Провадження по справі № 1-кп/752/628/21
В И Р О К
іменем України

"25" січня 2021 р. Голосіївський районний суд м. Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження, данні про яке 11.04.2019 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003048, відносно

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з неповною базовою середньою освітою, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не мав постійного місця проживання, раніше судимого вироками: Дзержинського районного суду м. Харкова від 05.05.1998 за п. «а» ст.93, ч. 2,3 ст.142, КК України до позбавлення волі строком на 15 років; Шевченківського районного суду м. Києва від 17.12.2013 за ч.1 ст. 186, ч. 1 ст.187 КК України до позбавлення волі строком на 7 років (20.03.2019 звільнений з місць позбавлення волі за відбуттям строку покарання); Оболонського районного суду м. Києва від 13.08.2019 за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, Шевченківського районного суду м. Києва від 11.11.2020 за ч.2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці, остаточно відповідно до ч.4 ст. 70 К України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за попереднім вироком до 7 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_9 ,

встановив:
ОСОБА_3 , маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, повторно, 10 квітня 2019 року о 15 год. зайшов до під`їзду №4, що розташований у будинку АДРЕСА_2 , слідом за раніш незнайомою йому особою жіночої статі, та, перебуваючи на 6 поверсі, застосував насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, а саме - розпилив у обличчя ОСОБА_10 газову рідину із заздалегідь заготовленого ним предмету з рідиною, невстановленого типу, та відкрито заволодів майном потерпілої, вирвавши з її рук сумку, чим завдав матеріальну шкоду в розмірі 2000грн.

Суд визнає ОСОБА_3 винним у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, вчиненому повторно, тобто у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 надав суду показання, в яких визнав, що події з потерпілою за його участі мали місце, але відбувалися вони за іншими обставинами, ніж зазначено у обвинувальному акті. 10.04.2019 він разом із знайомим переслідували іншого чоловіка, але той раптово зник, тому він вирішив заволодіти сумкою, що тримала при собі незнайома йому жінка. Він прослідував за нею у під`їзд та коли, перебуваючи поруч із ліфтом, потерпіла раптово обернулася, розпилив газ з балончику «Терен-4», що мав при собі, їй у обличчя, оскільки не хотів, щоб вона його бачила. Після чого вирвав з рук потерпілої сумку і вийшов з під`їзду. У сумці були гроші. Яка саме сума, не пам`ятає, але і не заперечує, що там були 2 тис. грн. Також зазначив, що купував балончик із слізогінним газом, який не мав паралізуючої дії. Пояснюючи причину своїх дій, зазначив, що приїхав до Києва після звільнення з місць позбавлення волі. Йому потрібні були гроші та взагалі було байдуже, у кого та яким чином він їх забере.

Враховуючи, що потерпіла ОСОБА_11 подала до суду заяву від 06.11.2019р., в якій просила провести розгляд справи за її відсутності (а.с. 40), а також показання свідка ОСОБА_12 , яка зазначила, що її матір за віком та станом здоров`я, не може приймати участь у розгляді справи, судом ухвалено провести розгляд справи за відсутності потерпілої.

Свідок ОСОБА_12 надала суду показання про те, що є донькою потерпілої та про події дізналася з її слів. Так у день подій її матір отримала пенсію та прямувала додому. Незнайомий чоловік, що опинився поруч з дверима її квартири, яка розташована на 6 поверсі, розпилив газ у її обличчя, що спричинило різкий біль та печію, після чого ударив у голову та почав виривати сумку з рук. Вона впала на підлогу, а він витяг сумку з-під неї та зник. На її крики вийшли сусіди. У сімці була пенсія та паспорт.

Окрім того, у підтвердження пред`явленого обвинувачення, стороною обвинувачення надані інші докази, за наслідками дослідження яких судом встановлено наступне.

З даних протоколу огляду місця подій встановлено, що 10.04.2019 у період з 19 год. 50 хв. по 20 год. 10 хв. був оглянутий майданчик, розташований поруч із квартирами АДРЕСА_3 , на якому виявлені сліди бурого кольору, жіночий головний убір білого кольору, пляшка з водою та окуляри.

Такі данні суд визнає такими, що доводять місце вчинення злочину, яким суд визнає 6 поверх 4 під`їзду буд. АДРЕСА_2 , та спростовують показання обвинуваченого в тій частині, що він не піднімався вище 1 поверху. Данні про те, що з місця подій вилучені зразки слідів бурого кольору, не містять доказового значення, оскільки стороною обвинувачення не надані будь-які докази у підтвердження проведення їх дослідження.

В судовому засіданні, під час відтворення речового доказу, а саме диску CD-R (а.с. 120-121), судом встановлено, що на ньому не міститься жодних записів. У зв`язку із зазначеним, протокол, що був складений 15.04.2019 під час досудового розслідування за наслідками перегляду певного відеозапису, та данні, що містяться у ньому, суд відповідно до вимог ст.86 КПК України визнає недопустимим доказом та відкидає, оскільки порушений принцип, встановлений ст.23 КПК України, за яким суд досліджує докази безпосередньо. Також суд відмічає, що під час складання протоколу, були порушені вимоги ст. 104-105 КПК України, зокрема в частині неналежного оформлення фототаблиць.

Як доказ винуватості обвинуваченого, прокурором в розпорядження суду також наданий протокол слідчого експерименту, проведеного 24.07.2019 за участю ОСОБА_3 . Згідно даних протоколу ОСОБА_3 повідомив, що помітив на АДРЕСА_4 , потім піднявся по сходах на 6 поверх де відібрав у потерпілої сумку, а остання зачепилася та впала. У сумці було 2000грн., які він привласнив.

Між тим, з відтвореного в судовому засіданні відеозапису слідчого експерименту, доданого стороною захисту до протоколу, судом встановлено, що ОСОБА_3 зазначив про те, що побачив жінку у магазині, прослідував за нею у під`їзд де на першому поверсі вирвав сумку, яку вона тримала в руках, після чого залишив місце подій.

Порядок проведення слідчого експерименту, передбачений ст. 240 КПК України, частина 1 якого визначає, що він проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Відповідно до вимог ч.6 ст. 240 КПК України про проведення слідчого експерименту слідчий складає протокол, який оформлюється згідно з вимогами КПК України, в якому докладно викладаються умови і результатами слідчого експерименту.

Судом встановлено, що інформація, яка зазначена в протоколі слідчого експерименту, суттєво відрізняється від тієї, яку ОСОБА_3 безпосередньо надавав під час проведення слідчого експерименту, що підтверджується даними відеозапису, про що зазначено вище. Окрім того, під час проведення слідчого експерименту також не були відтворені дії ОСОБА_3 щодо механізму та способу заволодіння ним майном потерпілої, зокрема в частині застосування насильства.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні данні, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Між тим, визначені у протоколі слідчого експерименту данні, не можуть доводити факт вчинення ОСОБА_3 інкримінованих йому згідно обвинувального акту злочинних дії, зокрема щодо способу заволодіння майном потерпілої, оскільки вони суттєво відрізняються від тих, обставин, які зазначені в самому обвинувальному акту.

З урахуванням наведеного, суд визнає данні, здобуті під час проведення слідчого експерименту, про які зазначено у протоколі проведення слідчого експерименту, недопустимим доказом, оскільки вони отримані у порушення порядку, встановленого КПК України, зокрема з порушенням загальних принципів збирання доказів та їх фіксації.

Відеозапис проведення слідчого експерименту, що міститься на дослідженому в судовому засіданні флеш-носії (а.с. 142) сам по собі не є доказом у розумінні вимог ст. 84 КПК України, оскільки відповідно до вимог п.3 ч. 2 ст. 105 КПК України є додатком до протоколу слідчого експерименту.

За таких обставин, відповідно до вимог ч.4 ст. 95 КПК України, суд вважає за можливе покласти в основу висновків по суті кримінального провадження показання обвинуваченого, що надані ним у судовому засіданні, де ОСОБА_3 зазначив, що у визначений в обвинувальному акті час прослідував за потерпілою у під`їзд де розпилив їй у обличчя газ з балончику «Терен-4», що мав при собі, після чого вирвав з рук потерпілої сумку і залишив місце подій.

Аналізуючи досліджені докази в сукупності та зміст висунутого обвинувачення, за результатами судового розгляду, керуючись вимогами ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд прийшов до висновку про необхідність вийти за межі висунутого ОСОБА_3 обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті та перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 187 КК України (розбій), оскільки така правова кваліфікація не найшла свого підтвердження, на ч.2 ст. 186 КК України (грабіж), оскільки це не погіршує його становище.

До такого висновку суд прийшов з наступних підстав.

Так, розбій, це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або погрозою застосування такого насильства. Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 187 КК України, є заподіяння особі, яка зазнала нападу, насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, або погроза застосування такого насильства.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 10 Постанові Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», застосування до потерпілого без його згоди отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) з метою заволодіння його майном потрібно розглядати як насильство і залежно від того, було воно небезпечним для життя або здоров`я чи не було, кваліфікувати такі дії за ч. 2 ст. 186 КК України, або за відповідною частиною ст. 187 КК України.

Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.

Так, згідно пред`явленого ОСОБА_3 обвинувачення, яке викладено в затвердженому прокурором акті від 25.07.2019 та яке є предметом судового розгляду і лише в межах якого суд має право здійснювати розгляд, ОСОБА_3 , будучи особою, яка раніш вчинила розбій, обвинувачується в тому, що 10.04.2019 о 15 годині, перебуваючи в під`їзді будинку, застосував насильство, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, а саме - розпилив в обличчя потерпілої зміст заздалегідь заготовленого предмету, що схожий на газовий балончик, сильно смикнув і відірвав шлейку сумки, від чого потерпіла впала на підлогу, після чого заволодів сумкою та зник з місця подій.

Окрім того, як неодноразово в своїх рішеннях зазначав Верховний Суд, використання газового балончика при заволодінні чужим майном створює склад розбійного нападу не в будь-якому випадку, а лише тоді, коли таке застосування газової речовини або погроза її застосування під час вчинення злочину було чи могло бути небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Між тим, доказів того, що потерпілій ОСОБА_10 завдані тілесні ушкодження внаслідок дій ОСОБА_3 , суду стороною обвинувачення не надано. Розпилення ОСОБА_3 під час заволодіння майном речовини (газу), ураженість та спрямованість дії якої не встановлена, в цьому випадку не можна вважати насильницькими діями, які були небезпечними для життя і здоров`я в момент їх вчинення, оскільки як під час досудового розслідування, так і в суді не встановлено, який конкретно газ був застосований та його можливий вплив на життя і здоров`я потерпілої.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судово-медична експертиза або медичний огляд потерпілої щодо наявності у неї тілесних ушкоджень після застосування газу не проводилися, так само як і не проводилася судово-хімічна експертиза вмісту газового балончика, який було застосовано під час злочину та який зокрема в ході досудового розслідування не було вилучено у ОСОБА_3 .

Більше того, згідно з положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Статтею 92 КПК України визначено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладається, зокрема, на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи у вчиненні конкретного злочину поза розумним сумнівом.

Однак у даному кримінальному проваджені стороною обвинувачення не було доведено належними та допустимими доказами, що застосування ОСОБА_3 до потерпілої газу було чи могло бути небезпечним для її життя чи здоров`я.

Позиція прокурора про те, що потерпіла є особою похилого віку, а газ, застосований на близькій відстані від обличчя потерпілої, у зв`язку з чим остання могла отримати тілесні ушкодження, є припущенням, на яких не може ґрунтуватися обвинувальний вирок.

На підставі викладеного суд дійшов висновку, що за встановлених фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_3 підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України.

При обранні покарання ОСОБА_13 суд враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу, згідно яких він має неодноразові судимості за злочини проти життя та здоров`я особи, корисливі злочини, після звільнення з місць відбування покарань, належних висновків для себе не зробив, постійного місця проживання не мав, не працював.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Обставиною, що його обтяжує суд відповідно до вимог ст. 67 КК України визнає вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, оскільки потерпілій на момент вчинення злочину було майже 80 років, та така обставина була відома обвинуваченому під час вчинення злочину, враховуючи зовнішній вигляд потерпілої.

Ураховуючи вищезазначене у сукупності, невідшкодовану матеріальну шкоду, ставлення обвинуваченого до вчиненого, який не розкаявся, та зазначив, що йому було байдуже, відносно кого він вчиняє злочини. ураховуючи спосіб вчинення злочину, що свідчить про суспільну небезпеку обвинуваченого, суд приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі.

Ураховуючи, що обвинувачений вчинив злочин у даному кримінальному проваджені до постановлення вироку Шевченківським районним судом м. Києва від 11.11.2020, остаточне покарання обвинуваченому слід визначити на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, застосувавши принцип часткового складання покарань, призначених за даним вироком та за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11.11.2020. Саме таке покарання суд вважає достатнім для виправлення ОСОБА_3 та попередження вчинення ним нових злочинів та буде відповідати меті покарання.

Процесуальні витрати у справі відсутні. Речові докази, що надані прокурором та долучені до матеріалів судової справи, залишаються у справі, відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Запобіжний захід ОСОБА_3 не обирався, оскільки він тримається в умовах Київського СІ на підставі вироків Оболонського районного суду м. Києва та Шевченківського районного суду м. Києва, яким йому призначено показання у виді позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.370, 371, ч.2 ст. 373, ст. 374, 376 КПК України, суд -

ухвалив:
ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11.11.2020, остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією всього майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_3 рахувати з 25.01.2021 року.

Зарахувати ОСОБА_3 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення та відбування покарання у період з 13.04.2019 по 24.01.2021 (включно), відповідно до правил ч.5 ст.72 КК України з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення та відбування покарання за 1 день позбавлення волі.

Речовий доказ диск та флеш накопичувач, що знаходиться у матеріалах судової справи по даному кримінальному провадженню, залишити там же.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 до вступу вироку в законну силу не обирати.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку на його оскарження.

Вирок може бути оскаржений до Київського апеляційного суду через Голосіївський районний суд міста Києва протягом 30 днів з дня його оголошення, обвинуваченим та потерпілою - з дня отримання його копії.

Суддя ОСОБА_1