Дата документу 03.08.2020 Справа № 331/5274/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/13/20 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний №331/5274/16-к
Категорія: ст.190 ч.1 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, дистанційно в режимі відеоконференціії, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001852, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 09 вересня 2016 року,

встановила:

До суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою (з доповненнями) звернувся потерпілий ОСОБА_9 , в якій просить вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 09.09.2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд провадження в суді першої інстанції для усунення всіх вищезазначених недоліків судового рішення та надання прокурору можливості змінити ОСОБА_6 обвинувачення на ч.3 ст.185 КК України; або, надавши оцінку всім наведеним в апеляційній скарзі обставинам, ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_6 більш суворе покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

Апелянт зазначив, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбачений ст.190 КК України, оскільки ним будь-яке майно обвинуваченому не передавалось, про що зазначено й у самому вироку, у віданні охоронця предмети злочину - автомобільні диски - не знаходились, повноважень на їх видачу будь-кому за будь-яких обставин у охоронця не було. А оскільки умисел на протиправне заволодіння чужим майном згідно з вироком суду у ОСОБА_6 виник ще до проникнення на охоронювану територію, то дії останнього слід кваліфікувати або за ч.3 ст.185 КК України або за ч.3 ст.186 КК України, в залежності від того, як охоронець усвідомлював чи розцінював протиправні дії обвинуваченого. При цьому, ці обидва склади злочинів віднесено законом до тяжких злочинів, за скоєння яких передбачено покарання лише у виді позбавлення волі, на чому він наполягає.

Потерпілий вважає, що суд у вироку на зазначив, на який вид протиправного заволодіння ОСОБА_6 мав умисел - крадіжка, грабіж, шахрайство, розбійний напад, тощо. Проте, ОСОБА_6 розраховував, що охоронець його дії по вилученню належного потерпілому майна, до якого охоронець майданчику не має жодного відношення, мав розцінювати, як правомірні, тому саме в цьому полягала таємність протиправного вилучення чужого майна, адже він - потерпілий-власник під час вилучення майна був відсутнім, а інша присутня особа (охоронець) не усвідомлювала протиправність діяння обвинуваченого, на що й був розрахунок.

Тобто, суд не прийняв до уваги та не надав правової оцінки тому, що викрадення виявляється в дії (активній поведінці) і означає незаконне, безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника, яке повинно бути таємним, в чому й полягає невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Крім того, під час судового розгляду йому, як потерпілому, не було в повній мірі роз`яснено положення ч.3 ст. 349 КПК України, що призвело до того, що:

- він не міг вірно дати належну оцінку правильності кваліфікації дій обвинуваченого і обґрунтовано погодитись чи не погодитись з нею під час судового засідання;

- фактично в цілому вірно описавши склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, як крадіжка чужого майна з проникненням у сховище, з чим він в принципі погоджувався, суд, разом з тим, дав невірну правову оцінку діям обвинуваченого, помилково кваліфікувавши їх за ч.1 ст.190 КК України;

- суд, розглядаючи справу в порядку ч. 3 ст. 349 КПК, в будь-якому разі не пов`язаний попередньою кваліфікацією, яку дало діям обвинуваченого досудове слідство, а ознайомившись із описом вчиненого злочину, взявши до уваги вищенаведені доводи, за жодних обставин не мав права ухвалювати обвинувальний вирок за ч. 1 ст. 190 КК України за спрощеною процедурою без повного дослідження доказів. При цьому, обвинувальний акт йому не вручався та йому, як потерпілому ніхто не запропонував наполягати на іншій кваліфікації і наданні щодо цього будь-яких доказів.

Також, на його думку, суд безпідставно зазначив в якості обставини, що пом`якшує покарання, щире каяття ОСОБА_6 , оскільки останній навіть частково не відшкодував йому матеріальну шкоду, а перебування на його утриманні двох неповнолітніх дітей, на що послався суд, не підтверджено документально.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу, захисника, обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.

Зазначеним вироком ОСОБА_6 визнано засуджено за ч.1 ст.190 КК України та призначено покарання у вигляді ста годин громадських робіт.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду від злочину у розмірі 40600 грн.

Суд першої інстанції визнав обвинуваченого винним та засудив за вчинення злочину при обставинах, наведених у вироку, а саме за те, що 30 травня 2016 року приблизно о 02 годині15 годин ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, під"їхав на таксі до території виставкового центру майданчику з продажу автомобілів, який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Українська, 105. Під час бесіди із охоронцем виставкового майданчику ОСОБА_6 увійшов до нього у довіру, представився потенційним покупцем автомобілів, попросивши пустити його до приміщення виставкового центру. Далі, ОСОБА_6 , з метою досягнення свого злочинного наміру, діючи умисно, шляхом зловживання довірою охоронця, зайшов до приміщення виставкового центру, звідки виніс та погрузив до автомобіля таксі два комплекти титанових дисків для легкових автомобілів, які належать ОСОБА_9 , після чого розпорядився зазначеним майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 40600 грн.

Зазначені дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч.1 ст.190 КК України, як шахрайство, тобто умисні дії, які виразилися у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою.

Колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 обвинувальний вирок районного суду відносно обвинуваченого підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку належить зазначати формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Згідно до вимог ч. 3 ст. 348 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до ч. ч. 2, 4 ст. 97 КПК України, суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів. Суд може визнати доказами показання з чужих слів, якщо сторони погоджуються визнати їх доказами.

Із роз`яснень п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», зокрема вбачається, що відповідно до статті 190 КК шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою провину у вчиненому злочині визнав повністю, однак на підставі ст. 63 Конституції України від дачі пояснень по суті справи відмовився.

Із показань потерпілого ОСОБА_9 зокрема вбачається, що охоронець виставкого майданчика йому повідомив, що вночі до нього під`їхали якісь хлопці, які його обманули та отримали доступ до приміщення майданчику, звідки винесли та увезли два його комплекти дисків.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що при таких обставинах, коли обвинувачений ОСОБА_6 відмовився від давання показань, а згідно з вимогами ст. 97 КПК України показання з чужих слів суд має право визнавати допустимим доказом лише у виняткових випадках з урахуванням, в тому числі й можливості допиту особи, яка надала первинні показання, або причини неможливості такого допиту, суд першої інстанції допустив порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

Приймаючи до уваги роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, колегія суддів звертає увагу також на те, що на підставі тих доказів, які були дослідженні в суді першої інстанції, вона позбавлена можливості дати відповідь на питання, який злочин вчинив обвинувачений ОСОБА_6 шахрайство чи крадіжку (грабіж).

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, оскільки суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону - ч. 1 ст. 412 КПК України. Під час нового розгляду у суді першої інстанції, необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно перевірити всі доводи апеляційної скарги та постановити судове рішення у відповідності з усіма вимогами кримінального процесуального законодавства.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 09 вересня 2016 року по кримінальному провадженню щодо обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому його складі.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді: