ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 640/4353/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1074/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Умисне тяжке тілесне ушкодження
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 07 листопада 2018 року у відношенні ОСОБА_7 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Зазначеним вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гурбансолтан-Едже Дашагузької області, Туркменістан, громадянина Туркменістану, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України та призначено покарання: у виді обмеження волі на строк 1 рік 8 місяців 22 дні.
На підставі ст. 72 КК України зараховано до строку відбуття призначеного покарання термін перебування ОСОБА_7 під вартою, починаючи з дня затримання в порядку ст. 208 КПК України, тобто з 27.12.2017 року.
У зв`язку з фактичним відбуттям призначеного покарання запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, змінено з тримання під вартою у Харківському СІЗО №27 на особисте зобов`язання, звільнено його з-під варти з залу суду негайно.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.
Вироком встановлено, 27 грудня 2017 року приблизно о 13 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходився за місцем свого тимчасового мешкання в приміщенні кімнати № НОМЕР_1 гуртожитку №10 НТУ «ХПІ», за адресою: м. Харків, пров. Дизайнерський, 4. В цей час до його кімнати зайшов його знайомий ОСОБА_8 , який, висловлюючи ОСОБА_7 особисті претензії, за, начебто, неналежно виконану послугу, завдав ОСОБА_7 декілька ударів в обличчя кулаком, спричинивши фізичний біль. Після цього, ОСОБА_8 , продовжуючи агресивні дії щодо ОСОБА_7 , продемонстрував ОСОБА_7 принесений із собою невеликий кухонний ніж. Захищаючись від нападу ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , сприймаючи погрозу своєму здоров`ю та життю, як реальну, вихопив у ОСОБА_8 вищевказаний ніж та, явно перевищуючи межі необхідної оборони, діючи умисно, з метою спричинення ОСОБА_8 шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання та обстановці захисту, наніс ОСОБА_8 один удар цим ножем в область черевної порожнини зліва, в результаті чого потерпілому згідно висновку судово-медичної експертизи № 168-Ая/18 від 23.08.2018 було спричинено проникаюче колото-різане поранення живота із ушкодженням кишечнику та селезінки, раньовий канал якого подовжувався (проникав) у ліву плевральну порожнину, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 124 КК України, тобто умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони.
Органом досудового слідства дії обвинуваченого ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України, тобто закінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій особі. Під час судового розгляду прокурором було змінене обвинувачення на ч.1 ст. 121 КК України, тобто умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
В апеляційній скарзі прокурор змінивши доводи апеляційної скраги посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи,а також істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вказує, що суд першої інстанції поклав в основу вироку та перекваліфікації показання обвинуваченого, які є суперечливими.
Зокрема суд взяв в основу вироку лише покази обвинуваченого обвинувачений пояснював що удар ножем він завдав ненароком, забравши цей ніж в потерпілого..
Натомість показання потерпілого суд безпідставно відкинув, хоча згідно них ніж належав самому обвинуваченому та він його ні в кого не забирав.
Крім того суд не врахував тяжкість вчиненого злочину, який є тяжким.
Також суд неправильно призначив покарання, оскільки покарання у виді позбавлення волі призначається у роках та місяцях, а не у днях
Крім того, автор апеляційної скарги зазначає, що матеріали провадження не містять звукозапису судового засідання від 08.06.2018 року у якому допитувався свідок ОСОБА_9 та покази якого мають істотне значення для вірної кваліфікації дій ОСОБА_7 .
Зазначене на думку автора апеляційної скарги є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та має наслідком безумовне скасування с удового рішення.
В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити виправдувальний вирок.
Вважає вирок незаконним.
Зазначає, що якби потерпілий не увірвався до нього у кімнату та не почав наносити удари та погрожувати ножем то ця подія взагалі не відбулася б.
Таким чином суд мав всі підстави для закриття кримінального провадження.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого та просив задовольнити свою, дослідивши матеріали провадження колегія суддів приходить до наступного.
Апеляційна скарга прокурора не містить вимоги яка погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_10 , а в скарзі обвинуваченого не порушується питання щодо її розгляду за його присутності.
Таким чином колегія суддів вважає можливим провести апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого, що відповідає вимогам ч.4 ст. 401 КПК України.
Відповідно до ч.5ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1, п. 7 ч.2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
В судовому засіданні під час апеляційного розгляду прокурор заявив про те що в матеріалах провадження відсутні технічний запис судового засідання від 08.06.2018 року.
Згідно інформації, яка надійшла з Київського районного суду м. Харкова надати записи судового засідання від 08.06.2018 року. у відношенні ОСОБА_7 не має можливості у зв`язку з його відсутністю.
Колегія суддів вважає, що дані судові засідання в контексті правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду України від 24.11.2016 року містило «інформативну основу» ухваленого судового рішення, зокрема допит свідка ОСОБА_9 . Між тим інформація про ці значимі процесуальні дії виявилась відсутньою на технічному носії.
З цих підстав колегія суддів констатує, що порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу є істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, що тягне за собою скасування судового рішення.
Таким чином, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у ході якого слід усунути вказані недоліки, перевірити інші доводи викладені в апеляційних скаргах та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин провадження, в залежності від встановленого прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 07 листопада 2018 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді