ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2776/20 Справа № 214/2205/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 липня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002347 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кривого Рогу, громадянки України, маючої повну загальну середню освіту, неодруженої, непрацюючої, маючої на утриманні трьох неповнолітніх дітей: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої згідно ст. 89 КК України,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених положеннями с. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 липня 2020 року ОСОБА_7 було визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання:
-за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 1 (один) рік.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на засуджену ОСОБА_7 такі обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, ОСОБА_7 06 листопада 2018 року, приблизно о 10 годині, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, знаходячись за місцем проживання ОСОБА_11 , розташованим за адресою: АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю можливих свідків, розуміючи, що її дії носять таємний характер, таємно викрала з приміщення вказаної квартири належне ОСОБА_11 майно, а саме мобільний телефон марки «Samsung GT-S5610», IMEI НОМЕР_1 , сірого кольору, вартістю 478,33 грн., після чого залишила місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріального збитку на вказану суму.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Також ОСОБА_7 повторно, приблизно у вересні 2018 року, за усним проханням ОСОБА_11 створила на належному останній ноутбуці електронну систему «Приват24» та запам`ятала її особисті дані, після чого 06 листопада 2018 року, приблизно об 11 годині, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, знаходячись за місцем проживання ОСОБА_11 , розташованим за адресою: АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю в цей час можливих свідків, розуміючи, що її дії носять таємний характер, таємно викрала грошові кошти, належні ОСОБА_11 , а саме, скориставшись ноутбуком останньої, за допомогою її особистих даних через систему «Приват24» перевела грошові кошти у загальній сумі 404 грн. з банківської картки АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , оформленої на ім`я ОСОБА_11 , на банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , оформленої на ім`я ОСОБА_12 , після чого залишила місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріального збитку на вказану суму.
Також, 08 листопада 2018 року, приблизно о 15 годині 45 хвилин, ОСОБА_7 , скориставшись особистими даними ОСОБА_11 , викрала належні їй грошові кошти у сумі 2 552 грн. через банкомат АТ «Приватбанк», розташований за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Курчатова, 3, а саме за допомогою функції «зняття грошей без картки» зняла їх з банківської картки АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , належної ОСОБА_11 , після чого залишила місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріального збитку на вказану суму.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення їй покарання змінити та призначити обвинуваченій за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді 80 годин громадських робіт, а за ч. 2 ст. 185 КК України - покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України №2617-У1ІІ від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», відповідно до якого було внесено відповідні зміни до санкції ч. 1 ст. 185 КК України, зокрема, за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки) передбачене покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років, а тому, з урахуванням вказаних положень, прокурор вважає, що призначати обвинуваченій покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі в суду першої інстанції підстав не було.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з питань та мотивів, викладених в ній.
Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, а також про юридичну кваліфікацію її дій за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, ніким з учасників судового процесу не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Водночас, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 покарання вимог закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними та обґрунтованими, з урахуванням таких підстав.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, тягне за собою зміну судового рішення.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України №2617-У1ІІ від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни до санкції ч. 1 ст. 185 КК України, зокрема, за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки) передбачене покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Таким чином, внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність, а саме ч. 1 ст. 185 КК України, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, тому що фактично з санкції ч. 1 ст. 185 КК України виключений такий вид покарання, як позбавлення волі.
Однак, як вбачається із матеріалів кримінального провадження та резолютивної частини вироку, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України вищевказаних змін в кримінальному законодавстві не врахував, та призначив обвинуваченій за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Таким чином, враховуючи, що на момент ухвалення вироку 01 липня 2020 року набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, передбачену за вчинення злочину за ч. 1 ст. 185 КК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність змінити вирок суду та призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді 80 годин громадських робіт, яке відповідатиме внесеним змінам до закону України про кримінальну відповідальність, ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставинам справи та особі обвинуваченої, а також сприятиме досягненню меті покарання та запобіганню вчиненню нових злочинів, як самою обвинуваченою, так і іншими особами.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного їй покарання змінити.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 80 годин громадських робіт;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим покарання, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
В іншій частині вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4