Житомирський апеляційний суд
Категорія ст. 584 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: ОСОБА_5

затриманого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

перекладача: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 18 вересня 2020 року, якою застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 до 17 листопада 2020 року для забезпечення видачі особи до вирішення питання про його видачу та фактичну передачу компетентним органам Киргизької Республіки,

в с т а н о в и л а:

Відповідно до ухвали слідчого судді, керівник Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_10 звернувся до слідчого судді з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 на строк 60 днів для забезпечення видачі особи до вирішення питання про його видачу та фактичну передачу компетентним органам Киргизької Республіки.

У клопотанні зазначено, що в провадженні правоохоронних органів Киргизької Республіки перебуває кримінальна справа за підозрою громадянина указаної держави ОСОБА_6 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 375 КК Киргизької Республіки.

30.04.2018 року постановою старшого слідчого слідчого відділу Головного управління Державного комітету національної безпеки Киргизької Республіки ОСОБА_6 притягнуто в якості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 375 КК Киргизької Республіки.

30.04.2018 року постановою Ошського міського суду відносно ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

13.08.2020 року в порядку ст.ст. 208, 582 КПК України на території м. Житомира співробітниками УСБУ в Житомирській області встановлено та затримано ОСОБА_6

14.08.2020 року ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира відносно ОСОБА_6 застосовано тимчасовий арешт строком на 40 діб до надходження запиту компетентних органів Киргизької Республіки про його видачу.

Крім цього, з клопотання слідує, що відповідно до положень Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 року до Офісу Генерального прокурора надійшов запит Генеральної прокуратури Киргизької Республіки про видачу (екстрадицію) громадянина Киргизької Республіки ОСОБА_6 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , для притягнення до кримінальної відповідальності.

Проведення екстрадиційної перевірки стосовно ОСОБА_6 Офісом Генерального прокурора, відповідно до ст. 587 КПК України, доручено Житомирській обласній прокуратурі. Запит та інші документи про видачу ОСОБА_6 оформлені належним чином відповідно до Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 року якою врегульовано відносини між Україною і Киргизькою Республікою у питаннях екстрадиції.

Відповідно до наданих документів громадянин Киргизької Республіки ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , опинившись під впливом невстановлених слідством осіб, став переконаним в необхідності виїзду в Сирійську Арабську Республіку (далі Сирія) для приєднання до незаконних збройних формувань, що діють на території даної держави проти урядових військ, тобто до міжнародних терористичних угрупувань для участі в їх складі в бойових діях в якості найманця і в 2012 році вилетів до Турецької Республіки при невстановлених обставинах, звідки збирався перебратися на територію Сирії. По прибуттю в місто Стамбул Турецької Республіки в 2012 році ОСОБА_6 був переправлений невстановленою слідством особою при невстановлених обставинах на територію Сирії, де пройшовши так званий «Муаскар» - курс спеціальної підготовки найманців, спрямований на вдосконалення фізичної підготовки і навчання різними видами зброї, а згодом в період 2012-2013 років брав участь в бойових діях на території зазначеної держави в якості найманця.

Мотивуючи необхідність застосування до затриманого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи до вирішення питання про його видачу та фактичну передачу компетентним органам Киргизької Республіки керівник Житомирської обласної прокуратури посилається на те, що злочин, який інкримінується ОСОБА_6 , відповідає злочину, передбаченому ч. 2 ст. 260 КК України, і є екстрадиційним, оскільки передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше 1 року. Передбачений ст. 49 КК України строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за вказаний злочин не закінчився. Запити інших держав про видачу ОСОБА_6 не надходили. Компетентні органи України не проголошували остаточне рішення стосовно ОСОБА_6 у зв`язку з правопорушеннями, за які вимагається його видача та не ухвалювали рішення про непорушення чи припинення переслідування в зв`язку із цими самими правопорушеннями. Злочин, який інкримінується ОСОБА_6 , не належить до військових злочинів, не має політичного характеру та кримінальна справа не порушується виключно за скаргою потерпілого. На даний час ОСОБА_6 утримується в слідчому ізоляторі державної установи «Житомирська УВП № 8».

18.09.2020 року ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира було задоволено клопотання керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_10 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 на строк 60 днів до 17.11.2020 року до вирішення питання про його видачу та фактичну передачу компетентним органам Киргизької Республіки.

Слідчий суддя дійшов висновку про наявність підстав для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до громадянина Киргизької Республіки ОСОБА_6 для забезпечення видачі особи до вирішення питання про його видачу та фактичну передачу компетентним органам Киргизької Республіки, оскільки ОСОБА_6 перебував у міжнародному розшуку в зв`язку з притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину за ч. 2 ст. 375 КК Киргизської Республіки, який відповідає ч. 1 ст. 447 КК України (найманство), що передбачає позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років і є екстрадиційним, визначений ст. 49 КК України строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинення зазначеного злочину не закінчився.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою обрати щодо ОСОБА_6 інший більш м`який запобіжний захід, який не пов`язаний з триманням під вартою.

Вважає, що слідчий суддя не в повній мірі з`ясував всі обставини справи та не надав належної оцінки всім доказам по справі, що призвело до прийняття незаконного рішення.

Також, апелянт вважає, що сторона обвинувачення не довела, що злочин за яким ОСОБА_6 просять екстрадувати не є військовим, оскільки ст. ст. 375 КК Киргизської Республіки передбачає відповідальність за знищення та пошкодження військового майна, а відповідальність за найманство, передбачена ст. 395 КК Киргизської Республіки, не зрозуміло яку редакцію кримінального закону було використано, тому, що це законодавство тричі змінювалося.

Вважає, що в Українському законодавстві взагалі відсутня відповідальність за дії, що інкримінуються ОСОБА_6 . Киргизькою стороною.

Вказує, що стороною обвинувачення не доведено участь ОСОБА_6 у конкретних незаконних збройних формуваннях.

Обираючи найбільш суворий запобіжний захід слідчий суддя не врахував, що ОСОБА_6 має право на проживання в Україні, він є годувальником та утримує сім`ю, на утриманні двоє малолітніх дітей 2018 і 2019 року народження з ним проживає дружина. Його дружина орендує квартиру в АДРЕСА_1 .

ОСОБА_6 звернувся за політичним притулком в Україні.

На його думку, застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 є невиправданим.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника та ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу, заперечення прокурора на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 541 КПК України екстрадиційний арешт це застосування запобіжного заходу у вигляді тримання особи під вартою з метою забезпечення її видачі (екстрадиції).

Ч. 1 ст. 584 КПК України визначено, що після надходження запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи за дорученням або зверненням центрального органу України прокурор звертається з клопотанням про її екстрадиційний арешт до слідчого судді за місцем тримання особи під вартою.

Згідно ч. 10 ст. 584 КПК України екстрадиційний арешт застосовується до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не може тривати більше дванадцяти місяців.

Відповідно до положень ч.ч. 1, 2 ст. 585 КПК України за наявності обставин, які гарантують запобігання втечі особи та забезпечення у подальшому її видачі, слідчий суддя може обрати щодо такої особи запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою (екстрадиційним арештом).

При вирішенні питання про можливість застосування запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, слідчий суддя обов`язково враховує:

1) відомості про ухилення особи від правосуддя у запитуючій стороні та дотримання нею умов, на яких відбулося звільнення її з-під варти під час цього або інших кримінальних проваджень;

2) тяжкість покарання, що загрожує особі в разі засудження, виходячи з обставин, встановлених під час заявленого кримінального правопорушення, положень закону України про кримінальну відповідальність і усталеної судової практики; вік та стан здоров`я особи, видача якої запитується; міцність соціальних зв`язків особи, у тому числі наявність у неї родини та утриманців.

Як вбачається з матеріалів провадження, Офісом Генеральною прокурора 04.09.2020 року отримано запит Генеральної прокуратури Киргизької Республіки від 02.09.2020 року про видачу (екстрадицію) громадянина Киргизької Республіки ОСОБА_6 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, який на думку колегії суддів відповідає передбаченому ч. 4 ст. 447 КК України.

Інкримінований ОСОБА_6 злочин за законодавством України передбачений ч. 4 ст. 447 КК України (найманство), як і ч.2 ст. 375 КК Киргизької Республіки, в редакції закону від 01.10.1997 р., яка згідно запиту та додатків застосовувалася при притягнення його у якості обвинуваченого, передбачає відповідальність за участь найманця у збройному конфлікті, воєнних або насильницьких діях за, що передбачено покарання на строк від п`яти до десяти років позбавлення волі.

Саме у вчиненні цих дій ОСОБА_6 запитуючою стороною 30.04.2018 р. висунуто обвинувачення та обрано судом запобіжний захід у вигляді взяття під варту і 02.05.2018 року оголошено його у розшук.

На думку колегії суддів висновки слідчого судді про необхідність задоволення клопотання прокурора підтверджуються матеріалами провадження, зокрема постановою старшого слідчого Головного управління Державного комітету національної безпеки Киргизької Республіки від 30.04.2018 року, якою ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , залучено в якості обвинуваченого у вчиненні злочину , передбаченого ч. 2 ст. 375 Кримінального кодексу Киргизької Республіки, постановою Ошського міського суду від 30.04.2018 року, якою до ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, постановою оперуповноваженого Кара-Суйського РВ ГУ ДКНБ по м. Ош і Ошській області від 06.10.2018 року ОСОБА_6 було оголошено у міжнародний розшук, паспортом громадянина Киргизької Республіки № НОМЕР_1 виданого на ім`я ОСОБА_6 .

Враховуючи тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_6 , в разі його засудження за можливе вчинення вищевказаного злочину, даних про особу ОСОБА_6 , який перебував у міжнародному розшуку, характер та обставини злочину, що йому інкримінується, вказують про неможливість застосування щодо ОСОБА_6 більш м`яких запобіжних заходів.

Наявність у нього сім`ї та орендованого житла на переконання колегії суддів, враховуючи серйозність обвинувачення, можливого покарання, а також його можливі зв`язки з громадянами, в тому числі інших держав, які задіяні у незаконних збройних формуваннях і які можуть сприяти йому у незаконному залишенні території України не є такими, що беззаперечно свідчать про можливість обрання йому менш суворого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.

На переконання апеляційного суду, слідчий суддя дійшов до законного та обґрунтованого висновку про застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на строк 2 (два) місяці для забезпечення видачі особи до вирішення питання про його видачу та фактичну передачу компетентним органам Киргизької Республіки.

Слідчий суддя повно та всебічно дослідив матеріали справи та представленні суду докази в їх сукупності, надав належну правову оцінку всім обставинам справи та забезпечив прийняття законного процесуального рішення, яке відповідає вимогам законодавства України, а тому підстави для його зміни чи скасування відсутні.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 584 КПК України при вирішенні питання про застосування екстрадиційного арешту слідчий суддя керується положеннями цього Кодексу та міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Частиною восьмою цієї норми закону визначено, що при розгляді клопотання слідчий суддя не досліджує питання про винуватість та не перевіряє законність процесуальних рішень, прийнятих компетентними органами іноземної держави у справі стосовно особи, щодо якої надійшов запит про видачу.

За таких обставин доводи захисту про недоведеність обвинувачення, а зокрема відсутності у ньому даних про участь ОСОБА_6 у конкретних незаконних збройних формуваннях та перебування його у період, який йому інкримінується з сім`єю в Україні перевірці не підлягають.

Слідчим суддею, також не вирішується питання про наявність чи відсутність підстав для видачі особи, оскільки це є функцією Уповноваженого (центрального) органу України, який здійснює екстрадиційну перевірку та приймає рішення про видачу чи відмову у ній.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді колегія суддів не знаходить.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 18 вересня 2020 року, якою застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 до 17 листопада 2020 року для забезпечення видачі особи до вирішення питання про його видачу та фактичну передачу компетентним органам Киргизької Республіки - без змін.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: