Провадження № 11-кп/824/2495/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 8 травня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Ізяслав Хмельницької області, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, інваліда ІІ-ї групи, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 28.05.2019 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, ст. 70 КК України до 2 років. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням відповідних обов`язків, -,

засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1-го року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. На підставі ст. 76 КК України покладено обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28.05.2019 року та вказаний вирок Шевченківського районного суду м. Києва виконувати самостійно. Вироком вирішено питання речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, 08 квітня 2019 року приблизно о 20 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходячись у супермаркеті «Сільпо» за адресою: м. Київ, вул. Січових Стрільців, 37/41, у приміщенні торгівельної зали, звернув увагу на дві банки ікри «Шаланда» вартістю 575 гривень кожна, які вирішив повторно таємно викрасти.

З цією метою, вважаючи, що за його діями ніхто з оточуючих не спостерігає, з метою подальшого повторного таємного викрадення та обернення майна на свою користь, ОСОБА_7 08.04.2019 року о 20 год. 02 хв., перебуваючи у приміщенні супермаркету «Сільпо» за адресою: м. Київ, вул. Січових Стрільців, 37/41, з прилавку взяв дві банки ікри «Шаланда» вартістю 575 гривень кожна, а всього загальною вартістю 1150 гривень, які приховав до рукава куртки.

Не оплативши вищезазначений товар на касі, ОСОБА_7 08.04.2019 року о 20 год. 09 хв. направився до виходу з супермаркету «Сільпо», що за адресою: м. Київ, вул. Січових Стрільців, 37/41 з викраденим товаром, який належить ТОВ «Сільпо Фуд», ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , з метою подальшого його обернення на свою користь та особистого незаконного збагачення, однак довести злочин до кінця він не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками охорони супермаркету разом з майном, яке намагався викрасти.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна /крадіжка/, вчинена повторно, тобто особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 28.05.2019 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном 2 роки, покласти на нього обов`язки, передбачені п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги, посилаючись на постанову Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 23.09.2019 року № 199/1496/17, зазначає про те, що судом неправильно застосовано ч.4 ст. 70 КК України, оскільки ухвалено рішення про самостійне виконання вироку Святошинського районного суду м. Києва від 28.05.2019 року та оскаржуваного вироку, що не передбачене законом України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів колегія суддів приходить до наступних висновків.
За змістом ч.ч.1,4 ст.70 КК України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то суд, призначивши покарання за новим вироком, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №199/1496/17 від 23.09.2019 , кримінально-правові норми, передбачені статтями 70,75 КК не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів у тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.

Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч.4 ст.70 КК, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст.75 КК України.

Зазначене роз`яснення залишилося поза увагою суду та призвело до помилкового висновку про необхідність виконання вироку Святошинського районного суду м. Києва від 28.05.2019 року та даного вироку самостійно.

Так як зазначеним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення вироку Святошинським районним судом м. Києва від 28.05.2019, то остаточне покарання йому слід визначити за правилами ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та звільнити його від відбування остаточного покарання з випробуванням з іспитовим строком та покласти на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України.

За таких обставин вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Керуючись ст.404,405,407,420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 8 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначити шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 28.05.2019 року, у виді двох років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та згідно з ч.1 ст.76 КК України покласти на нього обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Суддя: Суддя: Суддя: