КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №755/3469/19
Провадження №11-кп/824/1874/2020 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

18 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0009670 за апеляційною скаргою зі змінами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18 лютого 2020 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лопатнік Єдинецького району Республіки Молдова, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, офіційно непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 18 лютого 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, та призначити йому покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, залишено без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано обчислювати з 19 жовтня 2018 року.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 1 691 грн. 10 коп. за проведення судово-медичної експертизи №2023/е від 21.11.2018 року - 26.11.2018 року; 2 636 грн. 60 коп. за проведення судово-медичної експертизи №394ц від 12.12.2018 року - 19.12.2018 року; 2 636 грн. 60 коп. за проведення судово-медичної експертизи №395ц від 12.12.2018 року - 18.12.2018 року.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, 19.10.2018 року близько 21 години за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 вживали алкольгольні напої. В цей час між ними виник словесний конфлікт, в ході якого у ОСОБА_6 внаслідок раптово виниклих неприязних відносин виник злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_10 , ОСОБА_6 взяв до руки скляну пляшку об`ємом 0,5 л та розбив її. Після цього, тримаючи горловину розбитої пляшки в правій руці, внаслідок раптово виниклих неприязних відносин, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді заподіяння смерті ОСОБА_10 , ОСОБА_6 наніс один цілеспрямований удар горловиною розбитої пляшки, яку тримав у правій руці, в шию ОСОБА_10 , який в той час стояв навпроти нього, спричинивши останньому тяжке тілесне ушкодження, а саме, проникаюче колото-різане поранення шиї: рану (визначену клінічними лікарями як колото-різану) лівої передньо-бокової поверхні шиї (довжиною 5 (см) 4х 0,5 (см)), від якої спрямований рановий канал, який проходить у напрямку ззовні у середину, спереду назад, з пошаровим ушкодженням шкіри, підшкірно-жирової клітковини, поверхневої фасції шиї, внутрішньої яремної вени, яка супроводжувалась розвитком шоку та зовнішньої кровотечі.
Після цього ОСОБА_6 , виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, побачивши, що ОСОБА_10 впав на землю й не спроможний чинити опір, та у нього з шиї йде сильна кровотеча, викинув горловину від розбитої пляшки, та зник з місця вчинення злочину.
Однак, ОСОБА_6 злочин довести до кінця не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_10 була надана своєчасна медична допомога та госпіталізовано до КМКЛ ШМД.

На вирок суду першої інстанції захисником обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатом ОСОБА_7 було подано апеляційну скаргу, в якій ставилось питання про зміну вироку Дніпровського районного Суду м. Києва від 18 лютого 2020 року в частині визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 128 КК України (необережне тяжке тілесне ушкодження) та призначення покарання у вигляді обмеженням волі на строк до двох років.

До початку апеляційного розгляду захисником обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатом ОСОБА_7 в порядку ч. 3 ст. 403 КПК України подано зміни до апеляційної скарги, в яких захисник просить скасувати вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18 лютого 2020 року у кримінальній справі № 755/3469/19 за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України та призначити новий розгляд у суді першої інстанції
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, а саме відсутній запис підготовчого засідання, допиту обвинуваченого та судових дебатів, що, на переконання захисника, відповідно п. 7 ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали змінену апеляційну скаргу, та просили її задовольнити, думку прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, адже, відсутність технічного запису судового засідання є безумовною підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Статтею 409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, а саме: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.
Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Відповідно до висновків, викладених у Постанові Верховного Суду України від 24.11.2016 року № 5-1кс(15)16) «Неповне фіксування технічними засобами провадження у суді не веде до автоматичного скасування вироку, при цьому слід оцінювати значимість незафіксованих процесуальних дій у відповідності із ст. 412 КПК України, зміст цієї норми із сполучником «або» вказує на те, що з ряду перелічуваних понять «журнал судового засідання», «технічний носій інформації» для визнання істотності порушення вимог закону достатньо тільки одного з них.
Крім того, Суд звертає увагу на те, що у статті 412 КПК законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити із «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
При перевірці доводів апеляційної скарги захисника, встановлено, що під час судового провадження було порушено вимоги ст.ст. 107, 108 КПК України щодо повного фіксування судового провадження.

Так, при дослідженні матеріалів кримінального провадження було встановлено, що на оригінальному примірнику технічних носіїв інформації, долученому до матеріалів кримінального провадження, відсутні технічні записи судових засідань від 12.03.2019, 03.06.2019, 18.02.2020, частково відсутній звукозапис судового засідання за 05.02.2020 року.

З журналу судового засідання від 12 березня 2019 року (т.1 а.п. 41-42), вбачається, що 12.03.2019 року було проведено підготовче судове засідання, в якому обвинувачений акт щодо ОСОБА_6 було призначено до розгляду, а також до обвинуваченого ОСОБА_6 було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Проте, звукозапис даного судового засідання, який міститься на технічному носії інформації також неможливо відтворити, оскільки файли звукозапису судового засідання створені, проте на них відсутній звукозапис, що свідчить про неповне фіксування судового засідання та фактичну відсутність звукозапису за цю дату.

Крім цього, з журналу судового засідання від 05 лютого 2020 року (т.2 а.п. 64-67), вбачається, що в цьому судовому засіданні, відбувався допит обвинуваченого ОСОБА_6 .

Проте, звукозапис цього судового засідання, який міститься на технічному носії інформації частково відсутній.
Крім цього, з журналу судового засідання від 18 лютого 2020 року (т.2 а.п. 91-93), вбачається, що в цьому судовому засіданні, проводились судові дебати та заслуховувалось останнє слово обвинуваченого.
Проте, звукозапис даного судового засідання, який міститься на технічному носії інформації також неможливо відтворити, оскільки файли звукозапису судового засідання створені, проте на них відсутній звукозапис, що свідчить про неповне фіксування судового засідання та фактичну відсутність звукозапису за цю дату.

З метою перевірки доводів апеляційної скарги обвинуваченого Київським апеляційним судом було витребувано з Дніпровського районного суду м. Києва резервну копію технічного запису у даному кримінальному провадженні.

Разом з тим, прослухати хід вказаних судових засідань від 12.03.2019 року, 05 лютого 2020 року та від 18 лютого 2020 року, не виявилось можливим, через відсутність аудіозапису.

Відсутність аудіозапису судових засідань позбавляють апеляційний суд можливості перевірити перебіг судового провадження на відповідних стадіях, а відтак відповідно до вимог ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції, в зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 про відсутність фіксації вищезазначених судових засідань від є обґрунтованими.
Оскільки згідно з вимогами статті 415 КПК України, якщо встановлено порушення, передбачене п. 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, тому колегія суддів, не вдаючись в обговорення інших доводів апеляційної скарги, вважає необхідним апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження.
При новому розгляді кримінального провадження необхідно звернути увагу на вказані апеляційним судом недоліки, усунути їх, а також перевірити інші доводи за апеляційною скаргою захисника на вирок суду, з дотриманням вимог кримінального процесуального і кримінального закону та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , у зв`язку з тим, що ним ставиться питання про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, заявив клопотання про зміну обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжного заходу з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт, посилаючись на міцні соціальні зв`язки обвинуваченого та відсутність ризиків.

Прокурор, в свою чергу, заявив клопотання про продовження обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, посилаючись на те, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, за який передбачено покарання до 15 років позбавлення волі, а тому, перебуваючи на волі та будучи обізнаним про суворість передбаченого законом покарання він може перешкодити кримінальному провадженню, з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

Статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, тому вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_6 у зв`язку із скасуванням вироку, апеляційний суд виходить з вимог ст. 8, 9, 12, 176-178, 331 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».
Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.
Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію «передбачуваності закону» для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).
З реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 20.10.2018 року, у відношенні обвинуваченого ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Неодноразово ухвалами суду продовжувалася обвинуваченому дія запобіжного заходу. В тому числі ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 05 лютого 2020 року продовжено обвинуваченому ОСОБА_6 строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 04 квітня 2020року.

До закінчення вказаного строку, судом був постановлений вирок суду, а саме, 18 лютого 2020 року, яким до набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишено без змін.

В силу ст. 183 КПК України, - запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є винятковим та застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.
Згідно вимог ст. 177 КПК України, - метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків. Підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 цієї статті.
На даному етапі апеляційного розгляду колегія суддів не має повноважень висловлюватись щодо доведеності чи недоведеності вини, правильності юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, тощо, тобто тих питань, які слід вирішити за результатами апеляційного розгляду.
Так, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, за який передбачено покарання до 15 років позбавлення волі, останній перебуваючи на волі та будучи обізнаним про суворість передбаченого законом покарання, може перешкодити кримінальному провадженню, з метою ухилення від кримінальної відповідальності, що вказує на те, що ризики, передбачені ст.177 КПК України продовжують існувати.

Крім цього, колегія суддів враховує і дані про особу обвинуваченого, зокрема, те, що ОСОБА_6 раніше не судимий, не одружений, не працює, тобто є соціально неадаптованим, без родинних зв`язків, які могли б слугувати запорукою та запобіганням вчинення ним нових злочинів. Будь - які дані про те, що за станом здоров`я обвинувачений ОСОБА_6 не може триматись під вартою в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Відтак, наведені прокурором в клопотанні підстави для продовження ОСОБА_6 строків запобіжного заходу у виді тримання під вартою є належним чином обґрунтовані та мотивовані, ризики, які слугували підставою для обрання та в подальшому продовження строку дії запобіжного заходу на даний час не змінилися, що в свою чергу свідчить про необґрунтованість клопотання захисника про зміну обвинуваченому запобіжного заходу, а тому колегія суддів вважає за необхідне продовжити ОСОБА_6 строк дії запобіжного заходу - тримання під вартою на 60 днів, оскільки застосування більш м`якого виду запобіжного заходу не може дати гарантії про виконання ОСОБА_6 процесуальних обов`язків.

Керуючись ст.ст. 331, 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу зі змінами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт відмовити.

Клопотання прокурора ОСОБА_9 задовольнити.

Продовжити ОСОБА_6 строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів, а саме до 15 лютого 2021 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4