Дата документу 10.02.2021 Справа № 315/1064/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/439/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 315/1064/20 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку дистанційно в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження відносно

ОСОБА_6 , про перегляд за нововиявленими обставинами вироку апеляційного суду Полтавської області від 07.12.2004 року за ст. 93 п. п. «а», «и», «і» КК України (1960 року), ст. 189 ч. 4 КК України (2001 року), ч.2 ст. 123 КК України (1960) року за нововиявленими обставинами в порядку ч.2 ст. 461 КПК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою (с доповненнями) засудженого ОСОБА_6 на ухвалу колегії суддів Оріхівського районного суду Запорізької області від 16 листопада 2020 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 вважає рішення суду першої інстанції про повернення заяви про перегляд вироку відносно нього за нововиявленими обставинами необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню внаслідок порушення судом першої інстанції вимог статей 462, 461 КПК України. Вважає, що для їх виправлення по суті його заяви про перегляд вироку відносно нього за нововиявленими обставинами в суді апеляційної інстанції має бути ухвалено новий вирок чи постановлено нову ухвалу, адже ці порушення згідно зі ст. 415 КПК України не є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Вважає, що ухвалення судом першої інстанції без скасування вироку відносно нього за нововиявленими обставинами свідчить про грубе порушення положень ст. 3 та пункту 2 ст. 4 протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (надалі - Конвенція), згідно яких держава Україна зобов`язана забезпечити відновлення його кримінальної справи за нововиявленими обставинами згідно із законом. Просить скасувати ухвалу Оріхівського районного суду Запорізької області від 16.11.2020 року у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок чи постановити нову ухвалу по його заяві про перегляд вироку апеляційного суду Полтавської області від 07.12.2004 відносно мене за нововиявленими обставинами.

В доповненнях до апеляційної скарги засуджений ОСОБА_6 , зауважує, що у матеріалах кримінальної справи є " протокол затримання обвинуваченого" (від 02.11.2001 року) про підозру у скоєнні злочинів передбачених за: ст.123 ч.2, ст.144 ч.3, ст.93 п. п. "а ", "ж ", "и ", "і" КК України 1960 року; "Обвинувальний висновок" (від 24.07.2002 року) за: ст.123 ч.2, ст.144 ч. 3, ст. 93 п. п. "а ", "ж", "и ", "і" КК України 1960 року; " Постанова" суду (від 09.01.2001 року) про попередній розгляд справи за: ст.123 ч.2, ст. 144 ч.3, ст. 93 п.п. "а» "ж", "и", "і" КК України 1960 року. Додаткове досудове розслідування у судовому провадженні не призначалося.

Незважаючи на фактичне обвинувачення передбачене КК України (1960 року) - у вироку апеляційного суду Полтавської від 07.12.2004 року зазначено: що він ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні злочинів передбачених: ст.123 ч.2, ст. 93 п.п."а", "и", "і" КК України ( в редакції 1960 року), та ч. 4 cт. 189 КК України (в редакції 2001 року).

Судом, змінене основне обвинувачення, посилена кримінальна відповідальність - та застосований закон, який не підлягає застосуванню та не застосований закон, який підлягає застосуванню.

Зазначена ст. 189 КК України (в редакції 2001 року) мала бути поширена на нього під час судового розгляду, тільки в порядку пом`якшення кримінальної відповідальності відповідно до ст. 5 КК України (2001 року), а не в порядку перекваліфікації основного обвинувачення з ч.3 ст.144 КК України (1960 року) на ч.4 ст.189 КК України (2001 року) дійсного Кодексу, який на той час, не мав законної сили, на час скоєння злочину і всупереч Законодавству України була посилена кримінальна відповідальність, все це, призвело до того, що у вироку апеляційного суду Полтавської області від 07.12.2004 року один та той самий злочин, одночасно кваліфікується за двома різними Кримінальними Кодексами - (КК 1960 року) та (КК 2001 року).

Враховуючи правила дії закону у часі частини 2 ст.4 КК України - обвинувачення, у вироку передбачене КК в редакції 2001 року (за ст.189 ч.4 КК України та кваліфікація за ст.12 КК України) - відносно осіб, які скоїли злочини передбаченні КК України 1960 року,- є незаконним.

Просить прийняти йогодоповнення до апеляційної скарги на ухвалу Оріхівського районного суду Запорізької області від 16.11.2020 року про повернення заяви про перегляд вироку апеляційного суду Полтавської області від 07.12.2001 року за нововиявленими обставинами (про приведення вироку у відповідність з дією закону про кримінальну відповідальність у часі, та правильного, застосування, кримінального закону - cт. 12, ст. 189 КК України в редакції 2001 року, відносно осіб, які скоїли злочини, передбачені КК України 1960 року) у кримінальній справі № 1-1/2004.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; захисника, яка частково підтримала апеляційну скаргу, засудженого, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який просив судове рішення залишити без змін; перевіривши матеріали провадження колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, на підставі ухвали Запорізького апеляційного суду від 26.08.2020 року в провадження Оріхівського районного суду Запорізької області надійшло кримінальне провадження за заявою засудженого ОСОБА_6 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Полтавської області від 07.12.2004 року у кримінальній справі 1-1/2004.
В заяві засуджений ОСОБА_6 прохає задовольнити заяву про перегляд вироку апеляційного суду Полтавської області від 07.12.2004 року у кримінальній справі 1-1/2004 за нововиявленими обставинами, а саме скасувати зазначений вирок в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягає застосуванню, привести вирок у відповідність з дією закону про кримінальну відповідальність у часі та правильно застосувати кримінальний закон ст.12, 189 КК України в редакції 2001 року, відносно осіб, скоївши злочин, передбачений КК України 1960 року, до вступу в законну силу чинного кодексу (2001 року) та призначити справедливе покарання за кримінальним законом, який підлягає застосуванню.

Ухвалою колегії суддів Оріхівського районного суду Запорізької області від 16 листопада 2020 року заяву ОСОБА_6 про перегляд вироку апеляційного суду Полтавської області від 07.12.2004 року за ст. 93 п.п. «а», «и», «і» КК України (1960 року), ч. 4 ст. 189 КК України (2001 року), ч. 2 ст. 123 КК України (1960) року за нововиявленими обставинами в порядку ч.2 ст.461 КПК України разом з доданими до неї матеріалами повернуто особі, яка її подала.

Як встановлено судом першої інстанції, ухвалою Оріхівського районного суду Запорізької області від 22.09.2020 року заява ОСОБА_6 залишена без руху, надано строк для усунення недоліків не пізніше 15 днів з дня отримання ухвали. Зокрема, в заяві ОСОБА_6 не зазначено конкретних обставин, фактів, що могли вплинути на судове рішення, і які не були та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, тобто не зазначено, які саме обставини засуджений вважає за нововиявлені, та як вони могли вплинути на судове рішення, яке він просить переглянути. Також, в заяві про перегляд вироку переважають не доводи щодо підстав для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами, а доводи щодо необхідності скасування вироку у зв`язку з невірним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Крім того, до заяви не було додано копії вироку та судового рішення за наслідками касаційного перегляду цього вироку та не додано клопотання про поновлення строку для її подання та поважність їх пропуску, оскільки строки, передбачені ч.1 ст.461 КПК України закінчились.

20.10.2020 року надійшла повторна заява ОСОБА_6 про перегляд вироку за ново виявленими обставинами після усунення недоліків.

Проте, засуджений ОСОБА_6 на виконання ухвали суду від 22.09.2020 року надав лише копію вироку апеляційного суду Полтавської області від 07.12.2004 року, ухвалу колегії суддів судової палати Верховного Суду України по кримінальним справам від 14.07.2005 року, ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 16.11.2015 року про відмову у відкритті провадження за заявою ОСОБА_6 про перегляд вироку апеляційного суду Полтавської області, ухвалу Верховного Суду України від 24.03.2020 року про залишення заяви ОСОБА_6 про перегляд вироку Апеляційного суду Полтавської області без руху, сама ж заява про перегляд вироку за нововиявленими обставинами має ідентичний текст тому, який викладено в попередній заяві, залишеній без руху.

Так, єдиними фактами, про які зазначено в заяві засудженого ОСОБА_6 , є по-перше, факт того, що станом на момент вбивства потерпілого ОСОБА_9 він, ОСОБА_6 , знаходився на території Німеччини, через що начебто не міг брати участь у цьому злочині та, тим більше створити стійке злочинне угруповання. По-друге, ОСОБА_6 вказав на той факт, що нібито він був засуджений внаслідок застосування до нього та інших обвинувачених недозволених методів поводження з боку працівників правоохоронних органів.

Однак, як свідчить зміст вироку апеляційного суду Полтавської області від 07.12.2004 року, обидва ці факти досліджувались під час судового розгляду тієї кримінальної справи, і обом цим фактам у вказаному вироку була надана правова оцінка.

Відтак, посилання на ці факти не може вважатись посиланнями на нововиявлені обставини навіть на початковому рівні, необхідному для вирішення питання про відкриття провадження за заявою ОСОБА_6 .

Зміст решти його заяви присвячений тому, що засуджений висловлює свою незгоду з тим, який закон про кримінальну відповідальність до нього був застосований.

Водночас чинний КПК України не передбачає такої підстави для відкриття провадження про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, як неправильність застосування кримінального чи кримінального процесуального закону.

Посиланнями на таку неправильність може обґрунтовуватись лише апеляційна та касаційна скарги.

Крім того, з ухвали В ерховного Суду України колегії суддів судової палати Верховного Суду України по кримінальним справам від 14.07.2005 року випливає, що ОСОБА_6 та його захисники подавали касаційну скаргу на вирок апеляційного суду Полтавської області від 07.12.2004 року, яка обґрунтовувалась, в тому числі, посиланням на неправильність застосування кримінального закону. Однак суд касаційної інстанції порушень кримінального чи кримінального процесуального закону України під час ухвалення вироку апеляційного суду Полтавської області від 07.12.2004 року в частині засудження ОСОБА_6 не знайшов, тому вирок в цій частині був залишений без змін.

Таким чином, недоліки, які були зазначені у вказаній ухвалі суду від 22.09.2020 року, в істотній мірі не були усунуті заявником.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.
Порядок здійснення провадження за нововиявленими обставинами врегульовано главою 34 КПК України.

У ст. 459 цього Кодексу наведено вичерпний перелік нововиявлених обставин, за наявності яких можуть бути переглянуті судові рішення, що набрали законної сили.

Відповідно до положень зазначеної норми права нововиявленими обставинами визнаються: 1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; 2) зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження; 3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; 4) визнання Конституційним Судом України неконституційності закону, іншого правового акта чи окремого положення, застосованого судом; 5) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

При цьому в силу приписів ч. 3 ст. 459 КПК України обставини, передбачені пунктами 2 і 3 ч. 2 цієї статті, повинні бути встановлені вироком суду, що набрав законної сили, а при неможливості ухвалення вироку - підтверджені матеріалами розслідування.

Згідно з пунктами 4, 5 ч. 2 ст. 462 КПК України у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами зазначаються: обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду; обґрунтування з посиланням на обставини, що підтверджують наявність нововиявлених обставин, та зміст вимог особи, яка подає заяву до суду.

Як убачається з матеріалів провадження, засуджений ОСОБА_6 звернувся до суду з заявою про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Полтавської області від 07.12.2004 року (а.с. 5-9). Оріхівський районний суд Запорізької області, проаналізувавши зміст поданої заяви засудженим ОСОБА_6 , в ухвалі від 22.09.2020 року обґрунтовано роз`яснив засудженому, що вказані ним обставини не є відповідно до ч. 2 ст. 459 КПК України нововиявленими та залишив заяву без руху, надавши 15 денний строк на усунення недоліків. 20.10.2020 року надійшла повторна заява ОСОБА_6 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Полтавської області від 07.12.2004 року після усунення недоліків (а.с. 64-68).

Суд першої інстанції у визначеному відповідно до вимог закону складі, колегією суддів, не проводячи судового засідання, проаналізувавши та давши належну оцінку доповненням засудженого ОСОБА_6 , з урахуванням того, що вимоги ухвали суду про залишення заяви останнього без руху виконані не були, дійшов обґрунтованого висновку, що вони не усувають недоліки поданої заяви, зазначені в ухвалі суду від 22.09.2020 року, оскільки вона має ідентичний текст, який викладений в попередній заяві, в зв`язку з чим правильно застосувавши положення статей 429, 464 КПК України, прийняв обґрунтоване рішення про повернення заяви скаржника відповідно до вищезазначених вимог закону.

У скарзі, поданій на усунення недоліків, засуджений усупереч вимогам ст. 462 КПК України також не наводить обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду, та обґрунтування з посиланням на обставини, що підтверджують наявність нововиявлених обставин, вичерпний перелік яких зазначено у ч. 2 ст. 459 КПК України.
Крім того, ОСОБА_6 у поданій ним скарзі на усунення недоліків не вказує, чи дотримано ним з урахуванням положень ст. 461 КПК України строку на подання заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.
Згідно з ч. 3 ст. 464 КПК України до заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, яку не оформлено згідно з вимогами ст. 462 цього Кодексу, застосовуються правила ч. 3 ст. 429 КПК України.
Таким чином, засуджений ОСОБА_6 недоліки заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами у повторній заяві у визначений строк не усунув, а тому суд першої інстанції відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 429 КПК України обґрунтовано йому повернув.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає необґрунтованими інші доводи апелянта, зокрема про те, що:
- ухвалення судового рішення без скасування вироку відносно нього за нововиявленими обставинами свідчить про грубе порушення положень ст. 3 та пункту 2 ст. 4 протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року;

- ці порушення згідно зі ст. 415 КПК України не є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції;

- вироком суду було змінене основне обвинувачення, посилена кримінальна відповідальність - та застосований закон, який не підлягає застосуванню та не застосований закон, який підлягає застосуванню,

оскільки суд першої інстанції не розглядав заяву засудженого по сутті, а тільки повернув йому цю заяву.

Повернення заяви не позбавляє права повторного звернення до суду першої інстанції в порядку, передбаченому КПК України, у межах визначеного законом строку. У разі пропуску строку з поважної причини, він може бути поновлений за клопотанням особи, яка подає відповідну заяву чи скаргу, в порядку, передбаченому КПК України.

Також колегія суддів роз`яснює, що для складання та подання заяви засуджений може скористатись правовою допомогою захисника. Право на правову допомогу захисника за рахунок держави гарантоване статтею 59 Конституції України, п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК України та п. 7 ч.1 ст. 14 Закону України "Про безоплатну правову допомогу".

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу (з доповненнями) засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу колегії суддів Оріхівського районного суду Запорізької області від 16 листопада 2020 року відносно засудженого ОСОБА_6 , без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення, а особою, яка утримується під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: