ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1380/20 Справа № 204/6286/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
підозрюваного ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_10 та захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 01 жовтня 2020 року про застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сімферополь Автономної Республіки Крим, громадянина України, працюючого на посаді директора КП «Гідроспоруди» Дніпровської міської ради, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -
підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 01 жовтня 2020 року залишено без задоволення клопотання старшого слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 та застосовано до останнього запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту до 28 листопада 2020 року.
В обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя зазначив, що у судовому засіданні було встановлено наявність лише ризиків, передбачених п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: що підозрюваний ОСОБА_7 з метою уникнення відповідальності за скоєне може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, сховати або спотворити будь-які речі, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, та незаконно впливати на свідків та інших підозрюваних у кримінальному провадженні.
Вказує, що в обґрунтування того, що застосування до підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, зазначеним у клопотанні, прокурором не наведено переконливих мотивів та не надано суду жодних належних доказів.
Також зазначає, що додані до матеріалів клопотання докази у їх сукупності, дають всі підстави стверджувати про вірогідну причетність підозрюваного до вчинення названого кримінального правопорушення.
Також вказує, що враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 , вагомість наявних доказів вчинення ним кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує у разі визнання його винуватим у кримінальному правопорушенні, враховуючи його вік, стан здоров`я, а саме: що ОСОБА_7 є інвалідом третьої групи, наявність стійких соціальних зв`язків та постійного місця проживання та роботи, а також враховуючи, що існують ризики, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду, знищити, приховати або спотворити докази, незаконно впливати на свідків у даному кримінальному провадженні, застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту буде достатнім для запобігання ризикам, передбаченим п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, встановленим у судовому засіданні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та ухвалити нову ухвалу, якою застосувати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що слідчий суддя не врахував, що ОСОБА_7 перебуваючи на свободі може продовжити вчиняти кримінальне правопорушення у якому підозрюється, оскільки договір на підставі якого були перераховані грошові кошти продовжує діяти та останній може підписувати акти виконаних робіт, що призведе до безпідставного перерахування бюджетних коштів, окрім того, останній підозрюється у вчиненні корупційного кримінального правопорушення в іншому кримінальному провадженні.
Вказує, що на даний час всі обставини вчинення кримінального правопорушення не встановлені та перебуваючи під домашнім арештом ОСОБА_7 має змогу використовуючи свої зв`язки та службове становище перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; може впливати на свідків та знищити документи, оскільки не всі свідки допитані та не всі документи вилучені.
Також зазначає, що слідчим суддею не було взято до уваги наведені органом досудового розслідування ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України та не враховано дуже значний обсяг необхідних слідчих та процесуальних дій, які залишилися не проведеними в рамках даного кримінального провадження.

В апеляційній скарзі захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_7 просять викликати в судове засідання судового експерта, дослідити документи, ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначають, що підозра є необґрунтованою; органом досудового розслідування порушено правила підслідності, докази, що були отримані в рамках кримінального провадження є недопустимими; слідчим суддею не було задоволено клопотання сторони захисту про виклик в судове засідання судового експерта, працівників КП Гідроспоруди ДМР, про долучення до матеріалів справи оптичного диску.
Вказують, що ризики, зазначені в клопотанні слідчого є виключно абстрактними припущеннями сторони обвинувачення, оскільки відсутні будь-які фактичні данні, які б могли підтвердити вказані міркування слідчого, слідчий суддя також не вказує на факт існування зазначених доказів.
Також зазначають, що у судовому засіданні слідчий суддя не роз`яснив підозрюваному його права; у вступній частині ухвали не зазначено найменування кримінального провадження, не зазначені доводи захисту, ухвала не містить жодного посилання на об`єктивно з`ясовані обставини, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом; в ухвалі суду не зазначено строк дії ухвали та строк дії покладених обов`язків; в ухвалі не зазначено про час оголошення повного тексту рішення; порушено таємницю нарадчої кімнати.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засідання захисники та підозрюваний підтримали доводи апеляційної скарги та просили задовольнити її в повному обсязі з підстав наведених у ній, апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, віднесено і засади законності. У відповідності до вимог ч. 1 ст. 9, КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу щодо особи для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст. 132, 178 КПК України, повинен врахувати чи: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням; а також оцінити в сукупності всі обставини у сукупності: у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення.
Відповідні дані мають міститися у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням застосувати запобіжний захід і у доданих до нього матеріалів, оскільки, згідно зі ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність; нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону із дотриманням визначеної процесуальної процедури.
За вимогами ст. 110, ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На переконання колегії суддів ухвала слідчого судді в цілому відповідає вищезгаданим вимогам.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особливості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, сімейних зв`язків, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилитися від органів влади).
Колегія суддів вважає, що вирішення питання запобіжного заходу на більш м`який, який необхідно застосувати до підозрюваного, не може оцінюватися виключно на підставах позитивної процесуальної поведінки, це слід робити з урахуванням низки відповідних обставин, які можуть підтверджувати існування ризиків, або свідчити про їх незначний ступінь.
Метою застосування запобіжного заходу не є карна функція, а забезпечувальна, тобто до підозрюваного має бути застосований таких вид запобіжного заходу, який би забезпечив запобігання ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а також відповідав засадам гарантування основоположних прав людини на свободу та особисту недоторканість.
Відповідно ст. 181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби.
Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.
Ухвалою слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 01 жовтня 2020 стосовно ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до28 листопада 2020 року.
Суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції неповно та необ`єктивно досліджені обставини, що враховуються при обранні запобіжного заходу.
На думку суду апеляційної інстанції наявні підстави для часткового задоволення клопотання слідчого, враховуючи сукупність обставин, які мають значення для прийняття правильного рішення.
Щодо обґрунтованості підозри.
Розглядаючи питання обґрунтованості підозри як підставу для застосування запобіжного заходу, апеляційний суд зважає на відсутність законодавчого визначення поняття «обґрунтованість підозри» та усталену практику Європейського суду з прав людини щодо поняття «обґрунтованості підозри» та критеріїв її визначення. Зокрема, як зазначено у рішенні ЄСПЛ «Нечипорук, Йонкало проти України» від 21.04.2011 р., наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин.
У матеріалах провадження є всі дані, які пов`язують підозрюваного з подією злочину.
Питання якості (належності, допустимості, достовірності, достатності тощо) доказів на цій стадії провадження не вирішується, а тому апеляційна скарга захисників в цій частині не заслуговує на увагу.
Також не заслуговують на увагу доводи захисників щодо порушення правил підслідності, оскільки, відповідно до ч. 5 ст. 216 КПК України (в редакції станом на 28.02.2016 року) Детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-1, 368, 368-2, 369, 369-2, 410 Кримінального кодексу України, ст. 366 КК України до даного переліку не входить.
Щодо наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Мамедов проти Росії» від 1 червня 2006 року, зазначено, що «суди, перевіряючи законність та обґрунтованість запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, незмінно посилались на тяжкість обвинувачень як на головний чинник при оцінці ймовірності того, що заявник переховуватиметься від правосуддя, перешкоджатиме ходові розслідування або вчинятиме нові злочини. Однак Суд неодноразово відзначив, що, хоча суворість покарання є визначальним елементом при оцінці ризику переховуватися від правосуддя чи вчинення нових злочинів, потребу позбавлення когось волі не можна оцінювати з виняткового абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину».
Відповідно до конвенції та практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Харченко проти України», «Лабіта проти Італії» та «Ігнатов проти України», обмеження права особи на свободу і особисту недоторканність можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. При цьому ризик переховування обвинуваченого від правосуддя не може оцінюватись виключно на підставі суворості можливого судового рішення. Це слід робити з урахуванням низки відповідних фактів, які можуть підтверджувати існування такого ризику або свідчити про такий його незначний ступінь, який не може бути підставою для запобіжного заходу у вигляді ув`язнення.
Так, ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, один з яких є особливо тяжким, і за санкцією ч. 5 ст. 191 КК України передбачено покарання у вигляді позбавленні волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавлення права обіймати певні посади та з конфіскацією майна.
Усвідомлення цього є обставиною яка може сприяти виникненню намірів переховуватися від правосуддя.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про наявність ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України
Що стосується інших ризиків, заявлених прокурором та встановлених слідчим суддею, то колегія суддів зазначає про їх відсутність, оскільки вони є недоведеними та не підтвердженими матеріалами провадження.
Таким чином, на думку апеляційного суду, є потреба у застосуванні запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту з огляду на обставини, що враховуються при обранні запобіжного заходу, згідно ст. 178 КПК України: вагомість наявних доказів, що пов`язують підозрюваного з правопорушенням, вік, соціальні зв`язки, стан здоров`я, майновий стан, тяжкість покарання, що загрожує у разі визнання підозрюваного винуватим у вчиненні злочину.
Водночас, на переконання колегії суддів, в матеріалах провадження є обставини, які не були належно оцінені слідчим суддею і які впливають на визначення форми домашнього арешту, який був застосований щодо підозрюваного.
Так, апеляційний суд враховує, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання та реєстрації, стійкі сімейні відносини, є інвалідом третьої групи, також останнього не відсторонено від посади, а тому підозрюваному необхідно у денний час перебувати на робочому місці.
Вказані обставини, на думку колегії суддів, є підставою для застосування більш м`якої форми домашнього арешту ніж була обрана судом першої інстанції, а саме заборони залишати житло в нічний час з 21.00 по 06.00 з покладенням обов`язків, визначених для домашнього арешту в нічний час.
Апеляційний суд вважає, що пропорційним тому ступеню небезпеки, ризики яких залишилися у кримінальному провадженні, є запобіжний захід у виді домашнього арешту у нічний час з 21.00 год. до 06.00 год.
Застосування іншого більш м`якого запобіжного заходу, ніж нічний домашній арешт, на даному етапі досудового розслідування не зможе запобігти заявленому ризику та забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 01 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого задовольнити частково, застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час строком до 28 листопада 2020 року.
Покласти на підозрюваного ОСОБА_7 наступні обов`язки:
- з 21.00 до 06.00 годин не залишати без дозволу слідчого, прокурора або суду місце постійного проживання, а саме: будинок АДРЕСА_1 ;

- прибувати по першому виклику до службової особи на визначений нею час;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;

- утримуватись від спілкування зі свідками по справі.

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Контроль за виконанням ухвали покласти на працівників відділення поліції ГУНП в Дніпропетровській області за місцем проживання підозрюваного ОСОБА_7 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4