ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1629/20 Справа № 175/1754/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
підозрюваного ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2020 року про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2020 клопотання слідчого Дніпровського РВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 , погоджене з прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_11 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 було задоволено частково та застосовано до останнього запобіжний захід у вигляді домашнього арешту на строк два місяці, до 26 січня 2021 року включно з покладенням на нього відповідних обов`язків.
Рішення суду обґрунтовано тим, що надані органом досудового розслідування до матеріалів клопотання та досліджені в судовому засіданні докази давали підстави вважати, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, яке є особливо тяжким, та за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.
В судовому засіданні органом досудового розслідування доведена наявність ризиків, які дають достатньо підстав вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені п.п. 1,3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а зокрема: переховуватися від органу досудового розслідування; впливати на потерпілого та свідків в даному кримінальному провадженні, однак не доведено, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених ч. 1 ст. 176 КК України, не може запобігти тим ризикам, які існують, та не забезпечить виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків.
Крім того, такі ризики, як вільне спілкування зі свідками та потерпілим в даному кримінальному провадженні та можливість здійснювати вплив на них можуть бути усунені шляхом покладення на підозрюваного процесуальних обов`язків у вигляді заборони спілкування з даними особами. А такі ризики, як ухилення від явки до слідчого, можуть бути усунені шляхом покладення судом на підозрюваного обов`язку прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора і суду.
До того ж, в судовому засіданні встановлено, що підозрюваний ОСОБА_8 має постійне місце проживання, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має сталі соціальні зв`язки.
Враховуючи пред`явлену ОСОБА_8 підозру, дані про особу підозрюваного, який раніше не судимий, має на утримання двох малолітніх дітей, постійне місце проживання, слідчий суддя зазначив про необхідність застосувати до ОСОБА_8 альтернативний запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком на два місяці.

В апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_12 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2020 року у кримінальному провадженні №0000973 від 27.11.2019 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_8 .
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що підозра, пред`явлена ОСОБА_8 , не обгрунтована та не конкретизована ані в повідомленні про підозру, ані в клопотанні слідчого. На думку апелянта, в діях ОСОБА_8 фактично відсутня об`єктивна сторона складу шахрайства по відношенню до потерпілої, що в свою чергу виключає наявність в діях підозрюваного складу злочину за ознаками ст. 190 КК України. Вважає, що неможливо говорити про наявність такої кваліфікуючої ознаки як особливо великий розмір, оскільки нанесення шкоди не доведено, розмір нібито нанесеної шкоди встановлений не вірно, а в матеріалах, наданих слідчим до клопотання, наявні нотаріально засвідчені договори купівлі-продажу земельної ділянки та спірного домоволодіння, акти оцінки, відомості в яких суттєво відрізняються від висновку судової оціночно-будівельної експертизи.

-прокурор не погодився з рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить ухвалу Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 26.11.2020 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою терміном на 60 діб, з одночасним визначенням застави в сумі 8 348 600 гривень (вісім мільйонів триста сорок вісім тисяч шістсот) гривень.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що слідчим суддею хоча й встановлено наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 3 ч.1 ст. 177 КПК України, однак не враховано, що під час розгляду клопотання було надано докази, що ОСОБА_8 протягом досудового розслідування у кримінальному провадженні неодноразово не з`являвся на виклики до слідчого для проведення його допиту та проведення інших слідчих дій за його участі, що підтверджується матеріалами кримінального провадження, а вже після повідомлення про підозру в ході проведення досудового розслідування ухилявся від явки до органів слідства, оскільки на виклик на 13.00 годин 24.11.2020 ОСОБА_8 не з`явився та повідомив, що через транспортні проблеми з`явитися не зможе, хоча в цей час вчиняв дії щодо перереєстрації належного йому майна, а саме відповідно до відповіді РЦС ГЦС МВС в Дніпропетровській області від 25.11.2020 №31/4-1628 24.11.2020 здійснено перереєстрацію транспортного засобу «GEELY МК-2» 2009 року випуску, транспортного засобу марки «BMW 33ОСІ» 2006 року випуску, транспортного засобу «CHEVROLET BOLT EV» 2018 року випуску, які належали ОСОБА_8 . Також 24.11.2020 року ОСОБА_8 вчиняв дії щодо перереєстрації житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 . Вказані дії по перереєстрації майна відбувалися 24.11.2020 року в період часу з 11.54 годин по 15.43 годин. Вказана поведінка підозрюваного ОСОБА_8 щодо неявки до слідчого на допит свідчить про те, що він схильний до ухилення від органів слідства, також дії щодо відчуження перереєстрації нерухомого майна, відчуження рухомого майна слід розцінювати, як бажання перевести активи у готівку з метою подальшого переховування від органів досудового розслідування та суду.
Також апелянт вказує, що перше судове засідання по обранню запобіжного заходу ОСОБА_8 було призначено на 14.00 годин 24.11.2020, однак ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився та повідомив, що він перебував в лікарні, однак відповідно до відповіді КП «Дніпропетровска обласна клінічна лікарня ім. І.І. Мечникова» ДОР ОСОБА_8 звернувся в лікарню о 16.00.
На думку сторони обвинувачення, матеріальне становище ОСОБА_8 , а також те, що він має реальну можливість вільної зміни свого місця перебування, підвищує ймовірність його переховування від органів досудового розслідування та суду, а у сукупності з іншими обставинами кримінального провадження підтверджує наявність ризику переховування від органів досудового розслідування. Наведені вище обставини дають достатні підстави вважати про наявність ризику втечі з метою ухилення від кримінальної відповідальності та переховування від органів досудового розслідування та суду підозрюваного ОСОБА_8 .
Ризик незаконного впливу на свідків обумовлюється, на думку апелянта, можливим авторитетом підозрюваного для інших осіб. Так, ОСОБА_8 міг встановити дружні, приятельські стосунки або відносини, які випливають із почуття поваги та авторитету та мають зазвичай тривалий характер. А тому враховуючи, що підозрюваний можливо має вплив на інших осіб, в тому числі які є свідками у даному кримінальному провадженні, особисто чи за допомогою сторонніх осіб може здійснювати незаконний вплив на них, в тому числі використовуючи наявні у нього фінансові ресурси.
Крім того, прокурор зазначає, що ухвалою слідчого судді від 25.11.2020 року накладено арешт на частку в статутному капіталі ТОВ «ЮА Технології» (), номінальною вартістю 31500,00 грн, що становить 100% статутного капіталу даного товариства, що належить підозрюваному ОСОБА_8 , однак з 28.11.2020 новим власником даного товариства став брат підозрюваного, а саме ОСОБА_13 . Дана обставина, як вважає апелянт, свідчить про те, що ОСОБА_8 вчиняє дії, які в майбутньому можуть перешкоджати виконання дій щодо конфіскації майна та можливого відшкодування збитків потерпілій стороні, тобто перешкоджає кримінальному провадженню іншим чином. Також зауважує, що вказані дії ОСОБА_8 вчинялися під час дії оскаржуваної ухвали про застосування відносно нього цілодобового домашнього арешту.
На переконання сторони обвинувачення обрання ОСОБА_8 іншого, більш м`якого, запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту не зможе запобігти встановленим ризикам та може негативно відобразитися на здійсненні досудового розслідування, в тому числі щодо належного виконання підозрюваним своїх процесуальних обов`язків.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка апеляційну скаргу сторони обвинувачення підтримала за викладених у ній підстав та заперечувала проти задоволення апеляції захисника, підозрюваного та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Так, згідно п. 9 ч. 2 ст. 131 КПК України застосування запобіжного заходу є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.
Відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1)існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження;
2)потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора;
3)може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.
Згідно ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язані встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1)наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2)наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий або прокурор;
3)недостатність застосування більш м`яких запобіжних засобів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Згідно ч. 1 ст. 183 КПК України запобіжний захід у виді тримання під вартою є винятковим і застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у його рішенні від 26.06.1991 р. у справі «Летельє проти Франції», попереднє ув`язнення не повинне бути передвісником наступного покарання у виді позбавлення волі та не може бути «формою очікування» обвинувального вироку.
Крім того, Європейський суд з прав людини неодноразово, в тому числі у рішенні від 10.02.2011 року у справі "Харченко проти України", рішенні від 29.09.2011 року у справі "Третьяков проти України", рішенні від 06.11.2008 року у справі "Єлоєв проти України" зазначав, що тримання особи під вартою у кожному випадку повинне мати безсумнівне обґрунтування, а також що за будь-яких обставин суд зобов`язаний розглянути можливість застосування менш обтяжливих альтернативних запобіжних заходів.
На думку колегії суддів, при обрані запобіжного заходу ОСОБА_8 ці вимоги закону були дотримані.
Так, апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді суду першої інстанції про обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, яка достатньою мірою підтверджується наданими матеріалами.
При цьому враховується, що, як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 28.10.2004 р. у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно рішення Європейського суду з прав людини від 30.08.1998 р. у справі «Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства» наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин.
Посилання ж захисника на недоведеність провини його підзахисного у скоєнні вищезазначеного кримінального правопорушення, тобто безпідставність підозри, є неприйнятним для колегії суддів, оскільки при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу має враховуватись саме обгрунтованість підозри, а не її доведеність, бо це завдання покладається на слідчого під час проведення ним досудового розслідування. Також необхідно зазначити, що на даному етапі провадження суд не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчинені кримінальних правопорушень. Слідчий суддя на підставі сукупності отриманих доказів повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення злочинів вірогідною та достатньою для застосування щодо особи запобіжного заходу, тож апеляційні вимоги сторони захисту стосовно відмови взагалі у задоволенні клопотання слідчого через наведені обставини є безпідставними та не підлягають задоволенню.
Також колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді стосовно наявності відносно підозрюваного ризиків з числа передбачених ст. 177 КПК України та зазначених слідчим у своєму клопотанні, втім недостатньої їх вагомості для застосування до цього підозрюваного найбільш суворого запобіжного заходу - тримання під вартою.
Слідчий суддя цілком обгрунтовано зазначив, що в судовому засіданні органом досудового розслідування доведена наявність ризиків, які дають достатньо підстав вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені п.п. 1,3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а зокрема: переховуватися від органу досудового розслідування; впливати на потерпілого та свідків у даному кримінальному провадженні, однак не доведено, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених ч. 1 ст. 176 КК України, не може запобігти тим ризикам, які існують, та не забезпечить виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків. Крім того, такі ризики, як вільне спілкування зі свідками та потерпілим в даному кримінальному провадженні та можливість здійснювати вплив на них, можуть бути усунені шляхом покладення на підозрюваного процесуальних обов`язків у вигляді заборони у спілкуванні з даними особами. А такі ризики, як ухилення від явки до слідчого, можуть бути усунені шляхом покладення судом на підозрюваного обов`язку прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора і суду.
З такою позицією слідчого судді апеляційний суд повністю погоджується та вважає за необхідне зазначити, що в даному випадку доводи прокурора щодо необхідності застосування до ОСОБА_8 саме цього виключного запобіжного заходу не є достатньо переконливими і такими, що у сукупності свідчать про можливість усунення щодо останнього ризиків з числа передбачених ст. 177 КПК України лише у такий спосіб.
Так, сам по собі факт вчинення інкримінованого підозрюваному ОСОБА_8 кримінального правопорушення та ймовірність призначення йому суворого покарання, за відсутності конкретних фактів ухилення його від слідства та суду, переховування, перешкоджання досудовому розслідуванню у будь-який спосіб, не свідчить про недостатність запобіжного заходу у виді домашнього арешту.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції при обранні запобіжного заходу ОСОБА_8 , який обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі до дванадцяти років, у відповідності до вимог ст. ст. 193, 194 КПК України дослідив та достатньою мірою взяв до уваги фактичні обставини, що підлягають врахуванню згідно ст.178 КПК України, особу підозрюваного, який має постійне місце проживання, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має сталі соціальні зв`язки, має на утриманні двох малолітніх дітей. Отже, всі обставини, враховані судом першої інстанції та дослідженні в апеляційному порядку, у сукупності дають достатні підстави для обрання цьому підозрюваному запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.
При цьому апеляційним судом приймається до уваги, що на протязі часу з дня обрання запобіжного заходу, - 26 листопада 2020 року, - до дня апеляційного розгляду не виникло будь-яких підстав для висновку, що запобіжний захід у виді домашнього арешту не є дієвим та достатнім для усунення наявних щодо ОСОБА_8 ризиків, а тому апеляційні вимоги прокурора стосовно необхідності застосування щодо останнього найбільш суворого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є в даному випадку необґрунтованими.
З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку, що запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту відповідає вимогам кримінального процесуального закону, є достатнім для забезпечення належної поведінки підозрюваного ОСОБА_8 та дієвості кримінального провадження щодо нього, у зв`язку з чим ухвала слідчого судді є законною та обгрунтованою, а доводи апеляційних скарг як прокурора, так і захисника є безпідставними та не підлягають задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2020 року про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту щодо ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4