Номер провадження: 11-кп/813/18/20
Номер справи місцевого суду: 496/2735/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря с/з ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 04.10.2019 року, у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000486 від 20.11.2014, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Баку, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий за ч.1 ст. 309 КК України,
виправданий за ч. 2 ст. 307 КК України.
Засуджений за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами у кримінальному провадженні.

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного рішення.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 виправданий за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 307 КК України, його дії перекваліфіковані з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, за якою ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що 10.12.2014 року, близько 12 години 40 хвилин, знаходячись біля будинку №48 по вул. Леніна в с. Нерубайському Біляївського району Одеської області, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_10 , реалізуючи злочинний умисел на придбання наркотичного засобу, об`єднали грошові кошти по 150 гривень з кожної особи, після чого ОСОБА_8 зібрані кошти витратив на закупівлю наркотичного засобу у невстановленої особи.
Придбаний наркотичний засіб, приблизним об`ємом 6 мл, який був поміщений до презервативу, поділений приблизно порівну, відповідно до внесених грошових коштів, між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .
За допомогою медичного шприца з презервативу було вилучено близько половини вмісту після чого ОСОБА_10 забрав шприц, а ОСОБА_8 забрав презерватив із залишком наркотичного засобу.
Згідно висновку експерта №1678 від 26.12.2014 року речовина, добровільно видана ОСОБА_10 , містить особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено, героїн (діацетилморфін), кількість якого становить 0,0044 г, та моноацетилморфін, кількість якого становить 0,0035 г.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, посилаючись на те, що вирок суду є незаконним, так як ухвалений з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також в зв`язку з неповнотою судового розгляду.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначив про те, що суд не врахував правильність кваліфікації органами досудового розслідування дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, так як ОСОБА_8 з ОСОБА_10 разом не вживали наркотичний засіб, що вказує на, те, що ОСОБА_8 придбав та зберігав наркотичний засіб з метою збуту його ОСОБА_10 .
Згідно п.4 постанови Пленуму Верховного суду №4 від 26.04.2002 року тільки обопільне введення ін`єкцій наркотичного засобу, психотропної речовини чи їх аналогу особам, які їх придбали за спільні кошти, збуту не утворюють.
Суд допустив неповноту судового розгляду, оскільки не допитав свідка ОСОБА_10 , який міг би підтвердити чи спростувати пояснення обвинуваченого.
Суд безпідставно не поклав в обґрунтування вироку щодо доведеності вини обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України, а також та прийшов до висновку про недопустимість наступних доказів: протоколу контролю за вчиненням злочину від 24.03.2015 року; протоколу отримання добровільно наданого предмету від 10.12.2014 року; акту огляду закупника та вручення грошових купюр від 10.12.2014 року; протоколу огляду грошових купюр від 10.12.2014 року; клопотання від 09.02.2015 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відео контролю ОСОБА_8 ; клопотання від 28.11.2014 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - візуального спостереження стосовно ОСОБА_8 ; клопотання від 28.11.2014 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережи; клопотання від 28.11.2014 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відео контролю ОСОБА_8 та постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 01.12.2014 року.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить скасувати вирок суду та закрити провадження в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник зазначила, що суд першої інстанції правильно встановив недопустимість доказів, отриманих органами досудового розслідування за результатами проведення НСРД відносно обвинуваченого у кримінальному провадженні, так як ці докази не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.
Частина цих доказів була надана прокурором суду через декілька років після початку судового розгляду кримінального провадження по суті, а частина доказів, для легалізації яких з послідуючим надання суду, за клопотанням прокурора суд першої інстанції більше року відкладав судовий розгляд справи, так і не була надана суду, тобто ці докази фактично так і не були надані суду та не досліджені на момент постановлення вироку, в зв`язку з чим суд був позбавлений можливості покласти зазначені докази в обґрунтування судового рішення.
Суд першої інстанції обґрунтовано виправдав обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 307 КК України, так як в матеріалах справи не міститься жодного допустимого доказу в обгрунтування обвинувачення ОСОБА_8 в збуті наркотичних засобів.
Також, на думку апелянта, суд безпідставно визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки поклав в обґрунтування вироку висновок експерта №1678 від 26.12.2014 року, предметом дослідження якого були докази, які суд визнав недопустимими.
Добровільно виданий ОСОБА_10 шприц з рідиною темно-коричневого кольору не свідчить про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 309 КК України, так як частина наркотичного засобу у ОСОБА_8 не вилучалась.
Незаконне придбання і зберігання ОСОБА_8 наркотичних засобів у кількості, встановленою у висновку експерта №1678 від 26.12.2014 року, не тягне за собою настання кримінальної відповідальності.
У судовому засіданні 02.10.2020 року від обвинуваченого ОСОБА_8 надійшло клопотання про скасування вироку суду та звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 309 КК України на підставі п.3 ч. 1 ст. ст. 49 КК України, в зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за зазначеною нормою закону, з закриттям кримінального провадження.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідача, прокурора, яка частково підтримала свою апеляційну скаргу, просила апеляційні скарги прокурора та захисника задовольнити частково, виключити з вироку суду посилання на виправдання обвинуваченого за ч.2 ст. 307 КК України та погодитися з перекваліфікацією його дій на ч.2 ст. 309 КК України, не заперечувала проти задоволення клопотання обвинуваченого; захисника та обвинуваченого, які погодилися з думкою прокурора та просили задовольнити клопотання обвинуваченого, звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 309 КК України на підставі п.3 ч. 1 ст. ст. 49 КК України, в зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за зазначеною нормою закону, з закриттям кримінального провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг та клопотання, апеляційний суд приходить до наступного висновку з таких підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
У вироку суду вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, встановлена судом першої інстанції з дотриманням вимог матеріального та процесуального закону, на підставі об`єктивно та в повному обсязі з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та правильно оціненими судом, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Висновки у вироку суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, яке розглянуто судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 370 КПК України.
Зокрема, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, обґрунтовуються наступними доказами:
-показаннями у судовому засіданні ОСОБА_8 , який фактично визнав вину у вчиненні незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, та пояснив, що 10.12.2014 року вони зі знайомим ОСОБА_11 заздалегідь домовилися придбати наркотичний засіб для особистого вживання, без мети збуту. Для цього вони об`єднали свої власні кошти, кожен зробив внесок по 150 грн., після чого ОСОБА_8 забрав зібрані кошти, придбав у особи ромської національності розчин опію 6 куб. см., за ціною 50 грн. 1 куб. см., повернувся до ОСОБА_12 , який чекав на нього. Після цього вони поділили наркотичний засіб відповідно внеску кожного по 3 куб.см. на особу, після чого розійшлися, ОСОБА_8 вжив наркотичну речовину;
Відповідно до висновка експерта №1678 від 26.12.2014 року надана на експертизу рідина темно-коричневого кольору об`ємом 3,3 мл., добровільно видана ОСОБА_10 , містить особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено - героїн (діацетилморфін) та моноацетилморфін. Кількість героїну (діацетилморфін) становить 0,0044 г., моноацетилморфін - 0,0035 г.
Також апеляційний суд вважає правильним та належним чином, відповідно до положень ст. 370 КПК України, мотивованим, висновок у вироку суду про визнання недопустимими доказів, наданих органами досудового розслідування в обгрунтування обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України, які були отримані за результатами проведення органами досудового розслідування НСРД відносно обвинуваченого у кримінальному провадженні.
Апеляційний суд погоджується з зазначеним висновком суду щодо недопустимості доказів з обставин, встановлених у вироку суду та підтверджених матеріалами справи, а саме в зв`язку з тим, що зазначені докази не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, з урахуванням положень частини 12 цієї норми закону, якою прямо передбачені наслідки цього невідкриття у вигляді визнання доказів недопустимими.
Під час судового розгляду кримінального провадження сторона обвинувачення не надала суду відповідних рішень апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні, в зв`язку з чим суд першої інстанції правильно встановив, що зазначені докази отримані всупереч порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом та без дотримання встановленої форми, що гарантує захист прав і законних інтересів громадян, відповідно до приписів ст. 86 КПК України.
Крім того, прокурор в апеляційній скарзі посилається на неповноту судового розгляду, що полягає в недосліджені в судовому засіданні пояснень свідка ОСОБА_10 , який міг би підтвердити чи спростувати пояснення обвинуваченого.
Однак, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, в судових засіданнях за період з 19.10.2016 року по 26.03.2019 року, систематично задовольняв клопотання прокурора про виклик та примусовий привід в судове засідання зазначеного свідка, однак прокурор в судових засіданнях пояснив, що забезпечити доставку цього свідка обвинувачення в судові засідання неможливо (т.1 а.п.198, т.2 а.п.97)
Таким чином, в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, суд першої інстанції поклав зазначені докази, які є належними та допустимими, з огляду на положення ст.84 КПК України. Апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 про скасування вироку суду та закриття провадження з зазначених в скарзі підстав, а саме в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, задоволенню не підлягає.
Прокурор в апеляційний скарзі посилається на певні обставини та підстави, але в прохальній частині апеляційної скарги не порушує питання про скасування або зміну оскарженого вироку суду в частині виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України.
Таким чином, прокурор фактично не оскаржує вирок суду в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України.
При розгляді апеляційної скарги прокурор частково підтримала апеляційну скаргу та просила виключити з вироку суду посилання на виправдання обвинуваченого за ч.2 ст. 307 КК України.
Відповідно до положень ч.ч.1,2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
За таких обставин, враховуючи відсутність підстав для прийняття рішення в цій частині, що виходить за межі апеляційної скарги, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в частині виправдання обвинуваченого за ч.2 ст.307 КПК України.
Прокурор в апеляційній скарзі також просить скасувати вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, однак при цьому не посилається на будь-які підстави, передбачені кримінальним процесуальним законом, для призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
При розгляді апеляційної скарги прокурор погодився з перекваліфікацією дій обвинуваченого на ч.2 ст. 309 КК України.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України мають бути задоволені з наступних підстав.
02.10.2020 року до апеляційного суду надійшло клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про скасування вироку суду та звільнення його від відповідальності за п.3 ч. 1 ст. 49 КК України.
На думку апеляційного суду таке клопотання підлягає задоволенню, відповідно до таких приписів закону.
Відповідно до положень п.3 ч.1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину.
Санкцією ч. 2 ст.309 КК України, за якою ОСОБА_8 був засуджений, передбачено покарання у вигляді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.

Відповідно ч.4 ст. 12 КК України, злочин передбачений, ч.2 ст. 309 КК України, є нетяжким злочином.

Кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , вчинене у 10.12.2014 року , вирок суду постановлено 04.10.2019 року.
Таким чином, з дня вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України, яке є нетяжким, до дня набрання 02.10.2020 року вироком суду першої інстанції законної сили минуло п`ять років, що є підставою, передбаченою п.3 ч.1 ст. 49 КК України, для звільненняобвинуваченого від кримінальної відповідальності.
На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що клопотання обвинуваченого про звільнення від кримінальної відповідальності підлягає задоволенню,в зв`язку з цим апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України,ґ має бути скасований, ОСОБА_8 має бути звільнений від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України в цій частині має бути закрито.
Керуючись вимогами ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 413, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ,- задовольнити частково.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі п.3 ч. 1 ст. ст. 49 КК України задовольнити.
Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 04.10.2019 року в частині засудження ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України скасувати.
Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, на підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України закрити.
В іншій частині вирок Біляївського районного суду Одеської області від 04.10.2019 року залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного суду протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Повний текст ухвали буде оголошено 06.10.2020 року, о 14 годині 00 хвилин в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4