ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 626/1030/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2125/20
Категорія: ч.2 ст.289, ч.3 ст.185,
ч.1 ст.309, ч.3 ст.357 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 08 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 , -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноград Харківської області, громадянина України, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 27.11.2007 Красноградським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;
- 12.05.2008 року Красноградським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст.71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 13.09.2012 року за відбуттям строку покарання,-

засуджено за:

- ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі;
- ч.1 ст.309 КК України 1 рік обмеження волі;
- ч.3 ст. 357 КК України на 2 роки обмеження волі.

Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього ряду обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ст.349 КПК України.

Як установив суд, 08 серпня 2014 року в період часу з 00.30 год. до 06.00 год., ОСОБА_7 , знаходячись поблизу житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, повторно, діючи з прямим умислом, направленим на незаконне заволодіння транспортним засобом, шляхом вільного доступу, невстановленим способом таємно заволодів належним ОСОБА_9 мопедом марки «Honda Dio AF-34», що знаходився поблизу під`їзду житлового будинку за вищевказаною адресою та вартість якого, відповідно до висновку судової автотоварознавчої експертизи № 591 від 02.01.2018 становить 4664 грн. 00 коп., після чого з вищевказаним мопедом, в паливному баку якого знаходилось 3,5 л бензину марки А-92, «Євро 4», вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи за № 5651 від 26.12.2017 року, 53 грн. 45 коп., з місця події зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму в 4717 грн. 45 коп.
Крім того, в період часу з 00.30 год. до 06.00 год. 08.08.2014, ОСОБА_7 , незаконно заволодів транспортним засобом ОСОБА_9 мопедом марки «Honda Dio AF-34», що знаходився поблизу під`їзду житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 . В подальшому ОСОБА_7 , заволодівши вищевказаним мопедом, виявив в його багажному відділенні особисті документи, а саме паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серії НОМЕР_1 , паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , серії НОМЕР_2 , картку платника податків на ім`я ОСОБА_9 , № НОМЕР_3 та картку платника податків на ім`я ОСОБА_10 , № НОМЕР_4 , якими, посягаючи на встановлений законодавством порядок ведення, обігу і використання приватних документів, який забезпечує дотримання прав і законних інтересів громадян, незаконно заволодів та зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , до моменту викриття працівниками поліції.
Також, в період часу з 21.00 год. 08 травня 2017 року до 19.00 год. 11 травня 2017 року (точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_7 повторно, діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, по корисливим мотивам, з метою незаконного збагачення, шляхом вільного доступу проник на територію домоволодіння ОСОБА_11 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , а в подальшому шляхом пошкодження вікна і до її житлового будинку, звідки таємно викрав три алюмінієві форми для виготовлення церковних свічок, де вартість однієї форми, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи за № 46 від 14.03.2018 року становить 3810 грн. 00 коп., після чого з викраденим майном з місця події зник та розпорядився на власний розсуд, продавши їх ОСОБА_12 , чим завдав майнової шкоди потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму в 11430 грн. 00 коп.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, направленим на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, в порушення «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого Постановою КМУ № 589 від 03.06.2009 року, в невстановлену дату та час, придбав в невстановлений спосіб особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який у паперовому згортку незаконно зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , до моменту викриття працівниками поліції. Так, 24.07.2017 в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за вищевказаною адресою було виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження в подрібненому вигляді, яка відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № 1503 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 5,8308 г.
В середині січня 2018 року, у нічний час (точної дату та часу досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_7 повторно, діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, по корисливим мотивам, з метою незаконного збагачення, шляхом вільного доступу проник на територію домоволодіння ОСОБА_13 , розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , а в подальшому через вхід на горище і до приміщенні гаражу, звідки таємно викрав металеві слюсарні тиски радянського виробництва, вартістю, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи за № 47 від 14.03.2018 року становить 900 грн. 00 коп., після чого з викраденим майном з місця події зник та розпорядився на власний розсуд, продавши їх ОСОБА_14 , чим завдав майнової шкоди потерпілому ОСОБА_13 на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зазначив, що судом першої інстанції при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України не прийнято до уваги, що він ніде не працює, отже суспільно корисною працею не займається, вчинив ряд корисливих злочинів, а також злочин у сфері незаконного обігу наркотичних речовин, що, на думку прокурора, свідчить про його схильність до антисоціальної поведінки та відсутність намірів ставати на шлях виправлення. Наголосив, що злочини вчинювались протягом тривалого періоду з серпня 2014 року по січень 2018 року, що може свідчити про те, що ОСОБА_7 не збирався припиняти свою злочинну діяльність, а тому його виправлення неможливо без ізоляції його від суспільства.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України - 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України 1 рік обмеження волі, за ч.3 ст. 357 КК України 2 роки обмеження волі. Відповідно до ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 6 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Заступник прокурора Харківської області у своїй апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України - 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України 1 рік обмеження волі, за ч.3 ст. 357 КК України 2 роки обмеження волі
Однак, саме таке за своїм видом і розміром покарання призначено вироком суду першої інстанції.

Тому, виходячи з приписів ст.414 КПК України, визнати призначене судом першої інстанції покарання за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.309, ч.3 ст.357 КК України, за його видом і розміром явно несправедливим через м`якість не можна.

При цьому заступник прокурора Харківської області не обґрунтував чому необхідно застосувати принцип часткового складання покарань при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів.

З огляду на наведене, апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області в цій частині задоволенню не підлягає.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінальних правопорушень, а також особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, за місцем мешкання характеризується задовільно, на обліку у лікаря нарколога та у лікаря психіатра не перебуває.

Суд також взяв до уваги щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, визнавши це пом`якшуючими покарання обставинами.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив покарання, яке за своїм видом і розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, не позбавлені підстав.

Так, судом першої інстанції не враховано у повній мірі дані про особу обвинуваченого, який раніше двічі судимий за умисні корисливі злочини, звільнявся від відбування покарання з випробуванням за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 27.11.2007 року, однак на шлях виправлення не став та в період іспитового строку вчинив новий злочин, за який його засуджено вироком Красноградського районного суду Харківської області від 12.05.2008 року, та продовжив свою злочинну діяльність і вчинив нові корисливі злочини і злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів й психотропних речовин, тобто належних висновків для себе не зробив.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, а тому застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України вважає безпідставним, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку.

Згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідновжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 08 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: