Справа 682/1248/18
№ 1-кс/688/41/21
Ухвала

18 січня 2021 року м.Шепетівка

Шепетівський міськрайонний суд Хмельницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

з участю прокурора ОСОБА_3 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_4

захисника обвинуваченої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 , (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Шепетівці в режимі відеоконференції з Державною установою «Збаразька виправна колонія (№63) заяву захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 про відвід судді Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0000031 по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України,

встановив:

18 січня 2021 року захисник обвинуваченого ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_5 подав заяву про відвід судді ОСОБА_8 , в провадження якої надійшов обвинувальний акт №0000031 по обвинуваченню ОСОБА_4 , ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України. В обґрунтування заяви посилається на те, що жоден із суддів Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області, в тому числі і суддя ОСОБА_8 , не мають можливості розглядати кримінальне провадження у зв`язку із постановленням ухвали про направлення кримінального провадження до Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області незаконним складом суду. Вказуючи на те, що відповідно до ст.75 КПК України суддя не може брати участь в кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості та у випадку порушення, встановленого частиною 3 ст.35 цього Кодексу порядку визначення судді для розгляду справи, просив заяву задовольнити.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_5 заяву про відвід судді ОСОБА_8 підтримав, що суддя ОСОБА_8 підлягає відводу від розгляду даного кримінального провадження, оскільки питання про визначення підсудності вирішено незаконним складом суду, а саме колегією суддів Хмельницького апеляційного суду у складі суддів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які в даному кримінальному провадженні 08 квітня 2020 року постановили обвинувальний вирок, що був скасований постановою Верховного суду 02 грудня 2020 року. Крім того, при здійсненні автоматизованого розподілу даного провадження у Хмельницькому апеляційному суді було порушено встановлений ч.3 ст.35 КПК порядок визначення суддів, оскільки до списку суддів серед яких проводився розподіл провадження були включені: судді ОСОБА_12 , який у даному провадженні брав участь як слідчий суддя під час досудового розслідування; судді ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які приймали процесуальні рішення у іншому кримінальному провадженні, пов`язані з визнанням обвинуваченого ОСОБА_4 потерпілим та щодо його незаконного затримання; судді ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які постановили обвинувальний вирок, що був скасований у касаційному порядку. Також при вирішенні питання про призначення підготовчого судового засідання суддя ОСОБА_8 прийняла рішення про його проведення у режимі відеоконференції із Державною установою «Замкова виправна колонія (№58)», де утримувався ОСОБА_4 , який після скасування обвинувального вироку втратив статус засудженого та мав бути переведений до Державної установи «Хмельницький слідчий ізолятор». Просив заяву задовольнити.

Обвинувачені ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_7 підтримали заяву захисника про відвід судді з викладених захисником ОСОБА_5 підстав.

Прокурор ОСОБА_3 зазначив, що колегія суддів Хмельницького апеляційного суду вирішувала процедурне питання про визначення підсудності кримінального провадження, а не приймала участі в розгляді даної справи по суті після скасування вироку, однак не заперечив проти задоволення відводу судді ОСОБА_8 з цих підстав.

Суддя ОСОБА_8 подала заяву про розгляд заяви про відвід у її відсутності.

Вислухавши позиції учасників судового провадження, суд дійшов висновку, що заява про відвід судді не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Обставини, що виключають участь судді в кримінальному провадженні, передбачені ст.ст.75,76 КПК України.

Заявляючи відвід судді ОСОБА_8 , захисник послався на наявність інших обставин, які викликають сумніви в неупередженості судді та на порушення встановленого ч.3 ст.35 КПК України порядку визначення судді для розгляду справи, з підстав передбачених п.4 та п. 5 ч.1 ст.75 КПК України.

Судом встановлено, що вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 грудня 2018 року ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.

Вироком Хмельницького апеляційного суду від 08 квітня 2020 року (у складі суддів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ) ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, крім житла.

Постановою Верховного Суду від 02 грудня 2020 року вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 грудня 2018 року та вирок Хмельницького апеляційного суду від 08 квітня 2020 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_6 скасовано і призначено новий розгляд в суді першої інстанції, обрано кожному із обвинувачених запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів по 30 січня 2021 року.

Матеріали кримінального провадження надійшли на адресу Славутського міськрайонного суду Хмельницької області 16 грудня 2020 року. Тоді ж за поданням голови Славутського міськрайонного суду Хмельницької області кримінальну справу направлено до Хмельницького апеляційного суду для визначення підсудності у зв`язку з неможливістю розподілу справи між суддями.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 23 грудня 2020 року (у складі суддів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ) матеріали кримінального провадження передано на розгляд до Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області.

Ухвалою судді Шепетівського міськрайонного суду ОСОБА_8 від 31 грудня 2020 року призначено підготовче судове засідання на 18 січня 2021 року.

Вирішуючи заяву про відвід судді, з підстав незаконності складу суду з огляду на визначення підсудності провадження Шепетівському міськрайонному суду Хмельницької області незаконним складом суду, суд зазначає, що при вирішення питання про визначення підсудності кримінального провадження, Хмельницьким апеляційним судом не було допущено порушення встановленого ч.3 ст.35 КПК України порядку визначення суду для розгляду справи.

Так, відповідно до ч.3 ст.35 КПК України визначення колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.

Відповідно до ч.3 ст.76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участь у цьому ж провадженні в судах першої, касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.

Із звіту про автоматизований розподіл справ між суддями у Хмельницькому апеляційному суді 21 грудня 2020 року слідує, що подання голови Славутського міськрайонного суду Хмельницької області щодо направлення матеріалів кримінального провадження №0000031 від 20 лютого 2018 року щодо ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, на розгляд до іншого суду розподілено о 14.51.12 колегії суддів у складі: головуючого ОСОБА_10 , членів колегії ОСОБА_11 , ОСОБА_9 . При цьому з автоматизованого розподілу виключені судді, що не мають відповідної спеціалізації, а сам розподіл проведено за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів.

Твердження захисника ОСОБА_5 про те, що судді ОСОБА_12 , який у даному провадженні брав участь як слідчий суддя під час досудового розслідування; судді ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які приймали процесуальні рішення у іншому кримінальному провадженні, пов`язані з визнанням обвинуваченого ОСОБА_4 потерпілим та щодо його незаконного затримання; судді ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які постановили обвинувальний вирок, що був скасований у касаційному порядку, підлягали виключенню із автоматизованого розподілу із вищезазначених підстав не заслуговують на увагу.

Так, ч.3 ст.35 КПК України визначено, що при автоматизованому розподілі враховується заборона брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання; ч.1 ст.76 КПК України визначено, що суддя який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування не має права брати участь у цьому ж провадженні в суді апеляційної інстанції; ч.3 ст.76 КПК України визначено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участь у цьому ж провадженні в судах першої, касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.

Оскільки законом не встановлено заборони для розгляду питання про визначення підсудності кримінального провадження судді, що брав участь у розгляді справи по суті, чи під час досудового розслідування, всі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду підлягали участі у автоматизованому розподілі справи за таким поданням. А тому визначення підсудності даної справи Шепетівському міськрайонному суду Хмельницької області здійснено законним складом суду.

Крім того, суд не вбачає упередженості в процесуальних діях судді ОСОБА_8 , яка прийняла рішення про призначення підготовчого судового засідання в режимі відеоконференції з Державною установою «Замкова виправна колонія (№58)», з тих підстав, що після скасування обвинувального вироку Верховним Судом, ОСОБА_4 втратив статус засудженого та мав утримуватися в Державній установі «Хмельницький слідчий ізолятор», оскільки відповідно до ст.30 КПК України у кримінальному провадженні правосуддя здійснюється лише судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом. Питання щодо вибору установи утримання обвинувачених, які знаходяться під вартою належить до компетенції пенітенціарної установи.

Крім того, після надходження заяви обвинуваченого ОСОБА_4 про безпосередню участь у підготовчому судовому засіданні, суддею постановлена відповідна ухвала.

Керуючись ст.ст. 75, 76, 81, 82, 371-372 КПК України, суд

ухвалив:

У задоволенні заяви захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_5 про відвід судді Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0000031 по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя: