Номер провадження: 11-кп/813/879/20
Номер справи місцевого суду: 501/1696/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.12.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

власників майна ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 26 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000055 від 23 січня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Новочеркаськ Ростовської області Російської Федерації, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, працює на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 26 липня 2019 року ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та його виправдано на підставі п.3) ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку із недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у виді застави скасовано.

Вирішено питання з речовим доказами, процесуальними витратами та із заходами забезпечення кримінального провадження.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України за наступних обставин.

Так, наказом начальника Одеської митниці ДФС України від 21 квітня 2016 № 398-о ОСОБА_7 призначений на посаду заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС.
Відповідно до посадових інструкцій ОСОБА_7 здійснює керівництво діяльністю митного поста, організовує та забезпечує контроль у межах компетенції, виконання митним постом чинного законодавства України, вживає у межах компетенції заходи щодо запобігання та протидії корупції, контролює їх реалізацію, забезпечує здійснення заходів щодо поліпшення ефективності процедур митного контролю та оформлення товарів, організовує та координує роботу відділів митного оформлення у складі митного поста із забезпечення повноти та своєчасності митних формальностей при митному оформленні товарів та щодо часових нормативів митного оформлення товарів.
В ході досудового розслідування встановлено, що протягом грудня 2016 року, більш точні дату та час встановити у ході слідства не надалось можливим, на адресу ТОВ «Компанія Марікана» з Одеського морського торгівельного порту та Іллічівського морського торгівельного порту надійшло 9 контейнерів з вантажем. Вказаний вантаж прибув на територію ВМК «Бонд», де посадовими особами відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці у присутності представника ТОВ «Компанія Марікана» за дорученням ОСОБА_11 здійснено митне оформлення вантажу.
Приблизно у кінці грудня 2016 року, більш точні дату встановити в ході досудового слідства не надалось можливим, у заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ОСОБА_7 виник злочинний намір на отримання від представника за дорученням ТОВ «Компанія Маріана» ОСОБА_11 неправомірної вигоди, у зв`язку зі чим під час спілкування, яке мало місце за адресою: вул.Промислова, 12 в м.Чорноморськ Одеської області, з представником ТОВ «Компанія Марікана» за дорученням ОСОБА_11 , з метою отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_12 зазначив про необхідність передачі йому грошових коштів із розрахунку 500 доларів США за 1 контейнер.
У разі відмови ОСОБА_11 сплатити зазначені грошові кошти, ОСОБА_7 повідомив, що ним відповідно до своїх владних повноважень, як заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці, будуть вжити заходи щодо здійснення перешкод у митному оформленні вантажу, що надійшов на адресу ТОВ «Компанія Марікана».
У січні поточного року, більш точні дату та час у ході слідства встановити не представилось можливим, на адресу ТОВ «Компанія Марікана» надійшло 5 контейнерів з вантажем. Заступник начальника - начальник ВМО №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ОСОБА_7 , не дивлячись на відсутність підстав затягування митного догляду та оформлення вантажу в цілому, дав усну вказівку підлеглим працівниками митниці не здійснювати митне оформлення вантажу, а продовжити його до 23 січня 2017, що призведе до додаткових витрат у виді демереджу та додаткової оплати за використання вантажного транспорту. При цьому ОСОБА_7 знову повідомив представнику ТОВ «Компанія Марікана» за дорученням ОСОБА_11 про необхідність передачі йому грошових коштів із розрахунку 500 доларів США за 1 контейнер.
Виконуючи незаконні вимоги начальника митного поста - заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС ОСОБА_7 , представник за дорученням ТОВ «Компанія Марікана» ОСОБА_11 25 січня 2017 року, у післяобідній час, більш точний час у ході слідства встановити не надалось можливим, перебуваючи у службовому кабінеті №17 відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС, що розташований по вул.Промислова, 12, в м.Чорноморськ Одеської області, на території комерційного підприємства «Бонд», в якості неправомірної вигоди на вимогу ОСОБА_7 передав останньому грошові кошти у сумі 2500 доларів США за безперешкодне митне оформлення 5 контейнерів з вантажем господарського призначення, які надійшли на адресу ТОВ «Компанія Марікана».
У подальшому, за попередньою домовленістю, 30 січня 2017 року, близько 15 год. 55 хв., представник за довіреністю ТОВ «Компанія Марікана» ОСОБА_11 , знаходячись у службовому кабінеті №17 заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС ОСОБА_7 та виконуючи його незаконні вимоги, в якості неправомірної вигоди передав останньому грошові кошти у сумі 700 доларів США за безперешкодне здійснення митного оформлення 2 контейнерів з вантажем, що надійшли на адресу ТОВ «Компанія Марікана».
Після отримання неправомірної вигоди від представника за довіреністю ТОВ «Компанія Маріана» ОСОБА_11 заступник начальника митного поста - начальник відділу митного оформлення № 1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС ОСОБА_7 слідчим прокуратури та співробітниками СБУ України в Одеській області був викритий у своїй злочинній діяльності.
Під час огляду місця події у ОСОБА_7 , у лівій задній кишені його штанів було виявлено та вилучено предмет неправомірної вигоди у сумі 700 доларів США, номіналом по 100 доларів кожна з наступними серійними номерами LL 26295783G, LB85856411U, LB000838882P, LB8739299M, LB 85856414U, LB 66838239Р, LF65023944F, які незадовго до отримання коштів ОСОБА_7 , ОСОБА_11 передав останньому за безперешкодне митне оформлення 2 контейнерів з вантажем, що надійшли на адресу ТОВ «Компанія Марікана».

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 просив скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в іншому складі суду.
Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що оскаржений вирок є незаконним, оскільки був ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду, а висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Прокурор зазначив про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими докази, які були отримані в результаті проведення НСРД, не взяв до уваги показання свідків, які брали участь у слідчих діях та порушив встановлений порядок дослідження доказів, у зв`язку з допитом свідка захисту ОСОБА_13 без винесення відповідної ухвали.
Крім того прокурор зазначив, що аудіо-записи судових засідань від 16.11.2017, 28.03.2018, 06.07.2018 та 05.10.2018 року записані з технічними поміхами, що унеможливлює їх прослуховування та з`ясування чи дійсно свідкам роз`яснювались їх процесуальні права, що є грубим порушенням вимог ст.66 КПК України

Позиції учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 просила залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а виправдувальний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Зазначила, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що в результаті невиконання стороною обвинувачення вимог ст.290 КПК України щодо відкриття матеріалів було порушено право обвинуваченого на захист і суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими докази, отримані в результаті НСРД.

Крім того захисник вважала голослівними та надуманими доводи прокурора про те, що судові засідання, які відбулись в суді першої інстанції були записані з технічними поміхами, що унеможливлює їх прослуховування.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та власників майна ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які заперечували проти її задоволення та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 3 ст.404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі, не погоджуючись з висновком суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, наполягав на тому, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим просив суд апеляційної інстанції скасувати виправдувальний вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Як на підставу для призначення нового судового розгляду прокурор послався на те, що

аудіо-записи судових засідань від 16.11.2017, 28.03.2018, 06.07.2018 та 05.10.2018 року записані з технічними поміхами, що унеможливлює їх прослуховування та з`ясування чи дійсно свідкам роз`яснювались їх процесуальні права, що є грубим порушенням вимог ст.66 КПК України.

Апеляційний суд зазначає, що відповідно до п.7) ч.2 ст.412, ч.1 ст.415 КПК України підставою для призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції є відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

З метою перевірки доводів прокурора апеляційним судом були досліджені компакт-диски, на яких здійснювалась технічна фіксація судових засідань у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 . Апеляційним судом встановлено, що записи судових засідань від 16.11.2017, 28.03.2018, 06.07.2018 та 05.10.2018 прослуховуються і вони належної якості.

Будь-яких інших підстав, які відповідно до положень ч.1 ст.415 КПК України могли б стати підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції прокурор у своїй апеляційній скарзі не навів. Такі обставини не були встановлені й під час апеляційного розгляду.

Положеннями пункту 3 ч.1 ст.407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Проте прокурор у своїй апеляційній скарзі не ставив вимог щодо скасування оскаржуваного вироку та ухвалення нового вироку.

Більш того для перевірки відповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд має перевірити обставини, встановлені під час кримінального провадження за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України таке повторне дослідження фактичних обставин може бути здійснено апеляційним судом на підставі відповідного клопотання учасників судового провадження.

Однак прокурор ні у своїй апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду кримінального провадження не звертався до апеляційного суду з будь-якими клопотаннями про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлює таке дослідження судом апеляційної інстанції за власної ініціативи, оскільки це суперечить такій засаді кримінального провадження як диспозитивність.

Крім того положеннями ч.2 ст.404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог виключно, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно із вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, оскільки, ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції ретельно перевірив докази, надані стороною обвинувачення та надав їм об`єктивну правову оцінку, в тому числі і на предмет належності, допустимості та достатності для прийняття законного і обґрунтованого судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

При розгляді зазначеного кримінального провадження відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд вважає за необхідне застосувати практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

У п.146 рішення у справі «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» (1998 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, що обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи не можна виходити з припущень, а лише з належних, достатніх та допустимих доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце, та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що під час судового розгляду сторона обвинувачення не довела винуватість ОСОБА_7 поза розумним сумнівом. При цьому суд виходив з наступного.

Сторона обвинувачення обґрунтовувала висунуте ОСОБА_7 обвинувачення, насамперед, матеріалами слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій та отриманими під час цих дій речовими доказами, а також показами свідка ОСОБА_11 .
Згідно показів свідка ОСОБА_11 обвинувачений вимагав від нього та отримав неправомірну вигоду за обставин, які вказані в обвинувальному акті.
Однак, покази свідка ОСОБА_11 та протокол прийняття його заяви про злочин (т.2, а.к.п.68, т.3, а.к.п.4-6), не здатні самостійно, без підтвердження їх іншими об`єктивними доказами, довести вину обвинуваченого.
В той же час докази, отримані в результаті негласних слідчих (розшукових) дій та слідчих дій обґрунтовано були визнані судом першої інстанції недопустимими доказами.
Свій висновок з цього приводу суд першої інстанції обґрунтував наступними доводами.
Так матеріали кримінального провадження містять постанову прокурора від 25 січня 2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину обвинуваченим шляхом спеціального слідчого експерименту (т.3, а.к.п. 228-229) та постанову прокурора від 25 січня 2017 року про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошей та інших засобів під час проведення контролю за вчиненням злочину обвинуваченим (т.3, а.к.п. 230-231), постанови прокурора від 19 та 20 лютого 2017 року про розсекречення результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т.3, а.к.п. 232-233, 234-235), доручення прокурора на проведення слідчих (розшукових) дій в порядку ст.40 КПК України (т.3, а.к.п.8).
Матеріали негласних слідчих (розшукових) дій містять також три клопотання слідчого від 24 січня 2017 року слідчому судді Апеляційного суду Одеської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій:
перше клопотання 17/1/2-337т - на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентського номеру, яким користується ОСОБА_7 , на візуальне спостереження за особою та на аудіо відео контроль особи за місцем його перебування (т.3, а.к.п.218);
друге клопотання 17/1/2-338т на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентського номеру, яким користується ОСОБА_13 , на візуальне спостереження за особою та на аудіо відео контроль особи за місцем його перебування (т.3, а.к.п.221);
третє клопотання 17/1/2-339т на аудіо відео контроль місця службового приміщення кабінету №17 начальника ВМО №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ОСОБА_7 , розташованого за адресою: Одеська область, м.Чорноморськ, вул.Промислова,12 (т.3, а.к.п.224).
Матеріали містять також письмове доручення прокурора органу дізнання (ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області) від 24 січня 2017 року на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т.3, а.к.п.227).
В цьому письмовому дорученні прокурор зазначає, що дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій надано слідчим суддею Апеляційного суду Одеської області трьома ухвалами від 24 січня 2017 року за номерами 505т, 506т, 507т.
Однак в матеріалах кримінального провадження міститься лише одна ухвала слідчого судді апеляційного суду за номером 507т (т.3, а.к.п.236), інші ухвали за номерами 505т та 506т відсутні.
Суд першої інстанції слушно звернув увагу на те, що згідно даних, які міститься в протоколах, складених за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, усі ці дії були проведені саме на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду за номером 505т, яка відсутня в наданих прокурором матеріалах.
Так, на підставі ухвали слідчого судді за номером 505т було проведено аудіо відео контроль обвинуваченого в період з 16:41:35 годин до 16:42:00 годин 25 січня 2017 року, за результатом якого було складено протокол від 31 січня 2017 року (т.3, а.к.п.193).
На підставі тієї ж ухвали слідчого судді за номером 505т було проведено аудіо відео контроль обвинуваченого в період з 15:29:22 годин до невизначеного часу 26 січня 2017 року, за результатом якого було складено протокол від 31 січня 2017 року (т.3, а.к.п.191).
На підставі тієї ж ухвали слідчого судді за номером 505т було проведено аудіо відео контроль обвинуваченого в період з 15:56:00 годин до 15:56:44 годин 30 січня 2017 року, за результатом якого було складено протокол від 03 лютого 2017 року (т.3, а.к.п.189).
На підставі тієї ж ухвали слідчого судді за номером 505т, а також на підставі ухвали слідчого судді за номером 507т було проведено аудіо відео контроль обвинуваченого та його службового кабінету в період з 25 по 30 січня 2017 року, за результатом якого було складено протокол від 22 березня 2017 року (т.3, а.к.п.208).
Згідно ч.3 ст.246 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий суддя.
Відповідно п.1 ч.2 ст.87 КПК України здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов є істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, що згідно частини 1 цієї статті тягне за собою визнання отриманих внаслідок цього порушення доказів недопустимими.
Враховуючи, що стороною обвинувачення не доведено наявність правових підстав для проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді рішень слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на їх проведення, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ці дії були здійснені без попереднього дозволу та суд обґрунтовано визнав їх недопустимими доказами.
Крім того відповідно до ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Відповідно до ч.12 ст. 290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень ст. 290 КПК України, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Отже, з вищенаведених положень убачається, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Судом першої інстанції було встановлено, що частина матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, а саме ухвали слідчого судді апеляційного суду від 24 січня 2017 року за номерами 505т та 506т стороні захисту взагалі не відкривалися: ні після завершення досудового розслідування, ні під час судового розгляду, вони не досліджувалися в судовому засіданні та не долучалися прокурором до матеріалів судового провадження.
Інша частина матеріалів, а саме ухвала слідчого судді апеляційного суду від 24 січня 2017 року за номером 507т та три клопотання слідчого про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій були надані прокурором тільки під час судового розгляду.
Щодо решти матеріалів, а саме протоколів проведення негласних слідчих (розшукових) дій, письмового доручення прокурора органу дізнання та постанов прокурора, то під час судового розгляду сторона захисту не заперечувала проти того, що ці матеріали були відкриті їй в порядку ст.290 КПК України після завершення досудового розслідування.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 16 січня 2019 року по справі № 751/7557/15-к провадження № 13-37кс18 зробила висновок про те, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, Велика Палата Верховного Суду у постанові заначила, що за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Велика Палата Верховного Суду зробила остаточний висновок, шо за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Частиною 6 ст.368 КПК України встановлено, що обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

За таких обставин апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції, який визнав недопустимими докази, отримані за результатами проведення НСРД

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Стаття 17 КПК України встановлює, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно правового змісту норм ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.
Оцінивши сукупність доказів, зібраних органом досудового розслідування, суд першої інстанції дійшов об`єктивного висновку про те, що докази, які б беззаперечно, без сумніву доводили винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України стороною обвинувачення надані не були, тому суд першої інстанції правильно розтлумачив сумніви стосовно доведеності вини обвинуваченого на його користь.
Даючи оцінку показанням свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 щодо прийняття участі в слідчих (розшукових) діях, а також показання інших свідків: ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ОСОБА_18 та ОСОБА_22 , апеляційний суд вважає їх неналежними доказами, оскільки ці докази також жодним чином не доводять вину ОСОБА_7 в одержанні неправомірної вигоди.
Статтею 62 Конституції України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1) та 2) ч.1 ст. 284 цього Кодексу.
Відповідно до положень п.1 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення та мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
Виправдовуючи ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині, суд першої інстанції дотримався приписів кримінального процесуального закону, зазначених в статтях 373-374 КПК України і навів у вироку конкретні, беззаперечні обґрунтування мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення, а тому апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції є об`єктивними і всебічними, оскільки базуються на безсторонній оцінці наданих стороною обвинувачення доказів.
Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо наявності достатніх доказів вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки вони повністю спростовані висновками суду першої інстанції наведеними у виправдувальному вироку, які апеляційний суд вважає правильними та обґрунтованими.
На підставі викладеного апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду залишенню без змін.
Відповідно до приписів п.1 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.
Керуючись статтями 370, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 26 липня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та його виправдано залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суд набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4