ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/406/20 Справа № 208/2576/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 листопада 2019 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 09.12.2008 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 2 року.

- 28.04.2010 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано не відбутий термін 6 місяців згідно вироку суду Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 09.12.2008року, до відбуття 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Вирок набрав чинності 22.05.2010. 27.03.2012 звільнений із Жовтоводської ВК Дніпропетровської області умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 2 місяці 21 день;

- 06.12.2013 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 1 рік. Вирок набрав чинності 06.01.2014 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, у кримінальному провадженні № 0000229,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він повторно, 18.02.2015 о 11.30 год., маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого заборонено - опій ацетильований, знаходячись біля будинку № 25 по вул. Димитрова в м. Дніпродзержинську у невстановленої в ході слідства особи умисно, незаконно, без мети збуту придбав наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, масою 1,1122 г, який знаходився у медичному шприці об`ємом 5 мл, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0489 г.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконне зберігання наркотичного засобу, обіг якого заборонено - опій ацетильований, ОСОБА_6 , незаконно придбавши наркотичний засіб, повторно, 18.02.2015 о 11.30 год., знаходячись біля будинку № 25 по вул. Димитрова в м. Дніпродзержинську, поклав вищевказаний медичний шприц із зазначеною рідиною до кишені своєї куртки, тим самим почав умисно, незаконно, без мети збуту зберігати при собі наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0489 г.

Крім того, ОСОБА_6 , повторно, 02.03.2015 о 12.00 год., маючи єдиний умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якою заборонено -опій ацетильований та канабіс, знаходячись біля будинку №25 по вул. Димитрова в м. Дніпродзержинську у невстановленої в ході слідства особи умисно, незаконно придбав приблизно 1,5 мл. наркотичного засобу, обіг якого заборонено - опій ацетильований, який знаходився в одноразовому медичному шприці об`ємом 5,0 мл. та наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, вагою приблизно 15 г, який знаходився в поліетиленовому пакеті, без мети збуту.

Продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, спрямований на незаконне зберігання наркотичних засобів, обіг якого заборонено - опій ацетильований та канабіс без мети збуту, ОСОБА_6 , незаконно придбавши вищевказані наркотичні засоби, у зазначені дату, час, спосіб і місці, одразу після придбання переніс їх до місця свого мешкання: АДРЕСА_1 , де, повторно, умисно, незаконно почав зберігати приблизно 1,5 мл. наркотичного засобу, обіг якого заборонено - опій ацетильований, який знаходився в одноразовому медичному шприці об`ємом 5,0 мл. та наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, вагою приблизно 15 г, без мети збуту.

02.03.2015 року в ході проведення обшуку домоволодіння де мешкає ОСОБА_6 , працівниками міліції виявлено та вилучено: речовину рослинного походження масою 10,755 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 9,591 г; рідину коричневого кольору масою 1,5897 г в одноразовому медичному шприці, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0378 г.

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Ухвалено зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання, призначеного цим вироком, строк попереднього ув`язнення з 02.03.2015 року по 06.03.2017 року включно, із розрахунку передбаченого ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції закону від 26.11.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_6 у строк покарання, призначеного цим вироком, строк попереднього ув`язнення з 07.03.2017 року по день фактичного відбуття покарання із розрахунку, передбаченого ч.5 ст.72 КК України, в редакції закону від 18.05.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_6 від відбуття покарання призначеного даним вироком у виді 5 років позбавлення волі з зарахуванням строку попереднього ув`язнення в порядку, передбаченому ч.5 ст.72 КК України, з врахуванням його повного відбуття.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Обвинувачений не погодився за даним вироком суду. В апеляційній скарзі просить вирок змінити та призначити йому більш м`яке покарання, враховуючи, що він повністю визнав свою вину та щиро розкаявся.

Прокурор просить вирок змінити шляхом внесення у вступну частину вироку змін, а саме зазначити закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Посилається на те, що в порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 374 КПК України, судом у вступній частині вироку не зазначено закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 .

Обвинувачений ОСОБА_6 в судове засідання не з`явився, подав до суду клопотання про розгляд справи за його відсутності. Враховуючи думки захисника та прокурора, які не заперечували проти задоволення поданого клопотання, колегія суддів приходить до висновку про можливість розгляду поданих скарг за відсутності обвинуваченого, згідно вимог ст. 405 КПК України.

Під час апеляційного розгляду захисник підтримав апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора, просив їх задовольнити.

Прокурор підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення, проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_6 - заперечувала.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався у повному обсязі.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах поданих апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, правильності кваліфікації дій та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, апеляційним судом не перевіряються, оскільки не були оскаржені учасниками судового розгляду.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги про необхідність призначення обвинуваченому менш суворого покарання, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Виходячи із вимог ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.

Як убачається з вироку, при обранні виду та міри покарання, суд враховував обставини при яких скоєний злочин, його тяжкість, що відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який є особою раніше судимою, у томі числі і за аналогічні злочині у сфері обігу наркотичних засобів, за місцем мешкання характеризується задовільно, не одружений, місцних соціальних зв`язків не має, перебуває на обліку у лікаря нарколога.

Судом враховано обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого його щире каяття та повне визнання своєї вини. Та наявність обставини, що його обтяжує покарання рецидив злочинів.

Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання в межах санкції частини та статті, за якою кваліфіковано його дії, у виді 5 років позбавлення волі.

Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65 67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 , та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Отже, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про призначення йому занадто суворого покарання - є необґрунтованими та такими, які спростовуються дослідженими матеріалами справи.

Обговорюючи вимоги апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно вимог п. 5 ч. 2 ст. 374 КПК України, у вступній частині вироку зазначається закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Між тим, даних вимог закону судом першої інстанції виконано не було.

За таких обставин, апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а вирок змінити в частині зазначення у його вступній частині закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 - задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 замінити.
Вказати у вступній частині вироку про те, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4