ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1806/20 Справа № 201/3160/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000688 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 квітня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, з неповною вищою освітою, не працюючого, інваліда третьої групи, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
- 15 жовтня 2010 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до одного року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
- 24 січня 2011 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до 1 року та 1 місяця позбавлення волі;
- 02 серпня 2012 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України, до 3 років позбавлення волі, звільненого від відбуття призначеного покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з дворічним іспитовим строком;
- 30 квітня 2013 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до 3 років та 6 місяців позбавлення волі, звільненого 03 липня 2014 року від відбування покарання за постановою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 червня 2014 року у зв`язку із застосуванням ст. 2 Закону України «Про амністію в 2014 році»;
- 02 вересня 2015 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, призначено остаточне покарання у виді 3 років і 6 місяців позбавлення волі, звільненого 28 листопада 2017 року умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 10 днів;
- 05.03.2020 року Жовтневим районний м судом .м Дніпропетровська по ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 квітня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного цим вироком більш суворим покаранням призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05.03.2020 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дня його затримання після набрання вироком законної сили.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.
Цим вироком, дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 24.03.2020 близько 10 години 40 хвилин, перебуваючи в приміщенні супермаркету «Варус - 37», розташованому за адресою: м. Дніпро, пр. Героїв, 11, побачив на торгівельному стелажі алкогольний напій віскі та визначив його об`єктом свого злочинного посягання.
Реалізуючи свій раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу, взяв з прилавку вищевказаного супермаркету алкогольний напій віскі «Віскі Ред Лейбл Джонні Уокер» об`ємом 0,7 л. у кількості 1 одиниці, вартістю 338 гривні 96 копійок, який належить ТОВ «Омега», та поклав його до своєї куртки.

Після чого, доводячи свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_7 пройшов за касову зону супермаркету, не розрахувавшись за вищевказаний товар, але на виході з приміщення був зупинений працівниками супермаркету «Варус-37», у зв`язку з чим не зміг розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05.03.2020 року та остаточно призначити покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Посилається на те, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 05.03.2020 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. Не відбувши призначене покарання, останній вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України 24.03.2020 року, тобто після ухвалення попереднього вироку.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Таким чином, при призначенні ОСОБА_7 міри покарання суд повинен був керуватися положеннями ст. 71 КК України і призначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Позиції учасників судового провадження.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги, просила їх задовольнити.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій, доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, вид та міра призначеного покарання апеляційним судом не перевіряються, оскільки не були оскаржені учасниками судового розгляду.

Перевіряючи доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначення обвинуваченому остаточного покарання, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Жовтневого Районного суду м. Дніпропетровська від 05.03.2020 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Не відбувши призначене покарання за попереднім вироком, 24.03.2020 року обвинувачений вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, тобто після ухвалення попереднього вироку.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Окрім того, згідно з роз`ясненнями, які містяться в абз. 1 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст. 71 КК України, судам належить врахувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за нове кримінальне правопорушення, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Таким чином, при призначення обвинуваченому ОСОБА_7 міри покарання суд повинен був керуватися вимогами ст. 71 КК України і призначити за сукупністю покарання так остаточне покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Проте суд першої інстанції, незважаючи на те, що обвинувачений вчинив новий злочин у період невідбутого основного покарання за попереднім вироком, необґрунтовано застосував порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання за сукупністю вироків.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З наведених підстав вирок суду підлягає скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового, у зв`язку з чим апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання - скасувати.
Ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05.03.2020 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки та 1 (один) місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченому, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4