Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
01 грудня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

За участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне в режимі відеоконференції з ДУ Рівненський слідчий ізолятор кримінальне провадження № 0000894 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого, востаннє вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 21.01.2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком в один рік, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України; ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого вироком Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 09 січня 2013 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 199 КК України до п`яти років позбавлення волі, 11 вересня 2015 року звільненого від відбування покарання умовно достроково на 2 роки 4 місяці 26 днів, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , захисників - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 20 грудня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, і призначено покарання - три роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання, визначеного даним вироком, не відбутої частини покарання за вироком Дубенського міськрайонного суду від 21 січня 2015 року, остаточне покарання призначено три роки два місяці позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироку законної сили залишено попередній тримання під вартою. Строк відбуття покарання рахується з 31.08.2018 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 14.10.2015 року по 16.10.2015 року та з 15.01.2016 року по 11.02.2016 року із розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і призначено покарання - чотири роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання, визначеного даним вироком, не відбутої частини покарання за вироком Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 09 січня 2013 року, остаточне покарання призначено чотири роки два місяці позбавлення волі.

ОСОБА_6 взятий під варту з-залу суду, строк відбуття покарання рахується з 20 грудня 2018 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 13.10.2015 року по 19.11.2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на користь держави 184,14 грн процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Як визнав доведеним суд, 11 жовтня 2015 року ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_5 , перебуваючи в будинку по АДРЕСА_3 , вирішили відкрито заволодіти чужим майном.

Так, ОСОБА_6 разом із ОСОБА_5 за відсутності в кожного грошових коштів, замовили в піцерії Вуаля піцу з доставкою на адресу: АДРЕСА_3 , а близько 22 год. 40 хв. 11 жовтня 2015 року ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_5 , знаходячись на подвір`ї житлового будинку АДРЕСА_4 , реалізовуючи свій злочинний намір, скерований на відкрите викрадення чужого майна, підійшовши до ОСОБА_10 , завели з ним розмову. Після чого, ОСОБА_5 , попередньо не узгоджуючи дії з ОСОБА_6 щодо розбою з використанням сокири, раптово демонструючи потерпілому кухонну сокиру, про яку ОСОБА_6 не знав, оскільки ОСОБА_5 її дістав з рукава правої руки, користуючись безпорадністю та боязню ОСОБА_10 , відкрито заволоділи його мобільним телефоном марки Самсунг С3322, вартістю 432 грн 16 коп. та піцою, вартістю 65 грн 00 коп, спричинивши майнової шкоди на загальну суму 497 грн 16 коп.

Вирок в частині засудження ОСОБА_5 в апеляційному порядку не оскаржується.

У поданих апеляційних скаргах:

Потерпілий ОСОБА_10 , не оспорюючи вирок в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 187 КК України, покликаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, доводить, що суд не дав відповідної правової оцінки фактичним обставинам справи і безпідставно визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину щодо нього. Зазначає, що судом не вірно надана оцінка його показанням та протоколам слідчих експериментів, проведених за його участю. Просить вирок скасувати в частині засудження ОСОБА_6 , а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 доводить, що суд обґрунтував оскаржуваний вирок висновками, які не відповідають фактичним обставинам справи, недопустимими, на його думку, доказами та доказами, які неналежно досліджені в судовому засіданні, зокрема, показання потерпілого ОСОБА_10 і обвинуваченого ОСОБА_6 , що призвело до неповноти судового розгляду, а також не підтверджено попередню змову ОСОБА_6 та ОСОБА_5 на умисне вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабежу). Зазначає, що, згідно показань потерпілого ОСОБА_10 , наданих під час судового слідства, ОСОБА_6 до потерпілого ніяких погроз не висловлював, а ОСОБА_5 , показавши лезо сокири, наказав віддати мобільний телефон та піцу. Доводить, що наявні в матеріалах кримінального провадження дані про попередні судимості ОСОБА_6 не можуть бути покладені в основу підтвердження винуватості у пред`явленому йому обвинуваченні або характеризувати його, як особу схильну до вчинення злочинів проти власності. Просить вирок суду скасувати в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України та закрити кримінальне провадження відносно нього.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника адвоката ОСОБА_8 на підтримання поданої апеляційної скарги, потерпілого ОСОБА_10 та обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , захисника-адвоката ОСОБА_9 , які підтримують вимогу щодо скасування вироку в частині визнання ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 186 КК України, думку прокурора, який вважає апеляційні скарги безпідставними та просить здійснити перерахунок строку попереднього ув`язнення обом обвинуваченим, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладене в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_10 та захисника адвоката ОСОБА_8 не підлягають задоволенню.

Положення ч. 1 ст. 404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права tantum devolutum quatum appellatum («скільки скарги - стільки рішення»). Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, однак, з урахуванням змісту ч. 2 ст. 404 КПК.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд досліджує докази, які не досліджувались судом першої інстанції, за двох умов: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) про дослідження цих доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або такі докази стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Отже, відсутність клопотання про дослідження доказів не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази за наявності умов, встановлених ч. 3 ст. 404 КПК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджується сукупністю розглянутих в судовому засіданні доказів, яким дана правильна юридична оцінка, і є обґрунтованим.

Всупереч твердженням, викладеним в апеляційних скаргах та при апеляційному розгляді справи щодо відсутності в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, матеріали даного кримінального провадження містять достатньо належних і беззаперечних доказів, які свідчать про умисне відкрите викрадення чужого майна (грабіж) ОСОБА_6 , вчинений повторно.

Як в ході досудового розслідування, так і під час судового слідства ОСОБА_6 не заперечив, що був присутній при відкритому викраденні ОСОБА_5 майна ОСОБА_10 , однак вказав, що будь-яких незаконних дій по відношенню до потерпілого він не вчиняв, погроз йому не висловлював, у зв`язку з чим, на його думку, причетність до вказаного злочину, як і попередня домовленість на його вчинення виключаєтьс.

Твердження захисника-адвоката ОСОБА_8 в суді першої та апеляційної інстанції щодо відсутності попередньої домовленості між обвинуваченими ОСОБА_6 і ОСОБА_5 на умисне вчинення відкритого заволодіння чужим майном потерпілого колегія суддів вважає безпідставними.

Так, про наявність кваліфікуючої ознаки вчинення грабежу ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб ч. 2 ст. 186 КК України, свідчить взаємоузгодженість дій обвинувачених перед початком виконання об`єктивної сторони злочину та в процесі його виконання, в ході якого кожен з обвинувачених виконував певні протиправні дії, сумісне відкрите викрадення майна потерпілого, що в сукупності свідчить про наявність певної домовленості на вчинення злочину, яка може бути досягнута в різний спосіб, включаючи і мовчазну згоду.

Під відкритим викраденням чужого майна визнається викрадення, що здійснюється у присутності інших осіб, які розуміють протиправний характер дій винного, а він, у свою чергу, усвідомлює цю обставину. Такими особами можуть бути особи, у власності, володінні чи під охороною яких знаходиться майно, на яке здійснюється посягання, очевидці. Однак до таких осіб не можуть бути віднесені співучасники грабіжника, а також інші особи, в силу певних зв`язків чи стосунків з якими винний розраховує на потурання з їхнього боку (не очікує будь-якої протидії вчинюваному ним діянню).

При ненасильницькому грабежі винний при вилученні майна не звертається до застосування насильства або погрози до потерпілого чи інших осіб (не здійснює цілеспрямованої дії на їх психіку чи тілесну недоторканість), а обмежується прикладенням певних зусиль лише безпосередньо для вилучення майна.

Грабіж визнається закінченим з моменту, коли винна особа вилучила майно і має реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним.

Як в суді першої інстанції, так і при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_5 підтвердив факт попередньої змови з ОСОБА_6 щодо відкритого заволодіння чужим майном потерпілого ОСОБА_10 , шляхом погрози без застосування спеціально приготовленого знаряддя, яке було б небезпечне для потерпілого, зазначивши при цьому, що сокиру продемонстрував самостійно для погрози потерпілому, про що ОСОБА_6 не був обізнаний перед тим. Вказав, що коштів для оплати піци ні в нього, ані в ОСОБА_6 не було, а тому вирішили разом безоплатно отримати піцу, шляхом погроз кур`єру.

За показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який працює доставщиком піци у піцерії Вуаля, 11 жовтня 2015 року у вечірній час доби було прийнято замовлення на доставку піци на адресу: АДРЕСА_4 . Замовник повідомив, що буде чекати на вулиці. Приїхавши на місце зустрічі, побачив двох невідомих йому осіб, один з яких, а саме ОСОБА_5 дістав з рукава куртки невелику кухонну сокиру, висловивши вимогу по доброму віддати піцу, а ОСОБА_6 стояв біля нього, однак жодних активних дій не вчиняв, в тому числі, не чинив перешкод діям ОСОБА_5 , що на думку колегії суддів узгоджується з їхнім спільним умислом на вчинення відкритого викрадення чужого майна.

Вказані показання потерпілого і обвинуваченого ОСОБА_5 щодо обставин вчиненого злочину об`єктивно підтверджуються і протоколом огляду місця події від 16.10.2015 року, протоколом пред`явлення для впізнання від 13.10.2015 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_10 опізнав ОСОБА_6 , як особу, що причетна до заволодіння його майном 11.10.2015 року, та протоколом проведення впізнання з обвинуваченим ОСОБА_6 .

При проведенні 08.02.2016 року слідчого експерименту з дотриманням норм кримінального - процесуального законодавства обвинувачений ОСОБА_5 розповів та відтворив обстановку незаконного заволодіння майном ОСОБА_10 , що мала місце 11.10.2015 року з безпосередньою участю обвинуваченого ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою, що узгоджується і з іншими дослідженими письмовими доказами, зокрема, і протоколом слідчого експерименту від 03.02.2016 року, проведеного з потерпілим ОСОБА_10 .

Судом, на думку колегії суддів, обґрунтовано не взято до уваги показання потерпілого ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_6 не винний у даному злочині, оскільки не вчиняв щодо нього будь-яких активних протиправних дій, з наведенням відповідного мотивування у вироку суду.
При апеляційному розгляді встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 був присутній при відкритому викраденні майна ОСОБА_10 , не чинив обвинуваченому ОСОБА_5 будь-яких перешкод у вчиненому злочині, а тому колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 є співучасником грабежу.
Не залишилося без оцінки суду і доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про відсутність в його діях складу інкримінованого злочину, на чому наголошувала сторона захисту в судовому засіданні, які судом першої інстанції оцінено критично з наведенням відповідного обґрунтування в судовому рішенні, з яким погоджується і апеляційна інстанція, котра розцінює це, як спосіб уникнути кримінальної відповідальності ОСОБА_6 .

При цьому, колегією суддів береться до уваги, що ОСОБА_6 раніше судимий за корисливі злочини, в тому числі, і за вчинення аналогічного злочину - грабежу, та в період умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі повторно вчинив новий умисний корисливий тяжкий злочин.

Твердження сторони захисту про суперечливість показів обвинуваченого ОСОБА_5 , який неодноразово змінював свою позицію щодо обставин кримінального провадження, не заслуговують на увагу, оскільки покази обвинуваченого ОСОБА_5 не є єдиним доказом в даному кримінальному провадженні, а узгоджуються з іншими письмовими доказами, які безпосередньо досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, хоча суд не мусить надавати відповідь на кожен довід, проте з рішення має бути чітко зрозуміло, що головні проблеми, порушені у цій справі, були розглянуті і що конкретні відповіді були надані на аргументи, які є вирішальними для результату розгляду справи.

Враховуючи, що зазначені вище докази були отримані відповідно до положень кримінально-процесуального законодавства України, узгоджуються між собою і не суперечать один одному, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги досліджені докази, підстав для визнання яких неналежними чи недопустимими не вбачається, як про це наголошує захисник, і вірно прийшов до висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

При обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд, як видно з вироку, дотримуючись вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та розяснень, що містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) Про практику призначення судами кримінального покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, віднесеного законом до тяжкого злочину, особу ОСОБА_6 , який раніше судимий за корисливі злочини, однак, належних висновків не зробив, що свідчить про його стійку схильність до вчинення кримінальних правопорушень, і скоїв аналогічний тяжкий корисливий злочин в період умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі, позицію потерпілого, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обтяжуючу покарання обставину рецедив злочину, і призначив ОСОБА_6 за скоєне мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 186 КК України.

Зважаючи, що ОСОБА_6 скоєно кримінальне правопорушення в період умовно-дострокового звільнення, суд першої інстанції правомірно, відповідно до положень ст. 71 КК України та п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання № 7 від 24 жовтня 2003 року, згідно якого призначене остаточне покарання має бути більшим, як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від не відбутої частини покарання за попереднім вироком, призначив йому і остаточне покарання, яке, з врахуванням наведеного, на думку колегії суддів, є необхідним для попередження вчинення ОСОБА_6 нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б слугували безумовними підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді кримінального провадження, в суді апеляційної інстанції не встановлено.

Разом із тим, беручи до уваги положення Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, яким внесено зміни в ч. 5 ст. 72 КК України, та правовий висновок Великої палати Верховного Суду, викладений у постанові від 29 серпня 2018 року, в строк відбуття покарання обвинуваченим слід зарахувати їхнє попереднє ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі: ОСОБА_6 з 20 грудня 2018 року, а ОСОБА_5 з 31 серпня 2018 року до набрання вироку законної сили.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:

Вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 20 грудня 2018 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_10 та захисника адвоката ОСОБА_8 без задоволення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 20 грудня 2018 року по 01 грудня 2020 року, із розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 31 серпня 2018 року по 01 грудня 2020 року, із розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_5 звільнити з-під варти за відбуттям строку покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду засудженими протягом трьох місяців з дня вручення йому копії судового рішення, а іншими учасниками судового провадження - в цей же строк з дня його проголошення.
С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3