Справа № 991/9170/20
Провадження1-кс/991/9398/20
У Х В А Л А
іменем України

17 листопада 2020 року м.Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_2
представника власника майна адвоката ОСОБА_3 ,
детектива ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу представника ТОВ «Аліт» адвоката ОСОБА_3 на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України у кримінальному провадженні № 0000258,

В С Т А Н О В И ЛА:

1.До Вищого антикорупційного суду надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 , подана в інтересах ТОВ «Аліт», на бездіяльність детективів НАБУ у кримінальному провадженні № 0001241 (№ 0000258), що полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна під час обшуку 12.02.2019.
1.1.Скарга мотивована тим, що 12.07.2017 в межах досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001241 від 24.04.2017 на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07.07.2017 у справі № 757/38965/17-к був проведений обшук в офісних приміщеннях ТОВ «Аліт», під час якого вилучене майно, що належить товариству, зокрема, жорсткі диски та ноутбуки.
1.2.Скаржник зазначає про відсутність в протоколі обшуку посилань на підстави вилучення жорстких дисків та ноутбуків, чи відомостей про обставини кримінального правопорушення, що є предметом доказування у кримінальному провадженні. Тому адвокат стверджує, що вони є тимчасово вилученим майном, оскільки не містять відомостей, зазначених в ухвалі про дозвіл на обшук.
1.3.З відкритих джерел скаржнику стало відомо, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000258 на даний час здійснюється Національним антикорупційним бюро України згідно із постановою заступника Генерального прокурора від 08.11.2019. Адвокат 22.10.2020 звернувся до детектива НАБУ з клопотанням про повернення вилучених під час обшуку речей, однак відповіді на нього не отримав.
1.4.З дати проведення обшуку і тимчасового вилучення майна минуло вже понад три роки, але майно не повернуто власнику, арешт на нього не накладався і власнику майна не повідомлено законних підстав його утримання. Вважає, що в такому разі має місце триваюча бездіяльність органу досудового розслідування, що полягає у невиконанні вимог ч. 5 ст. 175 КПК України.
1.5.У зв`язку з цим скаржник просить зобов`язати детективів НАБУ повернути власнику - ТОВ «Аліт» майно, тимчасово вилучене під час обшуку 12.07.2017 в його офісних приміщеннях згідно із визначеним у клопотанні переліком.

2.В судовому засіданні скаржник підтримав скаргу та просив її задовольнити.
Детектив проти задоволення скарги заперечував. В обґрунтування своїх заперечень посилався на те, що в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук серед переліку відшукуваних речей зазначена також комп`ютерна техніка, магнітні та цифрові носії інформації, засоби мобільного та Інтернет зв`язку, в яких можуть міститися відомості про фактичних організаторів та виконавців злочинних дій. Зазначив, що в липні 2018 року проведена судова експертиза комп`ютерної техніки, якою встановлена наявність в об`єктах дослідження інформації, яка має значення для досудового розслідування. Тому стверджує, що на вилучення вказаних скаржником жорстких дисків та ноутбуків був наданий дозвіл в ухвалі від 07.07.2017, а тому ці речі не є тимчасово вилученим майном і не підлягають поверненню відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України.

3.Заслухавши учасників, дослідивши матеріали скарги, слідчий суддя дійшла таких висновків.
3.1.Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого або прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, в тому числі - володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування. Скаржник просить повернути відповідне майно, вказуючи на наявність в нього статусу тимчасово вилученого.

3.2.Слідчим суддею встановлено, що Генеральною прокуратурою України здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001241 від 24.04.2017 за фактом організації злочинної схеми розкрадання державних коштів, зловживання владою або службовим становищем, службового підроблення тендерної документації службовими особами ДП «НЕК Укренерго» в особливо великих розмірах за співучасті зі службовими особами Національної комісії з регулювання ринку енергетики та комунальних послуг та службовими особами суб`єктів господарської діяльності, шляхом організації закупівель товарів, робіт та послуг у підконтрольних підприємств за значно вищими цінами, за ознаками злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 212 КК України.
3.3.Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07 липня 2017 року (справа № 757/38965/17-к) наданий дозвіл на проведення обшуку у приміщеннях за адресою м. Київ, вул. Лук`янівська, буд. 23, якими користується ТОВ «Аліт» та які на праві приватної власності належать ТОВ «Дідем». В резолютивній частині цієї ухвали визначений перелік майна, на відшукання якого надається дозвіл на обшук, серед якого, зокрема, також зазначені матеріальні носії, на яких може знаходитись така інформація: комп`ютерна техніка, магнітні та електронні, цифрові носії інформації, засоби мобільного та Інтернет зв`язку, чорнові записи, в яких можуть міститися відомості про фактичних організаторів та виконавців злочинних дій.
3.4.На підставі вказаної ухвали 12 липня 2017 року слідчим групи Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України був проведений обшук за вказаною адресою. За результатами обшуку складений протокол від 12.07.2017, з якого вбачається, що під час обшуку, серед іншого, були вилучені:
-Жорсткий диск «WD» 1.0 TB s/n WCC3FLJAH868 MDL WD10EZEX-08M2NAO ();
-Жорсткий диск «WD» 1.0 TB s/n WCC3FLX59ZFO MDL WD10EZEX-08M2NAO;
-Ноутбук DELL модель Latitude E5520, s/n Zustand з зарядним пристроєм;
-Ноутбук ASUS H1NOCV12L437032, s/n 1200 з зарядним пристроєм;
-Ноутбук ASUS GAN0CV21H60943C, s/n 8390 з зарядним пристроєм;
-Ноутбук DELL модель Latitude E6520, з зарядним пристроєм;
-Жорсткий диск «WD» 250 GB s/n WCAYV2064940 MDL WD2500AAKX-001CAD;
-Жорсткий диск «Kingston technology» 120 GB SV300S37A/120G/7430783/9904447-737.F01G;
-Ноутбук DELL модель 33308/SDPPI/2014 з зарядним пристроєм.
3.5.Як вбачається зі змісту ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07.08.2020 та Витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 11.11.2020, матеріали кримінального провадження № 0001241 від 24.04.2017 28.11.2017 об`єднані із матеріалами кримінального провадження № 0000258 від 10.04.2014, якому присвоєний номер останнього. Досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні на теперішній час здійснює Національне антикорупційне бюро України.
3.6.22.10.2020 представник ТОВ «Аліт» адвокат ОСОБА_3 подав до НАБУ клопотання про повернення вилученого під час обшуку 12.07.2017 майна. Однак відповіді на це клопотання надано не було.
3.7.У відповідності до ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення. Тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.
3.7.1.За загальним правилом статус тимчасового вилученого майно набуває з моменту фактичного позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких воно перебуває, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися ним до вирішення питання про арешт майна або його повернення (ч. 1 ст. 167 КПК України ).
3.7.2.Разом з тим, згідно з ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку. При чому майно, яке вилучається під час обшуку, в залежності від зазначення в ухвалі на обшук, може мати різний статус. Це обумовлює різницю в його подальшому процесуальному оформленні у кримінальному провадженні і, відповідно, відмінність в питанні повернення власнику. Згідно з п. 6 ч. 2 ст. 235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна … містити відомості про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.
3.7.3.Частиною 5 ст. 236 КПК України визначено, що обшук на підставі відповідного судового рішення, повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети такого обшуку. При обшуку слідчий має право оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном (ч. 7 ст. 236 КПК України). Отже, тимчасово вилученим під час виконання ухвали про обшук майном є вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу.
3.7.4.Разом з тим, для подальшого утримання органом досудового розслідування вилученого під час обшуку майна без накладення на нього арешту, крім прямого зазначення в ухвалі слідчого судді, обов`язковим є його безпосереднє або опосередковане відношення до вчиненого кримінального правопорушення. Йдеться, в першу чергу, про те, що наявна у вилучених речах інформація може становити відомості, як мають значення для кримінального провадження. Для визначення такого стосунку Кримінальний процесуальний кодекс України передбачає припис ч. 2 ст. 100 КПК України: речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Крім того, ч. 1 ст. 237 КПК України встановлює, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд … речей та документів.
3.7.5.Наявність судового контролю при отриманні дозволу на відшукання речей і документів, що мають значення для кримінального провадження, в сукупності з дотриманням встановлених законом правил отримання і фіксування доказової інформації із вилучених під час обшуку речей і документів, обумовлює правомірність утримання їх органом досудового розслідування без накладення арешту.
3.8.За таких обставин, вирішуючи питання про повернення тимчасово вилученого майна слідчому судді належить визначити:
-чи має вилучене під час обшуку майно, щодо якого ставиться питання про повернення, статус тимчасово вилученого;
-чи наявні в органу досудового розслідування підстави для подальшого утримання цього майна з огляду на його відношення до кримінального провадження та дотримання органом досудового розслідування передбачених законом процедур.
3.9.Стверджуючи про відсутність у вилучених під час обшуку 12.07.2017 в офісних приміщеннях ТОВ «Аліт» жорстких дисків та ноутбуків статусу тимчасово вилученого майна, детектив посилається на те, що вони входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку від 07.07.2017.
3.9.1.Як встановлено під час розгляду скарги, в ухвалі слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07.07.2017 про дозвіл на обшук приміщень за адресою: м. Київ, вул. Лук`янівська, 23, серед переліку майна, на відшукання якого надається дозвіл на обшук, були зазначені комп`ютерна техніка, магнітні та електронні, цифрові носії інформації, в яких можуть міститися відомості про фактичних організаторів та виконавців злочинних дій. Отже, в цьому випадку, ідентифікуючою ознакою віднесення виявлених під час обшуку речей до таких, дозвіл на відшукання яких наданий ухвалою слідчого судді, є наявність у них «відомостей про фактичних організаторів та виконавців злочинних дій», які мають значення для кримінального провадження.

3.9.2.Разом з цим, ст. 234 КПК України передбачає метою обшуку виявлення та фіксацію відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Отже, слідчий, прокурор не мають права вилучати під час обшуку майно, яке належить особі на праві власності чи яким особа правомірно володіє і які не мають зв`язку із кримінальним правопорушенням.

3.9.3.Із протоколу обшуку від 12.07.2020 не вбачається, що під час цієї слідчої дії було встановлено ознаки наявності на жорстких дисках і в ноутбуках відомостей, які мають значення для кримінального провадження, та відповідно поширення на них дії ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук. При чому вилучення вказаних пристроїв було здійснене 12.07.2017, а як слідує із матеріалів скарги призначення комп`ютерної експертизи було ініційоване органом досудового розслідування у вересні 2017 року, тобто через два місяці після вилучення майна; висновок експерта отриманий 30.07.2018. Детектив не надав слідчому судді відомості про визнання вилучених речей речовими доказами чи звернення органу досудового розслідування до слідчого судді із клопотанням про накладення арешту на таке майно.
3.9.4.Стверджуючи, що вилучені під час обшуку офісних приміщень ТОВ «Аліт» жорсткі диски і ноутбуки містять відомості, які мають доказове значення у кримінальному провадженні, детектив посилається на результати проведеної судової експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів (висновок експерта від 30.07.2018 № 24646/17-35/15701?15708/18-35). Дослідивши вказаний висновок, слідчий суддя встановила, що в ньому зазначається про те, що на досліджуваних накопичувачах на жорстких магнітних дисках та ноутбуках знайдені текстові, графічні, фото файли, створені в період з 01.01.2011 по 12.07.2017; перелік знайдених файлів, їх місцезнаходження, дати та час створення і змінення наведені у додатках 1- 17. Однак самих додатків до висновку детективом не надано. Тому слідчий суддя не може встановити, чи містяться на вилучених у ТОВ «Аліт» жорстких дисках і ноутбуках відомості, які мають значення для досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні. Відсутні в матеріалах скарги також і інші процесуальні джерела доказів або документи, які б підтверджували наявність в вилучених речах відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, які встановлюються у кримінальному провадженні та в яких би чітко було зазначено, які саме відомості на них містяться (протокол огляду, постанова про визнання речовим доказом, тощо).
3.12.1.Отже, детектив не надав слідчому судді переконливих доказів того, що вказані пристрої містять ознаки майна, на відшукання якого надано дозвіл при вирішенні питання про обшук (в ухвалі слідчого судді від 07.07.2017). В матеріалах скарги відсутні докази того, що детектив в порядку ч. 1 ст. 237 КПК України проводив огляд цих пристроїв з метою виявлення та фіксації в них відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, тобто на відповідність цих речей і документів критеріям, визначеним в ухвалі слідчого судді про обшук. Відсутні також інші відомості, які б дозволяли віднести техніку, щодо якої ставиться питання про повернення, до речових доказів у цьому кримінальному провадженні.
3.12.2.За таких умов слідчий суддя вважає сумнівним твердження детектива, що вилучені під час обшуку жорсткі диски та ноутбуки ТОВ «Аліт» були визначені в ухвалі про дозвіл на обшук, а тому правомірно утримуються органом досудового розслідування без накладення арешту, оскільки з наявних у матеріалах скарги матеріалів неможливо встановити належність їм вказаної в ухвалі ідентифікуючої ознаки. Детектив не надав слідчому судді відомостей, які б свідчили про стосунок цих об`єктів до кримінального провадження та про набуття ними одного із статусів, який би обумовлював правомірність такого тривалого утримання органом досудового розслідування
3.13.У відповідності до ч. 5 ст. 171 КПК України у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено..
3.14.Разом з тим, слідчий суддя зауважує, що утримання органом досудового розслідування речей, правомірно належних особі на праві приватної власності, має бути спрямоване виключно на досягнення завдань кримінального провадження. Тому після проведення з вилученими речами всіх необхідних процесуальних дій (оглядів, експертних досліджень) і належної процесуальної фіксації виявленої доказової інформації, такі речі мають як найшвидше мають бути повернуті власнику.

3.9.5.Слідчий суддя враховує, що заявлені до повернення жорсткі диски і ноутбуки були вилучені у ТОВ «Аліт» більше ніж три роки назад. З матеріалів скарги вбачається, що відповідне експертне дослідження було проведене ще в 2018 році, а його результати зафіксовані у висновку експерта від 30.07.2018 (який є окремим джерелом доказування згідно із ст. 84, 101 КПК України). У цьому висновку вказується, що з метою виключення можливості внесення змін до інформації, що міститься на досліджуваних об`єктах з них було зроблено образи (посекторні копії), які були піддані подальшому дослідженню. Згідно з ч. 4 ст. 99 КПК України копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа. Отже, в разі наявності на вилучених жорстких дисках і ноутбуках відомостей, які мають доказове значення у кримінальному провадженні, такі відомості вже зафіксовані відповідними джерелами доказування.
3.9.6.За умови неможливості віднесення речей до таких, на відшукання яких надано дозвіл в ухвалі слідчого судді про обшук, відсутності підстав для тривалого утримання цих речей органом досудового розслідування у виді арешту на них, та збереження відомостей із цих речей в матеріалах кримінального провадження, подальше утримання вилучених матеріальних об`єктів не відповідає завданням і засадам кримінального провадження.
3.15.Відповідно до ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: скасування рішення слідчого чи прокурора; скасування повідомлення про підозру; зобов`язання припинити дію; зобов`язання вчинити певну дію; відмову у задоволенні скарги.

4.Зважаючи на непідтвердження правомірності тривалого утримання органом досудового розслідування вилученого під час обшуку майна, визначеного в п. 3.4 цієї ухвали, скаргу представника ТОВ «Аліт» адвоката ОСОБА_3 слід задовольнити.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст. 2, 167-169, 234-236, 303, 307, 309 КПК України, слідчий суддя

П О С Т А Н О В И Л А:

1.Скаргу представника ТОВ «Аліт» адвоката ОСОБА_3 на бездіяльність детективів Національного антикорупційного бюро України у кримінальному провадженні № 0000258 від 10.04.2014 задовольнити.
2.Зобов`язати детективів Національного антикорупційного бюро України у кримінальному провадженні № 0000258 від 10.04.2014 повернути ТОВ «АЛІТ» вилучене майно під час обшуку 12.07.2017 приміщень за адресою АДРЕСА_1 , а саме:
2.1.Жорсткий диск «WD» 1.0 TB s/n WCC3FLJAH868 MDL WD10EZEX-08M2NAO;
2.2.Жорсткий диск «WD» 1.0 TB s/n WCC3FLX59ZFO MDL WD10EZEX-08M2NAO;
2.3.Ноутбук DELL модель Latitude E5520, s/n Zustand з зарядним пристроєм;
2.4.Ноутбук ASUS H1NOCV12L437032, s/n 1200 з зарядним пристроєм;
2.5.Ноутбук ASUS GAN0CV21H60943C, s/n 8390 з зарядним пристроєм;
2.6.Ноутбук DELL модель Latitude E6520, з зарядним пристроєм;
2.7.Жорсткий диск «WD» 250 GB s/n WCAYV2064940 MDL WD2500AAKX-001CAD;
2.8.Жорсткий диск «Kingston technology» 120 GB SV300S37A/120G/7430783/9904447-737.F01G;
2.9.Ноутбук DELL модель 33308/SDPPI/2014 з зарядним пристроєм.
3.Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1