ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 648/579/20 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/1253/20 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2020 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
про секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0001091 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 03 вересня 2020 року, щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Погребище Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України,-
в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 115 ч.1 КК України та призначено йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання з 03.09.2020 року, зараховано у строк покарання строк перебування під вартою з 03.10.2019 по 04.10.2019 року та з 04.12.2019 по 02.09.2020 року.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 02.10.2019 року, близько 19.30 години, знаходячись на території свого домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи умисел, направлений на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що виразилося в погрозі вбити останнього, а в подальшому, під час раптово виниклої сварки наніс ОСОБА_9 численні удари металевим предметом та дерев`яною палицею в різні частини тіла та голови, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді: закритої травми грудної клітини: множинні прямі переломи ребер зліва: 1,2 по середньо-ключичній лінії, 3,4 ребер по передній паховій лінії, без пошкодження пристінкової плеври, 2-5 ребер хребетної лінії та 5-го ребра по задній паховій лінії з пошкодженням пристінкової плеври, прямого закритого багато уламкового перелому лівої плечової кістки, прямого закритого багато уламкового перелому лівої лопатки, крововиливів у м`які тканини в області переломів, садна та синці грудної клітки, лівої верхньої кінцівки, травматична ампутація нігтьової фаланги 2-го пальця лівої кисті, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та закритої внутрішньочерепної травми: субарахноїдального крововиливу, забійної рани голови, верхньої губи та лівої вушної раковини, синці та садна обличчя, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, за критерієм тривалості розладу здоров`я. У результаті отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , помер в реанімаційному відділені ІНФОРМАЦІЯ_3 не приходячи в свідомість.
В апеляційній скарзі прокурор Бериславської місцевої прокуратури Херсонської області не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів апелянт зазначає, що в порушення вимог ч.2 ст.374 КПК України у вступній частині вироку неповно зазначено склад прокурорів, які приймали участь в судовому розгляді, зокрема, не зазначено прокурора ОСОБА_10 . Крім того, невірно зазначено анкетні відомості про ОСОБА_7 та вказано, що він в силу ст.89 КК України є таким, що не має судимості, однак ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. В порушення приписів ст.374 КПК України не мотивовано рішення про залишення запобіжного заходу у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили. В резолютивній частині вироку допущено помилку у прізвищі обвинуваченого.
Просить змінити вирок суду, вказати у вступній частині прокурора ОСОБА_10 , з анкетних даних ОСОБА_7 виключити посилання на ст.89 КК України, зазначити в мотивувальній частині про мотиви залишення запобіжного заходу в силі, у резолютивній частині вироку виправити прізвище засудженого.
Заступник керівника Бериславської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та прокурор Бериславської місцевої прокуратури ОСОБА_10 до закінчення апеляційного розгляду відмовились від поданої апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 403 КПК України, особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитись від неї до закінчення апеляційного розгляду, а суд апеляційної інстанції закриває провадження.
Заслухавши, думку прокурора, який просив прийняти відмову від апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які не заперечували проти відмови прокурора від апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає за необхідне прийняти відмову від апеляційної скарги прокурора.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів апелянт зазначає, що в порушення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч.3 ст.129 Конституції України був позбавлений права на належну правову процедуру, справедливий судовий розгляд, а тому його право на захист було порушено.
В обґрунтування доводів про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження захисник наголошує, що до уваги суду не прийнято пояснення ОСОБА_7 про те, що він не мав наміру на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_9 , оскільки той мав неприязні стосунки із ОСОБА_12 , у присутності ОСОБА_7 . ОСОБА_12 ображав та штовхав, застосовував фізичну силу до ОСОБА_9 , а тому ОСОБА_7 просив ОСОБА_12 покинути його подвір`я та за наявності ігнорування останнім таких вимог почав телефонувати до поліції. За вказаного апелянт вважає висновки суду про те, що ОСОБА_7 було вчинено кримінальне правопорушення з мотивів особистих неприязних стосунків, які виникли раптово під час сварки з потерпілим невірними. Також апелянт зауважує, що судом першої інстанції зроблено невірний висновок про те, що показання допитаних свідків є логічними та узгодженими, обґрунтовуючи доводи зауважує, що вина у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_7 показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 не доведена.
В обґрунтування доводів про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону апелянт зазначає, що судом першої інстанції не надано жодної оцінки доводам сторони захисту про відсутність у обвинуваченого умислу на заподіяння умисного вбивства, недопустимість та неналежність доказів у кримінальному провадженні, протиправність дій свідка ОСОБА_16 та даним, що характеризують особу обвинуваченого. В порушення вимог ст.ст.94, 370, 372 КПК України судом першої інстанції не надано належної оцінки доказам, зокрема поза увагою суду залишено те, що всупереч вимог ст.290 КПК України не відкривались речові докази та не досліджувались, а тому речові докази не можуть вважатись допустимими доказами, вони здобуті в незаконний спосіб. Всупереч вимог ст.214 КПК України огляд трупу було проведено до внесення відомостей до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення, огляд житла проведено за відсутності дозволу слідчого судді. Висновки СМЕ не відповідають вимогам ст.ст.101, 102 КПК України, протокол огляду місця події є недопустимим доказом, оскільки в якості понятих під час його оформлення залучено зацікавлених осіб, а саме: ОСОБА_17 , яким підписано звернення до прокурати з вимогою позбавити ОСОБА_7 свободи та ОСОБА_13 , якою ініційовано підписи до вказаного звернення, нею в судовому засіданні надано пояснення, які не відповідають фактичним обставинам справи. Апелянт також вказує, що висновки всіх експертиз є недопустимими доказами за принципом «плодів отруєного дерева», аудіозаписи голосу особи не ідентифікують саме особу ОСОБА_7 .
Захисник зауважує, що всупереч вимог глави 18 КПК України судом першої інстанції не надано жодної оцінки незаконності затримання ОСОБА_7 без дозволу суду, за відсутності захисника, 17.07.2020 року ОСОБА_7 продовжено строк дії запобіжного заходу без його участі. Наголошує, що відповідно до вимог ч.2 ст.62 Конституції України, ч.2 ст.17 КПК України, ст.373 КПК України ОСОБА_7 має бути виправдано.
Просить дослідити всі докази у вказаному кримінальному провадженні, в тому числі речові, скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 , а провадження закрити за недоведеністю його вини. Звільнити ОСОБА_7 з-під варти.
Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені захисником, просили їх задовольнити та виправдати ОСОБА_7 , думку прокурора, яка вважала апеляційну скаргу сторони захисту такою, що належить залишити без задоволення, а вирок без зміни, в судових дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
В апеляційній скарзі захисника заявлено клопотання про повторне дослідження доказів, яким на його думку, судом першої інстанції не дано належної оцінки.
Враховуючи, що стороною захисту не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували на те, що докази сторін обвинувачення та захисту були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання сторони захисту відсутні.
Зі змісту апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 вбачається, що його доводи фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження, наведеними у судовому рішенні.
Відповідно до положень статті 404 КПК України, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Така позиція узгоджується з правовим висновком у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 9 липня 2019 року у справі № 676/603/17 (провадження № 51-392км19).
Що стосується клопотання про безпосереднє дослідження судом апеляційної інстанції речових доказів, то колегія суддів вважає його таким, що не відповідає вимогам ч.3 ст.404 КПК України, оскільки суд апеляційної інстанції може досліджувати ті докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, оскільки при перевірці матеріалів провадження не підтверджено, що учасниками кримінального провадження було заявлено клопотання про дослідження речових доказів, таке клопотання не підлягає задоволенню під час апеляційного розгляду.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 в умисному вбивстві ОСОБА_9 за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтований дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Твердження захисника ОСОБА_8 про відсутність у обвинуваченого ОСОБА_7 умислу на вбивство потерпілого, недоведеність його вини та вчинення протиправних дій відносно потерпілого свідком ОСОБА_12 , були предметом перевірки в суді першої інстанції та не знайшли свого підтвердження.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 заперечуючи свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України не заперечував присутність на території його власного домоволодіння потерпілого ОСОБА_9 та пояснив, що у нього вдома вживали спиртні напої потерпілий та ОСОБА_18 . Почали випивати ще вдень, а увечері, коли вже випили 4 пляшки самогону між ОСОБА_19 та ОСОБА_20 виник конфлікт, який переріс у бійку. Спочатку вони сварилися в будинку, а потім вийшли на вулицю, де почали битися металевою арматурою. Дерен декілька разів вдарив ОСОБА_20 . Від ударів ОСОБА_20 впав. Він був в крові. Тоді ОСОБА_7 почав викликати поліцію і швидку, а ОСОБА_19 при цьому штовхнув його і вибіг з двору.
Ці заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 проти обвинувачення та аналогічні доводи захисника, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів розцінює як безпідставні і такі, що суперечать встановленим обставинам кримінального провадження.
Обставини, за яких ОСОБА_7 вчинив умисне вбивство, підтверджуються наступними доказами, дослідженими судом першої інстанції.
Свідок ОСОБА_21 , повідомила, що протягом тривалого часу проживає у с. Миролюбівка. 02.10.2019 року, близько 21.00 вона проходила по вулиці Робочій, йшла повз двору ОСОБА_7 та почула крики ОСОБА_7 , який кричав, дослівно: «Я тебе вб`ю!». У відповідь вона чула якісь неголосні виправдання чоловіка, який сидів поряд з ОСОБА_7 біля літньої кухні в дворі ОСОБА_7 .
Свідок ОСОБА_12 суду повідомив, що постійно проживає в с. Миролюбівка і добре знав потерпілого ОСОБА_9 , який був його сусідом. ОСОБА_7 знає як мешканця села, стосунків з ним не підтримує. Місяців зо два до смерті ОСОБА_22 , свідок був у дворі ОСОБА_7 , так як виконував замовлення та здійснював зварювання котлу за проханням ОСОБА_23 . У день смерті ОСОБА_20 , свідок вдень був у лікарні на процедурах, близько 17.00 повернувся додому та знаходився вдома, доки, у вечірній час до нього не прийшли співробітники поліції, запитали чи знає він ОСОБА_20 та ОСОБА_23 , повідомили про те, що сталось. Свідок прийшов до двору ОСОБА_23 , останній сидів у куфайці на лавці біля двору, потерпілого вже не було. Крім того, свідок у категоричній формі заперечує перебування вдома у ОСОБА_23 в той день. Ніяких стосунків з ОСОБА_23 він не підтримує.
Свідок ОСОБА_13 суду повідомив, що є головою сільської ради та проживає по сусідству з ОСОБА_7 . Восени 2019 року, у вечірній час, біля 22.00-23.00 йому зателефонували співробітники поліції та запросили до подвір`я ОСОБА_7 , бути присутнім в якості понятого під час проведення слідчих дій. Коли свідок прийшов до подвір`я, побачив ОСОБА_7 , який сидів на лавці біля забору, в дворі було багато крові та співробітники поліції повідомили, що на території побили ОСОБА_9 , якого забрала карета швидкої допомоги. Свідок запитав у ОСОБА_7 , що сталось, ОСОБА_23 відповів, що це він побив ОСОБА_20 , причини не пояснював. ОСОБА_23 був в стані алкогольного сп`яніння, про що свідчили хитка хода та відповідний запах спиртного, але в адекватному стані.
Свідок ОСОБА_14 суду повідомила, що працює фельдшером в Миролюбівській екстреній швидкій медичній допомозі. Так 02.10.2019 року згідно графіка перебувала на добовому чергуванні. У вечірній час отримала виклик про те, що в АДРЕСА_1 в дворі дому лежить людина в алкогольному сп`янінні. Коли приїхали за вказаною адресою то побачили у дворі будинку на землі лежав скривавлений чоловік, без чіткої свідомості, щось бормотав, проте не зрозуміло що. Постраждалого перенесли до карети швидкої допомоги та відвезли до КП ЦРЛ. На момент прибуття в дворі дому знаходилися працівники поліції, власник домоволодіння ОСОБА_7 та постраждалий. На сьогоднішній день, може з впевненістю сказати, що то був ОСОБА_7 , так як після вказаного інциденту неодноразово приїздила на виклик до нього додому. Стан здоров`я ОСОБА_9 був в край важким, первинний діагноз, який нею був встановлений: політравма, відкрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку, множинні рубані рани волосистої частини голови, ампутації 2-го пальця лівої кисті, перелом середньо треті лівого плеча, алкогольне сп`яніння.
Свідок ОСОБА_24 показала суду, що вона працює лікарем Білозерської ЦРЛ. В ніч з 02 на 03.10.2019 року по швидкій допомозі був доставлений потерпілий ОСОБА_20 . У нього було виявлено чисельні тілесні ушкодження. Зі слів фельдшера вона дізналася, що його побив ОСОБА_23 . Врятувати ОСОБА_20 не змогли і він помер.
З протоколу огляду місця події від 02.10.2019 року вбачається, що огляд було проведено на подвір`ї за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого було зафіксована обстановка на місці вчинення злочину, були виявлені та вилучені 3 змиви на бинт з плямами червоно-бурого кольору, 3 фрагменти дерев`яної дошки, на поверхні яких є плями червоно-бурого кольору, 2 фрагменти тканини, на яких є плями червоно - бурого кольору, контрольний змив з поверхні асфальтового покриття, на якому є нашарування червоно-бурого кольору, 1 сталевий пруту довжиною 113 см, на якому є плями червоно-бурого кольору та фрагменти дерев`яної штахетини зі слідами схожими на кров. (т.1 а.п.96-106)
Відповідно до повідомлення працівника органів охорони здоров`я про те, що ОСОБА_9 був виявлений та доставлений до КП «Білозерська ЦРЛ» з подвір`я за адресою: АДРЕСА_1 з численними тілесними ушкодженнями. (т.1 а.п.94)
Відповідно до змісту висновку судово-медичної експертизи №1232 від 24.10.2019 року, на тілі померлого ОСОБА_9 , було виявлено тілесні ушкодження у вигляді: закритої травми грудної клітини: множинні прямі переломи ребер зліва: 1,2 по середньо-ключичній лінії, 3,4 ребер по передній паховій лінії, без пошкодження пристінкової плеври, 2-5 ребер хребетної лінії та 5-го ребра по задній паховій лінії з пошкодженням пристінкової плеври, прямого закритого багато уламкового перелому лівої плечової кістки, прямого закритого багато уламкового перелому лівої лопатки, крововиливів у м`які тканини в області переломів, садна та синці грудної клітки, лівої верхньої кінцівки, травматична ампутація нігтьової фаланги 2-го пальця лівої кисті, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю ОСОБА_9 ; закритої внутрішньочерепної травми: субарахноїдального крововиливу, забійної рани голови, верхньої губи та лівої вушної раковини, синці та садна обличчя, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, за критерієм тривалості розладу здоров`я. Вищевказані ушкодження утворилися в результаті багаторазових травматичних дій тупих предметів з обмеженою поверхнею, в деяких ушкодженнях відобразилися предмети з переважаючою довжиною, незадовго до надходження в стаціонар. Смерть ОСОБА_9 настала в наслідок множинних переломів кісток скелету, які ускладнилися розвитком травматичного шоку. (т.1 а.п. 123-126)
Висновком експерта № 38/1232 від 25.11.2019 року, встановлено, що на обличчі та волосяній частині голови були виявлені смугасті ушкодження (садна та рани) з переважною довжиною, утворення яких при нанесенні дерев`яною палицею (штахетиною), представленою на експертизу, не виключається. Також при експертизі трупу виявлені закриті багато уламкові переломи лівої лопатки та лівого плеча, утворення яких в результаті нанесення металевим прутом, представленим на експертизу, не виключається. (т.1 а.п.132-133)
Висновком судової імунологічної експертизи №203 від 06.11.2019 року, встановлено, що на одязі, який вилучений у підозрюваного ОСОБА_7 03.10.2019 року, а саме сорочці та штанях була виявлена кров людини, яка могла походити від потерпілого ОСОБА_9 (т.1 а.п.136-138)
Висновком судової імунологічної експертизи № 202 від 24.10.2019 року, підтверджено, що на двох фрагментах тканини, які виявлені та вилучені в будинку, де проживає ОСОБА_7 , виявлена кров людини, яка могла належати потерпілому ОСОБА_9 (т.1 а.п.141-143)
Відповідно до висновку судової цитологічної експертизи №101/ц від 04.11.2019 року, встановлено, що на фрагментах дерев`яної дошки, яка була вилучена в ході огляду місця події за адресою АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 , були виявлені клітинні елементи та кров людини, які могли походити від потерпілого ОСОБА_9 (т.1 а.п.156-158)
Відповідно до змісту висновку судової цитологічної експертизи №102/ц від 04.11.2019 року, на металевому пруті, що був вилучений в ході огляду місця події за адресою АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 , були виявлені клітинні елементи та кров людини, які могли походити від потерпілого ОСОБА_9 (т.1 а.п.151-153)
Аудіо записами звернень ОСОБА_7 до служби «102» ГУНП в Херсонській області, які зафіксовані в реєстраторі розмови за фактами повідомлення ОСОБА_7 щодо конфлікту зі знайомим, зафіксовано, що під час звернень ОСОБА_7 до поліції, останній неодноразово припускає можливість вбивства знайомого, який не хоче покидати його двір.(т.1 а.п. 167)
Пояснення свідків є логічними та узгодженими між собою щодо обставин вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , оскільки свідку ОСОБА_13 обвинувачений особисто повідомив, що вбив ОСОБА_9 , свідок ОСОБА_14 пояснила, що на місці вчинення злочину бачила саме обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 , який перебував у тяжкому стані, зі слів фельдшера свідок ОСОБА_24 дізналась, що потерпілому завдано численні тілесні ушкодження саме обвинуваченим, свідок ОСОБА_12 заперечив свою присутність за місцем проживання обвинуваченого та надав пояснення, якими спростовано версію обвинуваченого про події, які відбулись 02.10.2019 року, а тому у суду першої інстанції були відсутні підстави ставити під сумнів такі покази.
Дані, що містяться у протоколі огляду місця події, у висновках судово-медичних, експертиз, узгоджуються з показаннями свідків щодо обставин вчинення кримінального правопорушення саме ОСОБА_7 .
Будь-яких сумнівів в обґрунтованості висновків зазначених вище експертиз немає.
Наведені вище докази є належними та допустимими, а отже їх обґрунтовано покладено в основу обвинувального вироку як такі, що викривають ОСОБА_7 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_9 .
Врахувавши всі обставини справи, суд першої інстанції дав належну оцінку позиції захисту обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника про відсутність у нього умислу на вбивство потерпілого, і обґрунтовано не прийняв її до уваги, оскільки вона суперечить фактичним обставинам кримінального провадження та жодним чином не підтверджена.
Вирішуючи питання про спрямованість умислу ОСОБА_7 під час його дій стосовно ОСОБА_9 суд виходив із конкретних обставин справи, що обвинувачений, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в ході рапотово виникликої сварки, обрав знаряддя злочину металевий предмет та дерев`яну палицю, і усвідомлюючи небезпечний характер своїх дій і бажаючи настання смерті потерпілого, умисно наніс численні удари в область розташування життєво важливих органів, зокрема, в область голови, кінцівок, тулубу, обличчя потерпілого, від яких настала смерть ОСОБА_9 і це свідчить про те, що обвинувачений діяв з прямим умислом на позбавлення життя потерпілого.
Характер виявлених на трупі ОСОБА_9 тілесних ушкоджень в області голови, тулубу, обличчя, їх локалізація та механізм утворення, спосіб і знаряддя вчинення злочину, також свідчать про умисел ОСОБА_25 на позбавлення життя потерпілого.
Саме кількість ударів, застосування ударної сили вказаних знарядь, спрямованої на ураження тканини тіла та кісток, свідчать про нанесення ударів із силою, спрямованою на вбивство потерпілого, що підтверджує висновок суду про направленість умислу ОСОБА_25 на вбивство потерпілого.
Так, умисне вбивство слід відрізняти від умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого. Визначальним при цьому є спрямованість умислу винного, його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю. Питання про наявність умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, а також спосіб вчинення злочину, засоби та знаряддя злочину.
Слід мати на увазі, що спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями і наслідками. Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб і засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів і наслідків своїх діянь, що проявляє свою конкретизацію в способі вчинення діянь така позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 травня 2020 року в справі справа № 604/546/16-к.
Так, судом правильно враховано, що ОСОБА_7 обрав знаряддям вчинення злочину металевий предмет, дерев`яну палицю та наносив ними неодноразові удари в область голови, тулуба, кінцівок та обличчя потерпілого, а тому була велика ймовірність того, що при їх застосуванні можна заподіяти смерть людині.
Сукупність всіх обставин вчиненого діяння свідчать про спрямованість дій ОСОБА_7 саме на досягнення бажаного ним результату - смерті ОСОБА_9 .
Урахувавши усі встановлені обставини справи, суд правильно встановив, що ОСОБА_7 мав умисел саме на заподіяння смерті потерпілому.
За таких обставин, твердження захисника в апеляційній скарзі про те, що у ОСОБА_7 не було умислу на вбивство потерпілого, слід визнати такими, що суперечать дослідженим у справі доказам.
Не приймаються доводи захисника ОСОБА_8 про те, що обвинуваченого ОСОБА_7 було позбавлено права на належну правову процедуру в суді першої інстанції, оскільки вони жодним чином не підтверджуються. Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 було забезпечено право надавати пояснення в суді, ставити запитання свідками, заявляти та подавати клопотання, що жодним чином не вказує про порушення ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ст.129 Конституції України.
Посилання апелянта на те, що на території домоволодіння обвинуваченого перебував також свідок ОСОБА_12 між яким та потерпілим були неприязні відносини, саме ОСОБА_12 завдавав потерпілому тілесні ушкодження, а ОСОБА_7 вимагав ОСОБА_12 покинути подвір`я його домоволодіння були предметом перевірки в суді першої інстанції та обґрунтовано не прийняті до уваги, оскільки жодним чином не підтверджені. Так, свідком ОСОБА_12 спростовано обставини того, що він перебував 02.10.2019 року разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за місцем проживання обвинуваченого та мав неприязні відносини із потерпілим. Відповідно до змісту наявних в матеріалах провадження протоколу освідування особи від 05.10.2019 року та довідки, виданої 05.10.2019 року КП Білозерська ЦРЛ у ОСОБА_12 не виявлено жодних тілесних ушкоджень, що також спростовує версію обвинуваченого про бійку із застосуванням металевої арматури між свідком та потерпілим. (т.1 а.п.172-173)
Також, позбавлені правових підстав доводи сторони захисту про те, що обставини того, де перебував свідок 02.10.2019 року не були жодним чином підтверджені, а його покази є недопустимим доказом, оскільки за приписами ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення, а тому питання щодо вчинення злочину свідком ОСОБА_12 не мало правових підстав для з`ясування.
Не знайшли свого підтвердження під час перевірки матеріалів провадження доводи апелянта про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, а саме порушення вимог ст.ст.94, 370, 372 КПК України що стосується, на думку сторони захисту, неналежної оцінки доказів у кримінальному провадженні, які він вважає недопустимими.
Так, не заслуговують на увагу доводи апелянта про те, що в порушення вимог ст.290 КПК України стороні захисту не відкривались речові докази, отримані в рамках вказаного кримінального провадження, які не досліджувались в суді першої інстанції, а тому мають бути визнані недопустимими, оскільки реєстром матеріалів кримінального провадження підтверджено, що 20.02.2020 року на виконання вимог ст.290 КПК України ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 було ознайомлено з матеріалами кримінального провадження №0001091, в матеріалах відсутні докази, що підтверджують неналежне виконання органами досудового розслідування вимог вказаної статті, а саме ненадання доступу стороні захисту для ознайомлення з речовими доказами. Крім того в суді першої інстанції захисник не вказував про порушення вимог ст.290 КПК України та не заявляв клопотання про безпосереднє дослідження речових доказів, що підтверджено під час прослуховування аудіозапису судового засідання від 02.09.2020 року, в якому досліджувались матеріали кримінального провадження.
Відповідно до вимог ч.3 ст.214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду. Враховуючи викладене, не приймаються до уваги доводи апелянта про те, що слідчу дію огляд було проведено до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.
Не відповідають дійсності доводи апелянта про те, що огляд житла обвинуваченого проведено за відсутності дозволу слідчого судді, а тому здобуті в результаті такої слідчої докази є недопустимими, оскільки вказану слідчу дію було проведено саме на підставі ухвали слідчого судді Білозерського районного суду Херсонської області відповідно до вимог ст.ст.233-237 КПК України, яка наявна в матеріалах кримінального провадження, що жодним чином не свідчить про незаконність проведеної слідчої дії. (т.1 а.п.107-108)
Колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту про недопустимість висновків СМЕ як доказів, оскільки не встановлено законність передачі предметів на експертні дослідження та невідповідність вказаних доказів вимогам ст.ст. 101, 102 КПК України. Під час перевірки матеріалів провадження з`ясовано, що всі об`єкти та предмети, які були передані для проведення експертиз, вилучені під час проведення огляду місця події 02.10.2019 року, постановами від 03.10.2019 року визнані речовими доказами та направлені до експертних установ для проведення досліджень, що жодним чином не доводить незаконність походження таких предметів та об`єктів, в повній мірі відповідає вимогам ст.101 КПК України, а зміст висновків експертиз, наявних в матеріалах провадження відповідає вимогам ст.102 КПК України.
Доводи захисника ОСОБА_8 про те, що протокол огляду місця події є недопустимим доказом, оскільки слідчу дію проведено за участю понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_13 , які є зацікавленими особами у результатах визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення були предметом розгляду в суді першої інстанції і не прийняті до уваги, оскільки було встановлено, що вказані особи є членами громади, яка звернулась до правоохоронних органів з проханням ізолювати ОСОБА_7 вже після проведення слідчої дії, що, як вірно встановлено судом, не впливає на законність, проведеної за участю ОСОБА_13 та ОСОБА_17 , слідчої дії і ці висновки суду не спростовані апелянтом.
Оскільки всі докази є належними та допустимими у вказаному кримінальному провадженні, відсутні підстави для задоволення вимог апелянта про застосування принципу «плодів отруєного дерева» та визнання висновків експертиз №№1232, 38/1232, 203,202,101/ц,102/ц недопустимими доказами.
Що стосується доводів апелянта про недопустимість як доказу аудіозапису із записом повідомлення ОСОБА_7 до правоохоронних органів, оскільки, на думку апелянта, не ідентифіковано що таке повідомлення здійснено саме ОСОБА_7 , то вони не заслуговують на увагу, оскільки належність та допустимість вказаного доказу не оспорювалась стороною захисту в суді першої інстанції. Обставини дзвінка до правоохоронних органів та зміст наданого повідомлення про те, що обвинувачений вб`є потерпілого, якщо працівники поліції не приїдуть та не заберуть його ОСОБА_7 не оспорював.
Колегія суддів не погоджується з доводами захисника про те, що ОСОБА_7 було незаконно затримано, захисника було залучено значно пізніше в порушення вимог ст.ст.178, 193, 194 КПК України, оскільки під час перевірки матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_7 затримано в порядку, визначеному ст.ст.207, 208 КПК України, що підтверджено протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 03.10.2019 року, крім того в процесуальному документі вказано, що ОСОБА_7 затримано в присутності адвоката ОСОБА_8 . З протоколом ознайомлено захисника та підозрюваного, в ньому відсутні будь-які зауваження щодо незаконності та порушення порядку затримання ОСОБА_7 (т.1 а.п. 174-177)
Не заслуговують на увагу доводи апелянта про те, що колегією суддів Білозерського районного суду Херсонської області 17.07.2020 було вирішено питання про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 без участі самого обвинуваченого, оскільки це не впливає на доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, законність та обґрунтованість ухваленого щодо нього вироку.
Іншими доводами про незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції апеляційна скарга сторони захисту необґрунтована.
Давши належну оцінку дослідженим доказам у їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.115 КК України.
У зв`язку з наведеним, доводи захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та про неправильне застосування кримінального закону не ґрунтуються на матеріалах справи.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду, при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, які б могли істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_7 , під час апеляційного розгляду не виявлено. Докази у кримінальному провадженні зібрані та досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Покарання ОСОБА_7 призначено судом відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відносяться до особливо тяжких злочинів, його наслідків, що потягли смерть людини, даних про особу винного, який характеризується негативно, обставин, що пом`якшують покарання, не встановлено, обставиною, що обтяжує покарання є вчинення злочину щодо особи похилого віку, які в своїй сукупності свідчать про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого та про можливість його виправлення лише в умовах ізоляції від суспільства, і з урахуванням цих конкретних обставин, суд правильно обрав ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст. 115 КК України, яке за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
Виходячи з наведеного, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 належить залишити без задоволення.
Керуючись ч.2 ст.376 ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 03 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4