Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/759/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.12.2020 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференцзвязку у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 11 червня 2020 року.

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Нечаєво Шполянського району Черкаської області, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 296 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за відсутністю у його діях складу даного кримінального правопорушення (злочину).
ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за:

- ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточну міру покарання ОСОБА_7 у вигляді 5 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з 11.06.2020, зараховано йому в цей строк, перебування під вартою з 28.11.2018 по 10.06.2020.
До вступу вироку в законну силу, продовжено строк застосування щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Судові витрати за проведення за проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів у сумі 572 грн. 00 коп. - стягнуто з обвинуваченого; за проведення судової балістичної експертизи у сумі 572 грн. 00 коп. та судової товарознавчої експертизи у сумі 572 грн. 00 коп. віднесено за рахунок держави.
Долю речових доказів вирішено згідно ст.100 КПК України.
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, а саме: незаконне придбання, виготовлення, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту та незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
Так, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 10.07.2018 близько 06:00 год., незаконно придбав шляхом зривання у домоволодінні, що знаходиться по АДРЕСА_1 , дикоростучі рослини коноплі та висушивши і подрібнивши їх, помістив до своєї кишені, після чого на автомобілі, що рухався в попутному напрямку, перевіз у м. Шпола Черкаської області, та незаконно зберігав без мети збуту до 14:15 год. 10.07.2018, коли працівниками поліції в ході проведення огляду, в правій кишені штанів ОСОБА_7 , виявили паперовий згорток зі вмістом речовини рослинного походження, який останній самостійно дістав та вилучили. Вище вказана речовина рослинного походження, згідно висновку експерта № 2/1053 від 17.07.2018, являється особливо небезпечним наркотичними засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса наркотичного засобу в перерахунку на висушену речовину становить 6,19 г.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України незаконне придбання, виготовлення, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він повторно, 12.11.2018 близько 22:00 год, з корисливих мотивів, діючи умисно, по вул. Соборна, 103 у м. Шпола Черкаської області, незаконно заволодів транспортним засобом - скутером «Honda Dio 34», який належить ОСОБА_9 .
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, а саме: хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, із застосуванням предметів, спеціально пристосованих або заздалегідь заготовлених для нанесення тілесних ушкоджень та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 07.08.2018 близько 20 год. 30 хв., перебуваючи біля приміщення Шполянського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області, що по вул. Волонтерській, 24 у м. Шпола Черкаської області, в стані алкогольного сп`яніння, маючи прямий умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, усвідомлюючи протиправність своїх дій, у присутності працівників поліції грубо порушив громадський порядок, що виразилося в агресивній поведінці до оточуючих, вигукуванні нецензурних слів та погроз на адресу оточуючих, в тому числі до працівників поліції, тримаючи в правій руці предмет, ззовні схожий на пістолет, який згідно висновку експерта № 1/1733 від 05.10.2018 є пневматичним газобалонним пістолетом моделі «РМ», № НОМЕР_1 , калібру 4,5 мм, промислового виробництва фірми «Gletcher» США, рукояткою вказаного пістолета розбив скло вхідних дверей приміщення Шполянського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області, чим грубо порушив громадський порядок та нормальну роботу Шполянського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 4 ст. 296 КК України - хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, із застосуванням предметів, спеціально пристосованих або заздалегідь заготовлених для нанесення тілесних ушкоджень.

Також ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 29.10.2018 у невстановлений слідством час, перебуваючи у будинку по АДРЕСА_2 де проживає ОСОБА_10 , діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав мобільний телефон «Nomi i5001 EVO M3» вартістю 1150,00 грн., пістолет пневматичний «Ekol Lady» вартістю 1000 грн. та велосипед «Україна» вартістю 466,67 грн., та з викраденим зник, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 2616,67 грн.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 296 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за відсутністю у його діях складу даного кримінального правопорушення (злочину).

Зазначене судове рішення в частині визнання невинуватим ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 296 КК України мотивовано тим, щодо обвинувачення ОСОБА_7 у крадіжці велосипеда, то сам потерпілий ОСОБА_11 у суді повідомив, що велосипед він добровільно дав ОСОБА_12 , але останній його не повернув. Такі дії ОСОБА_7 не можуть кваліфікуватися як таємне викрадення чужого майна, а тому обвинувачення в цій частині прокурором у в суді не доведено. Також потерпілий ОСОБА_11 повідомив, що телефон і пістолет у нього зникли біля магазину «Жовтий», а не по вул. Благодатна, 12 у м. Шпола (тобто за місцем проживання потерпілого ОСОБА_11 ), як зазначено в обвинуваченні. Як потерпілий так і обвинувачений заперечують вчинення останнім злочину по АДРЕСА_2 , інші ж докази також цього не доводять. Прокурор обвинувачення не змінював. Таким чином прокурором у суді не доведено, що відбулася крадіжка телефону і пістолета по АДРЕСА_2 .
За таких обставин, прокурор не довів у суді наявність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Щодо обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 КК України. Кваліфікуючими ознаками в обвинувальному акті вказано грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, із застосуванням предметів, спеціально пристосованих або заздалегідь заготовлених для нанесення тілесних ушкоджень. Як установлено судом, подія відбулася в тамбурі входу до приміщення Шполянського ВП, сторонніх осіб при цьому не було, були лише чергові працівники поліції. Черговий перебував у середині та чув крики ОСОБА_7 , а потім почув дзвін розбитого скла. Інші свідки прибули вже пізніше та обставини події не бачили. Оскільки в тамбурі перебував лише ОСОБА_7 , тому суд вважає, що саме він розбив скло на вхідних дверях приміщення Городищенського ВП. Оскільки у руках ОСОБА_7 був пневматичний газобалонний пістолет, тому суд вважає, що саме за допомогою нього було розбите скло. Відповідно до п. 9 Постанови № 10 ПВСУ від 22.12.2006 «Про судову практику у справах про хуліганство» (далі Постанова), вирішуючи питання щодо наявності в діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки хуліганства, як застосування вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень (ч. 4 ст. 296 КК), слід враховувати, що ця ознака має місце лише в тих випадках, коли винний за допомогою названих предметів заподіяв чи намагався заподіяти тілесні ушкодження або коли використання цих предметів під час учинення хуліганських дій створювало реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян.
Згідно п. 11 Постанови, спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень слід визнавати предмети, які пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час учинення хуліганських дій, а заздалегідь заготовленими - предмети, які хоч і не зазнали якоїсь попередньої обробки, але ще до початку хуліганства були приготовлені винним для зазначеної мети.
Згідно п. а) ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього;
У порушення вказаної норми міжнародного права, в обвинувальному акті не конкретизовано чи розцінює орган обвинувачення наявність пневматичного пістолету в руках ОСОБА_7 як застосування предмету, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, чи як заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
Відповідно до ч. 2 Постанови ПВСУ № 10, суд може визнати підсудного винним у вчиненні лише тих дій і за тими кваліфікуючими ознаками, які зазначені в постанові про притягнення як обвинуваченого або в постанові прокурора про зміну обвинувачення в суді.
Прокурор обвинувачення в суді не змінював.
Прокурор не довів у суді, що мало місце застосування ОСОБА_7 предметів, спеціально пристосованих або заздалегідь заготовлених для нанесення тілесних ушкоджень, тобто не довів кваліфікуючих ознак ч. 4 ст. 296 КК України.
Суд вважає неможливим самостійно кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 за іншою частиною ст. 296 КК України, оскільки для цього є необхідним висунути інше обвинувачення за іншими кваліфікуючими ознаками та перевірити його на підтвердження відповідними доказами.
Визнання ОСОБА_7 винним за іншими кваліфікуючими ознаками ст. 296 КК України, ніж ті, що вказані в обвинувальному акті, суперечитиме п. а) ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, та буде порушенням права на захист.
Прокурор не довів вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 і ч. 4 ст. 296 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просив скасувати вирок суду першої інстанції та визнати його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та виправдати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за відсутністю у його діях складу даного кримінального правопорушення. Свої доводи обґрунтовує тим, що прокурором до суду першої інстанції не надано доказів про вчинення ним кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.289 КК України. Потерпілий ОСОБА_9 на жодне судове засідання не з`явився, а покази, які він надавав на досудовому слідстві є не правдивими та не об`єктивними. Єдиними доказами наданими у суді першої інстанції були заява потерпілого ОСОБА_9 та один свідок ОСОБА_13 . Також вказує, що керувати даним транспортним засобом не вміє. Крім того зазначає, що перші покази надані на досудовому слідстві були надані під фізичним та психологічним тиском працівників поліції.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 просив скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та засудити за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 309 КК України, призначивши покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 4 ст. 296 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 - 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України - 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточну міру покарання ОСОБА_7 у вигляді 5 років позбавлення волі

Свої вимоги обґрунтував тим, що вирок Городищенського районного суду від 11.06.2020 в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 296 КК України є незаконним та підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону. Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, для прийняття відповідного процесуального рішення. Загальними засадами Кримінального процесуального кодексу України є законність судового рішення та безпосередність дослідження судом показань, речей та документів у кримінальному провадженні (ст. 7 КПК України).

Визнаючи ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 4 ст. 296 КК України, суд першої інстанції вказані вимоги кримінального процесуального закону не виконав, його висновки є передчасними та не ґрунтуються на нормах кримінального та кримінального процесуального закону.

Крім того, статтею 411 КПК України регламентовано, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно до ст. 374 КПК України та п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Всупереч вказаним нормам, судом першої інстанції зазначені вимоги закону не дотримано, його висновки є передчасними та не ґрунтуються на нормах кримінального та кримінального процесуального закону.

У вироку в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 КК України судом вказано, що державним обвинувачем не доведено наявність у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого даною статтею.

В обвинувальному акті прокурор кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296, а саме - як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, із застосуванням предметів, спеціально пристосованих або заздалегідь заготовлених для нанесення тілесних ушкоджень. Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні даного кримінального правопорушення у судовому засіданні прокурором доведено у повному обсязі наступними доказами: показами свідка ОСОБА_14 який 07.08.2018 перебував на чергуванні у Шполянському ВП та у вечірній час доби бачив ОСОБА_7 у приміщенні відділення поліції, почув, що розбилося скло на вхідних дверях, у руках

ОСОБА_7 тримав пістолет, вів себе неадекватно; показами свідка ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які у своїй сукупності підтверджують покази свідка ОСОБА_14 , а також письмовими доказами - протоколом огляду місця події від 07.08.2018, висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 07.08.2018, висновком судово-балістичної експертизи від 05.10.2018 №1/1733.

Диспозицією статті 296 Кримінального кодексу України передбачено кримінальну відповідальність за хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом. Отже, як вбачається із наведеного об`єктом вказаного злочину є саме громадський порядок. При цьому умисел винної особи має бути спрямований саме на його порушення (безпричинне нанесення тілесних ушкоджень, дії, які спричинили роботу організацій, установ та підприємств тощо).

Основний безпосередній об`єкт хуліганства - громадський порядок. Його додатковим факультативним об`єктом можуть виступати здоров`я особи, авторитет органів державної влади, громадська безпека.

Враховуючи зазначене, органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 у цій частині правильно кваліфіковано за ст. 296 КК України, оскільки вони були спрямовані проти громадського порядку, грубо порушували його та супроводжувались особливою зухвалістю.

Таким чином, прокурором у судовому засіданні доведено з наданням суду належних та допустимих доказів винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

Висновки ж суду першої інстанції з приводу кваліфікації дій ОСОБА_7 за вказаною статтею є суперечливими та неузгодженими. Так, суд у вироку вказує, що саме ОСОБА_7 розбив скло на вхідних дверях приміщення Городищенського ВП, оскільки у руках у ОСОБА_7 був пневматичний газобалонний пістолет. Тому суд вважає, що саме за допомогою нього було розбите скло.

Таким чином, як убачається з вироку суду та матеріалів провадження, судом не дотримано вимог кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні.

Також суд не надав оцінки доказам, наданим стороною обвинувачення, якими встановлено винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Суд першої інстанції не врахував п.16 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов

Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку» № 5 від 29.06.90 (із змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93, № 12 від 03.12.97 № 6 від 30.05.2008), оскільки не надав аналізу усім зібраним у справі доказам.

Всупереч вимогам кримінального процесуального закону поза увагою суду залишено послідовні показання допитаних у судовому засіданні свідків, які є узгодженими між собою та у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а саме: ОСОБА_20 , який під час судового засідання дав покази про те, що ОСОБА_7 він знає особисто та останній у минулому році наприкінці осені прийшов до свідка, щоб попросити гроші та запропонував йому купити телефон за 300 грн., у вечірній час доби того ж дня ОСОБА_7 привіз йому велосипед чорного кольору, щоб продати. При цьому, свідок ОСОБА_20 описав характеристики телефона та велосипеда, викрадення яких інкримінується обвинуваченому; ОСОБА_21 , який особисто знайомий із ОСОБА_7 та повідомив суду, що восени минулого року ОСОБА_7 прийшов до нього додому та заряджав у нього телефон, який як відомо свідку, належить потерпілому ОСОБА_11 .

Також у судовому засіданні прокурором до матеріалів провадження долучено протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 02.11.2018 від ОСОБА_11 про те, що 29.10.2018 за адресою: АДРЕСА_2 , невідома особа заволоділа його особистими речами.

Суд, приймаючи рішення в частині визнання ОСОБА_7 невинуватим за ч. 2 ст. 185 КК України, в порушення вимог ст.ст. 7, 9, 21, 22, 23, 94, 95, 370, 374 КПК України упереджено підійшов до оцінки вищевказаних доказів сторони обвинувачення. Натомість, вибірково, на власний розсуд, взяв до уваги лише покази потерпілого ОСОБА_11 . Висновки суду про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні повторного умисного таємного викрадення чужого майна є суперечливими та не узгоджуються між собою.

Так, будучи допитаним у судовому засіданні ОСОБА_11 дав покази про те, що у жовтні 2018 року ОСОБА_11 та ОСОБА_7 разом вживали алкогольні напої біля магазину «Жовтий» у м. Шпола. У своїх показах потерпілий вказує на те, що на той час він перебував у стані алкогольного сп`яніння та навіть заснув за столом. У подальшому продавець магазину повідомила ОСОБА_11 , що ОСОБА_7 щось шукав у його барсетці, в якій лежали телефон та пістолет. При цьому, потерпілий вказує, що викрадення речей він помітив лише згодом, всі обставини події не пам`ятає, бо цього дня випив 1,5 л горілки. Таким чином, потерпілий не стверджує, що телефон зник у нього саме біля магазину «Жовтий», вказане є лише припущенням суду, яке не узгоджується з дослідженим в ході судового засідання протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 02.11.2018 від імені ОСОБА_11 про те, що 29.10.2018 за адресою: вул. Благодатна, 12, м. Шпола, Черкаської області, невідома особа заволоділа його особистими речами, який потерпілий заповнював у відділенні поліції уже будучи тверезим, виявивши, що у нього зникли особисті речі.

Також потерпілий не зміг дати чіткі покази про обставини зникнення у нього велосипеда, пам`ятає, що раніше сам давав його ОСОБА_7 , однак заяву у поліцію написав, бо ОСОБА_7 велосипед йому не повернув. При цьому, потерплій не уповноважував ОСОБА_7 на здійснення продажу його велосипеда іншим особам. Хоча на факт того, що велосипед хотів продати ОСОБА_7 з метою власного збагачення вказує у своїх показах свідок ОСОБА_20 .

Отже в порушення ст. 374 КПК України показання допитаних у судовому засіданні свідків наведено та взято до уваги судом лише частково, на користь обвинуваченого, суть решти свідчень, що підтверджують доводи обвинувачення не викладено взагалі, вказані показання залишилися поза увагою суду, без викладення мотивів, з яких взято за основу лише частину з них, а іншу частину не наведено взагалі.

Вказане свідчить про необ`єктивність суду в оцінці показань свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 02.11.2018 від імені ОСОБА_11 , а також самостійну інтерпретацію показів потерпілого ОСОБА_11 про обставини події.

Залишення без оцінки показань свідків, а також письмових матеріалів провадження свідчить про намагання суду уникнути у вироку посилань на докази, які ставлять під сумнів невинуватість ОСОБА_7 , тобто про упередженість суду при оцінці доказів обвинувачення.

Таким чином, суд першої інстанції всупереч вимог ст.ст. 94, 370, 374 КПК України не надав оцінки зібраним доказам окремо та в їх сукупності, побудував своє рішення про виправдання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 та ч. 2 ст. 185 КК України на суперечливих та достатньо не перевірених доказах, фактично не оцінивши докази обвинувачення, не проаналізував їх з точки зору взаємозв`язку з іншими дослідженими доказами, не навівши мотивів, з яких їх відкинуто.

Виходячи із системного аналізу норм ст. ст. 94, 370, 374 КПК України установлено, що судом безумовно допущено порушення кримінального процесуального закону щодо всебічного, повного та об`єктивного розгляду та оцінки всіх обставин в їх сукупності, керуючись законом.

Неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, зокрема ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 185 КК України.

Допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, відсутність належного аналізу всіх доказів у сукупності, упередженість при їх оцінці, однобічне та неповне наведення досліджених доказів, висновки суду першої інстанції вказують на незаконність рішення про виправдання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 185 КК України.

У зв`язку з наведеним, рішення суду першої інстанції не ґрунтується на законі, а тому вирок суду підлягає частковому скасуванню в частині визнання ОСОБА_7 невинуватим за ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 185 КК України, через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В доповненні до апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 просив скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Свої вимоги обґрунтував тим, що вивченням матеріалів справи встановлено, що головуючий суддя у суді першої інстанції суддя Городищенського районного суду Черкаської області ОСОБА_1 , брав участь у даній справі у якості слідчого судді.

Так, під час досудового розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_7 слідчим суддею ОСОБА_22 17.09.2018 року винесено ухвалу про призначення у провадженні судово балістичної експертизи.

Таким чином, у даному випадку допущено порушення вимог КПК України, оскільки суддя ОСОБА_1 не міг брати участі у цьому ж провадженні в суді першої інстанції та виносити вирок у даній справі.

Заслухавши доповідача, прокурора яка просила задовольнити подану доповнену апеляційну скаргу та заперечила проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу та не заперечував проти задоволення доповненої апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга із доповненням прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Так, згідно із ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Проте, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Перевіряючи матеріали даного кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Згідно ч.1 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що до Черкаського науково дослідного експертного кримінального центру МВС України 04.10.2018 року при супровідному листі від 02.10.2018 року №4412 із Шполянського ВП ГУНП надійшла ухвала про призначення у провадженні судово-балістичної експертизи від 17.09.2018 року, справа №710/1013/18, провадження №1-кс/691/307/18, винесена слідчим суддею Городищенського районного суду Черкаської області ОСОБА_1 за клопотанням слідчого Шполянського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_23 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР від 07.08.2018 року за №0000427 та призначено судово-балістичну експертизу.(т.3 а.с. 194) А тому вказана обставина виключала можливість розгляду справи по суті та винесення рішення суддею Городищенського районного суду Черкаської області ОСОБА_1

Крім того, відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування у ньому матеріального закону та дотримання при проваджені справи кримінально-процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону, та за своїм змістом ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, попереднє розслідування і судовий розгляд якої проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. При постановленні вироку суд повинен дати оцінку всім доказам по справі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

За умовами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою:

- формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним,

- а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення;

- мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд;

Також, у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставини, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Тобто, кожний доречний важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь. Висновки у судовому рішенні повинні прямо впливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. При цьому недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидне порушення права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

Всупереч вищевказаним вимогам кримінально процесуального закону, судом першої інстанції у вироку не надано цілому ряду зібраних доказів будь - якої юридичної оцінки.

Так, суд першої інстанції хоча і посилається у вироку на певні докази обвинувачення, проте не розкриває їх зміст та не обґрунтовує свої висновки щодо їх, належності, достовірності, допустимості та достатності.

З оскаржуваного вироку районного суду убачається, що судом першої інстанції не проаналізовано та не надано належної оцінки поясненням обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_24 , ОСОБА_19 також дані, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме: протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 02.11.2018; протокол огляду предмету від 04.12.2018; висновок судово товарознавчої експертизи від 12.12.2018 № 8/938; протокол огляду місця події із фототаблицею від 07.08.2018; висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 07.08.2018; висновок судово-балістичної експертизи від 05.10.2018 № 1/1733, матеріали, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 .

Тобто, зазначеним доказам судом першої інстанції належної правової оцінки не надано у вироку, чим допущено однобічність, неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку (постанові), фактичним обставинам справи.

Крім того у вироку зазначено, що доведено факт того, що як установлено судом, подія відбулася в тамбурі входу до приміщення Шполянського ВП, сторонніх осіб при цьому не було, були лише чергові працівники поліції. Черговий перебував у середині та чув крики ОСОБА_7 , а потім почув дзвін розбитого скла. Інші свідки прибули вже пізніше та обставини події не бачили. Оскільки в тамбурі перебував лише ОСОБА_7 , тому суд вважає, що саме він розбив скло на вхідних дверях приміщення Городищенського ВП. Оскільки у руках ОСОБА_7 був пневматичний газобалонний пістолет, тому суд вважає, що саме за допомогою нього було розбите скло ( том 4 а.с.189 ), проте у подальшому виправдав останнього.

Крім того, згідно журналу судового засідання (т.2 а.с. 204-206) та диску аудіо та відео фіксації судового засідання (т.4) в судому засіданні від 10.06.2019 року при з`ясуванні обсягу та порядку дослідження доказів, прокурором було заявлено свідків: ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 .

Так, у судовому засідання від 18.11.2019 року, згідно журналу судового засідання (т.3 а.с. 112) та диску аудіо та відео фіксації судового засідання (т.4), прокурором було заявлено клопотання у зв`язку з неявкою вказаних свідків застосувати до них привід та заявлено клопотання про продовження строку тримання під вартою, ухвалою від 18.11.2019 року (т.3 а.с. 113) продовжено ОСОБА_7 строк тримання під вартою, проте процесуальне рішення прийняте в судовому засідання 18.11.2019 року про привід свідків в матеріалах справи відсутнє.

У судовому засідання 16.01.2020 року, згідно журналу судового засідання (т.4 а.с. 238-239) та диску аудіо та відео фіксації судового засідання (т.4) повторно заявлено прокурором клопотання про привід свідків, ухвалою від 16.01.2020 року (т.4 а.с.3) застосовано привід до свідків: ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 . Згідно рапорту працівників поліції (т.4 а.с. 54) привід не виконано.

Проте свідок ОСОБА_27 , згідно журналу судового засідання (т.4 а.с. 63-64) та розписки про отримання пам`ятки про права (т.4 а.с. 57), з`явився у судове засідання призначене на 03.03.2020 року, але не був допитаний у зв`язку з відсутністю захисника обвинуваченого.

Крім того, згідно журналу судового засідання (т.4 а.с. 142) та диску аудіо та відео фіксації судового засідання (т.4) в судому засіданні від 23.04.2020 року у зв`язку з неявкою вказаних свідків прокурор відмовився від заявленого клопотання про допит свідків: ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , проте обвинувачений заперечував проти недоцільності виклику вказаних свідків та заявив клопотання про допит зазначених свідків та вказане клопотання не було поставлено на обговорення та не вирішено по ньому питання.

Враховуючи вище викладене колегія суддів доходить до висновку, що судом першої інстанції були допущені інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону зокрема не поставлено на обговорення питання заявленого клопотання обвинуваченим та не вирішено його, окрім цього не вжито всіх можливих та необхідних заходів для забезпечення участі свідків у розгляді справи.

Разом із тим, відповідно до матеріалів кримінального провадження, а саме вироку Городищенського районного суду Черкаської області від 11.06.2020 року (т.4 а.с. 186-190) в якому зазначено показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що « працівники поліції змушують його зізнатися у вчинені крадіжки, оскільки його брат перебуває у розшуку, а він не повідомляє їм про місце його перебування », проте судом першої інстанції зазначені обставини не були перевірені та за вказаними фактом не було призначено перевірку, як цього вимагає кримінально процесуальний закон.

Оскільки судом були допущені такі порушення, які можливо усунути лише при розгляді судом першої інстанції, враховуючи принцип інстанційності та безпосередності можливості дослідження доказів, апеляційний суд позбавлений можливості усунути вищевказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допущені судом першої інстанції.

За таких підстав, колегія суддів доходить висновку, що вирок першої інстанції не відповідає вимогам статей 370, 374, 420 цього Кодексу, порушує право учасників процесу на справедливий суд, а тому підлягає скасуванню на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Врахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що дане кримінальне провадження розглянуто в суді першої інстанції із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і які неможливо усунути під час апеляційного розгляду, а тому доповнену апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а апеляційну скаргу обвинувачено задовольнити частково, вирок суду першої інстанції слід скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене у даній ухвалі апеляційного суду, усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно і об`єктивно дослідити всі зібрані докази по справі, ретельно перевірити усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, дати кожному зібраному доказу належну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України, перевірити усі доводи викладені в апеляційних скаргах, усунути всі вищевказані недоліки, та за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

Беручи до уваги викладене апеляційна скарга прокурора із доповненням підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні тяжких злочинів, його особу, обставини вчинення злочинів, наявність ризиків передбачених ст.177 КПК України колегія суддів доходить висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів з 15 год. 07 грудня 2020 року по 15 год. 04 лютого 2021 року, включно.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу із доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 11 червня 2020 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Обрати обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляд тримання під вартою строком на 60 днів з 15 год. 07 грудня 2020 року по 15 год. 04 лютого 2021 року, включно.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4