Постанова
іменем України

23 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 233/5890/17
провадження № 51-2181км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу Донецького апеляційного суду від 30 березня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000090 щодо
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця АДРЕСА_1 , зареєстрованого там само, раніше судимого за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 03 жовтня 2014 року за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 199, ч. 1 ст. 69, ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці та звільненого 28 жовтня 2014 року у зв`язку із відбуттям строку покарання,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбаченихч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 11 жовтня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 7 роківз конфіскацією всього майна, яке є його власністю ; за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 11 липня 2017 року по 25 липня 2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
За вироком місцевого суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він 27 червня 2017 року, незаконно зберігаючи при собі з метою подальшого збуту паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, порушуючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», керуючись корисливим мотивом, у період часу з 13:22 до 13:37, під час проведення санкціонованого контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, перебуваючи у сквері, розташованому біля вул. Олекси Тихого (старі назви вулиці Леніна, Правобережна) та вул. Гоголя в м. Костянтинівці Донецької області, незаконно збув ОСОБА_8 , який виступив у ролі оперативного покупця, за 300 грн паперовий згорток із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 2,13 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою (в перерахунку на суху речовину) 1,92 г.
Крім того, 11 липня 2017 року ОСОБА_7 повторно, незаконно зберігаючи при собі з метою подальшого збуту паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, керуючись корисливим мотивом у період часу з 11:49 до 11:56 під час проведення санкціонованого контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, перебуваючи у згаданому вище сквері, незаконно збув ОСОБА_8 , який виступав у ролі оперативного покупця, за 300 грн паперовий згорток із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 2,13 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою (в перерахунку на суху речовину) 1,56 г.
Також ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК, діючи умисно, незаконно зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, без мети збуту, за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .
11 липня 2017 року в період часу з 12:50 до 17:35 у ході проведення у встановленому законом порядку обшуку квартири АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_7 , працівники поліції виявили та вилучили: трубку («муштук (ковпачок)»), фрагмент фольги, на поверхні яких виявлено мікрокількості особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено екстракту канабісу та мікрочастинки рослини роду конопель; паперовий згорток із подрібненою речовиною рослинного походження масою 1,81 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою (в перерахунку на суху речовину) 1,63 г; дві пластмасові колби фіолетового кольору з подрібненою речовиною рослинного походження масами 2,76 та 3,50 г, яка також є канабісом, масою (в перерахунку на суху речовину) відповідно 2,48 та 3,15 г.
Донецький апеляційний суд ухвалою від 30 березня 2020 року вирок місцевого суду залишив без зміни, а апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
За змістом касаційної скарги захисник засудженого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 , не погоджуючись із ухвалою апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати її та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд належним чином не спростував викладених у його скарзі доводів, що призвело до постановлення судового рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Зокрема, апеляційний суд залишив поза увагою доводи сторони захисту про те, що докази, покладені в основу вироку, є недопустимими, оскільки отримані без внесення відомостей до Єдиного реєстру досудового розслідування (далі ЄРДР), а також не дав обґрунтованої відповіді щодо повноважень прокурорів і слідчих у цьому кримінальному провадженні. Вказує, що слідчі дії та вручення повідомлення про підозру ОСОБА_7 в інкримінованих злочинах було здійснено без участі захисника, з порушенням права на захист засудженого. Крім іншого, вважає, що місцевий суд неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК щодо ОСОБА_7 , оскільки відомості до ЄРДР за № 0000090 (за ч. 2 ст. 307 КК) внесено 26 квітня 2017 року, тому зарахуванню у строк покарання ОСОБА_7 , на його думку, підлягає період з 11 липня 2017 року по 25 липня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, чого апеляційний суд не взяв до уваги.
Позиції учасників судового провадження
На касаційну скаргу заперечень від учасників судового провадження не надходило.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 просив касаційну скаргу задовольнити, а прокурор ОСОБА_5 просив залишити оскаржуване рішення без зміни.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Згідно з положеннями ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку.
Перевіряючи матеріали кримінального провадження, касаційний суд установив, що висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК (незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно) та ч. 2 ст. 309 КК (незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК), та правильність кваліфікації його дій за цими нормами кримінального закону суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що в судовому рішенні наведено докладні мотиви. З позицією місцевого суду погодився і апеляційний суд.
Зокрема, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, підтвердженопоказаннями свідків: понятого ОСОБА_9 та оперативного покупця ОСОБА_8 , допитаних під час судового розгляду, а також матеріалами оперативної закупки, протоколами негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), слідчих дій та інших письмових доказів, досліджених безпосередньо під час судового розгляду. Наведені у вироку показання свідків суд визнав послідовними, такими, що узгоджуються між собою, не мають суттєвих протиріч, є належними та допустимими, оскільки прямо і непрямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження. Ці показання отримано в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, і ними, як процесуальними джерелами доказів, в розумінні ст. 84 КПК підтверджується час, місце та спосіб вчинення вказаних кримінальних правопорушень.
Також на підтвердження свого висновку суд першої інстанції послався на процесуальні рішення й інші докази, якими були встановлені факти та обставини, що мають значення для кримінального провадження, зокрема: ухвали слідчого судді апеляційного суду Донецької області від 17 травня 2017 року, якими надано дозвіл на проведення НСРД стосовно ОСОБА_7 ; постанови прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури про проведення контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки від 23 червня та 07 липня 2017 року, якими було надано дозволи на проведення контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки збуту наркотичних засобів; протоколи огляду грошових купюр та їх ідентифікації від 27 червня та 11 липня 2017 року; розписки-зобов`язання від 27 червня та 11 липня 2017 року, з яких вбачається, що ОСОБА_8 отримав від старшого слідчого СВ Костянтинівського ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області лейтенанта поліції ОСОБА_10 в неушкодженому стані вищевказані грошові купюри для проведення НСРД у формі оперативної закупки збуту наркотичних засобів (канабісу) у ОСОБА_7 ; протоколи огляду автомобіля від 27 червня та 11 липня 2017 року; протоколи огляду особистих речей оперативного покупця ОСОБА_8 від 27 червня та 11 липня 2017 року; протоколи огляду предметів та речей від 27 червня і 11 липня 2017 року з фототаблицею; протоколи про результати контролю за вчиненням злочинів від 27 червня та 11 липня 2017 року, якими було зафіксовано передачу особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_7 . ОСОБА_8 та грошових коштів ОСОБА_7 оперативним покупцем; протоколи за результатами проведення НСРД від 01 вересня та 04 жовтня 2017 року, які проводились на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 17 травня 2017 року, в яких стенографічно відтворені події за 27 червня та 11 липня 2017 року та результати отриманої інформації про причетність ОСОБА_7 до збуту наркотичних засобів, зафіксовані на ДВД-дисках; ДВД-диски із записами «контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_7 за 27 червня 2017 року» та «контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_7 за 11 липня 2017 року», на яких містяться відеозаписи передачі 27 червня та 11 липня 2017 року ОСОБА_7 паперового згортку оперативному покупцю та грошових коштів покупцем ОСОБА_7 . При цьому, враховуючи індивідуальні характеристики зовнішності і голосу ОСОБА_7 , у суду першої інстанції не виникло сумніву щодо зображення на відеозапису саме обвинуваченого; висновки судово-хімічних експертиз від 03 липня 2017 року № 3/12-674, від 11 липня 2017 року № 3/12-717, відповідно до яких надана на експертизу речовина рослинного походження масою 2,13 г (у перерахунку на суху речовину 1,92 г) та 1,73 г (у перерахунку на суху речовину 1,56 г), яку ОСОБА_7 передав під час оперативної закупки відповідно є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом; протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочинів, від 11 липня 2017 року та додані до нього стенограми і диск; протоколи огляду та освідування особи від 11 липня 2017 року та відеозаписи до них; протокол обшуку квартири від 11 липня 2017 року, під час якого за місцем проживання ОСОБА_7 було вилучено частину грошових купюр, наданих для оперативної закупки, та наркотичні засоби; висновок судово-психіатричної експертизи від 16 вересня 2017 року № 9223; висновки судово-хімічних експертиз від 21 липня 2017 року № 3/11-12 та від 20 липня 2017 року № 3/12-756 дослідження грошових купюр, наданих для оперативної закупки, та наркотичних засобів відповідно вилучених під час обшуку за місцем мешкання обвинуваченого.
При цьому суд першої інстанції дотримався вимог ст. 22, ч. 1 ст. 337 КПК щодо змагальності сторін, рівності прав на збирання та подання доказів і судового розгляду в межах висунутого обвинувачення.
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості й достовірності, місцевий суд дійшов обгрунтованого висновку, що вони в сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .
За встановлених фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_7 отримали належну правову оцінку за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК.
Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено, суд правильно вирішив питання про їх належність та допустимість, тому доводи в цій частині касаційної скарги захисника колегія суддів вважає безпідставними.
Твердження захисника про те, що апеляційний суд належним чином не спростував викладених у його скарзі доводів і це призвело до постановлення судового рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 КПК, колегія суддів уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.
Згідно з приписами статей 370, 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. При залишенні апеляційної скаргибез задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. При цьому апеляційний розгляд здійснюється з урахуванням правил статей 404, 405, 407 КПК.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції дотримався.
Апеляційний суд, перевіряючи доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора, а також захисника ОСОБА_6 (які аналогічні доводам у касаційній скарзі останнього), та залишаючи їх без задоволення, відповідно до вимог ст. 419 КПК надав належну їм оцінку, обґрунтовано спростував їх, навів підстави, з яких дійшов такого висновку. При цьому на виконання приписів ст. 404 КПК задовольнив клопотання захисника про дослідження доказів. Водночас апеляційний суд не дав доказам іншої оцінки, ніж суд першої інстанції.
Так, спростовуючи наведені в апеляційній скарзі захисника доводи щодо визнання недопустимими докази, які, на його думку, отримано без внесення відомостей до ЄРДР, суд зазначив, що відомості про кримінальне правопорушення внесено до ЄРДР 26 квітня 2017 року за № 0000090 з кваліфікацією дій за ч. 2 ст. 307 КК (за заявою залегендованої особи ОСОБА_8 , який повідомив про збут наркотичного засобу канабісу його знайомим ОСОБА_7 ). Пізніше зазначені матеріали було об`єднано з кримінальними провадженнями № 0000799 від 11 липня 2017 року (правова кваліфікація за ч. 2 ст. 307 КК) та № 0000806 від 11 липня 2017 року (правова кваліфікація за ч. 2 ст. 309 КК). Порушень правил внесення відомостей до ЄРДР (у розумінні ст. 214 КПК) судом не встановлено, тому підстав для визнання таких доказів недопустимими колегія суддів не вбачала.
Також колегія суддів зазначає, що доводи захисника ОСОБА_6 щодо порушення права на захист ОСОБА_7 , оскільки вручення йому повідомлення про підозру в інкримінованих злочинах здійснено без захисника, були предметом ретельної перевірки місцевим судом, який дав їм належну оцінку.
Водночас твердження захисника, що слідчі дії 11 липня 2017 року (затримання особи, освідування особи та огляд) здійснено без участі захисника, спростовуються матеріалами провадження, адже вказані протоколи підписані захисником ОСОБА_11 , який був призначений через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Донецькій області.
Одночасно не були підтвердженні доводи захисника про проведення слідчих дій неповноважними прокурорами та слідчими у цьому провадженні, оскільки, як вбачається з матеріалів, на підтвердження повноважень слідчих і прокурорів суду надані доручення від 26 квітня 2017 року начальника СВ Костянтинівського ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_12 слідчому СВ Костянтинівського ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_10 про проведення досудового розслідування, постанови про призначення групи слідчих від 29 травня та 31 серпня 2017 року та постанова про призначення групи прокурорів від 26 квітня 2017 року, про що зазначено у вироку.
Враховуючи сукупність наведених доказів, апеляційний суд погодився з висновком місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК. Із висновками судів нижчих ланок погоджується і суд касаційної інстанції, оскільки вони є обґрунтованими та належно вмотивованими.
Одночасно не є слушними доводи сторони захисту про необхідність зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строку його попереднього ув`язненняз 11 липня 2017 року по 25 липня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку з тим, що відомості до ЄРДР було внесено 26 квітня 2017 року, з огляду на таке.
Місцевий суд, керуючись положеннями ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону № 2046-VІІІ), зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язненняз 11 липня 2017 року по 25 липня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду, зазначив, що відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) та приписів ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону № 2046-VІІІ) суд першої інстанції правильно зарахував у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11 липня 2017 року по 25 липня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, оскільки береться до уваги саме дата і час вчинення злочину, зазначені у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, з чим погоджується і колегія суддів.

Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статтей 50, 65 КК, є співмірним протиправним діянням, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості чи недостатнім для досягнення мети покарання, про що доречно зазначили суди як першої, так і апеляційної інстанцій.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачено ст. 412 КПК та які перешкодили і могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у тому числі й тих порушень, на які вказував захисник у своїй касаційній скарзі, суд не встановив.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника.
Водночас, як вбачається з вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК, а саме за незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК.
01 липня 2020 року набрали чинності зміни, внесені Законом України від 22 листопада 2018 року №2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» , відповідно за яких ч. 2 ст. 309 КК викладено в такій редакції: «…ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах…».
Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
За таких обставин, оскільки на час касаційного розгляду в ч. 2 ст. 309 КК відсутня кваліфікуюча ознака ті самі дії, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК, дії ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати з ч.2 ст.309 на ч. 1 ст. 309 КК, якнезаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, із призначенням йому покарання у межах санкції цієї норми.
На підставі наведеного і положень ч. 2 ст. 433 КПК судові рішення першої та апеляційної інстанцій підлягають зміні, оскільки цим не погіршується становище засудженого.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.
На підставі ч. 2 ст. 433 КПК вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 11 жовтня 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 30 березня 2020 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК і призначити йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання (за ч. 1 ст. 309 КК) більш суворим (за ч. 2 ст. 307 КК) остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3