Провадження №11-кп/824/1577/2020 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
05 листопада2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 13 березня 2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Тишківка Кіровоградської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 10.12.2013 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання, із застосуванням ст.71 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, звільнений 09 листопада 2016 року від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 4 місяця 29 днів,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с.Свердловське Кіровоградської області, зареєстрованого у АДРЕСА_3 , проживаючого у АДРЕСА_4 , раніше судимого вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 09.01.2013 року за ч.3 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України до покарання, із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки, звільнений від відбування покарання 25 лютого 2016 року по відбуттю строку покарання,
визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання: обвинуваченому ОСОБА_8 - у виді 4 років позбавлення волі, обвинуваченому ОСОБА_7 із зстосуванням ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць;
В С Т А Н О В И Л А:
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 13 березня 2019 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання: обвинуваченому ОСОБА_8 - у виді 4 років позбавлення волі, а обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Нововмиргородського районного суду Кіровоградської області від 10.12.2013 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
Ухвалою Київською апеляційного суду від 05 вересня 2019 року вищевказаний вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Постановою Верховного суду від 13 лютого 2020 року ухвалу Київського апеляційного суду від 05 вересня 2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Згідно вироку суду І-ї інстанції, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 08.01.2018 року о 07.15 год., перебуваючи на вул.Академіка Заболотного, 74 в м. Києві, побачили раніше незнайому ОСОБА_11 , яка проходила поряд, тримаючи в руках сумку, та вирішили відкрито заволодіти її майном.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, обвинувачені підійшли ззаду до ОСОБА_11 , після чого ОСОБА_8 , діючи з метою заволодіти сумкою потерпілої, наніс її удар в область голови, а ОСОБА_7 повалив її на землю та став наносити удари ногами в область обличчя. Застосувавши до потерпілої насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, обвинувачені відкрито заволоділи її сумкою, в якій знаходилося дві тисяч гривень та гаманець з трьома тисячами гривень, а також мобільний телефон марки «Самсунг».
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винуватими за ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років кожному. Відповідно до ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі.
Вказує, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особам обвинуваченим, внаслідок м`якості.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд всупереч встановленим обставинам та дослідженим доказам дійшов помилкового та незаконного висновку про необхідність кваліфікації дій обвинувачених за ч.2 ст.186 КК України, оскільки такий висновок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначає, що досудовим розслідування на підставі зібраних доказів чітко було встановлено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 застосували до потерпілої ОСОБА_11 насильство, небезпечне для її життя чи здоров`я, внаслідок чого вона втратила свідомість, що зафіксовано висновком судово-медичної експертизи №1141/Е від 11.07.2018 року,і саме так стало можливим відібрати її особисті речі, які були предметом їх посягань.
Вказує, що посилання суду на обмеження, зазначені у ст. 337 КПК України, є хибними, оскільки межі висунутого обвинувачення у вказаному кримінальному провадженні саме окреслювались ч. 2 ст. 187 КК України і саме у цих межах суд зобов`язаний був розглядати фактичні обставини кримінального правопорушення та докази, надані на дослідженні в ході судового розгляду, проте суд незаконно вийшов за межі висунотого обвинувачення та безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 як грабіж.
Прокурор вважає, що матеріалами справи доводиться вчинення обвинуваченими саме злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.
Крім цього, вказує, що призначене обвинуваченим покарання є надмірно м`яким, оскільки суд не врахував ступінь тяжкості інкримінованого їм злочину, вчинення ОСОБА_7 злочину в період умовно-дострокового звільнення від покарання за попереднім вироком. При призначенні покарання ОСОБА_8 суд належним чином не врахував, що він раніше був неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, не працевлаштований, має негативні характеристики за місцем проживання.
В поданій апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, як такий що постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням норм кримінального закону, та справу повернути на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що судовий розгляд кримінального провадження відбувся за численних порушень вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, після заміни головуючого судді ОСОБА_12 на суддю ОСОБА_13 , останній продовжив розгляд справи по суті без постановлення відповідної ухвали, не заслухавши пояснення сторін та незаконно відмовивши у задоволенні клопотання про допит працівника поліції ОСОБА_14 для з`ясування обставин побиття ОСОБА_7 . У зв`язку з обґрунтованим сумнівом в неупередженості судді ОСОБА_13 , йому було заявлено відвід, який, втім, залишений без задоволення без належної мотивації.Вказує, що в матеріалах провадження відсутній технічний носій із записом судового засідання від 16 липня 2018 року.
Крім того, обвинувачений звертає увагу на численні порушення його прав під час здійснення досудового розслідування, які були залишені поза увагою судом першої інстанції.
Вважає недопустимим доказом протокол впізнання його потерпілою, оскільки безпосередньо перед проведенням впізнання його їй показували працівники поліції. Крім цього, судом без належної оцінки залишилось те, що у кримінальному провадженні відсутня потерпіла особа, оскільки ОСОБА_11 є заявником в розумінні ст.65 КК України.
Заслухавши доповідь судді, доводипрокурора, який пітдримав апеляційну скаргу, заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, думку обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, із наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ст.409 КПК України, підставою для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, крім іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіривши вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.
Як вбачається з матеріалів провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та їх дії кваліфіковані, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування потерпілій ОСОБА_11 насильства, небезпечного для життя та здоров`я, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Під час судового розгляду, дослідивши зібрані по справі докази, суд першої інстанції дійшов висновку, щодо неможливості встановити обставини того, що обвинуваченими до потерпілої застосовувалося фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров`я.
Так, в мотивувальній частині вироку, формулюючи обвинувачення, яке визнане доведеним, суд вказав, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 08.01.2018 року о 07.15 год., перебуваючи на вул.Академіка Заболотного, 74 в м. Києві, побачили раніше незнайому ОСОБА_11 , яка проходила поряд, тримаючи в руках сумку, та вирішили відкрито заволодіти її майном.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, обвинувачені підійшли ззаду до ОСОБА_11 , після чого ОСОБА_8 , діючи з метою заволодіти сумкою потерпілої, наніс її удар в область голови, а ОСОБА_7 повалив її на землю та став наносити удари ногами в область обличчя. Застосувавши до потерпілої насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, обвинувачені відкрито заволоділи її сумкою, в якій знаходилося дві тисяч гривень та гаманець з трьома тисячами гривень, а також мобільний телефон марки «Самсунг».
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч.2 ст.187 КК України судом були перекваліфіковані на ч.2 ст.186 КК України, як грабіж, поєднаний з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я.
Так, за загальним визначенням розбій, як злочин проти власності, це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Розбій відноситься до формального (усіченого) складу злочину, вважається завершеним з моменту вчинення самого нападу. У разі вчинення розбою посягання відбувається на основний безпосередній об`єкт - право власності, на який насамперед спрямований цей злочин, та на додатковий безпосередній об`єкт, у зв`язку із посяганням на право власності, - життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Наявність додаткового безпосереднього об`єкту дає підстави для розмежування складів злочину, як у цьому випадку - розбою та грабежу. Однією з ознак, що характеризують розбій, є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Агресивність, раптовість, небезпечність й спрямованість таких дій на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою від грабежу.
Як випливає зі змісту ч. 2 ст. 187 КК України, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного складу злочину є заподіяння особі, яка зазнала нападу, насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, або погроза застосування такого насильства.
Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості тощо.
Як вбачається з матеріалів провадження, потерпіла ОСОБА_11 в суді першої інстанції показала, що вранці 08 січня 2018 року йшла на роботу. Ззаду підбігло дві особи, в яких в категоричній формі впізнає саме обвинувачених. Відчула спочатку удар ззаду, повернулася, чітко побачила двох нападників. ОСОБА_15 вдарив в обличчя межи очі і почав виривати сумку. Потім почали бити обоє. Впала, втрачала свідомість. Сумку, в якій були гроші та телефон, вирвали. Вона довго не відпускала сумку, тому її били. Хто конкретно забрав сумку не може вказати. Обох нападників, якими є саме обвинувачені, впізнає по обличчях, оскільки їх бачила добре. Коли нападники з її сумкою втекли, до неї підійшов чоловік, який прогулювався з собакою, допоміг піднятися, викликали поліцію.
Судом першої інстанції наведено у вироку, що саме чіткі та детальні показання потерпілої, слід взяти до уваги, оскільки вони повністю узгоджуються з іншими доказами наданими стороною обвинувачення та дослідженими судом і по суті повністю підтверджують винність обвинувачених.
Статтею 94 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції, в порушення вимог ст. 94 КПК України, не надано належної оцінки показанням потерпілої ОСОБА_11 про втрату нею свідомості у зв`язку з нанесенням ОСОБА_8 та ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, та висновку судово-медичної експертизи № 1141/Е, відповідно до якого, наявність у потерпілої черпно-мозкової травми у вигляді струсу головного мозку, не виключає можливість зміни рівня свідомості (аж до її втрати), після спричинення їй тілесних ушкоджень, не оцінено зазначені докази в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України.
З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуваний вирок із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які вплинули на правильність прийняття рішення у справі, що є безумовною підставою для скасування вироку, у зв`язку з чим вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 13 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_7 підлягає скасуванню.
Разом з тим, приймаючи рішення про скасування вироку суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити зазначені помилки допущені судом першої інстанції в ході розгляду кримінального провадження та вважає за необхідне прийняти рішення про призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції застосовує на підставі ч. 6 ст. 9 КПК України загальні засади кримінального провадження, а саме вимоги п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України щодо забезпечення принципу законності кримінального провадження, оскільки допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону не входять в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України.
Призначаючи новий розгляд даного кримінального провадження і задовольняючи частково, таким чином, апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, та вважає, що всі доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 підлягатимуть об`єктивному дослідженню при новому судовому розгляді кримінального провадження.
При цьому колегія суддів не вбачає підстав для зміни обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_16 запобіжного заходу з тримання під вартою на інший, більш м`який, а тому вважає за необхідне продовжити обвинуваченим строк дій запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 03 січня 2021 року.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора задовольнити частково.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 13 березня 2019 року щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченим ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів, а саме до 03 січня 2021 року включно.
Судді: