Справа № 459/1833/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/468/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2020 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 , в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Червоноградського Міського суду Львівської області від 20 березня 2020 року у кримінальних провадженнях № 0000641, № 0000881 стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червонограда, Львівської області, українця, громадянина України, з освітою середньою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого, востаннє 06.02.2015 року Апеляційним судом Львівської області за ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком у 5 років 3 місяці, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України,
за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

встановила:

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 20.03.2020, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України та, на підставі ч.1 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з часу фактичного звернення вироку до виконання.
Захисник обвинуваченого, не погоджується з даним вироком, просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає вирок незаконним, необгрунтованим, винесеним з порушенням вимог процесуального та матеріального права, через неповноту судового розгляду, без дотримання вимог кримінального процесуального законодавства України.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що постановляючи обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 по епізодах за ч.2 ст. 185 К України, які були вчинені у першій половині дня 21.05.2019 та 4 епізодах вчинених ввечері 21.05.2019 суд першої інстанції вказав, що обвинувачення не знайшло свого підтвердження та не доведені поза розумним сумнівом, однак не зважаючи на недоведеність вини ОСОБА_7 по цим епізодам та їх виключення з обвинувачення його виправдано не було. Таким чином судом допущено порушення вимог ч.4 ст. 374 КПК України, що є істотним порушенням КПК і є підставою для скасування вироку.

Крім того апелянт зазначає, що суд дійшов переконання що можливе повідомлення потерпілим ОСОБА_7 пін-коду від банківської картки не свідчить про добровільну передачу її обвинуваченому та згоду на зняття коштів. Однак ні під час досудового слідства ні в судовому засідання не здобуто доказів та не досліджено жодного доказу про те, що зняття коштів з кредитної картки ОСОБА_9 відбулося поза його добровільної згоди. ОСОБА_9 в суді першої інстанції повідомив, що пін-код до банківської карти у нього ніде не був записаний так як добре його пам`ятав, а також не повідомляв його і ОСОБА_7 . Таким чином ОСОБА_7 не мав доступу до пін-коду потерпілого крім його добровільної згоди, оскільки безперешкодно, без заминок ввів на банкоматі пін-код та зняв готівку з банківської карти. Однак у вироку не зазначено добровільну передачу картки від потерпілого до обвинуваченого.

Щодо призначеної міри покарання, то судом першої інстанції при цьому не було враховано думку потерпілої ОСОБА_10 , яка просила суворо не карати обвинуваченого. Таким чином, призначаючи покарання у вигляді саме 3 років 1 місяць позбавлення волі, судом першої інстанції у вироку це не було належним чином враховано та обґрунтовано. Відповідно, призначена міра покарання не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, що також є підставою для скасування або зміни вироку.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 у першій половині дня 21.05.2019, перебуваючи в приміщенні бару на вул. Сокальській 1 у м. Червонограді, Львівської області, діючи повторно, з корисливих мотивів таємно викрав належну ОСОБА_9 банківську кредитну картку № НОМЕР_1 ПАТ «РайффайзенБанкАваль».
Також ОСОБА_7 21.05.2019, близько 15.48 год., перебуваючи у відділенні ПАТ «РайффайзенБанкАваль» на вул. Стуса, 1 у м. Червонограді, Львівської області, діючи повторно, з корисливих мотивів, використовуючи видану ОСОБА_9 кредитну картку № НОМЕР_1 ПАТ «РайффайзенБанкАваль», таємно викрав з його рахунку № НОМЕР_2 грошові кошти в сумі 2000 грн.
Крім того, ОСОБА_7 21.05.2019, близько 17.01 год., перебуваючи на вул. Творчій, 46 у м. Львові, діючи повторно, з корисливих мотивів, використовуючи видану ОСОБА_9 кредитну картку № НОМЕР_1 ПАТ «РайффайзенБанкАваль», таємно викрав з його рахунку № НОМЕР_2 грошові кошти в сумі 5000 грн.
ОСОБА_7 21.05.2019, близько 17.14 год., перебуваючи на вул. Творчій, 46 у м. Львові, діючи повторно, з корисливих мотивів, використовуючи видану ОСОБА_9 кредитну картку № НОМЕР_1 ПАТ «РайффайзенБанкАваль», таємно викрав з його рахунку № НОМЕР_2 грошові кошти в сумі 6000 грн.
Також ОСОБА_7 21.05.2019, близько 20.47 год., перебуваючи у магазині «ABC» на пр. Шевченка, 16А у м. Червонограді, Львівської області, діючи повторно, з корисливих мотивів, використовуючи видану ОСОБА_9 кредитну картку № НОМЕР_1 ПАТ «РайффайзенБанкАваль» шляхом розрахунку за придбані товари, таємно викрав з його рахунку № НОМЕР_2 грошові кошти в загальній сумі 378 грн.
Крім того, ОСОБА_7 25.07.2019, близько 15.00 год., перебуваючи у квартирі, належній на праві власності ОСОБА_11 , що на АДРЕСА_1 , діючи повторно, з корисливих мотивів таємно викрав з цього житла належний ОСОБА_10 котел марки «Арістон» Саrех Х24FF, вартістю 13850 грн.
Заслухавши доповідача, міркування обвинуваченого ОСОБА_7 , підтримане його захисником про задоволення апеляційної скарги, думку прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу в зв`язку з неправильним виключенням ряду епізодів з обвинувачення, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 20.03.2020 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України та, на підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

Згідно даного вироку: « …. Стороною обвинувачення ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення й у крадіжках такого майна ОСОБА_9 21.05.2019 року: мобільного телефона марки «Huawei Y6» ІМЕІ 1: НОМЕР_3 , ІМЕІ 2: НОМЕР_4 , вартістю 2700 грн., з СІМ картою оператора «Lifecell» № НОМЕР_5 , вартістю 25 грн. та зарплатної картки № НОМЕР_6 ПАТ «РайффайзенБанкАваль» - у першій половині цього дня; коштів з рахунку потерпілого № НОМЕР_2 з використанням банківської кредитної картки № НОМЕР_1 ПАТ «РайффайзенБанкАваль» на вул. Шептицького, 1А в м. Червонограді, Львівської області, через ATM 1666, цього ж дня, близько: 19.24 год. у сумі 5000 грн., 19.56 год. у сумі 6000 грн., 19.58 год. у сумі 5000 грн., а також на вул. Івасюка в м. Червонограді, Львівської області, близько 20.25 год. у сумі 500 грн.
Така позиція сторони обвинувачення ґрунтується на показаннях потерпілого ОСОБА_9 , який у судовому засіданні підтвердив лише факт втрати свого мобільного телефона з карткою мобільного оператора 21.05.2019 року; даних протоколу огляду відеозапису від 27.06.2019 року та відеозаписом до нього, де, зі слів ОСОБА_9 , мобільний телефон, який тримає в руках ОСОБА_7 , належить йому та саме його у нього викрали, даних історії по картковому рахунку, у яких відображено факти зняття коштів.
Проте з таким висновком сторони обвинувачення погодитися не можна, оскільки потерпілий ОСОБА_9 у судовому засіданні не підтвердив, що саме ОСОБА_7 викрав у нього вищезазначені мобільний телефон та сім-картку й будь-яких доказів, які би вказували на викрадення обвинуваченим цього телефону у потерпілого матеріали справи не містять. При цьому потерпілий у суді пояснив, що втрату телефону він виявив лише вдома, що не виключає факт загублення цієї речі чи вибуття її з володіння потерпілого в інший спосіб, зокрема, унаслідок злочинних дій інших осіб. Стороною обвинувачення та потерпілим не спростовано доводи сторони захисту про володіння ОСОБА_7 на час інкрмінованих йому дій таким самим мобільний телефоном, якого він за договором 607-19000410 від 01.06.2019 року передав у заставу ПТ «Ломбард «Фінанс», а відмінність телефона обвинуваченого від телефона потерпілого підтверджується іншою датою його випуску, якою є 2019 рік (а.с. 196), у той час коли потерпілий придбав телефон у 2018 році (а.с. 185).
Не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду й обвинувачення ОСОБА_7 у крадіжках 21.05.2019 року належної потерпілому зарплатної картки № НОМЕР_6 ПАТ «РайффайзенБанкАваль» та коштів з рахунку потерпілого № НОМЕР_2 з використанням банківської кредитної картки № НОМЕР_1 ПАТ «РайффайзенБанкАваль» на вул. Шептицького, 1А в м. Червонограді, Львівської області, через ATM 1666, близько: 19.24 год. у сумі 5000 грн., 19.56 год. у сумі 6000 грн., 19.58 год. у сумі 5000 грн., а також на вул. Івасюка в м. Червонограді, Львівської області, близько 20.25 год. у сумі 500 грн., оскільки обвинувачений у суді заперечив свою причетність до цих фактів зняття коштів, а стороною обвинувачення не подано суду жодного доказу на підтвердження того, що саме ОСОБА_7 був виконавцем зазначених можливих злочинних дій, що не виключає можливість зняття цих коштів іншою особою (особами), іншої ролі ОСОБА_7 у їх знятті.
У зв`язку з цим суд дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_7 у таємному викраденні у ОСОБА_9 мобільного телефону із сім-карткою, зарплатної картки та зазначених сум коштів у загальній сумі 16500 грн. не доведена поза розумним сумнівом, а тому зазначені інкриміновані йому епізоди необхідно виключити з обвинувачення його за ч. 2 ст. 185 КК України».
Колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції, у супереч вимогам п.3 ч.1 с. 284 КПК України, при не встановленні достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, не було закрито кримінальне провадження в цій частині відносно обвинуваченого.

Крім того, колегія суддів вважає, що при постановленні резолютивної частини вироку, суд першої інстанції не дотримався вимог ч.4 ст. 374 КПК України в якій зазначено, що якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то у резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими засуджений.

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, у відповідності до вимог п.3 ч.1 ст. 409 КПК України.

Частиною 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У зв`язку з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, зокрема виявленням суперечностей в показах потерпілого ОСОБА_9 та їх не усунення в судовому засіданні, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти обґрунтоване судове рішення, оскільки дані обставини справи знаходяться в прямому зв`язку з епізодами, які судом першої інстанції були виключені з обвинувачення.
Враховуючи зазначене вище, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно забезпечити всебічне, повне та об`єктивне дослідження обставин кримінального провадження, виконати вимоги кримінального процесуального та кримінального законів, врахувати обставини встановлені в ході апеляційного розгляду, а також доводи апеляційної скарги, перевірити правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та у разі визнання винним, обґрунтувати призначене покарання, тобто постановити законне та мотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 418 КПК України, колегія суддів, -

постановила :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 20.03.2020, яким ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: