими медичними даними) у гр. ОСОБА_10 кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя (п.2.1.1.а.«Правила судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, 1995р»). Тілесні ушкодження утворилися від не менш ніж одноразової дії предмета (предметів) що володіє колюче-ріжучими властивостями, що підтверджується проникаючим характером ушкодження, характером ушкодження внутрішніх органів. Напрямок ранового каналу орієнтовано (за даними протоколу операції) спереду-назад, зліва-направо, зверху-вниз. (т. 3 а.с. 58-60). Згідно дослідної частини вказаного висновку експерта встановлено, що під час оперативного втручання, у ОСОБА_10 , видалено орган селезінку шляхом спленектомії. (т.3 а.с.59 зв.)

Дані висновку експерта №509/к від 31.10.2018 не виключають можливість утворення у гр. ОСОБА_10 тілесних ушкоджень з урахуванням їх кількості, локалізації, характеру та механізму утворення при обставинах та умовах, викладених потерпілим ОСОБА_10 (т. 3 а.с. 137-146).

Згідно висновку експерта №1103 від 28.08.2018, проникаюче поранення живота ліворуч з ушкодженням брижі тонкої кишки у гр. ОСОБА_11 (за наданими даними) кваліфікуються як тяжке тілесне ушкодження за ознакою небезпеки для життя (п.2.1.3.к.«Правила судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, 1995р»). Тілесне ушкодження утворилося від дії предмета (предметів) що володіє колюче-ріжучими властивостями. Давність утворення ушкоджень не суперечить терміну, зазначеного в обставинах справи. Ймовірне взаємне положення потерпілого ОСОБА_11 відносно особи, що спричинила йому тілесні ушкодження, у момент спричинення, могло бути будь-яким, за умов доступності травмованої ділянки тіла для її ушкодження (т. 3 а.с. 67-68).

Висновки експерта №508/к від 31.10.2018 не виключають можливість утворення у гр. ОСОБА_11 тілесного ушкодження з урахуванням його локалізації, характеру та механізму утворення при обставинах та умовах, викладених потерпілими ОСОБА_11 та ОСОБА_10 (т. 3 а.с. 123-131).

Вищенаведені висновки експертів були безпосередньо підтверджені під час судового розгляду експертом ОСОБА_20 .

Сукупність досліджених доказів спростовує доводи обвинуваченого щодо наявності в його діях необхідної оборони.

При цьому, колегія суддів звертаючись до положень ч. 1 ст. 36 КК України, згідно яких необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Тобто, перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3 ст. 36 КК).

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода, заподіяна особі, яка здійснює посягання, не перевищувала би необхідну.

Питання про спрямованість умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема потрібно враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події. Визначальним при цьому є і суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного із перебуванням особи в стані необхідної оборони, суд повинен врахувати конкретні обставини справи, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. Якщо визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Суд першої інстанцій під час судового розгляду ретельно перевірив та спростував доводи обвинуваченого, який наголошував на наявності в його діях необхідної оборони.

При цьому, в суді першої інстанції ОСОБА_7 вказував про необхідність кваліфікації його дій за ст. 124 КК України внаслідок перевищення ним меж необхідної оборони.

Суд першої інстанції обґрунтовано зазначив про відсутність в матеріалах кримінального провадження даних стосовно того, що взагалі обвинувачений зазнав суспільно-небезпечного посягання з боку потерпілих, від якого був вимушений захищатися, а отже, у нього не було підстав для необхідної оборони і, як наслідок її перевищення.

Водночас про напад потерпілих на нього вказує лише сам обвинувачений, однак за висновком експертизи №1041 від 15.08.2018 (т.3 а.с. 80-81)виявлене у ОСОБА_7 лише одне легке тілесне ушкодження у вигляді садна в області правої гомілки, яке не мають прямого причинного зв`язку з подією злочину.

Сукупність досліджених доказів у вигляді показань обвинуваченого з приводу нанесення потерпілим тілесних ушкоджень, аналогічних показань потерпілих та свідків поряд із висновками експертиз, зокрема експерта №508/к та №509/к від 31.10.2018 доводять як сам факт нанесення ОСОБА_7 потерпілим тілесних ушкоджень, так і наслідки спричинення тяжких тілесних ушкоджень, а отже вказують на прямий причинний зв`язок між діями обвинуваченого та спричиненим наслідком.

Відповідаючи на доводи ОСОБА_7 щодо наявності для його життя небезпеки, покликаними агресивними діями потерпілих, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Так, потерпілі чітко вказали, що предмет, схожий на ніж, яким обвинувачений спричинив потерпілим тілесні ушкодження, перебував саме у ОСОБА_7 .

Факт спричинення обвинуваченим удару колючо-ріжучим предметом в область живота потерпілого ОСОБА_11 підтверджується висновком експерта №508/к від 31.10.2018.

Під час бійки з ОСОБА_10 обвинуваченим сам підтвердив, що гострий металевий предмет перебував у його користуванні, і він наніс ним, зокрема удар в живіт потерпілому ОСОБА_10 .

Отже будь-які дії з боку потерпілих, які б становили небезпеку по відношенню до обвинуваченого були відсутні.

Спричиненні обвинуваченим потерпілим тілесні ушкодження вочевидь не адекватні виявленому у ОСОБА_7 .

Судова колегія не вбачає обставин, які б свідчили про правомірний захист з боку ОСОБА_7 , який би відповідав небезпеці посягання та обстановці захисту.

Таким чином, сукупність наявних доказів не надає об`єктивних підстав стверджувати, що ОСОБА_7 перебував у стані необхідної оборони, оскільки встановлені події не засвідчують існування негайної на невідворотньої істотної шкоди життю чи здоров`ю обвинуваченого зі сторони потерпілих.

Згідно висновку судово-психіатричного експерта №439 від 19.09.2018, ОСОБА_7 міг в повній мірі усвідомлювати значення своїх дій та настання наслідків у момент здійснення кримінального правопорушення. Отже, він міг віддавати звіт своїм діям та керувати ними (т. 3 а.с. 10-18).

Дослідженні й інші письмові докази, які не оспорюються сторонами провадження та яким місцевим судом надана належна оцінка і обґрунтовано покладено в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_7 , зокрема витяг з ЄРДР за № 0001981 від 09.08.2018 (т. 2 а.с. 3-5); протоколи огляду місця події від 09.08.2018 (т. 2 а.с. 23-24, 31-32, 43-44); протокол огляду предмета від 06.09.2018 та постанови про визнання речовими доказами від 15.08.2018 (т.2 а.с. 57-62, т.4 а.с.120-123); листа заступника директора КУ «ТМО «ОЦЕМДМК» від 21.08.2018 та копії картки виїзду швидкої медичної допомоги №1593-А від 08.08.2018 (т. 2 а.с. 70-71); протоколи огляду предмета 05.09.2018, 19.10.2018 та відеозаписи до них, які були оглянуті в порядку ст. 539 КПК України (т. 2 а.с. 72-94); висновки експертиз №№1783, 1784, 1785 від 21.08.2018, № 475 від 24.09.2018, № 1837 від 13.09.2018 року, № 1838 від 14.09.2018 року, № 1839 від 20.09.2018 року (т.3 а.с. 22, 25, 29-30, 33, 37-38, 41, 45, 48-51, 85, 88-90, 102, 105-107, 112, 115-117)

Доводи обвинуваченого стосовно неврахування його показань щодо вказаних подій єнеспроможними, оскільки за змістом оскаржуваного вироку місцевий суд приділив їм значну увагу і навів обґрунтовані мотиви з посилання на докази, чому не приймає їх на користь версії ОСОБА_7 щодо перебування його у стані необхідної оборони та її перевищення.

Сукупність досліджених доказів у вигляді показань свідків та письмових доказів, які місцевий суд докладно відобразив у вироку поряд із їх співставленням спростовує доводи обвинуваченого про неправдивість показань потерпілих.

Аргументи обвинуваченого щодо відсутності прямих свідків інкримінованих подій як обставини для підтвердження правдивості його показань з приводу наявності в його діях необхідної оборони, є необґрунтованими, оскільки місцевим судом надана належна оцінка всім доказам сторін у їх сукупності, що підтверджується змістом оскаржуваного вироку.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що показання експерта, який у судовому засіданні підтвердив правильність висновків проведених експертиз зокрема і щодо утворення у потерпілих тілесних ушкоджень з урахуванням їх локалізації, характеру та механізму утворення при обставинах та умовах, викладених саме потерпілими.

Твердження обвинуваченого щодо перебування потерпілих в стані алкогольного сп`яніння не здатні спростувати факту спричинення потерпілим тілесних ушкоджень обвинуваченим при встановлених обставинах і не впливають на висновки суду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Апеляційною інстанцією не вставлено неповноти судового розгляду, оскільки місцевий суди при розгляді даного провадження детально перевірив усі доводи обвинуваченого, які є аналогічними при апеляційному розгляді, та вказав обґрунтовані мотиви власних висновків.

Відсутність предмету, яким були спричиненні потерпілим тілесні ушкодження, то на переконання колегії суддів наведена обставини не здатна спростувати висновок районного суду про доведення вини ОСОБА_7 , а сукупність досліджених місцевим судом доказів є цілком достатніми для висновку про здійснення обвинуваченим умисних тяжких тілесних ушкоджень потерпілим за допомогою предмету, що має колючо-ріжучі властивості.

На противагу доводів апелянта стосовно ненадання йому можливості виступити в судових дебатах і визначитися з позицією, чим фактично позбавили його останнього слова, судова колегія звертає увагу на журнал та фіксацію судового засідання, з яких вбачається, що ОСОБА_7 виступав із промовою у судових дебатах та йому була надана можливість скористатися правом останнього слова, яке обвинувачений реалізував (т.5 а.с. 177-179).

Твердження обвинуваченого щодо не роз`яснення йому можливості розглядати кримінальне провадження судом присяжних спростовується письмовим роз`ясненням, в якому ОСОБА_21 власноручно зазначив, що дане право йому роз`яснення и копію письмового роз`яснення отримав (т.1 а.с. 29-31).

Посилання обвинуваченого, що його намагалися вбити групою осіб в кількості більше 5 чоловік із-за квартири, в якій останній проживає не беруться судом до уваги, оскільки відсутні об`єктивні дані, що такі заявлені обвинуваченим обставини стосуються предмету розгляду даного провадження.

Наявність конфлікту між обвинуваченим і потерпілими, кількість нанесення тілесних ушкоджень потерпілим - вказує на спрямованість дій обвинуваченого на умисне нанесення потерпілим тяжких тілесних ушкоджень.

Висловлені в апеляції обвинуваченого вимоги щодо призначення нового розслідування виходить за межі повноважень апеляційного суду та не передбачені кримінальним процесуальним законом.

Щодо доводів касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.15 п.1 ч.2 ст. 115 КК Українина ч. 1 ст. 121 КК України, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Так, для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного.

Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Визначальним фактором при кваліфікації зазначених діянь є спрямованість умислу особи, її суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій. Під спрямованістю умислу розуміється мобілізація інтелектуально-вольових зусиль винного на вчинення діяння, що посягає на конкретний об`єкт, здійснюється обраним винуватим способом та заподіює конкретні наслідки. При цьому, для кваліфікації безпосереднє і вкрай важливе значення має встановлення виду умислу за ступенем конкретизації в свідомості суб`єкта злочину, передбачення можливості настання суспільно-небезпечних наслідків, до яких відносять визначений, альтернативний і невизначений умисел.

На відміну від визначеного умислу, де особа має конкретне, точне уявлення про індивідуально визначений результат свого діяння, передбачає можливість настання конкретних суспільно-небезпечних наслідків, при альтернативному або невизначеному умислі свідомість винного охоплює можливість настання двох або більше конкретно визначених наслідків (альтернативний), або широкого спектру негативних наслідків в межах одного виду шкоди чи різних її видів, що, хоча і охоплюються передбаченням винного, але індивідуально не визначені в його свідомості (невизначений).

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що сторона обвинувачення наполягає на наявності у діях ОСОБА_7 прямого умислу на заподіяння смерті двом особам, вчинення всіх дій, які обвинувачений вважав необхідними для доведення злочину до кінця та його не доведення з причин, що не залежали від його волі внаслідок надання потерпілим медичної допомоги. Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч.2 ст.15 п.1 ч.2 ст. 115 КК України.

Підставою для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 п.1 ч.2 ст. 115 КК Україниможе бути лише наявність відповідних доказів, які повинна була надати сторона обвинувачення, що дозволило б суду сформувати внутрішнє переконання та дійти обґрунтованого висновку про психічне ставлення засудженого до заподіяння смерті потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 саме у формі умислу.

Для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, повинні ретельно досліджуватися докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного з метою відмежування смерті від тілесних ушкоджень.

З даного питання місцевим судом встановлено, що у зазначеному кримінальному провадженні стороною обвинувачення не було обґрунтовано належним чином наявності у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.15 п.1 ч.2 ст. 115 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, кваліфікуючи дій обвинуваченого за ч.1 ст. 121 КК України, виходив із встановлених обставин кримінального правопорушення, оцінюючи в сукупності досліджені під час судового розгляду докази, у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

При цьому, враховуючи в сукупності встановлені об`єктивні обставини провадження, суд дійшов висновку, що ОСОБА_7 діяв з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю потерпілим, а отже відповідальність у цих випадках повинна наставати лише за наслідки, які фактично були заподіяні, а саме за спричинення тяжких тілесних ушкоджень.

За свідченнями ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 обвинувачений до приїзду працівників поліції перебував біля місця злочину, а з приїздом працівники поліції вдягнули на ОСОБА_7 кайданки.

Отже, підтвердженим є факт того, що обвинувачений не залишав місця події до приїзду працівників поліції, коли і був затриманий.

Обставини щодо відсутності між обвинуваченим та потерпілими тривалих неприязних відносин до означених подій (останні між собою до вказаних подій не були знайомі), нанесення почергових ударів потерпілим, травмувавши їх та зрозумівши наслідки своїх дій, ОСОБА_7 припинив нанесення ударів, після чого здійснив заходи щодо виклику поліції та дочекався її, не свідчать на користь позиції сторони обвинувачення щодо наявності умислу у ОСОБА_7 на спричинення смерті потерпілих.

Посилання прокурора на показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 як на доказ вини обвинуваченого саме за ч.2 ст.15 п.1 ч.2 ст. 115 КК України, то колегія суддів зауважує, що дані свідки не були очевидцями означених подій, і їх показання в частині вигуків обвинуваченого, за відсутності інших доказів є недостатніми для висновку, що в діях обвинуваченого був умисел саме на вбивство потерпілих.

При цьому колегія суддів звертає увагу на показання співробітників поліції ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які пояснили, що ОСОБА_7 поводив себе спокійно, розповідав про обставини подій.

Отже, інкриміновані обвинуваченому обставини залишення місця події не знайшли свого підтвердження.

Звертаючись до показань потерпілих щодо того, як до них підійшов ОСОБА_7 та, нічого не пояснюючи, не погрожуючи, завдав їм почергово без розриву у часі удари предметом, маючим колюче-ріжучі властивості, та висновків експертів №1104 від 28.08.2018, №509/к від 31.10.2018, №1103 від 28.08.2018, №508/к від 31.10.2018,колегія суддів вважає, що характер, кількість та локалізація нанесених ударів потерпілим не може беззаперечно свідчити про наявність в обвинуваченого умислу на позбавлення життя потерпілих і має розглядатися у сукупності із іншими обставинами.

При цьому сама поведінка обвинуваченого під час заподіяння шкоди потерпілим та після цього, зокрема ініціювання виклику поліції, свідчать про відсутність у обвинуваченого умислу на позбавлення потерпілих життя.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком, що за встановлених місцевим судом фактичних обставин провадження, кваліфікація вчиненого ОСОБА_7 діяння за ч.1 ст. 121 КК України є правильною, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладених в постановах ЄУ № 159/5741/18 (провадження 51-5092км19) від 06.02.2020 року, ЄУ № 198/868/18 (провадження 51-1571км20) від 26.11.2020 року

Заявлене прокурором клопотання про повторне дослідження доказів, то судова колегія, заслухавши позиції інших учасників провадження, які висловили заперечення, не знайшла підстав для його задоволення.

Висловлюючи свою позицію про повторне дослідження наведених доказів, прокурор вказав про надання їм невірної оцінки і не навів для цього передбачених ч.3 ст. 404 КПК України обставин.

При цьому, вірність показань потерпілих та свідків, наведених у оскаржуваному вироку та письмових доказів прокурором не спростовується.

Вимоги ч.3 ст. 404 КПК України передбачають виключні підстави для повторного дослідження доказів, які мають бути доведені ініціатором клопотання в порядку ч.3 ст. 404 КПК України.

Будь-яких порушень з боку суду першої інстанції у дослідженні доказів чи неповноти у цьому питанні не встановлено, а судове слідство у суді апеляційної інстанції в даному випадку не повинно дублювати дослідження доказів, яке проводилось у суді першої інстанції, тому виключних підстав для повторного дослідження не вбачається, оскільки в протилежному випадку будуть порушені закріплені ст.ст. 7, 9, 10, 22, 26 КПК України принципи щодо законності, рівності перед законом і судом, змагальності сторін та диспозитивності.

Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеної в постанові ЄУ № 127/14811/17 (провадження 51-5046км20) від 10.02.2021 року, згідно якої незгода сторони обвинувачення, зокрема з письмовими доказами по справі не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 50,65 КК України призначив необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень покарання.

Посилання прокурора на не врахування в повній мірі наявності обтяжуючих обставин покарання, характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину та його особи, а також наслідків, то на переконання колегії суддів, наведені обставини з огляду на зміст мотивувальної частини вироку є безпідставними.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, який скасуванню з викладених в апеляційних скаргах мотивів не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 4 серпня 2020 року відносно ОСОБА_7 , визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4