ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/1657/19 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/3412/20 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілих по справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 18.10.2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 18.10.2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, раніше неодноразово засудженого, останній раз за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 21.01.2019 за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 194 КК України до покарання у вигляді 5 років 5 місяців позбавлення волі, відповідно до ухвали Харківського апеляційного суду від 02.04.2019 визнаного таким, що відбув покарання та звільненого з під варти в залі суду, уродженця та мешканця: АДРЕСА_1 , визнано винним у вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років; за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його затримання та обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - з 10.05.2019 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10.04.2019 року по 06.05.2019 року та з 10.05.2019 року по день винесення вироку із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу, обрану ОСОБА_7 , у вигляді тримання під вартою - до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертиз, у сумі 8949 (вісім тисяч дев`ятсот сорок дев`ять) грн. 39 коп.; на користь експерта ОСОБА_9 витрати, пов`язані з проведенням експертиз, в сумі 920 (дев`ятсот двадцять) грн. 00 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що 10.04.2019 року, у період часу з 08.00 год. до 11.00 год., точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 в групі осіб, за попередньою змовою, сумісно з невстановленою особою, знаходячись поблизу житлового будинку АДРЕСА_2 , в якому мешкає потерпіла ОСОБА_10 , переконавшись, що їх дії залишаться непоміченими для сторонніх осіб, проникли через паркан до території домоволодіння ОСОБА_10 , після чого за допомогою заздалегідь заготовленого ручного лому, шляхом віджиму пластикового вікна будинку проникли всередину будинку.

Знаходячись всередині будинку ОСОБА_7 спільно із невстановленою особою пройшли до кімнат будинку, де помітили побутову техніку, ювелірні вироби та норкову шубу, що належать потерпілій ОСОБА_10 , взявши вказані предмети, склали їх до сумок та вийшли з будинку через вхідні двері, які відчинили із середини.

Після чого з місця вчинення злочину зникли, сховавши викрадене майно у автомобілі ВАЗ 21124, чорного кольору, д.н. НОМЕР_1 , тим самим маючи можливість обернути викрадене майно на свою користь.

Своїми діями ОСОБА_7 разом з невстановленою особою завдали потерпілій ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 58073,41 грн.

Окрім того, 10.04.2019 року, у період часу з 08.00 год. до 11.00 год., точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 в групі осіб, за попередньою змовою, сумісно з невстановленою особою, знаходячись поблизу житлового будинку АДРЕСА_3 , в якому мешкає потерпілий ОСОБА_11 , через паркан проникли до території домоволодіння, після чого за допомогою заздалегідь заготовленого ручного лому, шляхом віджиму пластикового вікна будинку проникли всередину.

Знаходячись всередині будинку, ОСОБА_7 спільно із невстановленою особою пройшли до кімнат будинку, де помітили побутову техніку, медалі та значки СССР, грошові кошти та інші особисті предмети, які належать потерпілому ОСОБА_11 , взявши вказані предмети та грошові кошти, склали їх до сумки, вийшли з будинку через відчинене вікно. Знаходячись на території подвір`я, їх помітив потерпілий ОСОБА_11 та припинив злочинні дії. Тобто з причин, що не залежали від їх волі, вони не довели свій злочинний умисел до кінця. ОСОБА_7 припинив свої дії та залишився на місці вчинення злочину, а невстановлена в ході досудового розслідування особа зникла з місця вчинення злочину.

Враховуючи вищевикладене, ОСОБА_7 разом з невстановленою особою завдали потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 5861,76 грн.

Крім того, 10.05.2019 року близько 13.00 год., ОСОБА_7 за попередньою змовою в групі осіб сумісно з невстановленою особою, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, знаходячись поблизу житлового будинку АДРЕСА_4 , переконались, що їх дії залишаться непоміченими для сторонніх осіб. В подальшому, невстановлена особа проникла через паркан до території вказаного домоволодіння, після чого за допомогою заздалегідь заготовленого предмету, схожого на лом, шляхом віджиму пластикового вікна будинку проникла всередину. Знаходячись всередині будинку, вказана невстановлена особа пройшла до кімнати будинку, де викрала ювелірні вироби, які належать ОСОБА_12 .

В цей час ОСОБА_7 залишився чекати біля вказаного будинку, слідкуючи за оточуючою обстановкою. Через деякий час до хвіртки домоволодіння підійшла потерпіла ОСОБА_12 , про що ОСОБА_7 сповістив вказану невстановлену особу свистом. Почувши сигнал про викриття, вказана невстановлена особа поклала вищевказані ювелірні вироби до сумки та вийшла з будинку через відчинене вікно з тильної сторони. Далі, вказана невстановлена особа та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли, обернувши викрадене майно на власний розсуд.

Відповідно до висновку експерта № 1718/19 від 23.05.2019 ринкова вартість викраденого майна станом на 10.05.2019 становить 79264,64 грн., таким чином, ОСОБА_7 та вказана невстановлена особа завдали матеріальних збитків ОСОБА_12 на вищевказану суму (т.1 а.с. 78-84).

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за:
- ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України як незакінчений замах на крадіжку, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло;
- ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб з проникненням до житла, вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з рішенням суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить вирок суду скасувати та направити справу до суду першої інстанції на новий судовий розгляд (т.1 а.с. 108-109, 160-161).

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що:

-судом невірно вирішено долю речових доказів, а саме: автомобіль BMW 520iта мобільні телефони Samsung Galaxy j-6, «Sony Erikson» серії ST25 S суд ухвалив конфіскувати в дохід держави, проте вони не являються власністю ОСОБА_7 , а тому, на думку обвинуваченого, вони повинні бути повернуті їх законному власнику;

-автомобіль ВАЗ 21124, державний номер НОМЕР_1 суд постановив конфіскувати в дохід держави, при цьому зазначив, що він знаходиться на штраф-майданчику Чугуївського ВП ГУНП в Харківській області, проте це не відповідає дійсності, оскільки він був переданий під розписку сестрі обвинуваченого ОСОБА_13 .

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі вказує на наявність обставин та даних про його особу, які пом`якшують покарання, а саме: він повністю визнав свою вину у вчиненому, активно співпрацював зі слідством, відсутність будь-яких претензій з боку потерпілих, смерть його батька ОСОБА_14 , а також стан здоров`я матері ОСОБА_15 , яка потребує постійного догляду та піклування.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу, просили її задовольнити, вказавши, що вирок суду є незаконним в частині вирішення долі речових доказів, оскільки автомобілі ВАЗ 21124 та BMW 520i, які суд ухвалив конфіскувати в дохід держави, обвинуваченому ОСОБА_7 не належать, так само як і мобільні телефони Samsung Galaxy j-6, «Sony Erikson» серії НОМЕР_2 .

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого, вказавши, що вирок суду є законним та обґрунтованим, призначене покарання відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Вважає, що доля речових доказів по справі вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України, яка передбачає конфіскацію предметів, що були знаряддям злочину. Органом досудового слідства та судом було встановлено, що саме на автомобілях ВАЗ 21124 та BMW 520i обвинувачений перевозив викрадені у потерпілих речі. Крім того, прокурор зазначила, що власник автомобіля BMW 520i, громадянин Польщі, не зверталися до суду з заявою чи клопотанням про повернення його майна.

З приводу мобільних телефонів Samsung Galaxy j-6 та «Sony Erikson» серії ST25 S вказала, що вони також є знаряддям злочину.

Потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про дату та час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, проте у судове засідання не з`явилися. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надали, тому з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд справи за відсутності потерпілих, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого злочину, вказавши, що згодний з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.

Правова кваліфікація та обґрунтованість засудження обвинуваченого за даним вироком учасниками розгляду не оспорюється.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а саме: в частині вирішення долі речових доказів та правильності призначення покарання.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог дотримався в повному обсязі.

За приписами ч.9 ст.100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).

З вироку вбачається, що майно, яке обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляції просить повернути законному власнику, під час досудового розслідування постановами слідчого було визнано речовими доказами (кр.пр. т.2 а.с.41; кр.пр. т.4 а.с. 97-99), тому судом першої інстанції їх доля вирішена в порядку ст.100 КПК України, а саме: автомобіль ВАЗ 21124, державний номер НОМЕР_1 ; автомобіль BMW 520i та мобільні телефони Samsung Galaxy j-6, «Sony Erikson» серії ST25 S суд конфіскував в дохід держави.

Вказане рішення суду повністю відповідає вимогам ч.9 ст.100 КПК України, оскільки дане майно, як речовий доказ у кримінальному провадженні, підлягає спеціальній конфіскації, так як було знаряддям вчинення злочинів.

На зазначених автомобілях ОСОБА_7 перевозив викрадене у потерпілих майно, а за допомогою мобільних телефонів Samsung Galaxy j-6 та «Sony Erikson» серії ST25 S він підтримував зв`язок з невстановленою особою, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, під час вчинення злочину.

Крім того, з протоколу огляду місця події від 10.05.2019 року (кр.пр. т.4 а.с. 65-69) вбачається, що законним володільцем автомобіля BMW 520i, державний номер республіки Польща НОМЕР_3 , є громадянин ОСОБА_16 . В ході примусового огляду даного автомобіля в багажному відділені у лівій вмонтованій шухляді, яка замаскована під обшивку багажного відділення, було знайдено та вилучено дерев`яну шкатулку, в якій знаходилися ювелірні вироби, що опізнані учасником слідчої дії ОСОБА_17 , як такі що належать його родині. З урахуванням приховування викрадених речей у багажному відділенні, що не має вільного доступу сторонніх осіб, колегія суддів приходить до висновку, що володілець автомобіля BMW 520i був обізнаний про незаконне використання вказаного транспортного засобу, а відтак він підлягає конфіскації.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей про звернення законних власників - громадян Польщі (кр.пр. т.4 а.с.82), а також самого володільця автомобіля BMW 520i з приводу повернення належного їм майна.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу того, що автомобіль ВАЗ 21124, державний номер НОМЕР_1 йому не належить спростовується матеріалами кримінального провадження.

Так, в матеріалах кримінального провадження (кр.пр. т.3 а.с. 27) міститься ксерокопія довіреності ОСОБА_18 від 05.04.2019 року, якою він уповноважив ОСОБА_7 бути його представником перед третіми особами з питань, пов`язаних з експлуатацією, технічним обслуговуванням, ремонтом та розпорядженням (з правом продажу, міни, оренди, найму, позички, доручення, страхування) належним йому автомобілем ВАЗ 21124, державний номер НОМЕР_1 . Вказана довіреність посвідчена приватним нотаріусом та дійсна до 13.02.2022 року.

Таким чином, володільцем автомобіля ВАЗ 21124, державний номер НОМЕР_1 є обвинувачений ОСОБА_7 , який використовував вказаний автомобіль як знаряддя злочину, а тому він підлягає конфіскації.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції дотримався вимог закону, в установленому законом порядку вирішив долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, а саме: врахував характер і ступінь скоєних злочинів, які відносяться до категорії тяжких злочинів, конкретні обставини справи та дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно, визнання вини у вчиненому злочинів.

Відповідно до ст.66 КК України судом враховано обставину, що пом`якшує покарання визнання своєї вини.

Обставиною, передбаченою ст.67 КК України, що обтяжує покарання, судом визнано рецидив злочинів.

Таким чином, враховуючи конкретні обставини справи, а саме: відсутність тяжких наслідків від скоєних злочинів, відсутність матеріальних претензій потерпілих та збитків, з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжких злочинів, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини, особу обвинуваченого, його відношення до скоєних злочинів, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити ОСОБА_7 , в порядку ст. 70 КК України, покарання у вигляді позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 , а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства, тобто лише при позбавленні волі, а призначення більш м`якого виду покарання - не стане ефективним та дієвим для досягнення мети виправлення.

Такий вид і міра покарання, на думку колегії суддів, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів.

Отже, апеляційні вимоги ОСОБА_7 про можливість призначення йому більш м`якого покарання є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Стосовно апеляційної вимоги обвинуваченого про необхідність врахування обставин, що пом`якшують покарання визнання свої вини, відсутність претензій з боку потерпілих, то судом першої інстанції такі обставини вже враховано при постановленні вироку.

Щодо посилань обвинуваченого ОСОБА_7 на необхідність врахування як пом`якшую обставину активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів зазначає, що активне сприяння розкриттю злочину здійснюється добровільно у будь-якій формі: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність та/або таку діяльність інших осіб. Таке сприяння має бути активним, тобто певною мірою ініціативним та енергійним. По справі відсутні дані, що вказують на наявність активного сприяння розкриттю злочину з боку ОСОБА_7 , оскільки цей злочин було розкрито завдяки проведеним оперативним заходам.

Стосовно апеляційної вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність врахування даних, що склалися в його родині, а саме: смерть батька та наявність на його утриманні хворої матері, то зазначене, з урахуванням обставин кримінального провадження, тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України є тяжкими злочинами, не спростовує правильності висновків суду щодо призначеного покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням.

При цьому, згідно з ч.2 ст.92 КПК України, обов`язок доказування даних, які характеризують обвинувачену, покладається на сторону, що їх подає. Обвинуваченим не наведено таких обставин та даних про його особу, які б не були враховані судом першої інстанції при призначенні йому покарання і свідчили про можливість його пом`якшення. Крім того, ОСОБА_7 не довів, що він є єдиним піклувальником своєї матері, навпаки, в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду повідомив, що в нього є сестра - ОСОБА_13 .

Таким чином, колегія суддів дійшла однозначного висновку, що підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання відсутні.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судовий розгляд даного кримінального провадження проведено повно, всебічно, об`єктивно, із додержанням вимог закону України про кримінальну відповідальність, істотних порушень вимог КПК України не встановлено, за результатами судового розгляду постановлено законне й обґрунтоване рішення.

Інших переконливих доводів апеляційної скарги, які б безумовно спростовували висновки суду та були підставою для скасування або зміни вироку, апелянтом не наведено і при розгляді судом апеляційної інстанції не встановлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок міського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 18.10.2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого за ч.3 ст. 185 та ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:
____________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4