У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000417, за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 21 травня 2020 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Павло-Мар`янівка Снігурівського району Миколаївської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 21 травня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню в частині звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, тобто необгрунтованого застосування судом статті 75 КК України.
На думку апелянта, суд першої інстанції у вироку не обґрунтував належним чином своїх висновків стосовно можливості звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, а мотивів, з яких він дійшов такого висновку, з урахуванням тяжкості скоєного ОСОБА_6 злочину, не достатньо.
При цьому, судом першої інстанції хоча й враховано, однак не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого злочину, даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за скоєння тяжких корисливих злочинів, за які засуджувався до покарань у виді позбавлення волі, які відбував реально, тому, що судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, однак, незважаючи на це, ОСОБА_6 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти корисливі злочини через 3 місяці після звільнення від відбування покарання за попереднім вироком.
Зазначені обставини, на думку апелянта, дають обґрунтовані підстави дійти висновку про стійке небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, схильність до вчинення злочинів та підвищену суспільну небезпечність, а тому, посилання суду на те, що ОСОБА_6 щиро кається, зробив для себе висновки стосовно недопущення подібних діянь у майбутньому, є недоречними.
Також судом необґрунтовано та безпідставно враховано факт перебування малолітньої дитини на утриманні обвинуваченого, оскільки ОСОБА_6 останнім часом знаходився у місцях позбавлення волі та після звільнення офіційно не працює, а мотиви, з яких суд дійшов висновку про утримання обвинуваченим малолітньої дитини, у вироку не наведено.
Крім того, неможливо погодитись із врахованою судом обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 його активне сприяння розкриттю злочину.
За такого, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не досягне превентивної функції покарання та не сприятиме виправленню обвинуваченого й може створити у нього та інших осіб, схильних до вчинення аналогічних злочинів, хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів, і не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за злочини проти власності, маючи не зняті та не погашені у встановлений законом строк судимості на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив кримінальне правопорушення корисливого характеру за наступних обставин.
Так, 30.09.2019 р. у вечірній час доби, близько 18.00 год., ОСОБА_6 проходив поруч з Баштанським опорним закладом ЗСО І-ІІІ ступенів, який розташований по вул. Героїв Небесної Сотні, 32 в м. Баштанка, та вирішив зайти на територію школи. Шляхом вільного доступу ОСОБА_6 пройшов до спортивного залу, де побачив, що двері до кабінету вчителя фізичної культури відчинені. В подальшому, останній зайшов до вказаного кабінету і побачив на столі мобільний телефон «Meizu». Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, обвинувачений таємно викрав мобільний телефон «Meizu» М6, належний ОСОБА_8 . Утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_6 залишив місце скоєння злочину, вийшов за територію школи та розпорядився викраденим майном за власним розсудом, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди в розмірі 2 163,33 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Обираючи вид і міру покарання, та, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який належить до нетяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, щиро покаявся, зробив для себе висновки стосовно недопущення подібних діянь в майбутньому, запевнив суд, що подібного більше не вчинить, працює (неофіційно). Визнав обставинами, які пом`якшують покарання активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та, в порядку вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням прокурора, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності. Дії обвинуваченого кваліфіковані правильно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.
Покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України. Вирок суду в цій частині апелянтом також не оскаржується.

Стосовно можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний доходить наступного.
Положеннями ст. 75 КК України, передбачено, у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, суд послався на тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, щиро покаявся, зробив для себе висновки стосовно недопущення подібних діянь в майбутньому, запевнив суд, що подібного більше не вчинить, працює (неофіційно).
Суд послався і на те, що по справі встановлено наявність обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого активне сприяння розкриттю злочину.
Водночас, судом першої інстанції хоча й не зазначено, однак, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, повністю відшкодовано в ході досудового розслідування, що знайшло своє відображення в обвинувальному акті.
При цьому, зі змісту досудової доповіді, складеної Баштанським районним сектором філії Державної установи «Центр пробації», вбачається, що виконання покарання обвинуваченим ОСОБА_6 можливе, однак, за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного соціально-виховного нагляду.

З урахуванням наведеного та практики Європейського суду з прав людини стосовно призначення покарання й того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, поведінку ОСОБА_6 після постановлення судового рішення, апеляційний суд доходить висновку, що судом першої інстанції вірно прийнято рішення про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Стосовно доводів прокурора про безпідставне визнання обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 його активне сприяння розкриттю злочину, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.
Під активним сприянням розкриттю злочину розуміють дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам.
Враховуючи, що вказана обставина зазначена в обвинувальному акті, апеляційний суд доходить висновку, що органом досудового розслідування встановлена відповідність дій ОСОБА_6 поняттю активного сприяння розкриттю злочину, внаслідок чого, ця обставина була зазначена як така, що пом`якшує покарання.
Відтак, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції обґрунтовано визнав активне сприяння розкриттю злочину як обставину, яка пом`якшує покарання, що узгоджується з правовим висновком, зазначеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 р. у справі № 288/1158/16-к.

З приводу врахування перебування малолітньої дитини на утриманні обвинуваченого ОСОБА_6 , апеляційний суд вважає такі висновки слушними, виходячи з наступного.
Відповідно до положень п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати, серед іншого, склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку).
Наявність у обвинуваченого малолітньої дитини підтверджується свідоцтвом про народження ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , батьком якої записаний обвинувачений. Те, що обвинувачений офіційно не працює не виключає факту перебування малолітньої доньки на його утриманні, оскільки він як батько несе обов`язок по утриманню дитини. Даних про те, що обвинувачений не виконує своїх батьківських обов`язків матеріали кримінального провадження не містять та прокурором під час апеляційного перегляду не надано.

Інших переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, умотивованість його висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, прокурор в апеляційній скарзі не навів.

З огляду на викладене, підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання явно несправедливим через м`якість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 21 травня 2020 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3