ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 635/7166/16 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/168/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Харківського районного суду Харківської області від 09 квітня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Харків, із середньою технічною освітою, не одружена, не працююча, яка є інвалідом 3 групи, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судима, в останні рази:
-15.06.2015 року за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст, 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі;
-03.07.2015 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 04.08.2015 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 10.08.2015 року м.Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 05.10.2015 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі;
-04.05.2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст.70 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;
- 02.04.2018 року за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі;
визнана винною та засуджена за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.
Згідно вироку, ОСОБА_8 визнана винною в тому, що вона 28 серпня 2016 року близько 15 годині 00 хвилин знаходячись у торговому залі магазину «Ева», який розташований за адресою: Харківська область, Харківський район, м. Мерефа, вул. Дніпропетровська, б. 212, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливого мотиву, вважаючи, що за її діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, взяла з вітрини торгівельного залу магазину дві упаковки крему для обличчя «LOreal Revitalift Лазер хЗ» об`ємом 15мл кожний, три флакони туші для вій «Maybelline Lash Sensational», об`ємом 9,5мл кожний, одну жіночу резинку для волосся, сховала у полімерний пакет, який у неї був при собі, пройшла через касу магазину, не пред`явивши товар для оплати, чим спричинила ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на суму 1125,19грн.
Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникла разом з викраденим та в подальшому розпорядилась ним на власний розсуд, чим спричинила потерпілій юридичній особі ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на загальну суму 1125,19грн.
Крім того, 09 вересня 2016 року близько о 22 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, попередньо переконавшись, що за її діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти-496» ТОВ «АТБ-маркет», розташованого по вул. Дніпропетровській, б. 230 у м. Мерефа, Харківського району Харківської області, таємно викрала два пакети розчинної кави «Якобс Монарх» (вагою 400 грам кожна); дві бутилі шампуню «ELSEVE» Розкіш 6 Олій для всіх типів волосся (об`ємом 400 мл кожен); одну банку червоної ікри лососевої зернистої виробництва ТОВ «Рибкоппродукт» (вагою 120 грам); один пакет для збереження температури розміром 48x45 з пластиковою ручкою.
Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникла разом з викраденим та в подальшому розпорядилась ним на власний розсуд, чим спричинила потерпілій юридичній особі ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 827,32грн.
Крім того, ОСОБА_8 13 вересня 2016 року, приблизно о 12 годині 11 хвилин, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, попередньо переконавшись, що за її діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу перебуваючи в приміщенні магазину «Брусничка 02119» ТОВ «Український Рітейл», розташованого за адресою: Харківська область, Харківський район, смт. Покотилівка, вул. Фрунзе, б. 18/58, таємно викрала одну упаковку сублімованої розчинної кави «Якобз Монарх», вагою 280 грам.
Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникла разом з викраденим та в подальшому розпорядилась ним на власний розсуд, чим спричинила потерпілій юридичній особі ТОВ «Український Рітейл» матеріальну шкоду на загальну суму 192,87 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч.4 ст.70 КК України, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, зарахувавши в строк покарання, призначеного за цим вироком, покарання, повністю відбуте за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 02.04.2018 року. В обґрунтування посилається на те, що при призначенні покарання судом не в повному обсязі враховано, що ОСОБА_8 раніше була судима 7 разів за корисливі злочини та повторно вчинила три епізоди крадіжки, спричинену майнову шкоду потерпілим добровільно не відшкодувала, ніде не працює, отже суспільно корисною працею не займається.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченої та його захисника, які заперечували проти її задоволення та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченої та її винуватість у вчиненні злочину ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Апеляційні вимоги прокурора щодо незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а саме ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченій остаточного покарання, є вмотивованими.
З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_8 була засуджена вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 02.04.2018 року, яким обвинувачену засуджено за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
Кримінальне правопорушення, за яким ОСОБА_8 визнана винною оскаржуваним вироком, були вчинені 28.08.2016, 09.09.2016 та 13.09.2016, тобто до постановлення вироку Червонозаводського районного суду м. Харкова 02.04.2018.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в ч. 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
З урахуванням зазначеного при призначенні покарання за новим вироком суд мав керуватися ч.4 ст.70 КК України та дотриматись правил призначення покарання за сукупністю злочинів.

Судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, який відповідно до вимог ст.12 КК України є нетяжким злочином за який законом передбачено покарання до 5 років позбавлення волі, дані про особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово судима за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не стала та знов вчинила аналогічний злочин, не одружена, не працює, має постійне місце мешкання, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, у лікаря психіатра перебуває на диспансерному обліку з 1996 року.
Відповідно до ст. 66 КК України, обставини, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та сприяння розкриттю злочину, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Разом з тим, як вбачається з абзацу другого п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.

Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, наведені вище дані про особу обвинуваченої, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження скоєння нею нових злочинів, покарання у виді позбавлення волі.
Однак при цьому, апеляційний суд не вбачає підстав для призначення розміру покарання 5 років позбавлення волі, як просить прокурор в апеляційній скарзі, а вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

У даному кримінальному провадженню запобіжний захід не обирався. Проте, відповідно до ухвали Харківського апеляційного суду від 19 листопада 2020 року обвинувачена ОСОБА_8 була етапована з Державної установи «Надержинщинська виправна колонія № 65» до Державної установи «Харківський слідчий ізолятор» та прибула до установи - 10.12.2020 року, у зв`язку з чим вказаний період необхідно зарахувати в строк призначеного покарання за даним вироком відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року.

За наведених вище обставин апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області підлягає задоволенню частково, а вирок Харківського районного суду Харківської області від 09 квітня 2019 року скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 374, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 09 квітня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 в частині призначеного їй покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 02.04.2018 року, більш суворим, призначеним оскаржуваним вироком, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 2 (два) місяці.
Зарахувати в строк покарання за даним вироком повністю відбуде покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 02.04.2018 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону України № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10.12.2020 року по 14.01.2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 такою, що відбула покарання за даним вироком.

Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії вироку.

Головуючий -

Судді: