Номер провадження: 11-кп/813/121/21
Номер справи місцевого суду: 498/912/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_12 на вирок Великомихайлівського районного суду Одеської області, від 02.02.2018 року, стосовно:

- ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась в с. Новоолександрівка, Великомихайлівського району Одеської області, є громадянкою України, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судима, обвинувачена у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України;

- ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в с. Трохимівка Великомихайлівського району Одеської області, є громадянином України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , не судимий, згідно зі ст. 89 КК України, обвинувачений у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_9 засуджена за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання, призначеного вироком Великомихайлівського районного суду Одеської області, від 21.03 2017, та на підставі ч.1 ст.72 КК України, остаточно ОСОБА_9 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_9 звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 (два) роки.

Згідно з ч.1 ст.76 КК України, на ОСОБА_9 покладені обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Також зазначеним вироком ОСОБА_10 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_10 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 (два) роки.

Згідно ч.1 ст.76 КК України, на ОСОБА_10 покладені обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до оскарженого вироку, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , 02.02.2017, приблизно о 02 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою повторно таємно викрали з домоволодіння ОСОБА_13 , розташованого по АДРЕСА_1 , майно потерпілого на загальну суму 1450 грн.

На зазначений вирок суду прокурором Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_12 була подана апеляційна скарга, в якій прокурор, не оспорюює фактичних обставин вчинення злочину, встановлених судом першої інстанції, доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій за ч.3 ст.185 КК України, однак вказує на те, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинувачених.
Зокрема, прокурор в апеляційній скарзі посилається на такі обставини:
- ОСОБА_9 вчинила злочин під час відбування покарання у виді громадських робіт, яке їй було призначено вироком Великомихайлівського районного суду Одеської області від 13.04.2016 р.;
- наявність щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, на думку прокурора, не є гарантією того, що засуджена не продовжуватиме вчиняти нові злочини проти власності, беручи до уваги наявність в неї декількох судимостей;
- повне визнання вини не може бути підставою звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням;
- виправлення та перевиховання ОСОБА_9 можливе лише шляхом призначення реального покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.185 КК України;
Враховуючи викладене, прокурор просить скасувати вирок Великомихайлівського районного суду Одеської області, від 02 лютого 2018 року, стосовно ОСОБА_9 і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного вироком Великомихайлівського районного суду, від 21.03.2017 року, із застосуванням ч.1 ст. 72 КК України, і остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_10 прокурор зазначив в апеляційній скарзі , що обвинувачений вчинив злочин в період іспитового строку, визначеного вироком Великомихайлівського районного суду Одеської області від 30.06.2016 року, при призначенні покарання судом не було враховано, що ОСОБА_10 знову вчинив більш тяжкий корисливий злочин, що вказує на те, що останній на шлях виправлення не став.
В зв`язку з викладеним прокурор просить скасувати оскаржений вирок стосовно Штирбула та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, і призначити йому покарання у виді 3 ( трьох) років позбавлення волі.

Позиція учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор частково підтримала апеляційну скаргу, просила скасувати оскаржений вирок стосовно ОСОБА_9 в частині призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, а також - стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - в частині звільнення обвинувачених відбування покарання, ухваливши в цій частині новий вирок, яким вважати обвинувачених засудженими за ч.3 ст.185 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції, у виді позбавлення волі на строк три роки, кожного.

Вирок Великомихайлівського районного суду, від 21.03.2017 року, стосовно ОСОБА_9 виконувати самостійно.

Обвинувачені та захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги просили залишити оскаржений вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши прокурора, обвинувачених, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, в частині призначення обвинуваченій ОСОБА_9 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, та в частині звільнення обвинувачених від відбування покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, з таких підстав.

Відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинувачених та правильність кваліфікації їх дій за ч.3 ст.185 КК України, а апеляційним судом не встановлено обставин, які дають підстави вийти за межі апеляційних вимог, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

1. В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку стосовно обвинувачених та ухвалення нового вироку з визнанням обвинувачених винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначення їм покарання, яке їм призначив суд першої інстанції.

Разом з тим, апеляційна скарга прокурора не містить доводів стосовно необхідності скасування вироку в цілому.

Підстави для скасування вироку стосовно обвинувачених в цілому апеляційним судом також не встановлені.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора в частині скасування вироку в цілому, та в частині визнання обвинувачених винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а також в частині призначення обвинуваченим покарання, призначеного судом першої інстанції, є необґрунтованими, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

2. Доводи апеляційної скарги прокурора, стосовно невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених, апеляційний суд також вважає неогрунтованими з огляду на те, що прокурор в апеляційній скарзі, стверджуючи про таку невідповідність, просить скасувати вирок, та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченим за ч.3 ст.185 КК України таке саме покарання, яке їм призначив суд першої інстанції.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що в цій частині апеляційна скарга прокурора також є необґрунтованою, в зв`язку з чим задоволенню не підлягає.

3. З оскарженого вироку вбачається, що обвинуваченій ОСОБА_9 остаточне покарання було призначено з застосуванням ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів. В апеляційній скарзі прокурор просить призначити обвинуваченій ОСОБА_9 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднавши до призначеного за цим вироком покарання, не відбуту частину покарання, призначеного вироком Великомихайлівського районного суду, від 21.03.2017 року, із застосуванням ч.1 ст. 72 КК України, і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Однак апеляційний суд звертає увагу на ті обставини, що вироком Великомихайлівського районного суду, від 21.03.2017 року, ОСОБА_9 засуджена за ч.2 ст. 389 КК України, із застосуванням ст.ст.71, 72 КК України, до покарання у виді 2 років 17 днів обмеження волі, та звільнена від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, з випробовуванням, з іспитовим строком тривалістю один рік.

За таких обставин, в разі призначення обвинуваченій ОСОБА_9 за оскарженим вироком реального покарання у виді позбавлення волі, остаточне покарання не може бути призначено за ч. 4 ст.70 КК України, оскільки призначені покарання підлягають виконанню самостійно.

Відповідно, вимоги апеляційної скарги прокурора в цій частині задоволенню не підлягають.

4. Щодо тверджень апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яка полягає в безпідставному звільненні обвинувачених від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, апеляційний суд вважає ці доводи обґрунтованими з таких підстав.

Згідно з положеннями ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Мотивуючи можливість звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробовуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції послався у вироку на обставини обтяжуючі та пом`якшуючі покарання, але, на думку апеляційного суду, не дав їм належної правової оцінки.

Так, зокрема, суд першої інстанції зазначив у вироку, що приймає до уваги ті обставини, що ОСОБА_9 і ОСОБА_10 повністю визнали свою вину, розкаялись у вчиненні злочину, сприяли його розкриттю.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, при вирішенні питання про звільнення обвинувачених від відбування покарання, фактично не взяв до уваги обставини, що обтяжують покарання, та обставини, що характеризують особу обвинувачених.

Зокрема судом першої інстанції встановлено, що обвинувачені вчинили злочин в стані алкогольного сп`яніння, що обґрунтовано визнано судом першої інстанції обставиною, яка обтяжує покарання. Також судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 раніше неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності, негативно характеризується за місцем проживання, на момент судового розгляду вже була засуджена за злочин, вчинений після злочину, інкримінованого їй в цьому кримінальному провадженні.

ОСОБА_10 вчинив інкримінований йому злочин в період іспитового строку, але, з врахуванням того, що на момент судового розгляду обвинувачений був звільнений від покарання, остаточне покарання йому було призначено без застосування ст.71 КК України.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, застосовуючи ст.75 КК України, помилково та необґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення обвинувачених без відбування призначеного покарання, що свідчить про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до положень 4) ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з положеннями п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Положеннями п.3) ч.1 ст.407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до положень ч.1 ст. 418 КПК України у випадку, передбаченому п.3) ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок.

Згідно з п.4) ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За таких обставин апеляційний суд вважає за необхідне скасувати вирок стосовно обвинуваченої ОСОБА_9 в частині призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, та в частині звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, а стосовно ОСОБА_10 в частині звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Враховуючи ті обставини, що запобіжний захід стосовно обвинувачених в цьому кримінальному провадженні не обирався, строк покарання обвинуваченим слід обчислювати з дня приведення вироку Одеського апеляційного суду, від 09.02.2021, до виконання.

Керуючись ст. ст. 370-372, 376, 404, 407, 409, 413, 418, 419, 420, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_12 задовольнити частково.

Скасувати вирок Великомихайлівського районного суду Одеської області, від 02.02.2018:

- стосовно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченої у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, - в частині призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, та в частині звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України;

- стосовно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, - в частині звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

- ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вважати засудженою за ч.3 ст.185 КК України, до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, без звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України;

Вирок Великомихайлівського районного суду, від 21.03.2017 року, яким ОСОБА_9 засуджена за ч.2 ст. 389 КК України, із застосуванням ст.ст.71, 72 КК України, до покарання у виді 2 років 17 днів обмеження волі, та звільнена від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, з випробовуванням, з іспитовим строком тривалістю один рік, виконувати самостійно;

- ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вважати засудженим за ч.3 ст.185 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, без звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Строк покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обчислювати з моменту приведення до виконання вироку Одеського апеляційного суду, від 09.02.2021.

В іншій частині оскаржений вирок Великомихайлівського районного суду Одеської області, від 02.02.2018, стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , залишити без змін.

Копію вироку вручити ОСОБА_9 та ОСОБА_10 негайно після його проголошення.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4