03.02.2021 Справа № 756/5693/19
№ 1-в/756/31/21
№ 756/5693/19
У Х В А Л А
іменем України

03 лютого 2021 року Оболонський районний суд м. Києва
у складі: головуючого судді ОСОБА_1
за участю: секретаря ОСОБА_2
прокурора: ОСОБА_3
захисника: ОСОБА_4
засудженого: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві клопотання адвоката ОСОБА_4 , який діє в інтересах ОСОБА_5 про приведення вироку у відповідність до вимог Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018, яким засуджено
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Львів, громадянина Російської Федерації, неодруженого, із середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого вироком Оболонського районного суду м. Києва від 30 вересня 2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з визначеним іспитовим строком в 1 рік,

в с т а н о в и в:
16 листопада 2020 року адвокат ОСОБА_4 , який діє в інтересах ОСОБА_5 звернувся до Оболонського районного суду м. Києва з клопотанням про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, у зв`язку з пом`якшенням кримінальної відповідальності.
Клопотання адвоката ОСОБА_4 мотивовано тим, що у зв`язку з набранням 01 липня 2020 року чинності Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 було внесено зміни до ч. 1 ст. 309 КК України, зокрема із санкції вказаної частини статті виключено покарання у виді позбавлення волі.
Ураховуючи викладене та беручи до уваги те, що засудженому ОСОБА_5 вироком Оболонського районного суду м. Києва від 30.09.2019 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, при цьому на підставі ст. 75 КК України останнього звільнено від відбування покарання з випробуванням, з визначеним іспитовим строком в 1 рік, адвокат ОСОБА_4 , на підставі ч. 1, 3 ст. 5; ч. 3 ст. 74 КК України, п. 13 ч. 1 ст. 537; п. 2 ч. 2 ст. 539 КПК України, просить суд про приведення вироку Оболонського районного суду м. Києва від 30.09.2019 у відповідність до вимог Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018, в частині вирішення питання про призначення покарання ОСОБА_5 у вигляді штрафу, встановленого санкцією нового Закону (№ 2617-VIII від 22.11.2018) із розстрочкою виплати певними частинами строком до одного року.
Прокурор у судовому засідання частково підтримав клопотання адвоката ОСОБА_4 , просив застосувати до засудженого покарання у виді обмеження волі, оскільки в матеріалах клопотання відсутні будь-які докази того, що засуджений офіційно працевлаштований та має можливість сплатити штраф.
Адвокат ОСОБА_4 просив задовольнити клопотання з підстав зазначених у ньому.
Засуджений ОСОБА_5 підтримав клопотання свого захисника.
Дослідивши клопотання та вирок Оболонського районного суду м. Києва від 30.09.2019, суд встановив наступне.
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 30.09.2019 ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю в 1 рік та покладено обов`язки, визначені пунктами 1, 2 ч. 1; п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII.
Вищевказаним законом внесено зміни до Кримінального кодексу України, зокрема до ч. 1 ст. 309 вказаного Кодексу, яку вказаним Законом віднесено до категорії кримінального проступку кримінального правопорушення за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі (ч. 2 ст. 12 КК України із змінами, внесеними згідно із Законом № 2617-VIII від 22.11.2018).
Частина 1 ст. 309 КК України (із змінами, внесеними згідно із Законом № 2617-VIII від 22.11.2018) викладена у наступній редакції: «Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту - караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.».
Вирішуючи клопотання адвоката ОСОБА_4 , в частині зниження покарання засудженому ОСОБА_5 до мінімальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону, суд керується наступним.
Згідно ч. 1 ст. 74 КК України звільнення засудженого від покарання або подальшого його відбування, заміна більш м`яким, а також пом`якшення призначеного покарання, крім звільнення від покарання або пом`якшення покарання на підставі закону України про амністію чи акта про помилування, може застосовуватися тільки судом у випадках, передбачених цим Кодексом.
Із приписів ч. 3 ст. 74 КК України вбачається, що призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Положення ч. 3 ст. 5 КК України передбачають, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Окрім того, вирішуючи клопотання адвоката ОСОБА_4 , в частині пом`якшення призначеного засудженому ОСОБА_5 покарання, суд керується наступним.
Згідно ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вироком від 30.09.2019 засуджений ОСОБА_5 на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строком тривалістю в 1 рік та на останнього покладено обов`язки, визначені пунктами ч. 1 ст. 76 КК України.
Суд зауважує, що іспитовий строк втілює в собі погрозу реального відбування призначеного покарання, якщо засуджений не виконає умови випробування, і перспективу остаточного звільнення від відбування покарання і навіть пільгового погашення судимості, якщо умови випробування будуть виконані. Альтернатива таких можливостей визначає основний зміст і значення іспитового строку. Він полягає в наданні засудженому певного часу для того, щоб своєю законослухняністю і ставленням до виконання покладених на нього обов`язків довести своє виправлення без реального відбування покарання.
Крім того, важливе правове значення іспитового строку полягає і в тому, що несприятливі наслідки (реальне відбування призначеного покарання) можливі тільки за порушення умов випробування, вчинені в період проходження цього строку. Будь-які порушення, вчинені за його межами, до уваги не беруться. Значення іспитового строку полягає також у тому, що тільки протягом цього проміжку часу особа визнається судимою і за її поведінкою здійснюється контроль з боку органів виконання покарання. Має значення й те, що іспитовий строк дисциплінує засудженого, привчає його поважати закони, нагадує йому, що він не виправданий, а проходить випробування, від результату якого залежить його подальша доля бути остаточно звільненим від відбування призначеного основного виду покарання або реально його відбувати.
Тобто, засуджений ОСОБА_5 не відбуває реального покарання у виді позбавлення волі, яке призначено вироком від 30.09.2019, а проходить випробування за результатами якого, останнього або буде звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі, або ж він буде відбувати призначене судом покарання у разі порушення умов звільнення, передбачених частинами 2, 3 ст. 78 КК України.
Ураховуючи зміни внесені згідно із Законом № 2617-VIII від 22.11.2018 до ч. 1 ст. 309 КК України, суд, на переконання адвоката ОСОБА_4 , має пом`якшити засудженому ОСОБА_5 призначене покарання у виді позбавлення волі на інше, яке передбачено в санкції вказаної статті із змінами внесеними вищевказаним Законом, зокрема на: штраф у розмірі однієї тисячі неподаткових мінімумів доходів громадян.
Суд зауважує, що засудженому ОСОБА_5 лише можливо призначити покарання у виді виправних робіт або обмеження волі, оскільки інші покарання, передбачені санкцією ч. 1 ст. 309 КК України (із змінами, внесеними згідно із Законом № 2617-VIII від 22.11.2018) можливо відбувати лише реально, що у даному випадку погіршує становище останнього, так як ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання з випробуванням.
Разом з цим, суд відзначає, що норми Загальної частини Кримінального кодексу України не передбачають можливості застосування положень ч. 1 ст. 72 КК України до особи, яка звільнена від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Одночасно, особі, яка відбуває покарання (реальне відбуття) можливо застосувати правила, встановлені ч. 1 ст. 72 КК України, про що законодавцем прямо вказано в ч. 3 ст. 74 КК України.
Тобто, допоки засуджений ОСОБА_5 перебуває на випробуванні, суд позбавлений можливості перевести призначене покарання у виді позбавлення волі в інший вид покарання (виправні роботи або обмеження волі), передбачений санкцією ч. 1 ст. 309 КК України (із змінами, внесеними згідно із Законом № 2617-VIII від 22.11.2018), оскільки Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 не містить Перехідних положень, які б в певній мірі врегулювали співвідношення переведення покарання у виді позбавлення волі по відношенню до інших покарань, а також відсутність в Кримінальному кодексі України прямої норми щодо можливості застосування положень ч. 1 ст. 72 КК України до особи, яка звільнена від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Подвійне тлумачення положень ч. 3 ст. 74 КК України щодо застосування положень ч. 1 ст. 72 КК України до особи, яка звільнена від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України суд вважає недопустимим, оскільки це прямо суперечить принципу правової визначеності та загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права та законності. Суд наголошує, що у разі перегляду рішення судом апеляційної інстанції, неправильне тлумачення закону, зокрема ч. 3 ст. 74 КК України, яке суперечить його точному змісту (п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України), відповідно до положень ст. 409 КПК України, є підставою для скасування або зміни судового рішення суду першої інстанції.
Ураховуючи викладене, суд приходить до висновку, що клопотання адвоката ОСОБА_4 , в частині пом`якшення призначеного засудженому ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі до покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 309 КК України (із змінами, внесеними згідно із Законом № 2617-VIII від 22.11.2018) є передчасним, а тому в його задоволенні слід відмовити.
Окрім того, суд наголошує, що у разі настання умов, передбачених ч. 2, 3 ст. 78 КК України, до засудженого ОСОБА_5 можливо застосувати положення частин 1, 3 ст. 74 КК України та замінити призначене покарання у виді позбавлення волі іншим покаранням, передбаченим санкцією ч. 1 ст. 309 КК України (із змінами, внесеними згідно із Законом № 2617-VIII від 22.11.2018).
Так, у випадку настання обставин, передбачених ч. 2 ст. 78 КК України, тобто якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання, заміна призначеного покарання у виді позбавлення волі іншим покаранням з перерахуванням за правилами, встановленими ч. 1 ст. 72 КК України буде вирішуватись судом, який своїм рішенням скасовуватиме звільнення від відбування покарання та направлятиме засудженого для відбування призначеного покарання.
Разом з цим, за настанням умов, визначених ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення, заміна призначеного покарання у виді позбавлення волі іншим покаранням буде вирішуватись судом, який розглядатиме справу щодо вчинення засудженим нового кримінального правопорушення під час іспитового строку, та під час призначення покарання, за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України суд замінить покарання у виді позбавлення волі іншим покаранням.
На підставі викладеного, керуючись статтями 7, 372, 395, 537, 539 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:
У задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_4 , який діє в інтересах ОСОБА_5 про приведення судового рішення у відповідність до вимог Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 стосовно засудженого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відмовити.
Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Ухвала може бути оскаржена до Київського апеляційного суду через Оболонський районний суд м. Києва протягом 7 днів з моменту її оголошення.

Суддя ОСОБА_1