Справа № 570/3022/17 Провадження №11-кп/802/63/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 жовтня 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників обвинувачених - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 , захисника обвинуваченої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_12 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 23 вересня 2019 року,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 23 вересня 2019 року:

1) ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівне, українця, громадянина України, одруженого, тимчасово безробітного, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , такого що має судимість - вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 05.04.2017 року за ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, з іспитовим терміном 1 рік,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання:
- за ч.2 ст.307 КК України - у виді 6 (шести) років позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 05.04.2017 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, ОСОБА_7 визначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі, без конфіскації майна.
- за ч.2 ст.309 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, визначеного за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 05.04.2017 року, та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, без конфіскації майна.
Початок відбування строку покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 06.11.2017 року по день набрання даним вироком законної сили.
Зараховано у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 період з дня фактичного його затримання - 21.02.2017 року по день внесення застави та звільнення з-під варти - 24.02.2017 року включно, при цьому зараховано, відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-ІІІV від 26.11.2015 року, весь термін його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, по день набрання даним вироком законної сили.
За ч.2 і ч.3 ст.27, ч.3 ст.305, ч.ч.2, 3 ст.27, ч.3 ст.311, ч.1 ст.263 КК України ОСОБА_7 виправдано за недоведеністю скоєння ним цих злочинів.
Запобіжний захід, застосований у цьому кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_7 до вступу вироку у законну силу залишено без змін, а саме - у виді тримання під вартою.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, проведено розрахунок строку відбуття покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-ІІІV від 26.11.2015 року, тобто, у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано термін його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
2) ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку с.Ромейки Володимирецького району Рівненської області, українку, громадянку України, одружену, тимчасово безробітну, яка має на утриманні малолітню дитину, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , таку, що немає судимості,
визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.305 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.79 КК України, обвинувачену ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання, призначеного за даним вироком, із встановленням іспитового строку терміном на 3 (три) роки, з покладенням на неї обов`язків, відповідно до ст.76 КК України, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган пробації, 2) повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи.
Зараховано ОСОБА_9 час утримання її під вартою з дня її фактичного затримання - з 17.02.2017 року по 11.10.2017 року включно.
За ч.2 ст.27, ч.3 ст.311 КК України ОСОБА_9 виправдано за недоведеністю скоєння нею цього злочину.
Запобіжний захід, застосований щодо обвинуваченої ОСОБА_9 до вступу вироку у законну силу залишити без змін, а саме - у виді особистого зобов`язання.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, проведено розрахунок строку відбуття покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону № 838-ІІІV від 26.11.2015 року, тобто, у строк покарання обвинуваченій ОСОБА_9 зараховано термін її попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
3) ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с.Іванчиці Зарічненського району Рівненської області, українця, громадянина України, одруженого, тимчасово безробітного, який має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , такого, що немає судимості,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.305 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.
Зараховано ОСОБА_8 час утримання його під вартою з дня його фактичного затримання - з 24.02.2017 року по 11.10.2017 року включно.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дня звернення вироку до виконання.
За ч.2 ст.27, ч.3 ст.311 КК України ОСОБА_8 виправдано за недоведеністю скоєння ним цього злочину.
Запобіжний захід, застосований щодо обвинуваченого ОСОБА_8 до вступу вироку у законну силу залишити без змін, а саме - у виді особистого зобов`язання.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, проведено розрахунок строку відбуття покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону № 838-ІІІV від 26.11.2015 року, тобто, у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_8 зараховано термін його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У порядку ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.
Скасовано арешт, накладений на майно, належне обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за ухвалою Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 23.05.2018 року.
Стягнуто процесуальні витрати в дохід держави в рівних частках з обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , а саме: суму 5744 (п`ять тисяч сімсот сорок чотири) грн. за проведення експертизи відеозвукозапису від 16.05.2017 року, суму 8448 (вісім тисяч чотириста сорок вісім) грн. від 15.05.2017 року, суму 5744 (п`ять тисяч сімсот сорок чотири) грн. від 16.05.2017 року.
Стягнуто процесуальні витрати в дохід держави в рівних частках з обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , а саме:
- по 440 (чотириста сорок) грн. 20 коп. з кожного за проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів (висновок № 2.1-256/17 від 19.04.17 р.);
- по 1058 (одній тисячі п`ятдесят вісім) грн. 48 коп. з кожного за проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів (висновок №2.1-227/17 від 13.04.2017 р.);
- по 660 (шістсот шістдесят) грн. 30 коп. з кожного за проведення дактилоскопічної експертизи (висновок №1.3-120/17 від 02.03.2017 р.);
- по 989 (дев`ятсот вісімдесят дев`ять) грн. 60 коп. з кожного за проведення дактилоскопічної експертизи (висновок №1.3-151/17 від 10.05.2017 р.);
- по 989 (дев`ятсот вісімдесят дев`ять) грн. 60 коп. з кожного за проведення експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин (висновок №2.1-262/17 від 28.04.2017 р.);
- по 1189 (одній тисячі сто вісімдесят дев`ять) грн. 76 коп. з кожного за проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів (висновок №2.1-261/17 від 04.05.2017 р.);
Стягнуто процесуальні витрати в дохід держави з обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме:
- 1784 (одна тисяча сімсот вісімдесят чотири) грн. 64 коп. за проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів (висновок №2.1-226/17 від 13.04.2017 р.);
- 1650 (одна тисяча шістсот п`ятдесят) грн. 75 коп. за проведення дактилоскопічної експертизи (висновок №1.3-119/17 від 07.03.2017 р.);
- 880 (вісімсот вісімдесят) грн. 40 коп. за проведення експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин (висновок №2.1-256/17 від 19.04.2017 р.);
- 1760 (одна тисяча сімсот шістдесят) грн. 80 коп. за проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів (висновок №2.1-393/17 від 15.05.2017 р.).
Так, обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 засуджені за:
обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб з метою отримання незаконних доходів на початку 2017 року підшукали на території Республіки Польща продавців таблеток «Сirrus» із вмістом прикурсору-псевдоефедрин, які досудовим слідством не встановлені, з метою їх контрабанди, тобто переміщення в Україну для їх подальшої реалізації.
Діючи згідно попередньої домовленості, ОСОБА_9 виїхала в Республіку Польща та 17.02.2017 року придбала зазначений засіб в кількості 5600 вказаних таблеток та приховала їх серед особистих речей в ручній поклажі, таким чином перемістивши їх в Україну.
Надалі, під час проведення працівниками УСБ України в Рівненській області, впродовж 17-18 лютого 2017 року, на території митного поста «Ягодин» Волинської митниці ДФС України, огляду місця події, а саме ручної поклажі ОСОБА_9 , яка слідувала з Республіки Польща в Україну рейсовим автобусом марки «VOLVO», реєстраційний номер НОМЕР_1 , було виявлено та вилучено 400 блістерів сріблястого кольору з написами «Сirrus» (Cetirizini dihydrochloridum + Pseudoephedrini hydrochloridum 5mg +120mg), у яких містилися таблетки у загальній кількості 5600 одиниць, що містять прекурсор - псевдоефедрин та, які остання перемістила через митний кордон України з приховуванням від митного контролю.
Згідно з висновками експерта Рівненської НДЕКЦ МВС України № 2.1- 261/17 від 04.05.2017 року та №2,1 -227/17 від 14.04.2017 року у даних на дослідження вищевказаних таблеток «Сirrus» міститься прекурсор - псевдоефедрин загальною масою 517,7 г.
Відповідно до списку 1 таблиці Переліку IV наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, який затверджено Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, псевдоефедрин є прекурсором, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюється заходи контролю.
Згідно з Таблицею №3 «Великі та особливо великі розміри прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженого Наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 року, псевдоефедрин, вагою 517,7 г, є особливо великим розміром.
Таким чином, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 своїми умисними діями, скоїли кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.305 КК України, а саме контрабанда прекурсорів, тобто, їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб.

Обвинувачений ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне придбання, зберігання, наркотичних та психотропних речовин без мети збуту, в порушення вимог Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15.02.1995 та "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року, діючі повторно, за невстановлених слідством обставин, незаконно придбав, які згідно з висновками експертиз Рівненського НДЕКЦ МВС України від 15.05.2017 №2.1-393/17 та від 17.05.2017 № 2.1-417/17 містить психотропну речовину - метамфетамін, обіг якої обмежено, загальною масою 0,7115 грама, і наркотичний засіб канабіс загальною масою 4,322 грама в перерахунку на суху речовину, зберігав їх та перевозив у м.Рівному транспортним засобом марки «Ауді А3», номерний знак НОМЕР_2 до моменту виявлення 19.04.2017 року його протиправної діяльності співробітниками правоохоронних органів.
Зокрема, ОСОБА_7 будучи водієм вищевказаного транспортного засобу та порушуючи Правила дорожнього руху України, намагався втекти вулицями м.Рівне від співробітників Управління патрульної поліції у м.Рівному, однак був зупинений, після чого близько 17 год. 30 хв. 19.04.2017 року у ході проведення співробітниками ГУНП в Рівненській області огляду особистих речей ОСОБА_7 виявлено та вилучено порошкоподібну речовину білого кольору та аркуш паперу з плямою кристалічної речовини білого кольору з жовтуватим відтінком.
Згідно з висновком Рівненського НДЕКЦ МВС України від 15.05.2017 № 2.1-393/17, у наданій на дослідження порошкоподібній речовині міститься психотропна речовина - метамфетамін загальною масою 0,2809 грама.
Крім цього, ОСОБА_7 будучи обізнаний про наявність у вказаному транспортному засобі наркотичних засобів та психотропних речовин та діючи з метою запобігання виявлення його злочинної діяльності, відмовився надати добровільну згоду на його огляд співробітникам ГУНП в Рівненській області, у зв`язку з чим даний автомобіль останніми було опечатано належним чином та поміщено на територію спеціального майданчика для зберігання тимчасово затриманих транспортних засобів Рівненської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси», яке розташоване за адресою: вул.Київська, буд. 101 Ж, м.Рівне, Рівненська область.
У подальшому 28.04.2017 року співробітниками ГУНП в Рівненській області було проведено санкціонований обшук транспортного засобу марки «Ауді А3», номерний знак НОМЕР_2 , у ході якого виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною зеленого кольору рослинного походження, яка згідно з висновком експертизи Рівненського НДЕКЦ МВС України від 17.05.2017 №2.1-417/17, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом загальною масою 4,322 грама у перерахунку на суху речовину, та прозорий поліетиленовий пакетик з кристалоподібною речовиною білого кольору, яка відповідно до цього ж висновку експерта, містить психотропну речовину - метамфетамін загальною масою 0,4286 грама.
Відповідно до списку 2 Таблиці II Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, який затверджено Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, метамфетамін є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
Відповідно до списку 1 Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, який затверджено Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав, перевозив наркотичні засоби та психотропні речовин без мети збуту, повторно, тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збут психотропних речовин, в порушення вимог Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15.02.1995 року та "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року, діючі повторно, за невстановлених слідством обставин, незаконно придбав паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору масою нетто 0,005 г., яка згідно з висновком експерта Рівненського НДЕКЦ МВС України від 04.05.2017 року №2.1-261/17 містить психотропну речовину метамфетамін. 21 лютого 2017 року близько 19:00 год. ОСОБА_7 перевіз вищевказаний згорток з психотропною речовиною метамфетамін за адресою: АДРЕСА_2 та безоплатно збув (шляхом пригощання) ОСОБА_8 , після чого був затриманий працівниками УСБ України в Рівненській області.
Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав, перевозив з метою збуту, та збув психотропну речовину - метамфетамін, повторно, тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України.

Прокурор не погодившись із таким судовим рішенням подав апеляційну скаргу в якій вважає його незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості. Вказує про те, що суд виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 3 ст.27 ч.3 ст.305 КК України, та виключаючи з обвинувачення пред`явленого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кваліфікуючі ознаки "вчинення злочинів у складі організованої злочинної групи" та "вчинення злочинів повторно", послався лише на ті дані, які вказували самі обвинувачені. Однак, при цьому судом не враховано доводів прокурора щодо критичної оцінки показів обвинувачених, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суперечать одне одному та повністю спростовуються дослідженими доказами. Зазначає, що обвинувачені змінили свої покази з метою уникнення кримінальної відповідальності. Вважає, що суд прийшов до невірного висновку про недоведеність винуватості обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.311 КК України, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження. Крім того, вважає, що судом неправильно визнано недоведеним епізод по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України, тобто по факту виявлення та вилучення наркотичних речовин в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає цей обвинувачений. Зокрема, визнано недопустимим доказом протокол обшуку житла ОСОБА_7 від 22.02.2017 року, під час якого було виявлено та вилучено вказані наркотичні речовини, а також висновки експертиз, якими було підтверджено, що виявлені речовини, являються наркотичними. Визнаючи такі докази недопустимими суд послався на те, що ухвала про проведення обшуку вручена обвинуваченому та його матері об 16:20 год., а обшук розпочато об 13:00 год. Проте, на думку прокурора таке твердження суду є помилковим, оскільки ухвала слідчого судді про обшук житла датована 18.02.2017 року, а обшук фактично проведений був 22.02.2017 року, тобто після отримання дозволу суду. Крім того, обшук було проведено в присутності понятих, обвинуваченого ОСОБА_7 , його матері ОСОБА_14 та сестри ОСОБА_15 , а також в присутності захисника ОСОБА_16 . Прокурор вважає, що даний обшук було проведено з дотриманням вимог ст.234 КПК України, а тому немає підстав для визнання його недопустимим доказом, і відповідно й вищевказаних висновків експертиз.

Прокурор також вважає, що судом призначені обвинуваченим покарання не відповідають тяжкості кримінального правопорушення та особі винного внаслідок м`якості. Вказує, що судом при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.3 ст.305 КК України неправильно застосовано ст.69 КК України, оскільки під час розгляду провадження встановлено лише одну пом`якшуючу обставину.

Крім того, з метою надання належної оцінки прокурор просить дослідити в суді апеляційної інстанції наступні докази: рапорт старшого оперуповноваженого відділу ВБКОЗ УСБУ в Рівненській області ОСОБА_17 від 17.02.17; протокол від 24.02.17 за результатами проведення ОТЗ за оперативно-розшуковою справою №76; протокол за результатами проведення НСРД від 27.02.17; протокол огляду речових доказів, а саме мобільних телефонів виданих ОСОБА_8 від 15.03.17; протокол за результатами проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального експерименту від 19-21.02.17; протокол за результатами проведення НСРД від 27.02.17; протокол огляду місця події від 21.02.17 за адресою: вул.Незалежності, 30, с.Вересневе, рівненський район; витяг Головного Центру обробки спеціальної інформації щодо перетину державного кордону у період з 01.01.17 по 23.02.17; протокол обшуку від 22.02.17 за адресою: АДРЕСА_3 за місцем проживання ОСОБА_7 ; диск аудіозаписами судових засідань в частині допиту обвинувачених.

Посилаючись на дані обставини, прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвали новий, яким:

1) ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 3 ст.27, ч.3 ст.305, ч.ч.2, 3 ст.27 ч.3 ст.311, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, та призначити покарання за:

- ч.ч.2, 3 ст.27, ч.3 ст.305 КК України - у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- ч.ч.2, 3 ст.27 ч.3 ст.311 КК України - у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- ч.2 ст.307 КК України - у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- ч.2 ст.309 КК України - у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, із врахуванням вироку Рівненського міського суду Рівненської області від 05.04.2017 року, призначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, - у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
- за ч.2 ст.309 КК України - у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, із врахуванням вироку Рівненського міського суду Рівненської області від 05.04.2017 року - призначити покарання у виді 10 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
2) ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.27, ч.3 ст.305, ч.2 ст.27 ч.3 ст.311 КК України, та призначити покарання за:

- ч.2 ст.27, ч.3 ст.305 КК України - у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- ч.2 ст.27 ч.3 ст.311 КК України - у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, остаточне покарання за сукупністю злочинів призначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, - у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
3) ОСОБА_9 визнати винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.27, ч.3 ст.305, ч.2 ст.27 ч.3 ст.311 КК України, та призначити покарання за:

- ч.2 ст.27, ч.3 ст.305 КК України - у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- ч.2 ст.27 ч.3 ст.311 КК України - у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, остаточне покарання за сукупністю злочинів призначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, - у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Просить прокурор також вирішити питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_11 не оспорюючи фактичних обставин справи та правову кваліфікацію кримінальних правопорушень, вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через його суворість. Вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 судом не в повній мірі враховано те, що йому може бути призначено покарання нижче від найнижчої межі, оскільки перебуваючи під вартою він одружився та створив сім`ю, а відтак має міцні соціальні зв`язки та необхідність надавати допомогу новоствореній сім`ї, з розумінням ставиться до скоєного, і дав обіцянку не вчиняти правопорушень та злочинів в майбутньому, а також щиро розкаявся. На його думку, в апеляційного суду є всі законні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Крім того, захисник вважає, що грошові кошти в сумі 53800 грн., які оскаржуваним вироком конфісковані в дохід держави, підлягають поверненню ОСОБА_18 як власнику, оскільки останній позичив їх у борг ОСОБА_7 .

Посилаючи на дані обставини, просить вирок суду змінити. На підставі ст.69 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком від 05.04.2017 року, більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за вироком суду від 05.04.2017 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Повернути ОСОБА_18 грошові кошти в сумі 53800 грн.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_10 у поданій апеляційній скарзі вважає, що висновки суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч.3 ст.305 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а дані, що зазначені в ньому не підтверджуються дослідженим доказами. Судом не надано належної оцінки доказам, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме щодо їх належності та допустимості. Вказує про істотне порушення права ОСОБА_8 на захист, оскільки в матеріалах відсутні докази, які підтверджують законність перебування працівників правоохоронних органів в будинку в період з 19.02.17 по 21.02.17, який на праві приватної власності належить ОСОБА_19 . В цей період з ОСОБА_8 проводились слідчі дії, однак йому ніхто не роз`яснював положень законодавства щодо права на захист, і він був без участі захисника, в ході чого працівники правоохоронних органів ввівши його в оману щодо покращення становища дружини ОСОБА_9 , спровокували його на вчинення злочину. Вказує також про те, що в матеріалах кримінального провадження наявні докази, що були здобуті незаконним шляхом та з порушенням норм чинного законодавства, проте суд першої інстанції, належної оцінки цьому не надав. Докази, які містяться в матеріалах провадження не свідчать про наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.305 КК України. Зазначає і про те, що в суді першої інстанції заявлялось клопотання про визнання недопустимими ряду доказів, однак суд першої інстанції оцінки в повному обсязі клопотанню не надав.

Зважаючи на це, просить оскаржуваний вирок в частині, що стосується визнання ОСОБА_8 винним за ч.3 ст.305 КК України скасувати та визнати його невинуватим в зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення за відсутністю доказів для доведення винуватості та вичерпані можливості їх отримати.

Долю речових доказів просить вирішити в порядку ст.100 КПК України.

В решті вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі вважає, що його вину та вину його дружини - обвинуваченої ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованих ним злочинів в суді першої інстанції не доведено взагалі, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази про це. Вважає, що оскаржуваний вирок базується на домислах та вигадках прокурора. Зазначає, що в його діях та діях його дружини відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст.305 КК України, оскільки це не доводиться матеріалами кримінального провадження. Він переконаний, що всі докази в даному кримінальному провадженні, які зібрані працівниками УСБУ в Рівненській області та прокуратурою є обґрунтовано недопустимими.

Просить оскаржуваний вирок в частині, що стосуються його та ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий, яким:

- ОСОБА_9 визнати невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.27 ч.3 ст.305, ч.2 ст.27 ч.3 ст.311 КК України та виправдати на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, - у зв`язку з недоведеністю в її діяннях складу злочинів.

- ОСОБА_8 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.27 ч.3 ст.305, ч.2 ст.27 ч.3 ст.311 КК України та виправдати на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, - у зв`язку з недоведеністю в його діяннях складу злочинів.

- скасувати арешт на банківських рахунках, та арешт, накладений ухвалами Рівненського міського суду від 20.02.17 та від 24.02.17, та зобов`язати УСБУ в Рівненській області повернути законному володільцю ОСОБА_19 грошові кошти та інші речі

В решті вирок просить залишити без змін.

Захисник обвинуваченої ОСОБА_9 - ОСОБА_12 в поданій апеляційній скарзі вважає, що висновки суду в частині засудження ОСОБА_9 за ч.3 ст.305 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а дані, що зазначені в ньому не підтверджуються дослідженим доказами. Вказує, що в діях ОСОБА_9 відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст.305 КК України, оскільки стороною обвинувачення не подано достатніх доказів на підтвердження того, що обвинувачена вчинила цей злочин.

Просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_9 за ч.3 ст.305 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в її діях складу цього злочину.

Арешти, які накладені на майно ухвалами суду від 20.02.17 та від 24.02.17 скасувати. В решті вирок залишити без змін.

Обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та захисник останньої ОСОБА_12 подали письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якій посилаючись на її безпідставність просять залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційних скарг і поданих заперечень на апеляцію прокурора, сторону обвинувачення та сторону захисту, які кожен окремо, підтримали свої апеляції та заперечили інші, апеляційний суд доходить до наступного висновку.
За положеннями ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Положеннями ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню , доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до змісті 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

У відповідності до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ при цьому не має наперед встановленої сили.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався, ретельно дослідив зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини провадження та обґрунтовано визнав обвинувачених невинуватими у частині пред`явлених в обвинувальному акті обвинуваченнях та виправдав за недоведеністю вчинення ними злочинів з посиланням на те, що їх винуватість не підтверджено належними та допустимими доказами, а також визнав доведеними винуватість в інших обвинуваченнях, які вказані в обвинувальному акті.

При цьому, суд навів у вироку належні і достатні мотиви та підстави ухвалення вироку в цих частинах.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до обвинувального акта, обвинуваченим в даному провадженні органом досудового розслідування було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, зокрема:

- ОСОБА_7 - за ч.ч.2, 3 ст.27, ч.3 ст.305, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.ч.2, 3 ст.27, ч.3 ст.311, ч.1 ст.263 КК України;

- ОСОБА_8 - за ч.2 ст.27, ч.3 ст.305, ч.2 ст.27 ч.3 ст.311 КК України;

- ОСОБА_9 - за ч.2 ст.27, ч.3 ст.305, ч.2 ст.27 ч.3 ст.311 КК України.

За результатами розгляду провадження місцевий суд визнав обвинувачених невинуватими у пред`явлених в обвинувальному акті обвинуваченнях та виправдав за недоведеністю вчинення ними кримінальних правопорушень, а саме:

- ОСОБА_7 - за ч.ч.2, 3 ст.27, ч.3 ст.305, ч.ч.2, 3 ст.27, ч.3 ст.311, ч.1 ст.263 КК України;

- ОСОБА_8 - за ч.2 ст.27 ч.3 ст.311 КК України;

- ОСОБА_9 - за ч.2 ст.27 ч.3 ст.311 КК України.

Водночас, суд визнав доведеними обвинувачення та засудив:

- обвинуваченого ОСОБА_7 - за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, та збут психотропної речовини - метамфетамін, повторно, за ч.2 ст.309 КК України, - незаконне придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту, повторно;

- обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - за ч.3 ст.305 КК України, як контрабанда прекурсорів, тобто їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб.

Так, суд першої інстанції такі висновки зробив на підставі перевірки та аналізу доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження.

Щодо доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.3 ст.305 КК України суд першої інстанції послався на наступні докази, які відповідно вважав належними та допустимими в розумінні ст.ст.85, 86 КПК України, і з цим повністю погоджується апеляційний суд. А саме:
Показання обвинуваченої ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні визнала частково, і при цьому показала, що прямого умислу на вчинення злочину не мала, оскільки на той час вважала, що таблетки «Сirrus» відносяться до лікувальних засобів, так як вони перебували у вільному обігу в Республіці Польща. На початку лютого 2017 року через мережу Інтернет дізналась про цей лікарський засіб на який в Україні є попит і його можна реалізувати через мережу Інтернет. Про заборону обігу цього препарату в Україні вона не знала і була переконана, що він застосовується для схуднення, лікування інших хронічних захворювань. В Польщу їздила неодноразово, так як займалася виготовленням документів для працевлаштування інших громадян в цій країні та за різного роду покупками. В черговий раз, коли вона поїхала в Польщу, то в аптеці безперешкодно фактично за кошти свекрухи придбала 5600 таблеток в оригінальних блістерах з метою їх реалізації на території України, однак чек на їх придбання у неї не зберігся. Після цього, 17.02.2017 року рейсовим автобусом перевозила ці лікарські засоби з Польщі в Україну, попередньо їх поклавши в сумку серед інших особистих речей. Перебуваючи на митному посту ОСОБА_20 , вона заповнила митну декларацію, проте лікарські засоби не задекларувала, так як в декларації була відсутня така графа. А тому, з цих підстав зверталася до інспектора митниці, який роздавав декларації із запитанням: «Де зазначати в митній декларації лікарські засоби ?», на що останній відповів: «Якщо такої графи немає не пишіть». Під час митного огляду в її поклажі, серед інших речей, були виявлені вказані таблетки, які в подальшому були вилучені, а вона затримана. При її затриманні давала правдиві показання без жодного тиску на неї щодо придбання лікарських засобів і ввезення їх в Україну, а саме 17.02.2017 року. Коли працівники СБУ переконали її та надали докази про те, що ці ліки заборонені в Україні, вона погодилась на їх пропозицію співпрацювати заради, як вони переконували для покращення її становища, так як покарання буде м`якшим. Тоді вона злякавшись, повідомила цих працівників на їх пропозицію ще про два епізоди переміщення таблеток «Сirrus» з Польщі в Україну в січні та лютому 2017 року, хоча в дійсності перевозила ці таблетки вперше 17.02.2017 року. Крім того, обвинувачена дала показання про те, що перед поїздкою в Польщу будь якої розмови з чоловіком ОСОБА_8 про реалізацію блістерів таблеток саме ОСОБА_7 між ними не було, а це твердження слідства є надуманим. Після її затримання аби пом`якшити покарання на пропозицію працівників правоохоронних органів давала показання щодо ОСОБА_7 , якого на той час не знала, хоча ці показання жодним чином не відповідають дійсності. Пізніше їй стало відомо, що на таку ж пропозицію її чоловік також надав згоду, тобто щодо співпраці з працівниками СБУ та багато разів телефонував ОСОБА_7 у їх присутності з пропозицією придбати ці таблетки, також будучи переконаним на той час, що це буде враховано при призначенні покарання.
Такі показання ОСОБА_9 підтримала в апеляційному суді.
Показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який в судовому засіданні показав, що його дружина ОСОБА_9 деякий час працювала в Польщі звідки привозила різного роду товари. Дізнавшись з мережі Інтернет про попит в Україні на лікарські засоби, які використовуються від різних хвороб, тобто таблетки «Сirrus» вирішили їх придбати та реалізувати в Україні, не знаючи, про те що обіг їх в Україні заборонено і що вони мають вміст прекурсору. Ствердив, що ці таблетки раніше ані його дружина ані він в Польщі не купували і в Україну не завозили. Обвинувачення по інших двох епізодах є надуманим і результатом так званої співпраці дружини з правоохоронними органами, після її затримання на митному кордоні України. Крім того, обвинувачений показав, що після затримання на державному кордоні його дружини працівники СБУ з метою покращення становища його дружини, як вони стверджували, погодився на пропозицію їх з метою викриття в м.Рівне нарколабараторії, і при цьому вони запевняли його, що йому та дружині в такому випадку, буде призначене мінімальне покарання та відповідно звільнення від покарання. На вимогу цих працівників він мав збути блістери таблеток, які йому були вручені саме його знайомому ОСОБА_7 , проте чому саме йому на той час відомо не було. Перебуваючи цілодобово в його будинку працівники правоохоронних органів в період з 17 по 21 лютого 2017 року вимагали фактично цілодобово телефонувати ОСОБА_7 з пропозицією придбати у нього ці блістери таблеток. До такої співпраці спонукав його слідчий та інший працівник СБУ, а він не розуміючи своїх дій на той час, близько 30 разів телефонував ОСОБА_7 .
Такі показання підтвердив в апеляційному суді ОСОБА_8 .
Показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який в судовому засіданні підтвердив показання ОСОБА_8 щодо часу та кількості телефонних дзвінків від нього. По даному епізоду категорично ствердив, що ніякої участі в контрабанді не приймав і йому про це нічого не відомо. Про те, що блістери таблеток були придбані ОСОБА_9 у Республіці Польща дізнався вже в ході досудового розслідування. Ствердив, з ОСОБА_8 перебував у дружніх стосунках, а з його дружиною ОСОБА_9 взагалі не був знайомий.
Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 17.02.2017 року, яким підтверджено початок досудового розслідування за ч. 2 ст. 27, ч.3 ст.305 КК України щодо обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Протокол огляду місця події від 17-18 лютого 2017 року (розпочато об 19:20 год., 17.02.17, а закінчено 18.02.17 року об 01:10 год.), відповідно до якого встановлено, що на вимогу працівників УСБУ у Рівненській області військовослужбовцями пункту пропуску «Ягодин» та співробітниками митного поста було розпочато проведення фільтрації всіх транспортних засобів, які прямували на в`їзд в Україну з Польщі з метою встановлення незаконного переміщення в Україну, тобто контрабанди наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . Близько 17 год. 30 хв. 17.02.2017 року співробітниками митного поста та прикордонної служби було повідомлено про в`їзд в Україну пасажирського автобуса «VOLVO», реєстраційний номер НОМЕР_1 . Після проходження пасажирами паспортного контролю, останні, направились цим же транспортним засобом в зону митного контролю, де всім пасажирам були роздані митні декларації для заповнення, а після їх заповнення було встановлено відсутність у даних осіб, тобто пасажирів декларування товарів, що підлягають обов`язковому декларуванню, предметів та речей, заборонених до перевезення в Україну. В подальшому співробітниками митного поста було проведено огляд ручної поклажі, особистих речей та супроводжуваного багажу декількох пасажирів, в тому числі ОСОБА_9 . Цим же оглядом встановлено, що серед речей ручної поклажі останньої були наявні поліетиленовий пакет з написом «NOVA» сумки синього та чорного кольорів, а також дорожня сумка коричневого кольору. В подальшому за допомогою рентгенівської системи у поліетиленовому пакеті з написом «NOVA», сумці синього кольору були виявлені блістери у великій кількості з таблетками. Тоді ж при огляді чорного поліетиленового пакету було виявлено 200 блістерів та в сумці синього кольору також 200 блістерів сріблястого кольору у кожному в яких знаходяться таблетки білого кольору у кількості 14 одиниць з відтисками круглої форми, на зворотній стороні блістерів містилися написи «Сirrus» (Cetirizini dihydrochloridum + Pseudoephedrini hydrochloridum 5mg +120mg), а також грошові кошти.
Митну декларацію, заповнену 17.02.2017 року на ім`я ОСОБА_9 , з якої вбачається, що остання не заявила для декларування та не повідомила про перевезення товарів, які переміщує через державний кордон України, дозвіл яких обмежено або здійснюється на підставі документів, що видаються органами виконавчої влади, або заборонено, проставивши у відповідній графі запис «ні».
Показання свідка ОСОБА_21 , який в ході судового розгляду показав, що 17-18 лютого 2017 року проводив митний огляд ручної поклажі пасажирів, які слідували пасажирським автобусом з Польщі на територію України. При митному оформленні у пасажирів з`ясовував шляхом опитування, чи немає у них заборонених для ввезення в Україну предметів та речей. Отримавши відповідь про їх відсутність, пасажирам були роздані митні декларації для заповнення, а після їх оформлення було проведено огляд ручної поклажі в ході якого виявлено велику кількість таблеток. На запитання обвинувачена показала, що вона їх придбала в Польщі на прохання іншої особи.
Показання свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які в судовому засіданні підтвердили, що автобус при в`їзді на митну територію України рухався по «зеленому коридору», і при цьому ніхто з пасажирів не задекларував для ввезення заборонених предметів та речей.
Показання свідка ОСОБА_24 , який показав, що він є працівником державної прикордонної служби і коли він перебував на службі, то надійшла інформація про можливе перевезення наркотичних речовин пасажиром рейсового автобуса, а коли саме точно не пригадує. По прибуттю вказаного транспортного засобу працівником державної митної служби було роздано бланки митних декларацій та після їх заповнення деяких пасажирів разом з особистими речами, було запрошено для огляду їхнього багажу. Пам`ятає, що при огляді було виявлено в сумці дівчини на прізвище « ОСОБА_25 » таблетки, що містять психотропні речовини. Будь-яких скарг зі сторони останньої на дії працівників прикордонної служби від неї не надходило, і нею не заперечувався факт ввезення в Україну блістерів таблеток.
Висновок фізико-хімічної експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 13.04.2017 року, з якого вбачається, що вилучені в ході проведення огляду місця події 17-18 лютого 2017 року на митному посту Ягодин Волинської митниці ДФС України, а саме - у 208 блістерах таблеток білого кольору міститься прекурсор псевдоефедрин, який згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю. Загальна маса псевдоефедрину в перерахунку на 2912 таблеток становить 265,0 гр.
Висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 04.05.2017 року, відповідно до якого, 192 блістери сріблястого кольору, що були вилучені на подвір`ї житлового приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , в яких знаходяться таблетки білого кольору містять в собі прекурсор псевдоефердрин, який відноситься до прекурсорів, обіг який обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю. Загальна маса псевдоефедрину в перерахунку на 2688 таблеток становить 257,7 грам.
Протокол за результатами проведення оперативно-розшукових заходів, яким зафіксовано розмову ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про їх зустріч з метою придбання таблеток 21.02.2017 року, і це також підтверджено висновком №2292/2293 криміналістичної експертизи відео-звукозапису (оптичний диск №13/1015, файли "17.02.21_2017", "170221_2028").
Протокол виготовлення і використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 19.02.2017 року, відповідно до якого під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального експерименту були використанні 192 блістери сріблястого кольору, у кожному з яких наявні пігулки білого кольору у кількості 14 штук з відтисками круглої форми, на зворотній стороні блістерів міститься напис «Сіrrus». Вказані блістери сріблястого кольору помічені за допомогою спеціального невидимого люмінисцентного барвника (спрею) «Промінь - 1» шляхом розпилення. Зроблені помічення барвником (спреєм) «Промінь-1» при освітлені лампою УФ-випромінювання світяться яскраво світло-зеленим світлом та поміщенні в поліетиленовий пакет чорного кольору і під контролем передані ОСОБА_8 для проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, який було здійснено на підставі постанови прокурора відділу нагляду за додержанням законів органів СБУ та Державної прикордонної служби управління нагляду прокуратури Рівненської області. Після вручення обвинуваченому ОСОБА_8 вказаних ідентифікованих «помічених» засобів (192 блістери), до нього за місцем проживання: АДРЕСА_2 , 21.02.2017 року близько 19:05 год., на автомобілі марки «Ауді 100», номерний знак НОМЕР_3 під`їхав обвинувачений ОСОБА_7 , який зайшов у підсобне приміщення будинку володіння, де ОСОБА_8 передав йому 192 блістери сріблястого кольору з написами «Cirrus, котрі останній помістив в коробку білого кольору з написом "GEOX" та вийшов на подвір`я, де і був затриманий працівниками відділу БКОЗ.
Протокол за результатами проведення негласного оперативного-розшукового заходу за оперативною справою №76, з якого вбачається, що 21.02.2017 року об 17:54 год. обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 домовились про зустріч за місцем проживання першого та вели розмову про кількість предметів, назву яких не озвучували, і об 19:13 год. між ними відбулась вищевказана зустріч.
Протокол за результатами негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відеоконтролю особи, яким підтверджена зустріч обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 21.02.2017 року та їх розмова під час зустрічі, яка зафіксована на відеофайлі, що знаходиться на оптичному диску DVD №13/1015. З цих матеріалів слідує, що ОСОБА_8 дістав чорний поліетиленовий пакет з блістерами сріблястого кольору, а обвинувачений ОСОБА_7 - поліетиленовий пакет з грошовими коштами. У ході розмови вони перераховують кількість блістерів та упаковують в упаковку білого кольору в кількості 192, після чого ОСОБА_7 проводить розрахунок.
Протокол огляду місця події від 21-22 лютого 2017 року, а саме на подвір`ї житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , з якого вбачається, що на ньому перебував ОСОБА_7 та почувши вимогу працівників правоохоронних органів зупинитись викинув з рук коробку білого кольору в сторону поруч з хвірткою через яку облаштований вхід на подвір`я, а саме об 19 год. 20 хв. При огляді коробки в її середині були виявлені блістери сріблястого кольору у кожному з яких наявні таблетки білого кольору в кількості 14 одиниць з відтиском круглої форми, на зворотній стороні блістерів містяться написи «Cirrus@(Cetirizini dihydrochloridum +Pseudoephedrini hydrochloridum 5 mg+120 mg). При перерахунку було встановлено їх кількість - 192 одиниці без будь яких пошкоджень упаковки.
Висновок експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 28.04.2017 року, відповідно якого на вилучених в ході проведення 21-22 лютого 2017 року огляду місця події на подвір`ї житлового будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , а саме - у зім`ятому папері із взуттєвої коробки "CEOX поверхні 10,8,1 перетягнутих гумками по 10 штук блістерів, 2 х блістерів, в паперовому згортку виявлено нашарування речовин, яка ІФ променя має люмінесценцію яскравого, жовто-зеленого кольору. Дана речовина має спільну родову належність з речовиною виявленою у вигляді нашарувань на тампоні із зразком речовини спецпрепаратом «Промінь-1» .
Дослідивши вищевказані докази, колегія суддів апеляційного суду приходить до обґрунтованого переконання, що ними доводяться обставини, які підлягають доказуванню в порядку ст.91 КПК України, а саме: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини і мотив вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

При цьому, апеляційний суд вважає, що такі докази були отримані в законний спосіб, тобто у порядку передбаченому чинним законодавством. А тому, суд першої інстанції обґрунтовано поклав вищевказані документальні та інші докази, які є послідовними та узгоджуються між собою, в основу вироку щодо обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.3 ст.305 КК України, як такі, що в своїй сукупності повно відтворюють картину подій, навівши при цьому переконливі мотиви свого рішення, що й відповідно спростовує доводи сторони захисту в частині обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про ґрунтування вироку суду на припущеннях, а не на належних і допустимих доказав, які фактично підтверджували б їх винуватість.

При цьому, погоджується апеляційний суд із доводами суду першої інстанції про відхилення показань обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо відсутності у них умислу на вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.305 КК України та відповідно розцінення їх як таких, що надані суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності, оскільки вони дійсно не відповідають встановленим фактичним обставинам у проваджені.
Не знайшли свого логічного підтвердження будь-якими доказами доводи сторони захисту щодо здійснення на обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 тиску з боку працівників правоохоронних органів при проведенні досудового розслідування, або ж введення останніми в оману обвинувачених задля надання вигідних для правоохоронних органів показань. Відсутні також будь-які докази щодо спровокування ОСОБА_8 на вчинення злочину.
Не бере до уваги суд апеляційної інстанції і доводи сторони захисту щодо відсутності в діях обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.305 КК України, оскільки воно повністю спростовується вищенаведеними доказами, які повністю доводять наявність як предмету злочину, так і об`єктивну і суб`єктивну сторони злочину.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів вважає, що вищенаведені та усі інші доводи сторони захисту в частині, що стосується обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які викладені в поданих апеляційних скаргах та наведені в ході апеляційного розгляду провадження, не спростовують висновків місцевого суду і не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку та закриття кримінального провадження або виправдання обвинувачених у зв`язку з відсутністю чи недоведеністю в їх діях кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.305 КК України, оскільки повністю спростовуються сукупністю досліджених судом доказів, які при цьому, були предметом дослідження судом першої інстанції, і їм була надана відповідна юридична оцінка.

В апеляційній скарзі прокурор вказує про незаконність вироку в частині виключення з обвинувачення пред`явленого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кваліфікуючих ознак "вчинення злочинів у складі організованої злочинної групи" і "вчинення злочинів повторно", та в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.ч.2, 3 ст.27 ч.3 ст.305 КК України, однак такі його доводи на увагу суду не заслуговують, оскільки на переконання колегії суддів апеляційного суду, суд першої інстанції з цього приводу прийшов до правильного висновку з врахуванням наступного.
Частиною 1 ст.27 КК України передбачено, що співучасниками кримінального правопорушення, поряд із виконавцем, є організатор, підбурювач та пособник.

Виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка у співучасті з іншими суб`єктами кримінального правопорушення безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила кримінальне правопорушення, передбачене цим Кодексом (ч.2 ст.27 ККУ).

Організатором є особа, яка організувала вчинення кримінального правопорушення (кримінальних правопорушень) або керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням. Організатором також є особа, яка утворила організовану групу чи злочинну організацію або керувала нею, або особа, яка забезпечувала фінансування чи організовувала приховування кримінально протиправної діяльності організованої групи або злочинної організації (ч.3 ст.27 ККУ).

Водночас, ч.3 ст.28 КК України передбачено, що кримінальне правопорушення визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) кримінальних правопорушень, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Пленум Верховного Суду України у п.9 своєї постанови від 23 грудня 2005 року №13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями» роз`яснив, що під організованою групою (ч.3 ст.28 ККУ) належить розуміти внутрішньо стійке об`єднання трьох і більше осіб, яке було попередньо утворене з метою вчинення ряду злочинів або тільки одного, який потребує ретельної довготривалої підготовки. Таку групу слід вважати утвореною з моменту досягнення її учасниками домовленості про вчинення першого злочину за наявності планів щодо подальшої спільної злочинної діяльності.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 дали показання про те, що до початку даного кримінального провадження вони між собою знайомі не були, ніколи не зустрічались та навіть не спілкувались за допомогою телефонного зв`язку. Водночас, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнали, що на той час були знайомі, перебували між собою в товариських стосунках, допомагали один одному в особистих справах, в тому числі в придбанні різного роду товарів. Обвинувачений ОСОБА_8 вказав про те, що ОСОБА_7 до затримання ОСОБА_9 працівниками СБУ нічого не було відомо про намір перемістити вилучені засоби через митний кордон України. Всі обвинувачені заперечили створення будь-якої злочинної групи та своє членство в ній.

Суд першої інстанції у вироку вказав, що такі твердження усіх обвинувачених стороною обвинувачення спростовані не були, а тому суд вважав наведені в обвинувачені докази, які би свідчили про наявність в їх діях ознак "організованої групи" недостатніми для такої кваліфікації, і з цим повністю погоджується апеляційний суд, оскільки дійсно матеріали кримінального провадження не містять будь-яких достатніх належних та допустимих доказів, які поза розумним сумнівом в діях усіх обвинувачених доводять таку кваліфікуючу ознаку як "вчинення злочинів у складі організованої злочинної групи".

Щодо виключення такої кваліфікуючої ознаки як "вчинення злочинів повторно", то апеляційний суд зазначає наступне.

За положеннями ч.1 ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Із наданих в суду показань обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вбачається, що 17.02.2017 року перевезення через державний кордон вказаних в обвинуваченні блістерів таблеток було вперше. При цьому, обвинувачена ОСОБА_9 показала і те, що після її затримання працівниками СБУ, показання давала на їх вимогу, від яких в подальшому в тому числі і на досудовому слідстві, відмовилась, оскільки вони є неправдиві.
Сторона обвинувачення такі показання обвинувачених не спростувала жодними належними доказами. Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні докази щодо предмету злочину та висновків судових експертиз по перших двох епізодах, тобто переміщення контрабанди 31.01.17 та 10.02.17. При цьому, прокурор в судовому засіданні не заперечував, що такі дані встановлені були лише в результаті оперативно-розшукових заходів, рапортом працівника правоохоронного органу та на підставі визнавальних показань обвинувачених на досудовому слідстві.
А тому, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції правильно вказав, що пояснення обвинувачених, які надані за їх згодою під час досудового розслідування стороні кримінального провадження, тобто стороні обвинувачення, за змістом ч.8 ст.95 КПК України, не є джерелом доказів.
За положеннями п.1 ч.3 ст.87 КПК України недопустимими є докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
З цих підстав місцевий суд не поклав в основу обвинувального вироку і пояснення ОСОБА_7 , які отримані при проведенні огляду місця події 21.02.2017 року щодо домовленості усіх трьох про контрабанду.
Таким чином, апеляційний суд повністю погоджується з висновок місцевого суду про те, що така кваліфікуюча ознака як "вчинення злочинів повторно" жодним чином не була доведена стороною обвинувачення, а також не було таких доказів здобуто під час апеляційного розгляду.
Прокурор вказує про незаконність вироку в частині щодо недоведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.27, ч.3 ст.311 КК України, а ОСОБА_7 - ч.ч.2, 3 ст.311 КК України.
Проте, такі його доводи апеляційним судом до уваги не беруться та відповідно спростовуються наступним.
Диспозиція ч.1 ст.311 КК України передбачає кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання прекурсорів з метою їх використання для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин , а частини 2 та 3 цієї статті, - за ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або у великих розмірах, або з метою збуту, а також незаконний збут прекурсорів, та дії, передбачені частиною першою, вчинені організованою групою або в особливо великих розмірах.
Об`єктивна сторона цих кримінальних правопорушень полягає у вчинення будь-якої із альтернативних дій, а саме: незаконного: 1) виробництва, або 2) виготовлення, або 3) придбання, або 4) зберігання, або 5) перевезення, або 6) пересилання прекурсорів саме з метою їх використання для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин.

Із наданих обвинуваченими в судовому засіданні показань вбачається, що будь-якої мети використання прекурсорів для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин не мали.
При цьому, стороною обвинувачення на підтвердження вчинення інкримінованого обвинуваченими ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 злочину, не надано жодного доказу в розумінні ст.ст.85, 86 КПК України, який би підтверджував саме мету, тобто використання прекурсорів для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин.
Суд першої інстанції вірно вказав, і цим повністю погоджується апеляційний суд, що в обвинуваченні зазначено лише загальні відомості щодо контрабанди прекурсорів та вчинення злочину в складі організованої групи та повторно.
Прокурор також вважає незаконним вирок в частині щодо визнання недоведеним епізоду по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України, однак таке на увагу суду не заслуговує, оскільки, як вірно вказав суд першої інстанції, протокол обшуку житла ОСОБА_7 під час якого було виявлено та вилучено наркотичні речовини є недопустимим доказом, а відповідно і висновки проведених експертиз цих речовин - відповідно.
З цього приводу суд апеляційної інстанції повністю погоджується з судом першої інстанції з врахуванням наступного.
Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

За положеннями ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

При цьому, відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд дав оцінку протоколу обшуку від 22.02.2017 року, який проведений за адресою: АДРЕСА_1 , і на думку апеляційного суду, обґрунтовано визнав його недопустимим доказом з огляду наступне.

Відповідно до ч.ч.1 та 3 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку.

Згідно із ч.ч.1, 3 ст.234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

За положеннями ч.3 ст.236 КПК України перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія.

З аналізу вищевказаних положень процесуального закону вбачається, що обшук є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Обшук здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, і лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи. Перед початком проведення обшуку особі, яка володіє житлом чи іншим володільцям повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія.
В протоколі обшуку зазначено, що перед початком проведення обшуку, який розпочато об 13:00 год. 22.02.2017 року, ОСОБА_7 пред`явлено оригінал вищезазначеної ухвали суду, вручено її копію та запропоновано добровільно видати зазначені в ухвалі слідчого судді предмети, речі, документи.

Водночас, як вбачається з ухвали слідчого судді Рівненського міського від 18.02.2017 року про проведення обшуку, на ній наявна відмітка обвинуваченого ОСОБА_7 та його матері ОСОБА_14 про оголошення та отримання копії цієї ухвали об 16:20 год. 22.02.2017 року.

Із наведено чітко вбачається, що обшук житла розпочато було до оголошення ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володільцям, що фактично є прямим порушенням ч.3 ст.236 КПК України.

При цьому, в матеріалах справи не міститься доказів про добровільну згоду власників чи володільців житла про проведення в нього будь-якого огляду.

Таким чином, колегія апеляційного суду повністю погоджується з висновком місцевого суду про те, що встановлена невідповідність фактичних даних, зазначених в протоколі обшуку із подією, яка відбувалась в квартирі, де проживав обвинувачений ОСОБА_7 .
Крім того, апеляційний суд погоджується з висновок суду першої інстанції про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, фактично він був затриманий 21.02.2017 року на подвір`ї будинковолодіння, де проживали інші обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_4 , а тому з цього часу набув статусу підозрюваного, якому законом гарантовано право мати захисника.
Правильним також є визнання місцевим судом недопустимими доказами отриманих висновків проведених експертиз щодо дослідження речовин, які були виявлені та вилучені в ході вищевказаного обшуку, оскільки відповідно до ч.5 ст.101 КПК України, висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані недопустимими.

При цьому, твердження прокурора щодо належності та допустимості протоколу обшуку на ту обставину, що він проведений 22.02.2017 року на підставі ухвали слідчого судді від 18.02.2017 року, тобто до постановлення ухвали, до уваги судом не приймається, оскільки, як зазначено вище, обшук фактично було розпочато з порушенням ч.3 ст.236 КПК України.

Таким чином, докази сторони обвинувачення не є беззаперечними, не доводять винуватості обвинувачених у вчиненні злочинів, які інкримінуються їм згідно обвинувального акту, зокрема: ОСОБА_7 за ч.ч.2, 3 ст.27, ч.3 ст.305, ч.3 ст.311 КК України, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.27 ч.3 ст.311 КК України, поза розумним сумнівом, а тому усі сумніви згідно ст.17 КПК України, ст.62 Конституції України тлумачаться лише на користь обвинувачених.
З урахуванням вищенаведеного апеляційний суд вважає, що оскаржуваний вирок в частині визнання обвинувачених невинуватими у пред`явлених в обвинувальному акті обвинуваченнях і їх виправдання за недоведеністю вчинення ними вищевказаних злочинів, а також в частині виключення кваліфікуючих ознак злочину: "вчинення злочину у складі організованої групи" та "вчинення злочину повторно", є таким, що відповідають положенням ст.370 КПК України, тобто - законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При цьому, доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі і надані під час розгляду провадження щодо незаконності оскаржуваного вироку, колегія суддів вважає голослівними і такими, що не знайшли свого підтвердження належними та допустимими доказами, а також такими, що є власним тлумаченням законодавства та встановлених обставин провадження, тому до уваги не приймає, оскільки вони фактично були враховані судом першої інстанції, і відповідно не спростовують висновків місцевого суду.
З апеляційної скарги прокурора вбачається, що вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_7 щодо кваліфікації його дій за ч.1 ст.263 КК України стороною обвинувачення не оскаржується, а тому з урахуванням положень ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд в цій частині його не перевіряє.

Не перевіряє апеляційний суд і вирок суду в частині доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.307 та ч.2 ст.309 КК України, оскільки захисник ОСОБА_7 - ОСОБА_26 , який подав апеляцію, в цій частині його не оскаржує. Водночас, цей захисник вказує про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України.

Щодо міри призначеного обвинуваченим покарання апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно із пунктом 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

При цьому, у п.8 цієї ж постанови ПВСУ передбачено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 ККУ) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 ККУ. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

У відповідності до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання з тим, щоб особі за вчинений нею злочин, було призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ч.ч.1 та 2 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. На підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Зі змісту ст.75 КК України вбачається, що якщо суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбуття покарання з випробовуванням.

Згідно із ч.ч.1, 2 ст.79 КК України у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні кримінальні правопорушення, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку. У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років, суд покладає на засуджену обов`язки відповідно до статті 76 цього Кодексу.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що дані вимоги Закону при призначенні покарань обвинуваченим, судом першої інстанції були дотримані.

Так, як убачається із вироку суду, призначаючи обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, місцевий суд з достатньою повнотою врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення і дані про їх особу. При цьому, місцевий суд у своєму вироку навів переконливі доводи про наявність підстав для застосування ст.69 КК України, в тому числі в тій частині, що стосується не призначення додаткового покарання ОСОБА_9 , а також про можливість та необхідність застосування до цієї обвинуваченої інституту умовного засудження, передбаченого ст.79 КК України. Наведено також переконливі доводи щодо неможливості призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України, тобто інституту умовного звільнення.

До обставин, які пом`якшують покарання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , суд у відповідності до ч.ч.1, 2 ст.66 КК України, правильно відніс часткове визнання ними винуватості, вперше їх притягнення до кримінальної відповідальності, а також те, що вони на утриманні мають малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Обтяжуючих покарання обставин щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , судом не встановлено.

Крім того, місцевий суд призначаючи покарання цим обвинуваченим врахував, що в результаті вчинення злочину не настало жодних тяжких наслідків, обвинувачені виключно позитивно характеризуються за місцем їх проживання, належно дотримувались процесуальні обов`язки в ході досудового розслідування та під час судового розгляду провадження, і це при тому, що вони мають новонароджену дитину віком одного року, їх розуміння у скоєному та ставлення до цього. Враховано також і майновий стан обвинувачених, які мають утриманця, їх молодий вік, а щодо обвинуваченої ОСОБА_9 , також - непрацездатність у зв`язку із доглядом за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
З достатньою повнотою судом було взято до уваги, що вчинений обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 злочин, передбачений ч.3 ст.305 КК України становить підвищену суспільну небезпеку та відноситься до категорії особливо тяжкого злочину, розмір прекурсору, що міститься в таблетках "Cirrus", які були предметом контрабанди, і становить особливо великий розмір. Взято до уваги також ту обставину, що ці обвинувачені мали намір їх реалізовувати населенню на території України, що вони і не заперечували у судовому засіданні, тобто, ці предмети ввозились в Україну саме з метою збуту, що становить підвищену суспільну небезпеку для інших.
Проаналізувавши вищенаведене, апеляційний суд вважає, що при призначенні ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.305 КК України, із застосуванням ч.ч.1, 2 ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, та її звільнення на підставі ст.79 КК України від відбування цього покарання з випробуванням на трок 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а ОСОБА_8 - за ч.3 ст.305 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією майна, суд першої інстанції дотримався вимог закону та в повній мірі врахував ступінь тяжкості злочину, особу винних й інші обставини кримінального провадження.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання повністю відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідними і достатніми для виправлення цих обвинувачених, попередження вчинення ними нових злочинів, й не є надто м`яким, як про це вказує прокурор в апеляційній скарзі.
Враховуючи вищенаведені обставини провадження та норми законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, повністю відповідає тяжкості вчиненого та особі винної.

Правильно також судом першої інстанції було застосовано положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-ІІІV від 26.11.2015 року щодо зарахування у строк покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 терміну їх попереднього ув`язнення.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, місцевий суд також з достатньою повнотою врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень і дані про його особу. Так, місцевий суд у своєму вироку навів переконливі доводи про наявність підстав призначення покарання у виді позбавлення волі, однак без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, що належить йому на праві приватної власності, а також щодо неможливості призначення покарання із застосуванням інституту умовного звільнення, передбаченого ст.75 КК України.

Суд встановив наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , а також відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Місцевий суд призначаючи покарання ОСОБА_7 врахував те, що він частково вину визнав у вчиненому та щиро розкаявся, дав обіцянку в майбутньому не вчиняти будь-яких правопорушень та злочинів, за тривалий час перебування під вартою уклав шлюб та створив сім`ю, що вказує про міцні соціальні зв`язки, і його розуміння у скоєному та ставлення до цього.
З достатньою повнотою судом було взято до уваги і відсутність будь-якої користі в обвинуваченого ОСОБА_7 при збуті (шляхом пригощання) іншого обвинуваченого ОСОБА_8 психотропної речовини, а також її незначну масу, яка становить - 0,005г.
Не застосовуючи до ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна місцевий суд взяв до уваги те, що хоча санкція ч.2 ст.307 КК України передбачає обов`язкове таке додаткове покарання, однак цей злочин ним було вчинено не з корисливих мотивів.

При призначенні покарання ОСОБА_7 судом також правильно взято до уваги ту обставину, що він має судимість за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, а саме - вироком Рівненського міського суду від 05.04.2017 року засуджений за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України.

Проаналізувавши вищенаведене, апеляційний суд вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України і на підставі ч.4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років без конфіскації майна, за ч.2 ст.307 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі, та на підставі ст.71 КК України, остаточно визначивши йому покарання у виді 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, без конфіскації майна, суд першої інстанції дотримався вимог закону і в повній мірі врахував ступінь тяжкості злочинів, особу винного й інші обставини кримінального провадження.

Таким чином, на переконання колегії суддів апеляційного суду, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання повністю відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідними і достатніми для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення як ним так і іншими особами злочинів, й не є надто суворим, як про це вказує сторона захисту - адвокат ОСОБА_26 у поданій апеляційній скарзі.
Враховуючи вищенаведені обставини провадження та норми законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, відповідає тяжкості вчиненого та особі винної.

Вірним також є застосування положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-ІІІV від 26.11.2015 року щодо зарахування у строк покарання ОСОБА_7 терміну їх попереднього ув`язнення.

Водночас, доводи захисника ОСОБА_7 - ОСОБА_26 про можливість застосування до його підзахисного положень ст.69 КК України, тобто призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.307 КК України, до уваги судом не приймаються, оскільки враховуючи усі обставини провадження, таке покарання буде суперечити принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Не заслуговує на увагу суду також посилання захисник ОСОБА_7 - ОСОБА_26 про повернення речових доказів у виді грошових коштів в сумі 53800 грн., які вироком конфісковані в дохід держави. ОСОБА_18 з посиланням на те, що останній позив їх ОСОБА_7 , оскільки дане твердження не знайшло свого підтвердження належними та допустимими доказами в ході апеляційного розгляду. Зокрема, відсутні докази того, що ідентифіковані грошові кошти в сумі 53800 грн., які були вилучені у ОСОБА_7 та в подальшому визнані речовими доказами, є саме тими грошовими коштами, які ОСОБА_18 позичив ОСОБА_7 . Крім того, як вбачається із розписки про позику грошових коштів, ОСОБА_18 позичив ОСОБА_7 грошові кошти в іноземній валюті, а не в національній валюті - гривнях, що також не дає можливості суд встановити про належність цих коштів ОСОБА_18 .

Погоджується колегія суддів і з висновками місцевого суду щодо вирішення питання про стягнення процесуальних витрат та про вирішення долі речових доказів, оскільки вони відповідають положенням ст.ст.100 та 124 КПК України.

Будь-яких порушень кримінального або кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом встановлено не було.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд не вбачає законних підстав для скасування оскаржуваного вироку з мотивів, наведених в апеляційних скаргах сторони обвинувачення та сторони захисту.

Таким чином, апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 23.09.2019 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , без змін .

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 , захисника обвинуваченої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_12 залишити без задоволення, а вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 23 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді