Номер провадження 11-кп/804/207/21
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 січня 2021 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду у складі:

головуючого судді Акуленка В.В.,

суддів Стародуба О.Г., Ковалюмнус Е.Л.,

при секретарі Рябцевій Ю.С.,

за участю прокурора Самедова Е.Х.,

представника потерпілого Москаленка В.Г.,

захисника Косинського В.І.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 30 вересня 2020 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, громадянина України, в силу ст. 89 КК України не судимого, військовослужбовця, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 115, ч. 3 ст. 406 КК України до 8 (восьми) років позбавлення волі. Стягнуто на користь потерпілої ОСОБА_2 моральну шкоду у розмірі 350 000 грн. та на користь держави процесуальні витрати у сумі 4290 грн. Вирішено долю речових доказів.

В СТ А Н О В И Л А:

Згідно вироку, обвинувачений, будучі військослужбовцем, у званні старший солдат, 27 липня 2018 року, приблизно о 18:30, знаходячись у добовому чергуванні по охороні техніки, на ґрунтовій дорозі, на узбіччі якої з однієї сторони розташована лісосмуга, за якою розміщена територія тимчасової дислокації військової частини А2167, неподалік вулиці Паризька Комуна, 1 в м. Соледар Бахмутського району Донецької області, а з іншої сторони поле соняшників, за координатами: широта 48*69'29,48', довгота 38*03'74,96', діючи умисно, з метою заподіяння смерті старшому сержанту ОСОБА_3 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і хоча не бажав, але свідомо припускав їх настання, з метою помсти за висловлені на його думку образливі слова на його адресу, взявши ввірену йому для службового користування 5,45 мм автоматичну зброю АКС-74, 1983р.в., № НОМЕР_1 , яка була при ньому, поставивши запобіжник у режим одиночної стрільби, дославши патрон до патронника, здійснив у стоячого напроти нього на відстані, приблизно 3-х метрів старшого сержанта ОСОБА_3 один постріл в голову, від чого останній помер на місці.

Крім того, обвинувачений, у вказаний час та місці, діючи умисно, з хибно зрозумілих інтересів служби, маючи намір відкрито продемонструвати приниження честі та гідності військовослужбовця ОСОБА_3 , свою уявну перевагу над ним, та з метою досягнення злочинного результату - покарати військовослужбовця військової частини А2167 старшого сержанта ОСОБА_3 за висловленні образи, діючи з порушенням ст.ст. 17, 28 Конституції України, ст.ст. 9, 11, 14, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України затвердженому Законом України від 24 березня 1999 року № 548-ХІУ, ст.ст. 1-6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженому Законом України від 24 березня 1999 року № 551-ХІУ, без будь-яких вагань, взявши ввірену йому для службового користування 5,45 мм автоматичну зброю АКС-74, 1983 року випуску, № НОМЕР_1 , яка була при ньому, поставивши запобіжник у режим одинокої стрільби, дославши патрон до патронника здійснив у стоячого навпроти нього на відстані приблизно 3-х метрів старшого сержанта ОСОБА_3 один постріл в голову, чим порушив статутні правила взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності підлеглості, із застосуванням вогнепальної зброї, що спричинили тяжкі наслідки, у виді смерті потерпілого.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок суду скасувати та засудити обвинуваченого до 15 років позбавлення волі. Вважає призначене судом покарання занадто м`яким з огляду на тяжкість та наслідки протиправних дій, та не достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів;

- захисник просить перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України, з підстав, що в ході конфлікту ОСОБА_3 схопився за ніж та зробив крок на зустріч ОСОБА_1 , внаслідок чого, останній здійснив постріл у повітря, проте потрапив у голову потерпілого. Звертає увагу, що всі учасники, перебували на місці події через здійснення ОСОБА_3 глибоких поранень рук іншому військовослужбовцю ОСОБА_4 , та в ході надання йому першої медичної допомоги, ОСОБА_3 продовжував конфлікт, в зв`язку з чим, ОСОБА_1 вимушений був вступитись за потерпілого через, що у них і почався конфлікт. Крім того, згідно висновку експерта обвинувачений під час вчинення вбивства перебував у стані обмеженої осудності на ґрунті посттравматичного стресового розладу, що створило для нього у момент сварки з ОСОБА_3 реальне уявлення нападу, що підтверджено слідчим експериментом та поясненнями обвинуваченого, який чітко та послідовно пояснював, що потерпілий дістав ножа та почав рухатись в його бік. Саме через це він привів автомат у бойову готовність та здійснив постріл, внаслідок якого влучив у голову ОСОБА_3 . Вважає, що наведені обставини свідчать про направленість дій ОСОБА_1 на захист в умовах уявної оборони.

Також прокурор надав заперечення в яких вказав на безпідставність та необґрунтованість апеляційної скарги захисника та просив залишити її без задоволення. Вважає, що підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого відсутні. Потерпілий не вчиняв жодних дій, які б загрожували винному та були підставою для здійснення оборони.

Заслухавши суддю - доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 406 КК України ніким не оскаржується, а тому на підстав ч. 1 ст. 404 КК України апеляційним судом не перевіряються.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 115 КК України є обґрунтованими та підтверджені сукупністю зібраних та перевірених судом доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Сам факт здійснення пострілу ОСОБА_1 у час та місці встановлених судом та завдання цими діями смерті ОСОБА_3 ніким не оспорюється. В даному випаду захисник ставить питання про переоцінку встановлених обставин та перекваліфікацію дій обвинуваченого на ст. 118 КК України з підстав, що він діяв в умовах уявної оборони.

Так, згідно з вимогами ст. 37 КК України уявною обороною визнаються дії, пов`язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання.

Уявна оборона виключає кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення.

Структурний аналіз конструкції даної норми закону свідчить про те, що в основу уявної оброни та виникнення права на її реалізацію у будь - якому випадку має бути покладено реальні дії потерпілого, які хоч не і були реальним посяганням, але за встановлених обставин могли бути оцінені обвинуваченим, як таке.

Як встановлено з матеріалів провадження та не заперечується жодним з учасників процесу, обвинувачений прибув на місце події у складі добового наряду за фактом спричинення потерпілим ОСОБА_3 ножових поранень ОСОБА_4 . Під час надання ОСОБА_4 медичної допомоги ОСОБА_3 вступив з ним у словесну перепалку, після чого вступився ОСОБА_1 і приблизно 10 хвилин тривав конфлікт, внаслідок якого обвинувачений здійснив постріл.

Згідно пояснень ОСОБА_1 наданих у суді, ОСОБА_3 дістав ножі і саме тому він здійснив постріл. Згідно його ж пояснень, наданих в ході слідчого експерименту потерпілий дістав ніж у праву руку.

Разом з тим, безпосередньо під час пострілу на місці події перебував свідок ОСОБА_5 . В зв`язку з тим, що він надавав медичну допомогу ОСОБА_4 самого пострілу він не бачив, проте коли розвернувся, ОСОБА_1 стояв з направленим у бік ОСОБА_3 автоматом, а сам потерпілий падав. Жодної зброї у нього в руках не було. Коли потерпілий вже лежав на землі, він зняв з нього ножі та поклав їх на землю, оскільки вони заважали покласти його на носилки.

Всі інші свідки у кримінальному провадженні також не бачили у потерпілого у руках ножа.

Тобто, в ході судового розгляду встановлено, що обставини нападу ОСОБА_3 на ОСОБА_1 з ножем, про які зазначає обвинувачений, та які за версією сторони захисту стали підставою для здійснення пострілу, в дійсності не мали місця.

Згідно висновку судово - психіатричної експертизи, під час вчинення вбивства, обвинувачений перебував у тимчасово хворобливому стані у формі посттравматичного стресового розладу, внаслідок чого він не міг в повному обсязі усвідомлювати свої дії та керувати ними. В досліджуваній ситуації ознаки вираженого емоційного стану були відсутні. Емоційний стан не впливав на його свідомість та дії. Посттравматичний розлад сформувався внаслідок кульового поранення, що мало місце збоку командира у 2015 року, що для обвинуваченого стало психотравмуючою ситуацією. Для такого виду розладів є характерною симптоматика, що зокрема включає і переоцінку небезпеки.

Саме з цих підстав захисник вважає, що у даному випадку мала місце уявна оборона.

Разом з тим, як зазначено вище та встановлено судом під час розгляду даного кримінального провадження, потерпілий виражав виключно словесну агресію та жодних дій, які б могли бути розцінені, як реальна небезпека (хоча б в уяві обвинуваченого) не вчиняв.

В даному випадку вбачається, що підставою для пострілу стала не неправильна оцінка обвинуваченим дій потерпілого, а лише, за версією захисту, наявні психологічні чинники зумовлені посттравматичним розладом, які і утворили в уяві ОСОБА_1 припущення про здійснення на нього нападу з боку потерпілого із застосуванням ножа, проте реально таких дій не було і жодного ножа потерпілий не діставав, а тому обставин, які б помилково можливо було вважати підставою для здійснення захисту, в дійсності не вбачається.

При цьому, сам факт сварки та завдання потерпілим ножових ударів іншому військовослужбовцю не мав прямого причинного зв`язку з вбивством. Мотивом та підставою пострілу за версією захисту стало саме те, що в ході сварки обвинувачений уявив потерпілого з ножем у руках.

Отже, в даному випадку, взагалі була відсутня обстановка, що давала підстави для припущення про наявність протиправного посягання з боку потерпілого, а доводи апелянта про зворотнє обґрунтовані не конкретними реальними обставинами, а уявою обвинуваченого, що в жодному випадку не утворює підстав для самозахисту та виключає можливість застосування ст. 37 КК України.

За таких обставин, підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого на ст. 118 КК України не вбачається.

Таким чином, перевіривши вирок суду, в межах апеляційної скарги захисника, підстави для його зміни чи скасування відсутні.

Разом з тим, при призначенні покарання, суд не врахував в повному обсязі суспільної небезпеки вчиненого злочину та його наслідків, в зв`язку з чим, призначив покарання, що не відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

Відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Так, обвинувачений, будучі військовослужбовцем вчинив тяжкий та особливо тяжкий злочини, а саме вбивство побратима, що як і сам обвинувачений був покликаний до захисту територіальної цілісності держави. Внаслідок його дій були залишені без годувальника та опори 10 річний син, мати та дружина потерпілого, що не може бути компенсовано навіть зі сплином тривалого часу.

Обставини, що пом`якшують покарання відсутні. Обставиною, що обтяжує покарання є вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Обвинувачений є раніше не судимим в силу ст. 89 КК України. Характеризується задовільно.

При цьому, колегія суддів враховує, що обвинувачений діяв у стані обмеженої осудності та в повній мірі не усвідомлював своїх дій та не керував ними, проте зазначає, що жодних виражених емоційних розладів, які б впливали на його поведінку він не мав. Його стан не перевищував ступеня роздратування.

Крім того, слід зауважити, що протиправна поведінка потерпілого щодо іншого військовослужбовця не мала місця безпосередньо перед вчиненням злочину та не стала визначальною для виникнення мотиву та підстав вбивства. Як встановленого в ході судового розгляду конфлікт між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 тривав щонайменше 10 хвилин, при цьому розпочався він, коли ОСОБА_4 вже надавали медичну допомогу. В цей час потерпілий жодної загрози вже не становив, в зв`язку з чим, дані обставини не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та пом`якшують покарання.

Також, колегія суддів враховує, що обвинувачений тривалий час сумлінно ніс військову службу, отримав поранення, страждає на посттравматичний розлад та характеризується, як неконфліктна особа.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404 -407, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 30 вересня 2020 року відносно ОСОБА_1 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_1 покарання

- за ч. 1 ст. 115 КК України у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 406 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набуває чинності негайно та може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення, а засудженим, що тримається під вартою, в той же строк, з дня вручення йому копії вироку.

Судді