ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2367/20 Справа № 185/2297/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000353 за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Богданівка Павлоградського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 20.09.2016 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.186, ст.71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 07.02.2020 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що в судовому засіданні суду першої інстанції було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 схильний до вчинення злочинів, не працює, не має на утриманні дітей, не одружений.

Зазначає, що посилання суду на те, що обвинувачений шкоду потерпілому відшкодував в повному обсязі є безпідставним, оскільки заподіяна потерпілому шкода була відшкодована органом досудового розслідування за наслідками проведення слідчих та розшукових дій, а не самим обвинуваченим, а тому вказана обставина не може враховуватись як обставина, що пом`якшує покарання.

Окрім того, судом не враховано того, що майже через місяць після звільнення з місць позбавлення волі, ОСОБА_7 повторно, в нічний час доби, вчиняє тяжкий злочин, хоча він знав про те, що в будинку перебуває власник, та може бути викритий ним.

Вказує на те, що судом при застосуванні ст.75 КК України не враховано тяжкість злочину, обставини, за яких ОСОБА_7 його вчинив, та особу обвинуваченого.

Звертає увагу на те, що через три дні після проголошення цього вироку, а саме 28.05.2020 року ОСОБА_7 , діючи у складі групи осіб, повторно вчиняє розбійний напад із застосуванням насильства щодо потерпілого в с. Богуслав, тобто в тому ж населеному пункті, де вчинив попередній злочин. 15.06.2020 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 01.03.2020 року, приблизно о 23.00 годині (точний час судом не встановлений), проходячи біля буд. АДРЕСА_2 , через паркан побачив, що у вказаному житловому будинку горить світло та відчинені вхідні двері. Після чого, приблизно о 23.00 годині ОСОБА_7 , таємно пройшовши через двір вищевказаного домоволодіння, підійшов до житлового будинку, власником якого є ОСОБА_8 та зайшов через відкриті вхідні двері у середину будинку, тим самим проник у житло.
В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, з проникненням у житло.

Далі, ОСОБА_7 перебуваючи в середині вказаного будинку, а саме в зальній кімнаті, побачив телевізор LG 32СS460Т чорного кольору, вартістю 3366,67 грн., та мобільний телефон марки Sаmsung GT-S5610 сірого кольору, вартістю 333 грн.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , перебуваючи в зальній кімнаті будинку АДРЕСА_2 , таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав вказаний телевізор та мобільний телефон, які належить ОСОБА_8 , завдавши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 3699,67 грн.
Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, викрадене майно повернуто власнику; обставини, що пом`якшують покарання повністю визнав свою провину, розкаявся у вчиненому, активно співпрацював з досудовим та судовим слідством у справі, обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Разом з тим, суд, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, та дані про особу обвинуваченого, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Зазначення у вироку суду щодо наявності обставин, що пом`якшують покарання, не дає підстав вважати можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням, оскільки судом не було враховано всіх засад при призначенні покарання.
Так, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, віднесеного законом до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності та звільнившись з місць позбавлення волі 07.02.2020 року на шлях виправлення не став, оскільки 01 березня 2020 року вчинив новий умисний злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України.
При вирішенні питання щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, судом не було в достатній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який офіційно ніде не працює, що свідчить про відсутність у нього постійного законного джерела доходу, та є причиною вчинення ним злочинів проти власності.
Ті обставини, що обвинувачений не одружений, дітей на утриманні не має не є обставинами, що обтяжують покарання, але враховуються колегією суддів як обставини, що характеризують особу обвинуваченого.
Твердження прокурора, щодо безпідставного посилання судом на відшкодування шкоди заслуговують на увагу, оскільки речі потерпілому повернуті працівниками поліції.
Посилання прокурора на наявність повідомлення про підозру в іншому кримінальному провадженні, не може бути враховане колегією суддів з огляду на врахування принципу презумпції невинуватості.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Отже, судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому вирок в частині призначеного покарання на підставі п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, обставину, що пом`якшує покарання відповідно до обвинувального акту щире каяття, оскільки інших апеляційним судом не встановлено, обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_9 повинно бути призначено за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2020 року задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
Строк відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ ___________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4