Постанова

іменем України
12 серпня 2020 року

м. Київ
справа № 462/3571/14-к
провадження № 51-2159км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000096,

за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

с. Загірного Стрийського району Львівської області, жителя

АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 Кримінального кодексу України (далі КК),
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Львівського апеляційного суду

від 13 лютого 2020 року.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Залізничного районного суду м. Львова від 22 листопада 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 366 КК до покарання у виді позбавлення волі

на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, на строк 2 роки,

зі штрафом у розмірі 8500 грн. На підставі статей 49, 74 КК ОСОБА_6 звільнено

від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Вирішено питання щодо цивільного позову, речових доказів та процесуальних витрат

у провадженні.
Як убачається з вироку суду, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді головного спеціаліста відділу технагляду управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації, будучи службовою особою, уповноваженою виконувати адміністративно-господарські функції, згідно з наказом від 17 липня 2008 року № 22 щодо здійснення технічного нагляду за виконанням робіт з реконструкції теплових мереж

від котельні на вул. Новаківського в м. Стриї Львівської області, всупереч пунктам 2.7 2.9 посадової інструкції, затвердженої начальником вказаного управління від 02 жовтня 2007 року, стосовно контролю за проведенням будівельно-монтажних робіт, візування документів для оплати підрядній організації за якісно виконані будівельно-монтажні роботи, ведення контролю за наявністю і правильним веденням первинної виконавчої документації, достовірно знаючи, що ПП «К.І.К.-Л» жодних робіт з реконструкції тепломережі від котельні на вул. Новаківського у м. Стриї Львівської області

не виконувало, умисно, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, у грудні 2008 року у не встановленому слідством місці, підписав акт приймання виконаних робіт за грудень 2008 року форми № КБ-2в, унаслідок чого на рахунок

ПП «К.І.К.-Л.» № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ АКБ «Львів» (МФО 325268), було безпідставно перераховано бюджетні кошти в сумі 1 030 879,20 грн за роботи,

які фактично ПП «К.І.К.-Л.» не виконувало, тобто видав завідомо неправдивий офіційний документ.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 13 лютого 2020 року частково задовольнив апеляційну скаргу ОСОБА_6 . Вирок суду першої інстанції в частині засудження останнього за ч. 2 ст. 366 КК і стягнення з нього процесуальних витрат у розмірі 880,20 грн скасував. Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 366 КК закрив на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України

(далі КПК) у зв`язку з відсутністю в діянні засудженого складу кримінального правопорушення.
Апеляційний суд також скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 . Ухвалу апеляційного суду в цій частині не оскаржено.
У решті вирок залишено без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду в частині скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 366 КК у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України

про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор зазначає, що підписання ОСОБА_6 актів виконаних робіт, слід розцінювати як активну поведінку, яка призвела до безпідставного перерахування бюджетних коштів у сумі 1 030 879,20 грн на рахунки ПП «Будмасервіс» за роботи, яких підприємство фактично не виконувало, що свідчить про необґрунтованість висновків суду про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК,

та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. Прокурор також вказує, що судом апеляційної інстанції істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, а саме грубо порушено визначене ст. 2 КПК завдання кримінального провадження щодо притягнення до відповідальності кожного, хто вчинив кримінальне правопорушення, а також вимоги ст. 23 КПК, оскільки надано іншу оцінку доказам, зазначеним у вироку суду першої інстанції, без безпосереднього їх дослідження.
Позиції учасників судового провадження
У засіданні суду касаційної інстанції прокурор підтримав касаційну скаргу та просив

її задовольнити.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату,

час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про відкладення касаційного розгляду від них не надходило.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку,

що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої

та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Натомість зазначені обставини є предметом перевірки апеляційного суду.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає

на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але

з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. У певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених

у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим

і вмотивованим. Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені мотиви, з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. При скасуванні судового рішення в ухвалі має бути зазначено,

які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку.
Однак суд апеляційної інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону

не дотримався та розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, що вбачається

з нижченаведеного.
Положеннями ст. 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням,

яке ґрунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки

зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Згідно з приписами ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо, що є важливою гарантією права на справедливий суд. Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК), апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено під час апеляційного розгляду провадження.

Принцип безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду хоча

і не є абсолютним, як у суді першої інстанції, однак у цій ситуації, коли апеляційний суд під час апеляційного розгляду вбачає, що доводи в апеляційній скарзі учасника кримінального провадження в частині неповноти судового розгляду та/або невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження є обґрунтованими і потребують перевірки, така перевірка здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.
Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити й перевірити як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними

в ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
У разі встановлення апеляційним судом обставин, зазначених у ст. 284 КПК, рішення

про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження, передбачене ст. 417 КПК, має бути належним чином мотивоване, а такі висновки суду мають бути підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими в суді апеляційної інстанції. Це рішення має містити встановлені судом першої інстанції обставини, аналіз доказів, які суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку, та відповідну власну оцінку, переоцінку таких доказів у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що суд першої інстанції помилково врахував той чи інший доказ як такий,

що підтверджує вину особи, а також і висновки щодо належності та допустимості доказів, які, на думку апеляційного суду, не відповідають таким властивостям із зазначенням відповідних критеріїв. Дотримання принципу безпосередності дослідження доказів апеляційним судом у цьому випадку є обов`язковим.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК, на підставі показань свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , а також зібраних та перевірених у судовому порядку письмових доказів у кримінальному провадженні.

Апеляційний суд, частково дослідивши матеріали кримінального провадження за власною ініціативою, дійшов висновку, що оцінені судом першої інстанції докази не підтверджують умислу ОСОБА_6 на видачу завідомо неправдивого документа. Мотивуючи свій висновок про відсутність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК, апеляційний суд зазначив, що показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , на які послався суд першої інстанції як на докази винуватості засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, стверджують лише, що ОСОБА_6 , виконуючи свої посадові обов`язки, здійснював технічний нагляд за виконанням робіт з реконструкції тепломережі від котельні на вул. Новаківського у м. Стриї, підписався в акті приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2008 року, підтвердивши кількість виконаних робіт.

При цьому апеляційний суд не вживав заходів для виклику свідків та не допитав їх під час апеляційного перегляду, безпосередньо не дослідив ці докази. Таким чином, порушивши принцип безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд дав іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, показанням свідків, чим недотримався вимог ст. 23 КПК, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначене свідчить про відсутність у апеляційного суду належних підстав для обґрунтування висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого кримінального правопорушення, що привело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність через відсутність підґрунтя для правильної кваліфікації вчиненого ОСОБА_6 діяння.
За таких обставин ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню на підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, оскільки її було постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 412 КПК, та закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду необхідно врахувати наведене, встановити всі обставини, які підлягають доказуванню

у кримінальному провадженні, здійснити розгляд відповідно до вимог КПК, перевірити інші доводи, викладені у касаційній скарзі прокурора, та ухвалити законне й обґрунтоване рішення з дотриманням вимог статей 23, 370, 404, 418, 419 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 13 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3