Номер провадження: 11-кп/813/245/21
Номер справи місцевого суду: 518/276/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 31.07.2020 у кримінальному провадженні № 0000006, внесеного до ЄРДР 11.01.2020 відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Ширяєве, Ширяївського району, Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України і призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на сім років.

Строк відбування покарання обвинуваченому відраховано з моменту фактичного затримання, пов`язаного з відбуттям призначеного покарання.

Запобіжний захід, обраний відносно обвинуваченого ухвалою Любашівського районного суду Одеської області від 22.07.2020 у вигляді домашнього арешту, до вступу вироку в законну силу залишено без змін

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 10.01.2020 приблизно о 23 год. він після вживання спиртних напоїв зі своїм двоюрідним братом ОСОБА_9 в одній з кімнат будинку за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 на ґрунті неприязних відносин посварився з останнім.

В ході сварки ОСОБА_7 з метою нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 наніс один удар в область обличчя останнього металевою кочергою. Після чого, кинувши ОСОБА_9 на підлогу, наніс йому декілька ударів правою ногою в область грудної клітини та тулуба, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді саден обличчя, синців обличчя та передньої поверхні грудної клітини, перелому тіла грудини та множинних двійних переломів ребер, від яких останній ІНФОРМАЦІЯ_2 помер за вказаним місцем проживання ОСОБА_7 .

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , посилаючись на суворість вироку суду першої інстанції та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі вважає його незаконним з таких підстав:

-суд першої інстанції не врахував те, що ОСОБА_7 притягується до кримінальної відповідальності вперше, на його утриманні двоє малолітніх дітей, яких він виховує сам;

-судом не було враховано позиція потерпілого ОСОБА_10 , який не має претензій до обвинуваченого та не наполягав на суворому покаранні.

Зважаючи на такі підстави обвинувачений просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України та звільнити від відбування покарання з випробовуваним строком три роки.

Під час апеляційного розгляду зазначеної скарги обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Натомість прокурор ОСОБА_6 просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_7 .

Потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явився, причини неявки суду не повідомив, проте надіслав до суду апеляційної інстанції заяву, в якій просив розглянути апеляційну скаргу за його відсутності, претензій морального та матеріального характеру до обвинуваченого не має, просив не позбавляти останнього волі, оскільки у нього на утриманні перебуває двоє малолітніх дітей.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Положеннями ч. 2 ст. 24 КПК України гарантовано право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 394 КПК України передбачено, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

Згідно ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_7 визнав повністю свою вину та підтвердив обставини вчиненого ним злочину, підтвердженням чого є журнал судових засідань від 31.07.2020 (а.п. 71), суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 надав покази у суді першої інстанції в яких пояснив обставини вчиненого ним злочину, який відповідає встановленим судом фактичним обставинам.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив, що було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. До пом`якшуючих покарання обставин суд відносить щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Обтяжуючою покарання обставиною суд вважає знаходження обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння

Суд врахував такі дані про особу обвинуваченого як перше притягнення до кримінальної відповідальності, позитивну характеристику за місцем проживання , знаходження на утриманні двох малолітніх дітей, незнаходження на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра, позицію потерпілого, який надав суду заяву про розгляд кримінального провадження у його відсутність, вказавши, що претензій до обвинуваченого не має і не наполягав на суворому покаранні обвинуваченого.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства.
Доводи обвинуваченого, наведені у апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони враховані судом першої інстанції під час ухвалення вироку.
Обвинувачений також просить у своїй апеляційній скарзі застосувати до нього положення ст. 75 КК України тазвільнити від відбування покарання з випробовуваним строком на три роки.

Натомість апеляційний суд звертає увагу обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що згідно зі ст. 75 КК України, положення зазначеної норми права можуть бути застосовані лише при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

В свою чергу, мінімальний строк позбавлення волі, визначений санкцією ч. 2 ст. 121 КК України, яка інкримінується ОСОБА_7 передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від семи років, та ОСОБА_7 судом першої інстанції призначена мінімальна міра покарання, передбачена санкцією ч. 2 ст. 121 КК України.

Окрім того, судом апеляційної інстанції перевірені доводи обвинуваченого з приводу необґрунтованості призначення надто суворого покарання, які не знайшли свого підтвердженні у суді апеляційної інстанції, а обставин, які б вказували на можливість застосування відносно ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України також колегією суддів не встановлено, тобто судом не встановлені обставини, які дають підстави виріши питання щодо можливості застосування відносно ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України.

При цьому, колегія суддів зазначає, що думка потерпілого може враховуватись судом при призначенні покарання, однак не є вирішальною. Таку ж правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 02.10.2018 у справі № 752/8309/16-к.

Відтак, апеляційний суд вважає вмотивованими висновками суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, оскільки тільки такий вид кримінального покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів та правильно застосував до обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі, а призначення більш м`якого покарання у даному випадку, або застосування до нього звільнення від відбування покарання є недоцільним.
Порушень проведення судового засідання в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, які б могли істотно вплинути на прийняте судом першої інстанції рішення, апеляційним судом під час розгляду скарги обвинуваченого не встановлено.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що підстави для скасування вироку та застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання є безпідставним, окрім того судом першої інстанції відносно останнього призначено мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 121 КК України, тому апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим і таким, що підлягає залишенню без змін.
У зв`язку з тим, що обвинуваченому ОСОБА_7 залишено вирок суду першої інстанції без змін, а відповідно до нього, останньому призначено відбуття покарання реально, апеляційний суд вважає за необхідне затримати його в залі суду та доставити під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Керуючись статтями 370, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 31.07.2020 р., яким ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України залишити без змін.
Засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 затримати в залі суду та доставити під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для виконання вироку.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк, з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3