ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2462/20 Справа № 202/1413/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000155 від 28 січня 2020 року, №0000209 від 05 лютого 2020 року, №0000434 від 22 березня 2020 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185, ч. 1 ст. 263 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 червня 2020 року ОСОБА_7 засуджено до покарання:
-за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 у виді 1 року позбавлення волі (епізод від 27 січня 2020 року).

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначене покарання поглинуто покаранням за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2020 року та визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки (епізоди від 04 лютого 2020 року, 05 лютого 2020 року, 21 березня 2020 року);

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2020 року та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Дніпрі закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, а також у придбанні та носінні бойових припасів без передбаченого законом дозволуза наступних обставин.

27 січня 2020 року приблизно о 16:20 год. ОСОБА_7 , знаходячись у торгівельному залі магазину ТОВ «АТБ - маркет» за адресою: м. Дніпро, пр. Петра Калнишевського, буд. №34-А, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, не маючи на меті розраховуватися в подальшому за вищевказаний товар, шляхом вільного доступу взяв з відкритої полиці торгівельної вітрини у відділі з алкогольними напоями пляшку віскі «Hankey Bannister», об`ємом 0,7 л., вартістю 377 грн., що належить ТОВ «АТБ-Маркет», та у зв`язку з тим, що поруч з ним знаходилась велика кількість людей та він бажав заволодіти чужим майном таємно, відійшов від вітрини, після чого виявив менш людяне місце у вказаному магазині, та передбачаючи негативні наслідки свого діяння та свідомо бажаючи їх настання, з метою заволодіння чужим майном, поклав пляшку у ліву внутрішню кишеню своєї куртки, після чого знаходячись у вищевказаному магазині та у зазначений час, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони залишаються таємними для оточуючих, перетнув касову зону магазину, не розрахувавшись при цьому за викрадене майно, та з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим намагався зникнути, проте довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений співробітником охорони магазину ТОВ «АТБ - маркет», у зв`язку з чим не зміг розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.

04 лютого 2020 року приблизно о 19:00 год. ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, перебуваючи у торгівельній залі магазину ТОВ «АТБ-Маркет», розташованому за адресою: м. Дніпро, пр. Петра Калнишевського, буд. 1-А, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу взяв зі стелажу з алкогольними напоями магазину ТОВ «АТБ-Маркет» пляшку лікеру «Baileys», об`ємом 0,5 л., вартістю 423 грн., яку сховав під свою куртку, після чого знаходячись у вищевказаному магазині та у зазначений час, доводячи свій злочинний умисел до кінця, не розрахувавшись при цьому за викрадене майно, перетнув касову зону магазину та з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим намагався зникнути, проте довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений співробітниками охорони магазину ТОВ «АТБ - маркет».

Крім цього, 05 лютого 2020 року приблизно о 16:55 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у торгівельному залі магазину ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, буд. 68-Б, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів та в особистих інтересах, вчиняючи злочин повторно, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу взяв із стелажу пляшку віскі «Jack Daniels», об`ємом 0,5 л, вартістю 417,70 грн. та сховав її під свою куртку, після чого доводячи свій злочинний умисел до кінця, не маючи можливості та бажання розраховуватись за пляшку віскі, утримуючи викрадене майно при собі, перетнув касову зону магазину та з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим намагався зникнути, однак в цей момент був зупинений співробітниками охорони магазину ТОВ «АТБ - Маркет», у зв`язку з чим не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі.

15 лютого 2020 року приблизно о 09:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись по пр. Слобожанський, буд. 86 у м. Дніпрі біля кінотеатру «Правда-Кіно», в кущах побачив різнокольоровий поліетиленовий пакет, всередині якого знаходились металеві предмети, за зовнішніми ознаками схожі на боєприпаси калібру 5,45 мм, та усвідомивши, що вказані металеві предмети являються патронами калібру 5,45 мм, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, не маючи передбаченого законом дозволу, підняв із землі знайдені предмети, візуально схожі на боєприпаси калібру 5,45 мм, у кількості 50 шт., поклав їх до лівої кишені своєї куртки та почав пересуватися вулицями м. Дніпро пішим ходом. Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав та носив придбані ним бойові припаси без передбаченого законом дозволу.

В цей же день, а саме 15 лютого 2020 року приблизно о 14:10 год. ОСОБА_7 , продовжуючи носити при собі раніше придбані ним без передбаченого законом дозволу бойові припаси, перебував на дитячому майданчику біля буд. №72 по пр. П. Калнишевського у м. Дніпрі та розпивав спиртні напої, а саме пляшку пива, де до останнього підійшли співробітники Національної поліції, які склали стосовно нього протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.178 КУпАП, та за згодою ОСОБА_7 , відповідно до положень ст.264 КУпАП, провели особистий огляд, під час якого у ОСОБА_7 виявлено предмети, які за зовнішніми ознаками схожі на бойові припаси.

В цей же день, у період часу з 15:15 до 15:30 год. співробітниками поліції проведено огляд особистих речей ОСОБА_7 , в ході якого вилучено 50 предметів, які за зовнішніми ознаками схожі на бойові припаси, які добровільно надав ОСОБА_7 з лівої кишені його куртки.

21 березня 2020 року приблизно о 12:40 год. ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, перебуваючи у торгівельній залі магазину ТОВ «АТБ-Маркет», розташованому за адресою: м. Дніпро, пр. Петра Калнишевського, буд. 1-А, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу взяв зі стелажу з алкогольними напоями магазину ТОВ «АТБ-Маркет» пляшку віскі «Jameson», об`ємом 0,5 л, вартістю 375,30 грн., яку сховав собі під кофту, після чого доводячи свій злочинний умисел до кінця, не розрахувавшись при цьому за викрадене майно, перетнув касову зону магазину та з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим намагався зникнути, проте довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений співробітниками охорони магазину ТОВ «АТБ - маркет».

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати засудженим ОСОБА_7 :
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2020 року та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор вказує, що оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні 4 епізодів закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), скоєних повторно (ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України). Оскільки епізод його злочинної діяльності від 27 січня 2020 року, вчинений до вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2020 року, охоплюється єдиною правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як і епізоди від 04 лютого 2020 року, 05 лютого 2020 року, 21 березня 2020 року, вчинені після ухвалення цього вироку, то за ними не може бути призначене окреме покарання. Проте, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку два рази призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та остаточно визначив покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК України), що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив задовольнити з підстав, зазначених у ній.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно вимогам п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Згідно до ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За змістом ст. 33 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України призначається покарання у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у абз. 2 п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину, їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.

Як слідує з матеріалів провадження ОСОБА_7 раніше засуджено вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2020 року за ч. 2 ст. 309 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці.

По даному кримінальному провадженню ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні, зокрема, чотирьох епізодів незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, скоєних повторно, які охоплюються єдиною правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, вчинених 27 січня 2020 року, тобто до ухвалення вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2020 року, а також 04 лютого 2020 року, 05 лютого 2020 року та 21 березня 2020 року, тобто після ухвалення вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2020 року, за якими не може бути призначене окреме покарання.

Втім суд першої інстанції у резолютивній частині вироку двічі призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та остаточно визначив покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК України), що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції, виключивши з резолютивної частини вироку посилання про призначення подвійного покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2020 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення вироку, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4