Дата документу 19.10.2020 Справа № 937/3877/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
______________________________________________________________________
Провадження №11-сс/807/1136/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 937/3877/20 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції з Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області, провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 01 вересня 2020 року,

встановила:

Ухвалою слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 01 вересня 2020 року залишено без розгляду заяву ОСОБА_6 про відвід слідчого судді ОСОБА_1 .

Ухвалою слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 01 вересня 2020 року відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_6 на бездіяльність ТУ ДБР, розташованого у місті Мелітополі, щодо невнесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення кримінального правопорушення слідчим ОСОБА_7 та колишнім заступником прокурора ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі ОСОБА_6 , як вбачається з її змісту, не погоджується з ухвалами слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 01 вересня 2020 року та зазначає, що прийняте слідчим суддею за його заявою рішення про відвід є незаконним, як незаконним є і рішення про відмову у задоволенні його скарги щодо внесення відомостей до ЄРДР про вчинення організованою злочинною групою ОСОБА_9 кримінального правопорушення.

Учасники кримінального провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, що не перешкоджає здійсненню розгляду за їх відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача про суть судових рішень та доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.

Як вбачається з ухвали слідчого судді від 01 вересня 2020 року, було залишено без розгляду заяву ОСОБА_6 про відвід слідчого судді ОСОБА_1 (а.с. 27).

Частинами 1 і 2 ст. 309 КПК України передбачено вичерпний перелік ухвал слідчого судді, які підлягають апеляційному оскарженню під час досудового розслідування, а у ч. 3 ст. 309 КПК України визначено, що інші ухвали слідчого судді можуть бути предметом судового контролю в іншому процесуальному порядку, а саме, такі ухвали оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.
Тобто, з аналізу положень ст. 309 КПК України вбачається, що законодавець передбачив можливість апеляційного оскарження на досудовому розслідуванні не всіх ухвал, які приймають слідчі судді, а лише їх вичерпного переліку.
Отже, ухвала слідчого судді від 01 вересня 2020 року, якою заява ОСОБА_6 про відвід слідчого судді ОСОБА_1 була залишена без розгляду, відповідно до зазначених вище норм кримінального процесуального закону, не може бути оскаржена в апеляційному порядку, оскільки вона не входить до вичерпного переліку ухвал слідчого судді, які можуть бути предметом оскарження в апеляційному порядку на стадії досудового розслідування, у зв`язку з чим, слідчий суддя в цій частині правильно зазначив в ухвалі, що вона не підлягає оскарженню.
Виходячи з того, що суддя-доповідач відкрив апеляційне провадження та призначив апеляційну скаргу до розгляду, а рішення про відмову у відкритті апеляційного провадження може бути постановлене під час вирішення питання про призначення судового засідання з розгляду апеляційної скарги, що узгоджується з позицією, висловленою в ухвалі Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 лютого 2019 у справі № 569/17036/18, колегія суддів вважає, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_6 в частині оскарження ухвали слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 01 вересня 2020 року про залишення без розгляду його заяви про відвід слідчого судді, підлягає закриттю в порядку ст. 403 КПК України.

Що стосується безпосередньо доводів апеляційної скарги стосовно ухвали слідчого судді від 01 вересня 2020 року, якою було відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_6 на бездіяльність ТУ ДБР, розташованого у місті Мелітополі, щодо невнесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення кримінального правопорушення слідчим ОСОБА_7 та колишнім заступником прокурора ОСОБА_8 (а.с. 30), то колегія суддів доходить наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Положеннями ст. 55 Конституції України кожному гарантовано право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
В офіційному тлумаченні ч. 2 ст. 55 Конституції України, викладеному в рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011, зазначено, що реалізація конституційного права на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності всіх органів влади, місцевого самоврядування, посадових і службових осіб забезпечується в порядку, визначеному процесуальним законом.
Положеннями ч. 1 ст. 24 КПК України передбачено, що кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК України.
Так, порядок оскарження рішень, дій або бездіяльності органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування визначено главою 26 КПК України (параграф 1, ст. ст. 303-308 цього Кодексу).
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.
В оскаржуваній ухвалі слідчий суддя, зокрема встановив, що зі змісту заяви ОСОБА_6 не вбачається фактичних і достатніх обставин, які б свідчили про ознаки злочинів у діях слідчого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 , у зв`язку з чим відсутні підстави для внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Враховуючи вимогич. 1 ст. 2 КК України, ст. 214 КПК України, слідчий суддя дійшов висновку, що внесенню до Єдиного реєстру досудових розслідувань підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише такі, що містять достатні відомості про кримінальне правопорушення. Підставами вважати заяву чи повідомлення саме про кримінальне правопорушення є наявність в таких заявах або повідомленнях об`єктивних даних, які дійсно свідчать про ознаки кримінального правопорушення. Такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджують реальність конкретної події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). Якщо у заявах чи повідомленнях таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, які мають бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань. При цьому суб`єктивна впевненість особи у неправомірних діях, незгода з рішенням, дією чи бездіяльністю самі по собі не можуть бути підставами для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань в порядку ст. 214 КПК України.

Проаналізувавши зміст заяви ОСОБА_6 , слідчий суддя дійшов висновку, що остання не містить даних, які б вказували на об`єктивні ознаки кримінального правопорушення, та свідчили про наявність в діях слідчого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 ознак передбачених КК України кримінальних правопорушень.

Колегія суддів погоджується з цими висновками слідчого судді, з огляду на таке.
Згідно з ч. 1 ст. 214 КПК України, слідчий, прокурор, невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування. До ЄРДР, зокрема, має бути внесено короткий виклад обставин про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; вказана попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) КК України (ч. 5 ст. 214 КПК України). Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР, порядок формування та ведення якого затверджується Генеральною Прокуратурою України.
Внесення відомостей до ЄРДР врегульовано Положенням про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань (затверджене наказом Генеральної прокуратури України від 06 квітня 2016 року № 139). Згідно з п. 1 глави 2 розділу I цього Положення, до реєстру вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що узгоджується з вимогами п.п. 4, 5 ч. 5 ст. 214 КПК України.
Згідно з ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого Кримінальним кодексом України.
У своїй постанові від 16 травня 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду (справа № 761/20985/18, провадження № 51-8007км18) вказав: «...положеннями ст. 3 КПК визначено, що кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. Досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується, серед іншого, закриттям кримінального провадження. Якщо не було події кримінального правопорушення або в діях особи немає складу кримінального правопорушення, то за таких обставин кримінальне провадження не може бути розпочато. А якщо через помилку чи з інших причин таке провадження було розпочато, то воно негайно має бути припинено і з позиції вимог правопорядку, і з огляду дотримання інтересів всіх учасників правовідносин.....».
Системний аналіз зазначених вище положень закону дає підстави для висновку, що реєстрації в ЄРДР підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті з них, які містять відомості про кримінальне правопорушення.
У цілому такий висновок відповідає Рішенню Конституційного Суду України від 17 червня 2020 року, у п. 5 мотивувальної частини якого зазначено, що «встановлений законодавцем обсяг судового захисту стосовно оцінки бездіяльності уповноважених державних органів має забезпечити ефективність судового контролю, який має бути забезпечено під час розгляду відповідних питань хоча б у двох судових інстанціях: законодавець має запровадити такий обсяг судового контролю за бездіяльністю слідчого чи прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Реєстру після отримання заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення, що дозволяв би здійснити ефективний судовий контроль щодо відповідних питань та за наявності підстав надати особі можливість ініціювати початок кримінального провадження, а отже, надати їй реальний доступ до судового захисту».
Колегія суддів погоджується також з висновком слідчого судді, що основним складовим елементом об`єктивної сторони будь-якого кримінального правопорушення є його суспільна небезпечність. Кримінальне правопорушення серед інших правопорушень характеризується найвищим ступенем суспільної небезпечності і саме це дозволяє відмежовувати його від близьких за об`єктивними і суб`єктивними ознаками інших правопорушень (адміністративних, дисциплінарних та інших). Саме по собі припущення щодо можливого скоєння кримінального правопорушення не є свідченням його вчинення, оскільки суперечить визначальним засадам правового регулювання кримінального провадження.

На думку колегії суддів, заява ОСОБА_6 за своїм змістом та суттю є висловленням незгоди з процесуальними рішеннями слідчого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 , що само по собі не є підставою для внесення відомостей до ЄРДР про вчинення кримінальних правопорушень.
Більш того, заява ОСОБА_6 не містить конкретних обставин, які б свідчили про вчинення вказаними вище особами злочинів, вчинених організованою злочинною групою у складі слідчого ОСОБА_7 і прокурора ОСОБА_8 .

Крім того, слідчим суддею встановлено, що аналогічна заява ОСОБА_6 відносно слідчого ОСОБА_7 була розглянута слідчим ДБР, за висновками якого кримінальне провадження № 0000009, внесене до ЄРДР 24 січня 2019 року за ч. 1 ст. 364, ч. 1 367 КК України, були закритті за відсутністю в його діях складу злочину.

05 листопада 2019 року ОСОБА_6 звертався з подібною заявою до ТУ ДБР про внесення відомостей в ЄРДР щодо вчинення злочинів слідчим ОСОБА_7 та прокурором ОСОБА_8 , йому було відмовлено у задоволені заяви, після чого він подав скаргу слідчому судді, який ухвалою від 05 грудня 2019 року відмовив останньому у задоволенні скарги.

У зв`язку з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що одним з основоположних аспектів верховенства права є вимога щодо юридичної визначеності, згідно з якою у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів (принцип згадується у рішенні Великої Палати Європейського суду з прав людини у справі Brumarescu проти Румунії від 28 жовтня 1999 року, заява № 28342/95, параграф 61). Юридична визначеність вимагає поваги до принципу res judicata, тобто «остаточності» рішення суду, який відмовив апелянту у скасуванні постанов слідчих про закриття кримінальних проваджень, щодо слідчого Рощина, прокурора Фоміна, а також експерта ОСОБА_10 .

Отже, слідчий суддя не міг задовольнити заяву ОСОБА_6 , оскільки питання про відсутність складів злочинів у діях слідчого ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_8 вже було вирішено слідчим суддею, який погодився з тим, що в діях останніх відсутній склад злочинів, це судове рішення набрало законної сили та підлягає безумовному виконанню, а тому, якщо розпочати досудового розслідування знову відносно цих самих осіб, це буде порушувати принцип юридичної визначеності.
Згідно з ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За змістом ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
При цьому, істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, по справі не вбачається.
Отже, рішення слідчого судді, який дійшов висновку про те, що заява ОСОБА_6 фактично стосується незгоди заявника із процесуальним рішенням слідчого, прокурора під час досудового розслідування, а також не містить достатніх даних про наявність ознак кримінально-караного діяння, що свідчить про те, що посадовими особами Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, не було допущено протиправної бездіяльності при розгляді даної заяви, є законним та обґрунтованим, яке ухвалено на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджені достатніми даними, дослідженими судом, а тому апеляційна скарга ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 403, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_6 в частині оскарження ухвали слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 01 вересня 2020 року про залишення без розгляду заяви ОСОБА_6 про відвід слідчого судді.

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 01 вересня 2020 року, якою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_6 на бездіяльність ТУ ДБР, розташованого у місті Мелітополі, щодо невнесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення кримінального правопорушення слідчим ОСОБА_7 та колишнім заступником прокурора ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 01 вересня 2020 року, якою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_6 на бездіяльність ТУ ДБР, розташованого у місті Мелітополі, щодо невнесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення кримінального правопорушення слідчим ОСОБА_7 та колишнім заступником прокурора ОСОБА_8 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: