ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/817/302/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - арешт майна
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 листопада 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду 05 листопада 2020 р. матеріали за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської місцевої прокуратури на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл. про накладення арешту на майно від 29 вересня 2020 р.,

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 29 вересня 2020 р. частково задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_9 погоджене прокурором Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_10 про арешт майна.

Накладено арешт на майно у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № №0000243 від 23.01.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, вилученого під час обшуку у квартирі, що за адресою АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_11 , а саме:

- мобільний телефон марки Apple IPhone 5S IMEI НОМЕР_1 ;

- банківську картку АТ КБ Приватбанк № НОМЕР_2 .

У задоволенні клопотання в інший частині відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, прокурор Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді від 29.09.2020 про арешт майна скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , про арешт майна, вилученого в ході проведення обшуку житла за місцем проживання ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а саме:

- у квартирі за місцем проживання ОСОБА_11 за адресою АДРЕСА_1 :

-мобільний телефон марки Apple IPhone 5S IMEI НОМЕР_1 ;

- банківську картку АТ КБ Приватбанк № НОМЕР_2 .

- планшет Ipad моделі А1474 сірого кольору;

- внутрішню пам`ять марки Toshiba DT01ACA050;

-у квартирі за місцем проживання ОСОБА_12 за адресою АДРЕСА_2 :

- грошові кошти в сумі 172 гривні;

- телевізор марки Samsung;

- ігрове кермо із педалями та кабелями;

- у квартирі за місцем проживання ОСОБА_13 за адресою АДРЕСА_3 :

- грошові кошти в сумі 21 гривня ( 1 купюра номіналом 10 гривень, 11 купюр номіналом 1 гривня);

- у квартирі за місцем проживання ОСОБА_14 за адресою АДРЕСА_4 :

- грошові кошти в сумі 1558 гривень - (дві купюри номіналом 500 гривень, дві купюри номіналом 200 гривень, дві купюри номіналом 50 гривень, одна купюра номіналом 5 гривень, одна купюра номіналом 2 гривні, одна купюра номіналом 1 гривня);

- грошові кошти в сумі 10 000 гривень (18 купюр номіналом 500 гривень, 1 купюра номіналом 1000 гривень).

Доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що вилучене майно є речовим доказом та має суттєве саме доказове значення у кримінальному провадженні, оскільки існують підстави вважати про його незаконне походження та використання, а відмова у накладенні арешту унеможливить застосування спеціальної конфіскації відповідно до вимог п. п.1-2 ч. 2 ст. 170 КПК України та запобігання ризикам його знищення чи відчуження.

Зазначає, що вищевказана ухвала є незаконною та підлягає скасуванню з наступних підстав.

Вказує, що на даний час є достатні підстави вважати, що вищевказані об`єкти набуті під час кримінально-протиправного діяння, шляхом або внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а тому вони відповідно до ст. 98 КПК України є речовими доказами.

Окрім того, досудове розслідування проводиться за ч. 2 ст. 307 КК України, санкція якої передбачає конфіскацію майна як виду покарання, а також застосування в силу вимог ст. 96-1, ст. 96-2 КК України заходу кримінально-правового характеру у виді спеціальної конфіскації, тому з метою забезпечення виконання вимог законодавства у випадку застосування конфіскації майна як виду покарання та спеціальної конфіскації як заходу кримінально-правового характеру виникає необхідність у накладенні арешту на вищевказані об`єкти, насамперед грошові кошти.

В судове засідання підозрювані ОСОБА_11 , ОСОБА_14 не з`явились. За інформацією їхніх захисників ОСОБА_15 та ОСОБА_16 вони не заперечують, щоби справа слухалась у їхній відсутності. Таку ж заяву щодо слухання справи у їх відсутності написали захисники ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ..

Присутні в судовому засіданні захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заявили, що їх підзахисні ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не заперечують щодо слухання справи у їхній відсутності.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково, у судовому засіданні апеляційного суду заявив про безпідставність накладення арешту на планшет IPAD моделі А1474 сірого кольору; внутрішню память марки ToshibaDT01ACА050, які були вилучені в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за якою проживає ОСОБА_11 , в звязку з чим відмовився від апеляційної скарги в цій частині; доводи захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора і просили залишити рішення місцевого суду без змін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як вбачається з клопотання та доданих до нього матеріалів, в провадженні старшої слідчої управління ГУНП в Тернопільській обл. перебувають матеріали кримінального провадження за №0000243 від 23 січня 2019 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Так, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_11 , бажаючи отримувати власну матеріальну вигоду, керуючись корисливим мотивом, вступив у злочинну змову з ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та іншими невстановленими слідством особи щодо безконтактного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - марихуани /канабісу/ із використанням мережі Інтернет, мессенджера «Telegram», псевдонімів у ньому «Муткарь» - « ОСОБА_19 » - « ОСОБА_20 » - « Муткарь оператор» - «Кура Муткарь 1», « ОСОБА_21 2», за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_1 » почали з січня 2019 року по теперішній час за допомогою мережі Інтернет, мессенджера «Telegram», псевдонімів у ньому «Муткарь» - « ОСОБА_19 » - « ОСОБА_20 » - « Муткарь оператор» - «Кура Муткарь 1», « ОСОБА_21 2», за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». купувати вказані наркотичні засоби з метою збуту у групи невстановлених осіб, які постачали їх за допомогою послуг TOB «Нова Пошта» у місто Тернопіль з інших населених пунктів України з метою їх подальшого збуту споживачам. Безконтактний спосіб придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу полягав у залишенні його в певному місці шляхом так званих «закладок», а обмін інформацією у виді текстових повідомлень та графічних файлів між учасниками групи, а також із замовником наркотичного засобу, здійснювався за допомогою мережі Інтернет та месенджера «Telegram». Зокрема, особам, які виявили бажання придбати особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс /марихуану/, у месенджері «Telegram» надсилались текстові повідомлення, у яких містилась інформація про те, що для придбання наркотичного засобу необхідно відправити грошові кошти на номера системи прийому платежів «EasyPay». Після цього споживачі наркотичних засобів, оплативши вартість наркотичного засобу, надсилали у месенджері «Telegram» користувачам під псевдонімом « ОСОБА_22 » - « ОСОБА_19 » - « ОСОБА_20 » - « Муткарь оператор» - « ОСОБА_21 1», « ОСОБА_21 2», за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_1 », а саме фотографію чеку підтвердження зарахування грошових коштів на вказані номера системи прийому платежів « ІНФОРМАЦІЯ_2 », і після цього споживачам наркотичного засобу від користувачів месенджеру «Telegram» під псевдонімами « ОСОБА_22 » - « ОСОБА_19 » - « ОСОБА_20 » - « Муткарь оператор» - « ОСОБА_21 1», « ОСОБА_23 », за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_1 » надсилалась інформація із місцем, де можна отримати особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс /марихуану/ у вигляді «закладки», тобто вказувалась адреса та додавались фото з конкретним місцем «закладки». Дані «закладки» містили в собі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс /марихуану/, яка розміщалась у паперовому згортку або в поліетиленовому пакеті із застібкою, магнітом (або без нього) та обмотувалась клейкою стрічкою.

Таким чином, вони протягом січня 2019 року по теперішній час групою осіб всупереч Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори №60/95-ВР від 15.02.1995 в редакції від 28.12.2015, порушуючи вимоги Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобі психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого постановою КМУ №589 від 03.06.2009 та Наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.08.2000 за №512/4733 в редакції від 19.06.2015 Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу здійснювали збут особливо небезпечного наркотичного засобу особам схильним до їх вживання.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає ухвалу слідчого судді в межах поданих апеляційних скарг, проте, в даному випадку при перегляду оскаржуваної ухвали в межах апеляційних скарг та перевірки матеріалів судової справи, встановлено істотне порушення вимог кримінального процесуального законну під час розгляду клопотання прокурора про арешт майна, тому оскаржувана ухвала не може бути залишена в силі, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак як встановлено під час апеляційного розгляду за поданою апеляційною скаргою, оскаржувана ухвала слідчого судді не відповідає зазначеним вимогам, виходячи з наступного.

Відмовляючи частково у задоволенні клопотання слідчого, слідчий суддя, на думку колегії суддів, необґрунтовано прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не надано беззаперечних доказів на підтвердження своїх висновків про те, що вилучене майно, за виключенням мобільного телефону марки Apple IPhone 5S IMEI НОМЕР_1 та банківської картки АТ КБ Приватбанк № НОМЕР_2 , на які накладено арешт, з чим погоджується колегія суддів, підлягає арешту.

Так, що стосується вилучених грошей, то, як зазначено в ухвалі слідчого судді, сторона захисту наголосила на тому, що ці гроші не належать підозрюваним, а тому не можуть бути конфіскованими. Крім того, слідчий суддя зазначив, що в ухвалах про надання дозволу на проведення обшуку не було дозволено вилучати грошові кошти; вилучені речі не визнані речовими доказами та не містять жодних ознак, передбачених ст. 98 КПК.

При цьому колегія суддівчастково погоджується з твердженнями прокурора у апеляційній скарзі, що підозрювані ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 могли набути вищевказані обєкти злочинним шляхом.

Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

У ч. 2 ст. 168 КПК зазначено, що тимчасове вилучення майна може здійснюватись під час обшуку, огляду.

Відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено, що і мало місце в даному випадку.

Таким чином, стверджувати, що грошові кошти були вилучені безпідставно, оскільки не входили до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на проведення обшуку, суперечить вищенаведеним вимогам закону.

Що стосується посилань слідчого судді на відсутність в матеріалах справи постанови про визнання вилучених об`єктів речовими доказами, що послужило однією з підстав відмови прокурору у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно, - колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, тобто є речовим доказом, про що обгрунтовано зазначено і в апеляційній скарзі прокурора.

Таким чином, вважати відсутність у матеріалах справи постанови про визнання вилучених об`єктів речовими доказами причиною для відмови в накладенні арешту на вилучене майно у слідчого судді підстав не було.

Більш того, прокурором в судовому засіданні апеляційного суду долучена постанова про визнання і приєднання до кримінального провадження речових доказів від 22 вересня 2020 р., в тому числі і тих, про які йдеться в клопотанні прокурора.

Що стосується накладення арешту на телевізор марки Samsung, колегія суддів погоджується з рішенням слідчого судді про відмову у задоволенні клопотання прокурора в цій частині, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, 11 вересня 2020 р. підозрюваним ОСОБА_12 був укладений договір купівлі-продажу № ПФМ-1027-39855384 телевізора SAMSUNG UE55TU8500UXUA в кредит. 22 вересня 2020 р. останній був затриманий в порядку ст. 208 КПК. На сьогоднішній день кредит за телевізор, як зазначав захисник ОСОБА_12 ОСОБА_7 , оплачує матір останнього з власних коштів і у колегії суддів з огляду на вищенаведені обставини немає підстав сумніватися у цьому. Таким чином, стверджувати, що даний обєкт має ознаки речового доказу чи таким являється, підстав немає. Не навів їх в своїй апеляційній скарзі і прокурор, а тому колегія суддів погоджується з тим, що відмова слідчого судді у накладенні арешту на телевізор SAMSUNG UE55TU8500UXUA є такою, що не суперечить вимогам закону.

Накладення арешту на майно при доведеності винуватості підозрюваних осіб у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, може сприяти збереженню майна, швидкому розслідуванню та захисту суспільства та держави від кримінальних правопорушень згідно ст. 2 КПК України.

При цьому слідчий суддя без належного вивчення доводів сторони обвинувачення, обставин, викладених у клопотанні, зробив передчасний висновок щодо його необґрунтованості.

Згідно із ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Порушення зазначених вище вимог КПК України перешкодили слідчому судді ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки ці порушення є істотними, вони є підставою для скасування оскаржуваної ухвали з постановленням нової ухвали.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна, попри інше, допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Речовим доказом в розумінні ст. 98 КПК України є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінальних протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

На думку колегії суддів, при прийнятті рішення слідчим суддею не звернуто увагу на необхідність арешту майна, що вказане у клопотанні слідчого, у зв`язку з наявністю ризиків, передбачених ст. 170 КПК України.

При цьому при вирішенні питання про арешт зазначеного у клопотанні прокурора майна слідчим суддею не в повній мірі враховано обставини, з якими закон пов`язує застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження.

На зазначені обставини слідчий суддя суду першої інстанції не звернув уваги та прийняв рішення, яке не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, а тому воно підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити клопотання прокурора місцевої прокуратури ОСОБА_10 про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000243 від 23 січня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України

З огляду на наведене колегія суддів виходить з вимог п. п. 1, 2 ч. 2 ст. 173 КПК України, у якій зазначено, що слідчий суддя при вирішенні питання про арешт майна повинен враховувати правову підставу для арешту майна та можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу).

Керуючись статтями 98, 170, 171, 173, 236, 309, 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської обл. ОСОБА_10 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 29 вересня 2020 року, якою клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , про арешт майна задоволено частково, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000243 від 23 січня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, задовольнити частково.

Накласти арешт на виявлені та вилучені речі та предмети згідно ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду № 607/14774/20 від 07.09.2020 щодо проведення обшуку у квартирі, що за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_11 , а саме:

- мобільний телефон марки Apple Iphone 5S IMEI52738;

- банківську картку АТ КБ Приватбанк № НОМЕР_2 .

Накласти арешт на виявлені та вилучені речі та предмети згідно ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду №607/14754/20 від 05.09.2020 щодо проведення обшуку у квартирі, що за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_12 , а саме:

- грошові кошти в сумі 172 гривні;

- ігрове кермо із педалями та кабелями.

Накласти арешт на виявлені та вилучені речі та предмети згідно ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду №607/14754/20 від 05.09.2020 щодо проведення обшуку у квартирі, що за адресою: АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_13 , а саме:

- грошові кошти в сумі 21 гривня ( 1 купюра номіналом 10 гривень, 11 купюр номіналом 1 гривня);

Накласти арешт на виявлені та вилучені речі та предмети згідно ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду №607/14748/20 від 05.09.2020 щодо проведення обшуку у квартирі, що за адресою: АДРЕСА_4 , де проживає ОСОБА_14 , а саме:

- грошові кошти в сумі 1558 гривень ( дві купюри номіналом 500 гривень, дві купюри номіналом 200 гривень, дві купюри номіналом 50 гривень, одна купюра номіналом 5 гривень, одна купюра номіналом 2 гривні, одна купюра номіналом 1 гривня);

- грошові кошти в сумі 10 000 гривень (18 купюр номіналом 500 гривень, 1 купюра номіналом 1000 гривень).

В задоволенні апеляційної скарги в частині накладення арешту на телевізор марки Samsung , що належить ОСОБА_12 , відмовити.

Повернути його ОСОБА_12 ..

Ухвала суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги оскарженню в касаційному порядку не підлягає відповідно до частини 4 статті 424 КПК України.

Головуючий

Судді