У Х В А Л А
Справа № 149/107/20

Провадження №1-кс/149/24/21

28.01.2021 м. Хмільник

Хмільницький міськрайонний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

за участі секретаря: ОСОБА_2

сторін кримінального провадження:
захисників - адвокатів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
обвинуваченого ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву захисників обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокатів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про відвід головуючого судді ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 149/107/20 0000090 від 11.05.2019) по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИВ:
До Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області надійшла заява захисників обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокатів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про відвід головуючого судді ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 149/107/20 0000090 від 11.05.2019) по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України.

Заява про відвід мотивована тим, що в судовому засіданні 16.01.2021 адвокатами заявлено клопотання про ознайомлення із матеріалами кримінального провадження, отримання копії технічного запису, а також про відкладення судового розгляду на іншу дату для можливості підготовки до захисту обвинуваченого. Вирішуючи дані клопотання суд надав захисникам годину часу для ознайомлення із матеріалами кримінального провадження, для чого оголосив перерву в судовому розгляді, після чого судовий розгляд кримінального провадження мав бути продовжений з допиту свідків обвинувачення. Захисники обвинуваченого зазначають, що ознайомитися з матеріалами кримінального провадження протягом наданого судом часу не представляється можливим. При цьому, клопотання в частині надання копії технічного запису вирішено не було. Крім того, суд відхилив клопотання захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 , на безпосередній участі якого наполягав обвинувачений, про відкладення судового розгляду. За таких обставин захисники, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, просять відвести головуючого суддю ОСОБА_6 від розгляду вказаного кримінального провадження.

Суддя ОСОБА_6 в судове засідання не з`явився, надав матеріали кримінального провадження № 149/107/20.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні підтримав заявлений відвід.

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_3 в судовому засіданні підтримав заявлений відвід та пояснив, що він ознайомився з матеріалами кримінального провадження, копію технічного запису отримав після заявленого відводу.

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_4 в судовому засіданні підтримав заявлений відвід та пояснив, що він не приймав участі на досудовому розслідуванні та на даний час ознайомився із 2-ма із 4-ох томів кримінального провадження, з технічним записом не ознайомився, оскільки копії технічного запису не отримав.

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 в судове засідання не з`явився, причини неявки суду не відомі. Про дату, час і місце судового засідання повідомлено належним чином.

Прокурор ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився, подав клопотання про проведення розгляду заяви про відвід за його відсутності, просить відмовити в задоволенні заяви, оскільки дана заява немотивована, необґрунтована та подана з метою затягування судового розгляду.

Потерпілий ОСОБА_9 та представник потерпілого - адвокат ОСОБА_10 в судове засідання не з`явилися, представник потерпілого адвокат ОСОБА_10 подав заяву про проведення розгляду заяви про відвід за його відсутності, просить відмовити в задоволенні заяви про відвід, оскільки даний відвід не мотивований, спрямований на затягування судового розгляду та є зловживанням процесуальними обов`язками захисниками обвинуваченого.

Суд, вислухавши думку учасників кримінального провадження, перевіривши викладені в заяві доводи, оглянувши матеріали кримінального провадження № 149/107/20 та відтворивши технічний запис судового засідання за 16.01.2021, дійшов наступного висновку.
Перелік обставин, що виключають участь судді в кримінальному провадженні визначено ст.ст. 75, 76 КПК України.
Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
За змістом ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 КПК України, суддя зобов`язаний заявити самовідвід. За цими ж підставами йому може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України, п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи незалежним і неупередженим судом.
Відповідно до ст. 17 Закону «Про виконання рішень за застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд у своїх рішення зазначає, що право на безсторонній суд включає як об`єктивні, так і суб`єктивні елементи (рішення у справах «Пєрсак проти Бельгії» від 01.10.1982 р.; «Де Куббер проти Бельгії» від 26.10.1984 р.). Об`єктивний критерій безсторонності полягає у тому, щоб встановити, чи існували при розгляді справи факти, які ставлять під сумнів незалежність суддів (приміром, легітимність складу суду). Другий критерій - це критерій суб`єктивної безсторонності, тобто відсутність упередженості або тенденційності в поведінці судді при розгляді конкретної справи.

Тобто, вирішуючи питання про відвід судді у кримінальному провадженні з підстав наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості, необхідно розглядати об`єктивність судді у двох аспектах як внутрішній стан судді, його свободу від будь-яких схильностей, упередженості, а також як дії судді сприймаються стороннім спостерігачем.

Відповідно до пункту 67 рішення ЄСПЛ у справі «Мироненко та Мартиненко проти України» особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.

Відповідно до рішення Європейського Суду з прав людини від 9 листопада 2006 р. у справі «Білуха проти України», наявність безсторонності судді відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції має визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Згідно з об`єктивним критерієм визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад умови, за яких були б неможливі будь-які сумніви в його безсторонності. У кожній окремій справі слід вирішувати чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, які свідчать про відсутність безсторонності суду. Що стосується суб`єктивного критерію, то особиста безсторонність судді презюмується, поки не надано доказів протилежного.

Як установлено Бангалорськими принципами поведінки суддів, схваленими резолюцією Економічної і Соціальної Ради ООН № 2006/23 від 27.07.2006 р. «об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття».

В заяві про відвід захисники обвинуваченого адвокати ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , серед іншого, зазначають, що суддя ОСОБА_6 не надав достатньо часу для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, а також те, що вони не отримали копії технічного запису.

При цьому, з матеріалів кримінального провадження № 149/107/20, встановлено, що дане кримінальне провадження надійшло до суду та перебуває в провадженні судді ОСОБА_6 з 20.01.2020.

14.12.2020 між обвинуваченим ОСОБА_5 та адвокатами ОСОБА_3 , ОСОБА_7 та ОСОБА_4 укладено договори про надання правової допомоги у даному кримінальному провадженні.

21.12.2020 адвокатом ОСОБА_4 подано заяву про надання доступу до матеріалів кримінального провадження, ознайомлення із матеріалами судового провадження, отримання копії технічного запису та відкладення судового розгляду кримінального провадження. Заяви про відкладення судового розгляду також подали обвинувачений ОСОБА_5 та його захисники - адвокати ОСОБА_3 , ОСОБА_7

21.12.2020 судовий розгляд кримінального провадження відкладено на 10:00 год. 16.01.2021.

При цьому, суд враховує, що адвокат ОСОБА_4 незважаючи на подану ним заяву та безпосередню участь у судовому засіданні 21.12.2020 з матеріалами кримінального провадження не ознайомлювався, копію технічного запису не отримував.

16.01.2021 адвокатом ОСОБА_3 подано заяву про надання доступу до матеріалів кримінального провадження, ознайомлення із матеріалами судового провадження, отримання копії технічного запису та відкладення судового розгляду кримінального провадження.

16.01.2021 адвокатом ОСОБА_7 подано заяву про відкладення судового розгляду, у зв`язку з хворобою.

З технічного запису судового засідання встановлено, що в судовому засіданні 16.01.2021 головуючий суддя ОСОБА_6 , оголосивши заяву захисника - адвоката ОСОБА_7 , а також інші клопотання, з`ясував думку учасників та задовольнив клопотання захисників про ознайомлення із матеріалами судового провадження та надав годину часу для цього, оголосивши в судовому засіданні перерву. Після перерви суддя ОСОБА_6 поставив учасникам судового розгляду питання про те, чи можна продовжити судовий розгляд кримінального провадження та допитати свідків, які з`явилися в судове засідання, однак судді ОСОБА_6 одразу було заявлено даний відвід. Отже суддя ОСОБА_6 не ухвалював продовжувати розгляд справи за відсутності захисника - адвоката ОСОБА_7 . Вказане підтверджується також протоколом судового засідання за 16.01.2021 та звукозаписом.

Відповідно до розписки (а.с. 135 на звороті) захисник ОСОБА_3 фотокопії матеріалів судової справи отримав о 10:30 год. 16.01.2021, судове засідання після перерви було продовжене о 12:31 год.

Враховуючи викладене та приймаючи до уваги те, що договори про надання правової допомоги між обвинуваченим та захисниками укладені - 14.12.2020, не ознайомлення захисників з матеріалами кримінального провадження з 14.12.2020 до 16.01.2021 не зумовлене будь-якими перешкодами зі сторони суду, що 16.01.2021 на запитання головуючого судді ОСОБА_6 підтвердив захисник ОСОБА_4 , а також те, що суд не ухвалював продовжувати розгляд справи за відсутності захисника - адвоката ОСОБА_7 , заявлений відвід є необґрунтованим, не підлягає задоволенню, оскільки суду не доведено та не надано доказів на існування підстав визначених ст.ст. 75, 76 КПК України для відводу судді ОСОБА_6 .

Керуючись ст. ст. 75, 81, 369-372, 376 КПК України, суд,

УХВАЛИВ:

В задоволенні заяви захисників обвинуваченого ОСОБА_5 адвокатів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про відвід головуючого судді ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 149/107/20 0000090 від 11.05.2019) по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України відмовити повністю.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали суду складено 29.01.2021.

Суддя ОСОБА_1