Справа № 991/8068/20
Провадження1-кс/991/9038/20
У Х В А Л А

06 листопада 2020 року м.Київ

Cуддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , адвоката ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві заяву адвоката ОСОБА_4 , який діє в інтересах ОСОБА_5 про відвід слідчої судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_6 від участі у розгляді клопотання детектива НАБУ про арешт майна, -

ВСТАНОВИВ:

До Вищого антикорупційного суду (далі - ВАКС) було подано клопотання детективом НАБУ ОСОБА_7 про арешт майна ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000308 від 03 жовтня 2016 року.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду клопотання було визначено слідчу суддю ОСОБА_6 .

26 жовтня 2020 року через канцелярію суду адвокатом ОСОБА_4 , було подано заяву про відвід судді ОСОБА_6 .

У заяві про відвід адвокат зазначив, що 04 березня 2020 року, під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , в якій проживає ОСОБА_5 , та яка перебуває у власності його неповнолітньої доньки ОСОБА_8 , вилучено належне йому майно. Обшук проведено на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 березня 2020 року (справа № 991/1765/20 провадження № 1-кс/991/1804/20) у період часу з 8:00 та закінчено о 12:04, 04 березня 2020 року. Згідно опису протоколу обшуку від 04 березня 2020 року було вилучено: мобільний телефон iPhone 7Рlus № НОМЕР_1 , НОМЕР_2 чорного кольору; документи: таблиця «НАВІК» на 1 аркуші, таблиця «ЮТТ» на 1 аркуші, соглашение від 06.02.18. на 2 аркушах, соглашение від 06.02.28 на 2 аркушах.
Адвокат вважає, що в цьому складі суду не можливо неупереджено розглянути питання арешту майна виходячи з наступного.
У квітні місяці 2020 року цей же склад суду, розглядав скаргу на бездіяльність старшого детектива Національного бюро Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів ОСОБА_7 в порядку статті 303 КПК України, яка полягає у неповерненні тимчасового вилученого майна та дійшов висновку стосовно того, що ч. 5 ст. 171 КПК України про направлення Клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено не застосовується, так як майно не тимчасово вилучене, а вилучено за прямого дозволу слідчого судді на проведення обшуку.
При цьому, цей склад суду приймає до розгляду клопотання про арешт вилученого майна вже через п`ять місяців та у аналогічному розгляді клопотання про арешт майна, приймає рішення про задоволення такого клопотання.
З огляду на вищезазначене, має місце та вбачається залежність судді від НАБУ, що виражаються в прийнятті лише доводів детектива НАБУ, та повне ігнорування доводів сторони захисту.
Посилаючись на положення Конвенції, Конституції України, КПК України, просить здійснити відвід судді ОСОБА_6 від розгляду справи № 991/8068/20 про розгляд клопотання детектива про арешт майна ОСОБА_5 .

Адвокат ОСОБА_3 підтримав заяву про відвід, просив її задовольнити. Додатково зазначив, що слідча суддя ОСОБА_6 не може здійснювати розгляд клопотання про накладення арешту на майно, оскільки Вищий антикорупційний суд (далі - ВАКС) є неконституційним. Підтвердженням цього є те, що на розгляді у Конституційному суді України це питання перебуває на розгляді, а попередні рішення свідчать про те, що і ВАКС, як й інші антикорупційні органи визнають неконституційним. Крім цього упередженість слідчої судді обумовлена тим, що вона вже висловила свою позицію в попередній ухвалі, а тому розгляд клопотання вже є наперед вирішеним. Її правова позиція пов`язана із нехтуванням Конституції України, Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Кримінального процесуального кодексу. Все це вже свідчить про те, що слідча суддя має бути відведеною. Крім цього, слідча суддя не передала для розгляду другу заяву про відвід від адвоката ОСОБА_3 , що також свідчить про її упередженість, а тому заява про відвід підлягає безумовному задоволенню.

Адвокат ОСОБА_4 у судове засідання не з`явився, був повідомлений про день та час судового засідання.

ОСОБА_5 у судове засідання не з`явився, повідомлений був про день та час судового засідання.

Детектив у судове засідання не з`явився, повідомлений був належним чином про день та час судового засідання.

Слідча суддя була повідомлена про день та час судового засідання. У судове засідання не з`явилася, письмових пояснень не надала.

Неявка осіб повідомлених про день та час судового засідання не є перешкодою розгляду зави про відвід відповідно до ст. 81 КПК України.

Суддя, який розглядає дану заяву про відвід, дослідив додані до заяви документи та матеріали справа № 991/8068/20 і дійшов до наступних висновків.

Положеннями ст. 75 КПК України визначено обставини, що виключають участь судді в кримінальному провадженні. Статтею 76 КПК України передбачено недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні.

У своїй заяві, адвокат ОСОБА_4 посилається, як підставу відводу те, що слідча суддя вже приймала участь у розгляді скарги на бездіяльність старшого детектива Національного бюро Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів ОСОБА_7 в порядку статті 303 КПК України, яка полягала у неповерненні тимчасового вилученого майна та дійшла висновку стосовно того, що ч. 5 ст. 171 КПК України про направлення Клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено не застосовується, так як майно не тимчасово вилучене, а вилучено за прямого дозволу слідчого судді на проведення обшуку. При цьому слідча суддя приймає до розгляду клопотання детектива і як достеменно відомо адвокатам, у аналогічній справі, суддя прийняла клопотання та задовольнила його.
Отже можна зробити висновок, що адвокат вважає, що неупередженість слідчої судді обумовлена тим, що вже раніше вона, як суддя, неодноразово приймала участь при розгляді інших клопотань та скарг у цьому провадженні, задовольняючи вимоги сторони обвинувачення.

Розглядаючи заяву про відвід, суддя враховує положення п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, яка пов`язана із наявністю інших обставин, які викликають сумнів у її неупередженості.

Вивчаючи зазначену підставу, суддя, враховує вимоги національного законодавства та практику ЄСПЛ.

Так, у справі «Бочан проти України» від 03 травня 2007 року у п. 66 Європейський Суд з прав людини нагадав, що «безсторонність», в сенсі п. 1 ст. 6 Конвенції, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу.

Щодо першого критерію, адвокат не навів доказу, що суддя ОСОБА_6 будь-яким чином своєю поведінкою виразила свою прихильність чи упередженість до учасників провадження. Всі твердження про сумнівність неупередженості обумовлені ухваленими рішеннями, що пов`язані із розглядом питання про повернення тимчасово вилученого майна та накладення арешту на майно вилученого під час обшуку.

Таким чином суддя приходить до висновку, що сумніви в неупередженості слідчої судді не пов`язані із будь-якими висловлюваннями або поведінкою судді, як під час судового засідання, так і за його межами, з якої можливо було б зробити висновок про особисту прихильність судді до будь-якої із сторін або особистої зацікавленості у наслідках кримінального провадження. З поданої заяви, можна зробити висновок, що недовіра до судді, пов`язана із тим, що у межах того самого кримінального провадження, слідча суддя постановила низку ухвал, що відобразили результат розгляду скарг та поданих клопотань, з якими не погоджується сторона захисту.

З огляду на це, судді не було надано для дослідження належних фактичних даних того, що наявний суб`єктивний критерій з якого можна встановити ознаки особистої прихильності та зацікавленості слідчої судді ОСОБА_6 у розгляді справи.

Думка адвоката ОСОБА_3 , що ухвалене попереднє рішення є суб`єктивним критерієм, яким підтверджується упереджене ставлення слідчої судді, не може бути прийнято до увагу, як упередженість, оскільки пов`язано із виконанням суддею її професійних обов`язків та обгрунтуванням і мотивуванням судового рішення на підставі наявних у суду матеріалів. Отже інша справа має вирішуватися за тими фактичним даними та наявними матеріалами, які у ній містяться. При вирішені справи, слідчий суддя керується тим, що оцінює наявні матеріали за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Враховуючи це, суд не вбачає у діях слідчої судді ОСОБА_6 ознак суб`єктивного критерію, що дозволив би визначити її упередженість або прихильність до будь-якої із сторін.

При дослідженні об`єктивного критерію, має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі. Досліджуючи заяву про відвід та додані до них документи, суд не може визначити будь-які фактори, що можуть бути перевірені. Чи не єдиним посиланням у заяві адвоката є сумніви у неупередженості, які виразилися в ухвалених постановах. Крім цього, необхідно зазначити, що адвокат не погоджується із судовим рішенням, через певне обґрунтування відмови у поверненні тимчасово вилученого майна власнику та накладенню арешту на майно, яке було вилучене під час обшуку поза межами 48 годин. Таким чином, підставою для відводу не є поведінка судді, яка може бути перевірена, а застосування правових норм, висновки до яких дійшла слідча суддя та мотиви постановлення судових рішень.

За таких обставин суддя не може прийти до висновку, що у діях слідчої судді ОСОБА_6 присутній об`єктивний критерій при визначенні «безсторонності».
Таким чином, передбачених ст.ст. 75, 76 КПК України підстав, за яких слідча суддя ОСОБА_6 не може брати участь у розгляді клопотання детектива НАБУ про арешт майна не встановлено.
Отже, посилання адвоката ОСОБА_4 на наявність підстав для відводу слідчого судді є необґрунтованими.

Щодо думки адвоката ОСОБА_3 про неможливість розгляду клопотання детектива НАБУ про накладення арешту на майно суддею ОСОБА_6 у зв`язку із неконституційності ВАКС, то з цього приводу необхідно зазначити, що це питання вже було предметом заявленого відводу поданого адвокатом ОСОБА_3 у справі № 991/8068/20, що знайшло своє розв`язання в ухвалі судді ОСОБА_9 від 21 жовтня 2020 року, а тому не потребує окремої перевірки.

Враховуючи наведене заява про відвід задоволенню не підлягає.

З огляду на зазначене, керуючись ст.ст. 75, 76, 81 309, КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви адвоката ОСОБА_4 , який діє в інтересах ОСОБА_5 про відвід слідчої судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_6 від участі у розгляді клопотання детектива НАБУ про арешт майна (судова справа № 991/8068/20, провадження № 1-кс-/991/8289/20 відмовити.

Ухвала окремому оскарженню не підлягає.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.

Суддя ОСОБА_1