Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/552/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.09.2020 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні №0000124 від 24.05.2016 ОСОБА_11 , захисника адвоката ОСОБА_7 діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 04 травня 2020 року.

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новгородка Кіровоградської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, учасника бойових дій, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років і 6 місяців.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Вершино Камянка Новгородківського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років і 1 місяць.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу залишено без зміни тримання під вартою, але не більше ніж на 60 днів, тобто до 03.07.2020 року.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 рахувати з 04.05.2020 року.
На підставі ст. 72 КК України ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зараховано у відбуту частину покарання строк тримання під вартою з 24.05.2016 року до 04.05.2020 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Речові докази, а саме штани, светр та футболку; камуфляжний кітель, штани, берци знищено.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винними у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, за наступних обставин.
Так, у вечірній час 22.05.2016 року ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 перебували біля будинку 88 по вулиці Дружби смт. Новгородка Кіровоградської області, де розпивали спиртні напої. В ході розпиття спиртних напоїв між чоловіками виникла розмова про мешканця смт. Новогородка ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а вони вирішили піти до нього, щоб з`ясувати стосунки. Приблизно о 23 год. ОСОБА_13 з ОСОБА_10 прийшли до будинку за номером АДРЕСА_4 на місце проживання ОСОБА_12 , а саме до будинку АДРЕСА_4 , розмовляли з господарем та спільно розпивали спиртні напої. Під час спільного розпиття спиртних напоїв між присутніми, на фоні раптово виниклих неприязних відносин виник конфлікт. Під час спільного розбиття спиртних напоїв виник конфлікт. Реалізуючи свій злочинний умисел, спричинений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , усвідомлюючи характер свої протиправних дій, діючи умисно та цілеспрямовано, за попередньою змовою між собою та перебуваючи в спальній кімнаті будинку за вищевказаною адресою ОСОБА_9 та ОСОБА_10 почали наносити удари ногами та руками в різні частини тіла ОСОБА_12 , чим спричинили останньому численні травми. Відповідно до висновку експерта № 82 від 24.06.2016 року у ОСОБА_12 були виявлені наступні ушкодження: а) синці на верхній і нижній повіці правого та лівого ока, синець на переніссі та спинці носа. Садно біля внутрішнього краю лівої брови, синець на правій щоці. Синець на нижній щелепі зліва, на лівій скроні, на верхній губі по центрі, на лівій скуловій ділянці, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень по відношенню до живих осіб; б) тупа травма грудної клітки, множинні переломи ребер зліва 2-3-4-5-6-7-8-9-10 ребер, з права 4-5-6-7-8-9- ребер по різних анатомічних лініях. Синець по середньо ключичній лінії з права в проекції 3-4 ребра. Синець по лопаточній лінії в проекції 7-8 ребер з ліва. Синець по центру грудної клітини. Група синців по передньопідмишечній лінії в проекції 6-9 ребра з ліва, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент спричинення; в) синець в передній поверхні правого плечового суглоба. Група синців (3) на правому плечі по передній та зовнішній поверхні. Синець на тильній поверхні правої кисті. Група саден на правому передпліччі в нижній третині по тильній поверхні. Синці (2) на лівому передпліччі в нижній третині по тильній поверхні. Синці на правому та лівому ліктьовому суглобі по розгинальній поверхні. Синець на лівому плечі по зовнішній поверхні в середній третині, синець на лівому передпліччі в верхній третині по зовнішній поверхні, група синців правої та лівої гомілки по передній поверхні в середній третині, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень по відношенню до живих осіб; г) синець в проекції тазо-стегнового суглоба з ліва по середньо боковій поверхні, багато уламковий черезвертугловий перелом лівого стегна, які мають ознаки середнього ступеня тяжкості по відношенню до живих осіб. Вказані тілесні ушкодження мають загальні ознаки дії тупих предметів (предмету) індивідуальні особливості травмуючої поверхні в пошкодженнях не відобразилися. Вказані тілесні ушкодження виникли від неменше ніж 17 травматичних дій (ударів). ІНФОРМАЦІЯ_4 о 21:25 ОСОБА_12 , перебуваючи в приміщенні Новгородкіської ЦРЛ від отриманих тілесних ушкоджень помер.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин провадження та юридичну кваліфікацію дій ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , зазначив, що вирок суду першої інстанції потрібно змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню, та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону в частині вирішення питання стосовно долі речових доказів та зарахування строку попереднього ув`язнення. Пункт 4 резолютивної частини вироку Кіровоградського районного суду від 04.05.2020 року викласти наступним чином: «Строк відбуття покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 рахувати з 04.05.2020 року. Відповідно до ст.72 КК України зарахувати у відбуту частину покарання строк тримання під вартою з 24.05.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі». Пункт 5 резолютивної частини вироку Кіровоградського районного суду від 04.05.2020 року викласти наступним чином: «Речові докази: камуфляжний кітель та берци повернути за належністю власнику ОСОБА_10 ; кросівки повернути за належністю власнику ОСОБА_9 ; Інші речові докази знищити, оскільки вони не представляють цінності. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.» Свої вимоги обґрунтував тим, що відповідно до резолютивної частини вироку «Строк відбуття покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 рахувати з 04.05.2020 року. Відповідно до ст.72 КК України зарахувати у відбуту частину покарання строк тримання під вартою з 24.05.2016 року до 04.05.2020 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі». Згідно з ч.5 ст.72 КК (у редакції закону №838-VIII), що діяла станом на 20.06.2017, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, здійснюється з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З 21.06.2017 набрали чинності зміни до згаданої норми КК, внесені законом «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 №2046-УІІІ, відповідно до яких термін попереднього ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі з розрахунку день за день або за правилами, передбаченими вч.1 ст.72 КК України. Відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скоїли злочин 22.05.2016, тобто до змін у ч.5 ст.72 КК, а були затримані 24.05.2016. Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29.08.2018 (справа №663/537/17), якщо особа скоїла злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК в попередній редакції. Отже, виходячи з такого правового висновку Великої Палати Верховного Суду весь строк попереднього ув`язнення засуджених до набрання вироком законної сили має зараховуватися за правилами ч.5 ст.72 КК в редакції, що діяла до 20.06.2017 включно, тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до вступу вироку в закону силу. Крім того, вважає, що вирок суду є незаконним в частині вирішення питання щодо речових доказів по справі. Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Згідно з п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою рішення щодо речових доказів. Так, суд першої інстанції при ухваленні вироку безпідставно не вирішив долю деяких речових доказів, а частини речових доказів - вирішив неправильно. Згідно з обвинувальним актом наявні наступні речові докази: камуфляжний кітель, штани та берци, належні ОСОБА_10 ; футболка сірого кольору, кросівки, штани темного кольору з паском та светр належні ОСОБА_9 . Відповідно до ч.1 ст.100 КПК України речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу. Відповідно до ч.9 ст.100 КПК України доля речових доказів вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому, гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю). Згідно з п.4 ч.9 ст.100 КПК України майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане, знищується, а у разі необхідності - передається до криміналістичних колекцій експертних установ або заінтересованим особам на їх прохання. Так, під час судових дебатів прокурор та обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 просили повернути частину речових доказів, які перебувають в придатному стані, а саме камуфляжний кітель та берци, належні ОСОБА_10 , та кросівки, належні ОСОБА_9 .
Проте, при ухваленні вироку суд невірно визначив долю речових доказів та ухвалив зазначені вище речові докази знищити, що є порушення вимог СТ.100 КПК України, так як останні повинні бути повернуті власникам, а в разі непредставления цінності підлягає знищенню.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_9 і закрити справу в частині обвинувачення ОСОБА_9 за відсутністю складу злочину передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Свої вимоги обґрунтував тим, що для засудження за вказаним обвинуваченням, суд спотворив показання свідка ОСОБА_15 , який в судовому засіданні показав, що смерть потерпілого ОСОБА_12 настала внаслідок поліорганної недостатності викликаною білою гарячкою, а не тілесних ушкоджень, а у вироку суд записав, що свідок начебто показав, що смерть пацієнта настала внаслідок травматичного шоку. Також, суд умисно спотворив показання свідка ОСОБА_16 , яка показала, ОСОБА_9 вдарив ОСОБА_12 по обличчю, а всі удари по тулубу наносив ногами ОСОБА_10 . У вироку показання свідка ОСОБА_16 умисно невірно записані загальною фразою про нанесення тілесних ушкоджень разом. Доказами вини суд зазначив очевидно недопустимі докази, які вибрав особисто для виправдання незаконного засудження, а саме: витяг з ЄРДР, рапорти, довідку, копію лікарського свідоцтва про смерть. Причиною смерті ОСОБА_12 , відповідно до висновку СМЕ №82 від 24.06.2016 року, є: травматичний шок, тупа травма грудної клітки, множині переломи ребер. Між тілесними ушкодженнями, що були спричиненні в ділянку грудної клітини причиною смерті є прямий причино-наслідковий зв`язок. Відповідно до показань свідка ОСОБА_15 наданих ним в судовому засіданні, який будучи лікарем надавав медичну допомогу ОСОБА_12 , ОСОБА_12 поступив до лікарні в тяжкому, однак стабільному стані, свідомість путана, з характерними ознаками алкогольного психозу, причиною смерті на його думку була поліорганна недостатність викликана білою гарячкою, а не тілесні ушкодження. Відповідно до показань свідка ОСОБА_16 , під час бійки ОСОБА_9 двічі вдарив ОСОБА_12 рукою по обличчю. Аналогічні показання дав і ОСОБА_9 . Відповідно до ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо: 1) встановлення причин смерті; 2) встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень. Згідно ч. 1 ст. 332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.
В зв`язку з невідповідністю висновку СМЕ показанням свідків, в тому числі показанням лікаря, який останнім лікував ОСОБА_12 , для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання, тому заявив клопотання про проведенні комісійної судово-медичної експертизи. Для проведення експертизи просив направити експертам історію Хвороби ОСОБА_12 та матеріали кримінального провадження з показаннями обвинувачених і свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 даними ними в судовому засіданні. Суд першої інстанції безпідставно відмовив в задоволенні клопотання. Вирок Кіровоградського районного суду від 04.05.2020 року є незаконним і необгрунтованим, винесений з порушенням норм процесуального права і неправильним застосування норм матеріального права. Суд не встановив дійсну причину смерті потерпілого, не визначив, які тілесні ушкодження спричинені кожним з обвинувачених, які діяли спонтанно, показання Свідків умисно викладені невірно, покарання призначено вище ніж просив прокурор, що вказує на упередженість судді і бажання приховати незаконне утримання невинного під вартою. В зв`язку з необгрунтованою відмовою призначити судово-медичну експертизу та спотворенням показань свідків, необхідно провести судове слідство в обсязі допиту свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_16 та призначити судово-медичну експертизу в призначенні якої відмовив суд першої інстанції.

Заслухавши доповідача, прокурора який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, та просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника, захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали подану апеляційну скаргу захисника та просили відмовити в апеляційній скарзі прокурора, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_8 які просили апеляційні скарги прокурора та захисника залишити на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга захисника адвоката не підлягає задоволенню та апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Перевіривши законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів доходить висновку, що досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні із дотриманням вимог кримінального процесуального та кримінального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинувачених за ч. 2 ст. 121 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні суду першої інстанції свою вину визнав частково. Пояснив суду, що 22 травня 2016 року, близько 10.00 години вечора, разом із ОСОБА_10 та ОСОБА_16 вони прийшли до ОСОБА_12 , де разом розпивали спиртні напої. В ході розпиття ОСОБА_12 почав ображати ОСОБА_10 та ОСОБА_16 , внаслідок чого почалася сварка. ОСОБА_10 почав бити потерпілого. ОСОБА_9 почав їх розбороняти, але ОСОБА_12 образливо висловився про мати ОСОБА_9 , через що він декілька разів вдарив потерпілого по голові. ОСОБА_16 та ОСОБА_9 пішли додому, а ОСОБА_10 залишився на місці та наздогнав їх за декілька хвилин.
Обвинувачений ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції свою вину визнав повністю. Пояснив суду, що 22 травня 2016 року, приблизно о 10.00 год. вечора, коли вони зі ОСОБА_9 та ОСОБА_16 були у будинку потерпілого. ОСОБА_12 образливо висловлювався в адресу матері ОСОБА_9 , внаслідок чого почалася бійка, обвинувачений ОСОБА_10 бив потерпілого по ногам , чи бив по голові, не пам`ятає, адже на той момент у стані алкогольного сп`яніння. Руками потерпілого ОСОБА_12 не бив.
Не зважаючи на часткове визнання вини ОСОБА_9 та визнанням вини повністю ОСОБА_10 , вина останніх у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, і на це правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, повністю підтверджується зібраними по кримінальному провадженню доказами, оголошеними і дослідженими у судовому засіданні суду першої інстанції і, зокрема:

- показаннями потерпілої ОСОБА_17 , яка є сестрою ОСОБА_12 , та в судовому засіданні суду першої інстанції показала, що 22 травня 2016 року ОСОБА_12 приблизно о 08 ранку зателефонував їй, в телефонній розмові потерпіла попросила його змінити їх замок на двері, на що той погодився. Потерпілий ОСОБА_12 був тверезий та у нормальному стані. На ранок наступного дня потерпіла прокинулася та побачила багато пропущених дзвінків з різних номерів. Коли перетелефонувала, їй повідомили, що ОСОБА_12 знаходиться у лікарні у важкому стані. Після чого одразу поїхала до Новгородківської ЦРЛ, де завідувач відділення пояснила, що наразі ОСОБА_12 перебуває у важкому стані, але його нібито вдалося відкачати. Сам потерпілий пояснив, що його дуже сильно побили, точно хто це зробив не сказав, але з його слів було зрозуміло, що це вчинив ОСОБА_9 . Після чого потерпіла поїхала до ОСОБА_12 додому, весь будинок був у крові, диван перевернутий, складалося враження, що там була дуже сильна бійка. Об 11.00 год. вечора потерпілій зателефонували з лікарні та повідомили, що ОСОБА_12 помер;
- показаннями свідка ОСОБА_18 , який є лікарем швидкої медичної допомоги, в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що в травні місяці 2016 року приблизно 04.00 години ранку поступив виклик за адресою: АДРЕСА_4 , де проживав ОСОБА_12 . Потерпілий лежав в будинку на підлозі і стонав. Потерпілий перебував у тяжкому стані, але був при свідомості та поводив себе адекватно, на тілі були численні гематоми та синці. Скаржився на сильний біль у стегні. З пам`яті продиктував два номери телефонів матері та сестри, чітко. Запаху алкоголю від потерпілого не було. Потерпілого ОСОБА_12 було доставлено в центральну районну лікарню, за весь час надання першої медичної допомоги та до моменту доставки ОСОБА_12 до хірургічного відділення центральної районної лікарні, потерпілий знаходився при свідомості;
- показаннями свідка ОСОБА_15 , який є лікарем - травматологом, в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що 22.05.2016 року о 05.00 год. ранку до Новгородківської центральної районної лікарні поступив пацієнт ОСОБА_12 . Він його оглянув та призначив лікування. На сильні болі потерпілий не скаржився, так як йому було призначено достатню кількість знеболюючих препаратів. Близько14.00-15.00 годин дня у пацієнта почались галюцинації, його оглянув лікар нарколог і поставив діагноз «біла горячка». Десь близько 20.00 год. у пацієнта наступила смерть внаслідок травматичного шоку. До лікарні потерпілий поступив з чисельними побоями на лиці та тілі, голові та ногах. При надходженні у лікарню, переломи ребер зафіксувати не було можливості через неадекватне поводження ОСОБА_12 ;
- показаннями свідка ОСОБА_19 який в судовому засіданні суду першої інстанції покав, що свідком події не був. До нього прийшов ОСОБА_20 брат ОСОБА_10 , вони усі разом виросли і сказав, що побили ОСОБА_12 . Після чого вони поїхали у лікарню до ОСОБА_12 . Потерпілий знаходився у дуже важкому стані, але добре пам`ятав номер телефону своєї сестри. Хто його так побив, так і не сказав, здавалося, що він був чимось наляканий. ОСОБА_20 повідомив, що нібито його побив, його брат, ОСОБА_10 ;
- показаннями свідка ОСОБА_21 , який в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що працює у Новгородківському районному відділу поліції. 25.05.2016 року йому повідомили, що до Новгородківської центральної районної лікарні доставлений потерпілий ОСОБА_12 з тілесними ушкодженнями. Особисто до ОСОБА_12 , не виїжджав. Потерпілий ОСОБА_12 зміг пояснити слідчо-оперативній групі, яка до нього виїжджала, що йому наніс тілесні ушкодження ОСОБА_9 . Того ж дня, увечері, йому було повідомили, що потерпілий ОСОБА_12 помер у лікарні. Вранці наступного дня ОСОБА_9 затримали, у райвідділку у нього були відібрані пояснення, він пояснив, що наносив тілесні ушкодження ОСОБА_12 разом з ОСОБА_10 ;
- показаннями свідка ОСОБА_22 , який є братом обвинуваченого ОСОБА_10 , в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що у травні 2016 року, точної дати не пам`ятає, вночі прийшов до потерпілого ОСОБА_12 додому, тому що проживав з ним останні 3 роки. Побачив, що двері відчинені і чути крики. Впізнав голос свого брата ОСОБА_10 та жіночий голос, злякався криків, тому у будинок не зайшов, іноді бували випадки, коли брат застосовує до нього фізичну силу. Тому вирішив залишитись спати у дворі біля туалету. Рано вранці, коли прокинувся зайшов до будинку ОСОБА_12 , у будинку вже було тихо, диван був відсунутий на середину кімнати, а на підлозі під батареєю лежав потерпілий ОСОБА_12 , був наче тверезий, але сильно побитий, було багато засохлої крові на обличчі. Потерпілий був при свідомості, дуже сильно жалівся, що болять ребра та стегно. Зі слів потерпілого було зрозуміло, що його побили ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Свідок одразу викликав швидку допомогу, яка забрала ОСОБА_12 у лікарню. На ранок в лікарні ОСОБА_22 , провідував потерпілого ОСОБА_12 він був прив`язаний до ліжка, а саме: дві руки та одна нога на витяжці, він вважає, що це через його приступи епілепсії, які бувають досить часто внаслідок того, що потерпілий ОСОБА_12 щоденно вживає алкоголь у великих кількостях;
- показаннями свідка ОСОБА_16 який в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що в травня 2016 року разом із обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 прийшли до ОСОБА_12 додому. ОСОБА_12 був знайомий ОСОБА_10 , це вже було пізно у вечері, ближче до ночі, з собою принесли алкогольні напої. Потерпілий ОСОБА_12 у цей час ще не спав, двері відчинив сам. Вони сиділи, випивали. Сварка почалася з того, що ОСОБА_12 образив мати ОСОБА_9 , після чого почалася бійка. Удари ОСОБА_12 наносили ОСОБА_9 та ОСОБА_10 разом. Потерпілий не захищався, просто сидів. Після чого ОСОБА_9 налив ОСОБА_12 води, той випив. З будинку ОСОБА_12 вони уходили утрьох, потерпілий залишився у будинку, сидів на дивані та був при свідомості;
Крім того, вина обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і на це також правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, підтверджується іншими зібраними у справі доказами і, зокрема:

- витягом з ЄРДР від 24.05.2016 року, згідно якого зафіксовано факт злочину;
- рапортом старшого інспектора Новгородківського ВП Долинського відділу ГУНП України в Кіровоградській області від 23.05.2016 року зафіксовано повідомлення з Новгородківської ЦРЛ про доставку ОСОБА_12 ;
- протоколом прийняття заяви від 23.05.2016 року потерпілого ОСОБА_12 ;
- довідкої Новгородківської ЦРЛ від 23.05.2016 року про перебування на лікуванні ОСОБА_12 ;
- рапортом старшого інспектора Новгородківського ВП Долинського відділу ГУНП України в Кіровоградській області від 23.05.2016 року про смерть ОСОБА_12 в Новгородківській ЦРЛ;
- протоколом огляду місця події від 23.05.2016 року, в ході якого оглянуто палату № 6, Новгородківської центральної районної лікарні, де перебував потерпілий ОСОБА_12 ;
- протоколом огляду трупа від 24.05.2016 року в ході якого в Долинському міжрайонному відділені КЗ КОБ СМЕ оглянуто труп ОСОБА_12 ;
- копією лікарського свідоцтва про смерть № 3758 від 24.05.2016 року встановлено що причинною смерті є травматичний шок, тупа травма грудної клітки, множинні переломи ребер, закритий перелом лівого стегна;
- протоколом огляду місця події від 24.05.2016 року, в ході огляду оглянуто домоволодіння та вилучено одяг ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 ;
- протоколом слідчого експерименту від 24.05.2016 року, в ході якого ОСОБА_9 розповів та показав про події 22.05.2016 року;
- протоколом слідчого експерименту від 24.05.2016 року, в ході якого ОСОБА_10 розповів та показав про події 22.05.2016 року;
- заявою ОСОБА_16 від 24.05.2016 року відповідно до якою передала слідчому одяг ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ;
- протоколом слідчого експерименту від 26.05.2016 року в ході якого ОСОБА_16 розповіла так показала про події 22.05.2016 року;
- висновком експерта від 24.06.2016 року № 82, яким встановлено тілесні ушкодження ОСОБА_12 ступінь їх тяжкості та причина смерті;
- висновком експерта від 05.07.2016 року № 494, яким встановлено групова належність крові трупа ОСОБА_12 ;
- висновком експерта від 01.07.2016 року № 82,(додатковий), відповідно до якого тілесні ушкодження ОСОБА_12 могли виникнути за тих обставин, що зазначені у протоколах слідчих експериментів за участю ОСОБА_16 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ;
- висновком експерта від 06.07.2016 року № 497, яким встановлено групова належність крові ОСОБА_9 ;
- висновком експерта від 06.07.2016 року № 498, відповідно до якого встановили групова належність крові ОСОБА_10 ;
- висновком експерта від 18.07.2016 року № 505, яким встановлено групова належність крові ОСОБА_12 та підтверджено наявність крові потерпілого ОСОБА_12 на камуфляжному кітелі, штанах та взутті ОСОБА_10 ;
- висновком експерта від 18.07.2016 року № 506, встановлено групову належність крові ОСОБА_12 та підтверджено наявність крові потерпілого ОСОБА_12 , на футболці ОСОБА_9 ;
- висновком експерта від 19.07.2016 року № 495, встановлено групову належність крові потерпілого ОСОБА_12 та спростовано належність крові на джинсах ОСОБА_9 крові, потерпілому ОСОБА_12 ;
- висновком експерта від 19.07.2016 року № 496 встановлено що у вирізках та змивах одягу ОСОБА_23 кров не знайдена;

- висновком експертів від 25.05.2016 № 3030 встановлено що ОСОБА_9 в момент скоєння і на час експертизи виявляє ознаки психічного розладу у формі змішаних та інших розладів особистості. Вказаний розлад не позбавляє здатності керувати власними діями. Слід вважати осудним.

Оцінюючи викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.121 КК України, за що їх засуджено, колегія судів приходить до висновку, що дані висновки ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції у повному обсязі та є взаємоузгодженими між собою і відповідають дійсним фактичним обставинам справи.

Колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст.121 КК України, як вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Доводи захисника ОСОБА_7 з приводу того, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, винесений з порушенням норм процесуального права і неправильним застосування норм матеріального права є необґрунтованими та безпідставними.
На переконання колегії суддів суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження дотримався вимог кримінального процесуального та кримінального закону, розглянув кримінальне провадження повно, всебічно та неупереджено, при цьому вимог кримінального процесуального та кримінального закону порушень, не допустив.

Доводи захисника адвоката ОСОБА_7 стосовно того, що в діях його підзахисного відсутній склад інкримінованого йому кримінального правопорушення та воно підлягає закриттю за відсутністю складу кримінального правопорушення та того, що суд першої інстанції не встановив дійсну причину смерті потерпілого, не визначив, які тілесні ушкодження спричинені кожним з обвинувачених, які діяли спонтанно, показання свідків невірно виклав, покарання призначив вище ніж просив прокурор та відмовив призначити судово-медичну експертизу, є необґрунтованими та безпідставними та повністю спростовуються вищевказаними зібраними по кримінальному провадженню доказами, які є належними і допустимими, взаємоузгоджуються між собою та повністю доводять вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального провадження та яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку.
Суд першої інстанції правильно врахував у вироку дані твердження захисника та зазначив, що вони спростовуються поясненням обвинуваченого ОСОБА_10 , поясненням свідків по справі, а також висновком судового медичного експерта №82 (т.3 а. с. 112-115), та висновком судового медичного експерта №82 (додатковим) (Т.3 а .с. 121-125), відповідно до якого чітко та однозначно встановлена причина смерті ОСОБА_12 , протоколами слідчих експериментів за участю обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_16 та іншими вищевказаними зібраними по кримінальному провадженню доказами.
Крім того показання допитаних у судовому засіданні свідків суд першої інстанції виклав правильно та об`єктивно. На переконання колегії суддів дані показання є належними і послідовними, сумніви у їх достовірності та послідовності у колегії суддів відсутні.

Крім того необґрунтованими та безпідставними є доводи захисника ОСОБА_7 з приводу того, що більшість тілесних ушкоджень була нанесена саме обвинуваченим ОСОБА_10 спростовуються вищевказаними зібраними по кримінальному провадженню доказами, зокрема: протоколами слідчих експериментів за участю обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 та показаннями свідка ОСОБА_21 та іншими вищевказаними зібраними по справі зібраними по справі доказами.

Крім того, доводи захисника ОСОБА_7 викладені в апеляційній скарзі з приводу того, що суд умисно спотворив показання свідка ОСОБА_16 та доказами вини зазначив очевидно недопустимі докази, які вибрав особисто для виправдання незаконного засудження, а саме: витяг з ЄРДР, рапорти, довідку, копію лікарського свідоцтва про смерть, суд не правильно виклав показання свідка ОСОБА_15 який надавав медичну допомогу ОСОБА_12 та вказав, що смерть наступила від поліорганої недостатності викликаною білою гарячкою, а не від тілесних ушкоджень, зокрема не від травматичного шоку є необґрунтованими та безпідставними та повністю спростовуються вищевказаними зібраними по кримінальному провадженню доказами, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку та журналом та аудіо записом судового засідання суду першої інстанції.

Крім того необґрунтованими та безпідставними є доводи захисника ОСОБА_7 з приводу того, що суперечливим є висновок судово-медичної експертизи №82 щодо причини смерті потерпілого ОСОБА_12 та завданих тілесних ушкоджень ОСОБА_9 . На переконання колегії суддів даний висновок №82 та №82 (додатковий висновок) судово-медичного експерта є конкретним і чітким виконаний професійним експертом ОСОБА_24 стаж роботи якого складає 11 років, 1 категорія розписати, який був попереджений за ст.384, 385, 387 КК України за відмову або ухилення від дачі висновку експерта або за дачу свідомо неправдивого висновку чи за розголошення даних досудового слідства або дізнання. При цьому досліджувалися як медична картка стаціонарного хворого №792 так і труп. Згідно висновку №82 ( додатковий) тілесні ушкодження виявлені при дослідженні трупа ОСОБА_12 могли виникнути за тих обставин, що зазначені в протоколах слідчих експериментів за участю ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , згідно яких наносили тілесні ушкодження потерпілому в різні частини тіла, як обвинувачений ОСОБА_9 так і обвинувачений ОСОБА_10 . При цьому враховує показання надані під час слідчого експерименту обвинуваченого ОСОБА_10 який показав, що в майже рівній кількості завдали ударів і він і ОСОБА_9 як по голові так і по ребрам, приблизно завдали 10-15 ударів.
Згідно висновку судового медичного експерта №82 чітко та конкретно зазначені тілесні ушкодження, які утворилися на тілі потерпілого ОСОБА_12 та зазначена причина смерті останнього, зокрема: травматичний шок, тупа травма грудної клітини множинні переломи ребер. Між тілесними ушкодженнями що були спричинені в ділянку грудної клітини та причиною смерті є прямий причино - наслідковий зв`язок.

Також, доводи захисника ОСОБА_7 з приводу того, що матеріали кримінального провадження є сфальсифікованими органом досудового розслідування та судом першої інстанції є безпідставними. А спростовуються матеріалами кримінального провадження. В підтвердження цього будь-яких доказів ні захисником ні обвинуваченим ОСОБА_10 не надано.
Підстави для закриття кримінального провадження відсутні.

Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував, характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких від якого настали тяжкі наслідки смерть людини. Врахував, що обвинувачений ОСОБА_9 відповідно до довідки Новгородківської ЦРЛ від 12.07.2016 року № 694 з 08.01.2016 перебуває на обліку у лікаря психіатра з діагнозом посттравматичний стресовий розлад, у лікаря нарколога на обліку не перебуває, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, проте судимість погашена. Обвинувачений ОСОБА_10 , на обліку лікарів психіатра та нарколога не перебуває, вперше притягується до кримінальної відповідальності. Врахував відсутність пом`якшуючих обставин для ОСОБА_9 та пом`якшуюча обставина для ОСОБА_10 щире каяття, а також врахував наявність обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння для обох обвинувачених та призначив покарання обвинуваченим у виді позбавлення волі, співрозмірне та, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особам обвинувачених, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ними самими, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеного у ст.50 КК України.

Разом із тим, колегія суддів доходить висновку, що вимоги прокурора викладені в апеляційній скарзі стосовно того, що судом при призначенні покарання не враховано в повній мірі положення ч.5 ст.72 КК України підлягають частковому задоволенню.
ОСОБА_9 слід зарахувати у відбуту частину покарання строк тримання під вартою з 24.05.2016 року по 23 серпня 2020 року включно, ОСОБА_10 зарахувати у відбуту частину покарання строк тримання під вартою з 24.05.2016 року по 25 червня 2020 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Оскільки, згідно з ч.5 ст.72 КК (у редакції закону №838-VIII), що діяла станом на 20.06.2017, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, здійснюється з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З 21.06.2017 набрали чинності зміни до згаданої норми КК, внесені законом «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 №2046-УІІІ, відповідно до яких термін попереднього ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі з розрахунку день за день або за правилами, передбаченими вч.1 ст.72 КК України.
Відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скоїли злочин 22.05.2016, тобто до змін у ч.5 ст.72 КК, а були затримані 24.05.2016 року.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29.08.2018 (справа №663/537/17), якщо особа скоїла злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, тобто після набрання чинності законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК в попередній редакції.

Окрім, цього доводи апеляційної скарги прокурора з приводу того, що судом першої інстанції при ухваленні вироку безпідставно не вирішено долю деяких речових доказів, а частини речових доказів - вирішено неправильно, є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.100 КПК України речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.
Згідно ч.9 ст.100 КПК України доля речових доказів вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому, гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).
Відповідно п.4 ч.9 ст.100 КПК України майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане, знищується, а у разі необхідності - передається до криміналістичних колекцій експертних установ або заінтересованим особам на їх прохання.
Окрім, цього згідно журналу судового засідання під час судових дебатів в суді першої інстанції прокурор та обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 просили повернути частину речових доказів, які перебувають в придатному стані, а саме камуфляжний кітель та берци, належні ОСОБА_10 , та кросівки, належні ОСОБА_9 .

Беручи до уваги викладене колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині застосування до обвинувачених ч.5 ст.72 КК в редакції, що діяла до 20.06.2017 року, а також в частині вирішення долі речових доказів з урахуванням п.4 ч.9 ст.100 КПК України, в іншій частині вирок залишити без зміни, а тому апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні №0000124 від 24.05.2016 ОСОБА_11 задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 04 травня 2020 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення та вирішення долі речових доказів по кримінальному провадженню.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_9 зарахувати у відбуту частину покарання строк тримання під вартою з 24.05.2016 року по 23 серпня 2020 року включно, ОСОБА_10 зарахувати у відбуту частину покарання строк тримання під вартою з 24.05.2016 року по 25 червня 2020 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Речові докази: камуфляжний кітель та берци повернути за належністю власнику ОСОБА_10 ; кросівки повернути за належністю власнику ОСОБА_9 .

Інші речові докази: футболку, светр, штани знищити, оскільки вони не представляють цінності.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4