ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №646/3055/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/2785/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Харкова кримінальне провадження №11кп/818/2785/20 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 17 квітня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 12.08.2010 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки;

- 02.03.2012 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.263 КК України, із застосуванням ст.63 КК України на 2 роки 3 місяці позбавлення волі,-

засуджено за ч.2 ст.121 КК України на 7 років позбавлення волі.

Як встановив суд, 01 березня 2017 року близько 23:00 ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання у кімнаті квартирі АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклого конфлікту, в ході сварки з приводу негативної поведінки його знайомого ОСОБА_9 , діючи умисно, з умислом направленим на спричинення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи цього наніс декілька ударів кулаком в область обличчя ОСОБА_9 від яких останній впав на підлогу та більше не піднімався. Після цього, ОСОБА_8 ліг спати і 02.03.2017 близько 07:00 ОСОБА_8 прокинувся і виявив на підлозі в кімнаті ОСОБА_9 без ознак життя. В результаті нанесених ударів ОСОБА_8 заподіяв ОСОБА_9 тяжке тілесне ушкодження а саме: черепно-мозкова травма у виді синців та саден на обличчі, синця на слизовій оболонці губи, крововиливи у м`які тканини голови, лінійного переломі кісток основи черепа, крововиливів під оболонки, в тканину та шлуночки головного мозку з очагами забою його, що призвело до набряку головного мозку з розвитком гострого порушення мозкового кровообігу і спричинила смерть ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, обвинувачений посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зазначив, що суд при призначенні покарання не врахував, що він викликав швидку допомогу потерпілому, надав останньому першу медичну допомогу, а також те, що він не перебуває на обліку у лікаря нарколога, за місцем відбування покарання позитивно характеризується, є інвалідом ІІІ групи по зору та потребує лікування. Наголосив, що він недавно втратив останнього родича сестру та йому потрібно вступити у спадок протягом наступних шести місяців. Просить вирок суду змінити, призначити йому із застосування ст.69 КК України більш м`яке покарання та зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року).

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про можливість призначення йому більш м`якого за своїм розміром покарання на підставі ст.69 КК України - безпідставні.

За змістом ч.1 ст.69 КК України суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Як вбачається з вироку суду, судом першої інстанції не було встановлено жодних обставин, які пом`якшують покарання, що унеможливлює застосування до ОСОБА_8 положень ст.69 КК України.

Яких - небудь нових даних про особу ОСОБА_8 чи наявність обставин, які б пом`якшували покарання та істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, в апеляційній скарзі не наведено.

Не міститься таких даних і в матеріалах кримінального провадження.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, неодружений, не працює, стійких соціальних зав`язків не має, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, за висновком судово-психіатричної експертизи ОСОБА_8 страждає на хронічне психічне захворювання у формі дисоціального розладу особистості та на синдром залежності внаслідок вживання алкоголю; у період часу, якому відповідає правопорушення, ОСОБА_8 виявляв ознаки вищевказаних хронічних психічних захворювань, поза тимчасового розладу психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, тобто є осудним, у зв`язку з чим суд призначив ОСОБА_8 покарання у межах санкції ч.2 ст.121 КК України.

Що стосується тверджень обвинуваченого про наявність у нього захворювання, то це само по собі, за наявності вищевказаних обставин, не є підставою для пом`якшення покарання.

До того ж, матеріали кримінального провадженні не містять жодних даних на підтвердження наявності в нього будь якого захворювання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що призначене покарання, за своїм розміром, є справедливим і підстав для його пом`якшення шляхом застосування положень ст.69 КК України, не вбачає.

Разом з цим, доводи обвинуваченого про необхідність зарахування йому у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) є обґрунтованими.

Згідно ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до п.п. «а», «б», «в», «г», «ґ» ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатрічної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Законом №2046-VIII від 18 травня 2017 року внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України, згідно яким попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Цей Закон №2046-VIII набрав чинності 20 червня 2017 року.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 вчинив злочин 01 березня 2017 року, тобто до набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року.

Попереднє ув`язнення, відповідно до приписів ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 02.03.2017 року по 17.04.2017 року.

За таких обставин, виходячи з положень ч.5. ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), ОСОБА_8 підлягає зарахуванню у строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення, з 18.04.2017 року по 15.12.2020 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.

Враховуючи, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 , з урахування вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), відбутий засудженим у межах кримінального провадження, перевищує фактично призначене йому основне покарання, колегія суддів приходить до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання у зв`язку із фактичним його відбуттям.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 17 квітня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 у строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення, з 18.04.2017 року по 15.12.2020 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

У зв`язку з фактичним відбуттям ОСОБА_8 призначеного покарання, звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з під варти негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: