Справа № 443/380/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1295/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 19 жовтня 2020 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
встановила:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Старе Село, Жидачівського району, Львівської області, жителя АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до одного року шести місяців обмеження волі; за ч.1 ст. 357 КК України до одного року обмеження волі.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді одного року шести місяців обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки.

Відповідно до ч.1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 09 березня 2020 року, близько 14:10 год., перебуваючи в будинку, що в АДРЕСА_1 , діючи з прямим умислом, направленим на викрадення офіційного документа, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав платіжну банківську картку № НОМЕР_1 , видану територіальним відділенням АТ «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_9 , яка знаходилася в спальній кімнаті будинку, для подальшого зняття з неї грошових коштів, яка згідно зі ст. 1 Закону України «Про інформацію» від 02 жовтня 1992 року, п.п. 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» від 05 квітня 2001 року, ч.1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2003 року є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом, засобом доступу до банківського рахунку, що належить ОСОБА_9 .

Окрім цього, 09 березня 2020 року о 14:21 год., ОСОБА_7 таємно, шляхом вільного доступу, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи раніше викрадену банківську картку № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_9 , за допомогою банківського автомату самообслуговування (програмно-технічного комплексу), що належить АТ «Ощадбанк», скориставшись пін-код комбінацією, яку він заздалегідь знав, вивів у готівку та викрав кошти в сумі 2000 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що з 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, яким зокрема, внесено зміни до санкції ч.1 ст. 185 КК України «Крадіжка» та передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Звертає увагу на те, що зазначена норма кримінального закону поширює свою дію відповідно до ч.2 ст. 4 КК України на ті кримінальні правопорушення, що вчинені після набрання нею чинності. Окрім цього, відповідно до ч.3 ст. 5 КК України дана редакція статті в частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання нею чинності.

Акцентує, що попередня редакція ч.1 ст. 185 КК України, що діяла на час вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років. Тобто зазначеною нормою кримінального закону покарання у виді обмеження волі не передбачено.

Наголошує, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 185 КК України 09 березня 2020 року, тобто до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, яким внесено зміни до ч.1 ст. 185 КК України.

Вважає, що застосування нової редакції ч.1 ст. 185 КК України в частині застосування покарання у виді обмеження волі, якого не було у редакції статті на момент вчинення злочину, є погіршенням становища особи, а тому згідно із ст. 5 КК України нова редакція ч.1 ст. 185 КК України в частині, що погіршує становище особи (встановлює покарання у виді обмеження волі) не має зворотної сили та не може бути застосована в цій частині до осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Покликається на те, що суд першої інстанції не дотримався положень щодо дії кримінального закону в часі, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, що не підлягає застосуванню та не застосувавши закон, що підлягає застосуванню.

Просить змінити вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 19 жовтня 2020 року, вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України та засудженим до покарання у виді двохсот сорока годин громадських робіт (в редакції Закону №1449-VI від 04 червня 2009 року), за ч.1 ст. 357 КК України до покарання у виді одного року обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до остаточного покарання у виді обмеження волі на строк один рік.

Згідно із ст. 75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю один рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Вина ОСОБА_7 за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України.

Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.
Ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Разом з тим, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Ч.2 ст. 4 КК України передбачено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально - правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Закон про кримінальну відповідальність втрачає чинність, поряд із іншими підставами, у разі, якщо він був скасований або змінений іншим законом про кримінальну відповідальність.
При цьому, згідно з вимогами ч.ч.1, 3 ст. 5 КК України, зворотну дію в часі, має лише той закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Так, оскаржуваним вироком від 19 жовтня 2020 року ОСОБА_7 , зокрема, засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до покарання, визначеного відповідно до редакції Закону №2617-VIII від 22 листопада 2018 року у виді обмеження волі на певний строк.

Дана редакція санкції частини статті, також, окрім обмеження волі, як альтернативні види за вчинення вищезазначеного кримінального правопорушення, передбачає покарання у виді штрафу, або громадських робіт, або виправних робіт, або арешту.

Разом з тим, на момент вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 крадіжки, злочинність і караність діяння регламентувалось положеннями ст. 185 КК України в редакції Закону № 1449-VI від 04 червня 2009 року, де санкція частини першої даної статті, на відміну від чинної на момент постановлення оскаржуваного вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , не передбачала покарання у виді обмеження волі, а визначала лише покарання у виді штрафу або громадських робіт, або виправних робіт, або арешту, або позбавлення волі.

За таких обставин, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 185 КК України, не врахував положень щодо дії кримінального закону в часі та залишив поза увагою ту обставину, що застосування нової редакції ч.1 ст. 185 КК України в частині застосування покарання у виді обмеження волі, якого не було у редакції статті на момент вчинення злочину, є погіршенням становища особи, що вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з чим, вирок підлягає зміні, згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:
апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 19 жовтня 2020 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 185 КК України до двохсот сорока годин громадських робіт (в редакції Закону №1449-VI від 04 червня 2009 року); за ч.1 ст. 357 КК України до одного року обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до остаточного покарання у виді одного року обмеження волі.

Згідно із ст. 75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4