Справа № 129/378/20
Провадження №11-кп/801/1035/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 вересня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу зі змінами прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області 07.07.2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000013 від 10.01.2020 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 07 місяця уродженця смт. Криве Озеро Кривоозерського району Миколаївської області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, розведеного, проживає без реєстрації шлюбу із жінкою, на утриманні має неповнолітню дитину (сина ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 ), фізичної особи підприємця, раніше не судимого
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України,
за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В :

Прокурор Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу зі змінами, просив вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 07.07.2020 року в частині призначеного покарання ОСОБА_7 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку на призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік та вказати про призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до одного року обмеження волі, за ч.1 ст. 263 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.
Відповідно ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він в період іспитового строку два роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього цим вироком обовязки.
Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.1 п.2 ч.1 ст. 76 КК України та зобовязати його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місяця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.

Вироком Гайсинського суду Вінницької області від 07.07.2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим в скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України і призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік;
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки і шість місяців.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - у виді позбавлення волі на три роки і шість місяців.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки, якщо під час іспитового строку він не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього цим вироком обов`язки.
Згідно з п. 1), п. 2) ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави 2826 грн. 18 коп. процесуальних витрат на залучення експертів та проведення експертизи матеріалів, речовин та виробів (висновок експерта №124 від 23.01.2020р.), а також судової експертизи зброї (висновок експерта № 29 від 24.01.2020 р.).
Вирішено долю речових доказів.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

В серпні 2019 року у денний час в с. ІЦурівці Гайсинського району Вінницької області ОСОБА_7 , перебуваючи на території подвір`я домогосподарства АДРЕСА_1 , виявив дикоростучі рослини коноплі, які він, усвідомлюючи, що виявлені ним рослини є наркотичним засобом, вирішив залишити для власного вживання, в нього виник умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу для власного вживання без мети збуту. Відразу після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків, діючи умисно, всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», ОСОБА_10 незаконно без мети збуту придбав виявлені рослини коноплі, зірвавши їх, та незаконно без мети збуту, зберігаючи при собі, переніс зірвані ним рослини коноплі до горища житлового будинку, за місцем свого проживання по АДРЕСА_3 , де незаконно без мети збуту, шляхом висушування та подрібнення руками рослин коноплі незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс загальною вагою 130,67 г у сухому стані, помістив виготовлений канабіс у дві металеві коробки, паперовий згорток та полімерні пакети, та умисно, незаконно, без мети збуту зберігав його для власного використання за місцем свого проживання на території вказаної садиби, - до 16.01.2020 року часу виявлення та вилучення працівниками поліції вказаного наркотичного засобу під час санкціонованого обшуку житла та іншого володіння особи за місцем проживання ОСОБА_11 , де працівниками поліції було виявлено та вилучено в приміщенні господарської будівлі, яка прибудована до будинку на поверхні підлоги біля плити - паперовий згорток із канабісом масою 1,79 г (у перерахунку на висушену речовину); всередині дерев`яної тумби - прозорий полімерний пакет із канабісом масою (у перерахунку на висушену речовину) 8,11 г; металеву коробку з надписом «COKOJI» та металеву коробку із надписом «KARDEX» із канабісом масою відповідно 29,65 г та 41,87 г (у перерахунку на висушену речовину); в приміщенні господарської будівлі, що розташована праворуч від будинку, на поверхні дерев`яної полиці виявлено та вилучено полімерний пакет рожевого кольору та полімерний пакет жовтого кольору із канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) відповідно 34,96 г та 14,29 г.
В грудні 2019 року ОСОБА_10 , перебуваючи поблизу берега річки Південний Буг в с. ІЦурівці Гайсинського району Вінницької області, не маючи передбаченого законом дозволу на носіння, зберігання та придбання вогнепальної зброї, в порушення «Положення про дозвільну систему», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992, «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу, спорядження гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998, діючи умисно, шляхом знахідки придбав мисливську малокаліберну гвинтівку моделі «ТОЗ-8», яку приніс до місця свого проживання, у приміщення господарської будівлі, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав вказану гвинтівку без передбаченого законом дозволу до 16.01.2020 року часу виявлення та вилучення працівниками поліції вказаної вогнепальної зброї під час санкціонованого обшуку житла та іншого володіння особи за місцем проживання ОСОБА_11 , де працівниками поліції в приміщенні господарської будівлі, яка прибудована до будинку, було виявлено та вилучено мисливську малокаліберну гвинтівку моделі «ТОЗ-8», калібру 5,6 мм, виробництва СРСР, яка, згідно із висновком експерта №29 від 24 січня 2020 року, є нарізною вогнепальною зброєю придатною для стрільби.

Вимоги апеляційної скарги прокурора зі змінами мотивовано тим, що на момент вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України покарання визначалось законом України про кримінальну відповідальність в редакції закону № 1449 VI від 04.06.2009 року.
З 01.07.2020 року покарання за ч.1 ст.309 КК України визначалось законом України про кримінальну відповідальність в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018 року, згідно якого покарання у виді позбавлення волі не передбачено.
Суд при винесенні вироку, мав призначити покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України визначене законом України про кримінальну відповідальність в редакції закону № 2617-VIII від 22.11.2018.
Таким чином, суд при винесені оскаржуваного вироку, призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік порушив вимог ч.1 ст. 5, ч.1 ст. 65 КК України та призначив більш суворе покарання ніж передбачено санкцією ч.1 ст. 309 КК України, що відповідно до п.4 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав вимоги апеляційної скарги зі змінами прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , просив вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 07.07.2020 року в частині призначеного покарання ОСОБА_7 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України в апеляційній скарзі зі змінами прокурора не оспорюється.

Кримінальне провадження розглянуто відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно п.4 ч.1 ст. 409 КК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 07.07.2020 року ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України призначено покарання у виді одного року позбавлення волі, тобто неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч.1 ст.5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 11 2018 року (із змінами, внесеними згідно із Законом № 321-IX від 03.12. 2019 року), який набрав чинності 01.07.2020 року, до кримінальних проступків віднесено передбачені цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі; і внесено зміни до ч.1 статті 309 КК України.

Так, санкцією ч.1 ст.309 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 11 2018 року), передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

За новою редакцією ст.ст. 11,12 КК України, такий вид кримінального правопорушення як кримінальний проступок є менш суспільно небезпечним ніж злочин.

У зв`язку з набуттям чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 року (із змінами, внесеними згідно із Законом № 321-IX від 03.12.2019 року) відбулись зміни у ст.11, ст.12 КК України, згідно яких вчинення особою кримінального проступку є менш суспільно небезпечним ніж вчинення нею злочину середньої тяжкості.

Незважаючи на те, що станом на час винесення вироку діяв Закон України № 2617-VIII від 22.11. 2018 року, яким внесено зміни до ч.1 ст. 309 КК України, Гайсинський районний суд при призначенні покарання за ч.1 ст. 309 КК України не застосував Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 11 2018 року (із змінами, внесеними згідно із Законом № 321-IX від 03.12.2019 року), який набрав чинності 01.07.2020 року.

За таких обставин, суд першої інстанції при винесенні вироку призначив більш суворе покарання, ніж передбачено санкцією ч.1 ст. 309 КК України, що відповідно п.4 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тому наявні підстави для задоволення апеляційних вимог прокурора та призначення покарання за ч.1 ст. 309 КК України в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018 року ОСОБА_7 у виді одного року обмеження волі.
Керуючись ст. 404, 405, 407 409,419 КПК України суд апеляційної інстанції,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задоволити.
Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 07.07.2020 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України в частині призначеного покарання змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік та вказати про призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк один рік.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до одного року обмеження волі, за ч.1 ст. 263 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.
Відповідно ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, визначивши іспитовий строк два роки .
Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.1 п.2 ч.1 ст. 76 КК України та зобовязати його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місяця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3