Справа № 445/1774/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1062/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Золочівського районного суду Львівської області від 25 серпня 2020 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 ,
встановила:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Городок, Львівської області, жителя АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за попереднім вироком Золочівського районного суду Львівської області від 26 жовтня 2017 року і за сукупністю вироків призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці.

На підставі до ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Золочівського районного суду Львівської області за ч.3 ст. 185 КК України від 10 травня 2019 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді трьох років двох місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 з 29 вересня 2019 року.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 01 серпня 2018 року, близько 07 год. 30 хв., будучи раніше судимий за вчинення майнових злочинів, за попередньою змовою із ОСОБА_10 , матеріали щодо якого виділено в окреме провадження та 27 листопада 2018 року ухвалою Золочівського районного суду Львівської області до ОСОБА_10 застосовано заходи медичного характеру у виді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку, повторно, знаходячись поблизу території ТзОВ "Авто", що в м. Золочеві, вул. Базарна, 8 Львівської області, власником якого являється ОСОБА_11 , з метою власного збагачення, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не стежить, умисно, таємно з корисливих мотивів, викрали п`ять металевих секцій огорожі вказаного товариства, вагою 56 кг, чим завдали шкоди на загальну суму 308 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 , 02 серпня 2018 року, близько 09 год. 00 хв., діючи повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_10 , матеріали щодо якого виділено в окреме провадження, 27 листопада 2018 року ухвалою Золочівського районного суду Львівської області до ОСОБА_10 , застосовано заходи медичного характеру у виді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку, знаходячись на території ТзОВ "Авто", що в м. Золочів, вул. Базарна, 8 Львівської області, з метою власного збагачення, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не стежить, умисно, таємно, з корисливих мотивів, викрали чотири металі секції огорожі, вагою 44 кг, чим завдали шкоди на загальну суму 242 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано положення ч.4 ст. 70 КК України, ч.1 ст. 71 КК України.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_7 неодноразово судимий, востаннє вироком Золочівського районного суду Львівської області від 10 травня 2019 року за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі (злочин вчинено 16 січня 2019 року), водночас, злочин, за яким ОСОБА_7 засуджується оскаржуваним вироком, він вчинив 01 серпня 2018 року, тобто під час іспитового строку, згідно з вироком Золочівського районного суду Львівської області від 26 жовтня 2017 року, яким він засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України із звільненням від відбуття покарання на 1 рік. Таким чином, судом першої інстанції достовірно встановлено, що злочин за ч.2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 вчинив 01 серпня 2018 року, тобто під час іспитового строку та до постановлення вироку цього ж суду від 10 травня 2019 року.

Наголошує, що всупереч ч.4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, судом не зараховано покарання, відбуте частково за попереднім вироком.

Також акцентує, що суд першої інстанції безпідставно відніс до обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочину, хоча з обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається, що злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, ним вчинено за наявності кваліфікуючої ознаки повторності, а тому, на думку апелянта, обтяжуюча обставина рецидив злочинів підлягає виключенню із вироку.

Зазначає, що при призначенні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню та не застосував закон, який підлягає застосуванню, що згідно з п.4 ч.1 ст. 409 КК України, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

Просить змінити вирок Золочівського районного суду Львівської області від 25 серпня 2020 року відносно ОСОБА_7 .

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Золочівського районного суду Львівської області за ч.3 ст. 185 КК України від 10 травня 2019 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі, зарахувавши покарання відбуте частково за попереднім вироком.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, ОСОБА_7 до призначеного покарання у виді трьох років позбавлення волі, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Золочівського районного суду від 26 жовтня 2017 року у виді одного року обмеження волі з врахуванням вимог ч.1 ст. 72 КК України та остаточно призначити покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі.

Виключити з вироку щодо ОСОБА_7 обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочину.

В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора та виступ захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 , перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам місцевий суд дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок місцевого суду лише в межах апеляційної скарги.

Ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Разом з тим, п.4 ч.1, ч.2 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Так, згідно з ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Ч.1 ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно із роз`ясненнями, що містяться у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Наведене, узгоджується правовим висновком об`єднаної палати Верховного Суду в постанові від 25 червня 2018 року №511/37/16-к (провадження № 51 -830 км 18) щодо порядку застосування ч.4 ст. 70 та ч.1 ст. 71 КК України.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_7 неодноразово судимий, востаннє вироком Золочівського районного суду Львівської області від 10 травня 2019 року за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі за злочин, вчинений 16 січня 2019 року. Злочин, за яким ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком, останнім вчинено 01 серпня 2018 року, тобто під час іспитового строку, згідно з вироком Золочівського районного суду Львівської області від 26 жовтня 2017 року, яким він засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України та звільнений від відбування покарання строком на 1 рік.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 злочин за ч.2 ст. 185 КК України вчинив 01 серпня 2018 року, тобто під час іспитового строку, визначеного вироком Золочівського районного суду Львівської області від 26 жовтня 2017 року та до постановлення вироку цього ж суду від 10 травня 2019 року.

За таких обставин, колегія суддів вважає слушними доводи заступникам прокурора Львівської області ОСОБА_6 щодо неправильно застосовано положень ч.4 ст. 70 КК України, ч.1 ст. 71 КК України, у зв`язку з чим, вирок підлягає зміні.

Окрім цього, обґрунтованими є і вимоги апеляційної скарги прокурора про виключення із вироку обтяжуючої обставини рецидив злочинів.

Так, суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , в порушення п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04 червня 2010 року №7 та ст. 67 КК України, зазначив рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, що вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з чим, вирок в цій частині також підлягає зміні, оскільки якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст. 67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Відтак, з врахуванням положень п.1 примітки до ст. 185 КК України при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, вірно визначено кваліфікуючу ознаку повторність, разом з тим, в порушення ст. 67 КК України, також зазначено рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, а тому її слід виключити з мотивувальної частини вироку суду.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування постановленого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Золочівського районного суду Львівської області від 25 серпня 2020 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Золочівського районного суду Львівської області від 10 травня 2019 року за ч.3 ст. 185 КК України, вважати ОСОБА_7 засудженим до трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, ОСОБА_7 до призначеного покарання у виді трьох років позбавлення волі, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Золочівського районного суду Львівської області від 26 жовтня 2017 року у виді одного року обмеження волі з врахуванням вимог ч.1 ст. 72 КК України та вважати засудженим ОСОБА_7 до остаточного покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі.

Виключити з обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3