Провадження № 11-кп/824/1516/2021 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 лютого 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на ухвалу Солом`янського районного суду міста Києва від 21 грудня 2020 року про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А :

Ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 21 грудня 2020 року продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_7 до 19.02.2021 включно.
В обґрунтування судового рішення зазначається, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину і особливо тяжкого багатоепізодного злочину, за які, у разі визнання винуватим за пред`явленим обвинуваченням, може бути призначено покарання до дванадцяти років позбавлення волі. Також судом прийнято до уваги дані про особу обвинуваченого, стосовно якого оголошувався розшук, а тому прийшов до висновку, що залишається актуальним ризик ухилення обвинуваченого від суду, оскільки в матеріали провадження відсутні достатні стримуючі фактори, які б свідчили про протилежне.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Солом`янського районного суду міста Києва від 21 грудня 2020 року та постановити нову ухвалу, якою обрати ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, за адресою: АДРЕСА_1 . Витребувати з Солом`янського районного суду міста Києва та дослідити аудіо запис судового засідання від 21.12.2020 в частині виступу прокурора ОСОБА_10 про розгляд клопотання щодо продовження міри запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 , в порядку ст.331 КПК України.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що оскаржувана ухвала постановлена з істотними порушеннями кримінального процесуального законодавства, з порушенням права на свободу, а також є безпідставною, необґрунтованою, не вмотивованою та упередженою, а тому підлягає скасуванню.
Щодо невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, то як вбачається з пояснень щодо продовження міри запобіжного заходу, прокурор просив продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, при цьому не вказав жодного ризику, а його пояснення не містять виклад обставин, які свідчать про наявність та зміну ризиків, які існували раніше, також прокурор не вказав на докази та не надав їх суду, хоча оцінка та врахування їх вагомості суттєво впливає на прийняття рішення судом та є обов`язком прокурора.
Крім того, захисник звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_7 не має наміру переховуватися від суду, ризик впливу на свідків відсутній, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином у обвинуваченого не має можливості та сенсу, скоювати злочин останній не збирається. Незважаючи на це суд прийняв упереджену позицію при розгляді клопотання та став на сторону державного обвинувачення.
Також, апелянт стверджує, що розшук обвинуваченого ОСОБА_7 був фіктивним та оголошувався по сфабрикованим слідством документам. Обвинувачений, маючи змогу покинути країну, продовжив жити звичайним життям та не змінював ні адресу проживання, ні номер телефону.
Відтак, на думку захисника, судом першої інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали були допущені порушення, що визначені ст.ст. 410, 411 КПК України, а також була порушена ст.ст.5,6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
В свою чергу, не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Солом`янського районного суду міста Києва від 21 грудня 2020 року. Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду. При апеляційному перегляді дослідити в судовому засіданні технічні носії інформації, на яких зафіксовано всі судові засідання по даній справі.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що оскаржувана ухвала є неправосудною і такою, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального-процесуального закону.
Так, апелянт звертає увагу на те, що як вбачається з матеріалів провадження прокурор не вносив письмове клопотання про продовження строків тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 . На переконання сторони захисту те, що суд повинен виконати вимоги ч.3 ст.331 КПК України не знімає з прокурора обов`язку виконати приписи ч.2 ст.331 КПК України та подати клопотання про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою під час судового провадження, що передбачено ч.4 ст.176 КПК України. У зв`язку з чим, сторона захисту змушена констатувати порушення судом першої інстанції засад кримінального судочинства та оцінює ситуацію у даній справі як таку, що не відповідає засадам верховенства права, змагальності та диспозитивності кримінального провадження (п.1, 15, 19, ч.1 ст.7 КПК України), оскільки перетворює вирішення питання продовження строків тримання під вартою на автоматичне і на обов`язок суду його вирішувати незалежно від ініціативи зацікавлених осіб і у першу чергу, сторони обвинувачення, яка у цьому випадку є пасивною.
Крім того, захисник звертає увагу на те, що продовжуючи ОСОБА_7 строк тримання під вартою, суд першої інстанції, ураховуючи ризики, передбачені ст.177 КПК України, зазначив, що жодного доказу про зникнення цих ризиків суду не надано, при цьому не послався на докази вищезазначених ризиків.
Таким чином, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону України, що відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Окрім того, апелянт стверджує, що судом першої інстанції не досліджено жодного доказу, який міг би свідчити про достатні підстави обвинувачувати ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень; наявність ризиків зазначених у ст.177 КПК України, наявність обставин, на підставі яких суд дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у його клопотанні, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини; докази неможливості запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів. В судовому засіданні ніким не доведено: наявності обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявності достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні. Крім того, оголошення обвинуваченого ОСОБА_7 в розшук відбулося із порушенням існуючої процедури, оскільки повідомлення про підозру в жодний спосіб не було вручено обвинуваченому, який на той час проживав в іншій області і навіть не здогадався, що його хтось розшукує.
Також, апелянт зазначає, що ОСОБА_7 не вчинив насильницького злочину, має постійне місце проживання на території міста Києва, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, має на утриманні малолітню дитину. Ці обставини, на переконання сторони захисту, беззаперечно свідчать про можливість звільнення обвинуваченого з-під варти та обрання щодо нього іншого запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою.
Заслухавши суддю-доповідача,
пояснення захисника ОСОБА_8 , який підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який також підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити,
прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг,
вивчивши доводи апеляційних скарг та дослідивши матеріали провадження колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч.2 ст.392 КПК України, ухвали суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, підлягають апеляційному оскарженню в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до ч.4 ст.422-1 КПК України розгляд апеляційної скарги на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, здійснюється без участі сторін кримінального провадження, крім випадків, якщо прокурор, обвинувачений, його захисник, законний представник заявив клопотання про розгляд апеляційної скарги за участю сторін.
Статтею 331 КПК України передбачено, що незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.
Відповідно до ст.177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується, а підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного, обвинуваченого; майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення та інше.
Як вбачається з матеріалів провадження ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 21 грудня 2020 року продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в межах кримінального провадженні №0006798, за ч.4 ст.190, ч.2 ст.307 КК України.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що в матеріалах провадження не міститься виняткових даних, які б давали підстави для продовження застосування обвинуваченому ОСОБА_7 найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, крім того відсутнє клопотання про обрання щодо обвинуваченого запобіжного заходу.
У відповідності з положеннями п.п.1, 5 ч.1 ст.177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від суду, вчинити інше кримінальне правопорушення.
За змістом ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
У рішеннях Європейського суду з прав людини означено, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси поваги до особистої свободи.
Так, колегія суддів приходить до переконання про те, що вирішення питання про можливість подальшого перебування особи під вартою передбачає необхідність врахування також необхідності забезпечення дотримання прав обвинуваченого, у тому числі і тих, які гарантовані Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод.
Колегія суддів враховує в сукупності тяжкість кримінальних правопорушень, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 , розмір покарання, який загрожує останньому у разі доведення його винуватості, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання в м. Києві, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні малолітню дитину, що дає підстави стверджувати про наявність міцних соціальних зв`язків.
Також, колегією суддів апеляційного суду не встановлено будь-яких обставин про наявність ризиків, які дають підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_7 може здійснити дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК України, а саме переховуватися від суду, перешкоджати судовому провадженню іншим чином, у зв`язку з не перебування останнього під вартою.
У зв`язку з цим, колегія суддів погоджується з доводами захисників про безпідставність продовження судом першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 21.12.2020 обвинуваченому ОСОБА_7 строк тримання під вартою був продовжений за відсутності письмового клопотання прокурора. Як вбачається із мотивувальної частини ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 21.12.2020 питання про продовження строку тримання ОСОБА_7 під вартою було ініційоване судом. Ця обставина підтверджується відповіддю на запит Київського апеляційного суду про витребування клопотання прокурора про продовження строку дії запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 , а також захисником, обвинуваченим, та фактично не заперечується прокурором. Із пояснень захисника та виділених матеріалів кримінального провадження вбачається те, що розгляд питання про продовження строку тримання під вартою був проведений безпосередньо після його ініціювання судом. Наведене указує на те, що продовження строку тримання ОСОБА_7 під вартою, результатом чого стала ухвала Солом`янського районного суду м. Києва від 21.12.2020 року судом першої інстанції було проведено за відсутності підстави для початку провадження із розгляду даного питання, що викликає сумнів у об`єктивності, неупередженості та безсторонності суду у ході вирішення цього питання. Окрім того, зазначені вище обставини указують на те, що у ході провадження про продовження строку тримання ОСОБА_7 під вартою було допущене порушення права обвинуваченого на захист, яке проявилося у не наданні йому часу та можливостей, необхідних для підготовки до захисту. Наведене указує на те, що при продовженні строку тримання ОСОБА_7 під вартою судом першої інстанції були грубо порушені вимоги ст.184, 199 КПК України, п.1, п/п. «b» п. 3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вони є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Посилання як суду в ухвалі, так і прокурора під час апеляційного розгляду на положення ст.331 КПК України, як на підставу для розгляду питання про продовження строку тримання під вартою за відсутності клопотання прокурора не ґрунтуються на вимогах закону. Так, ч.3 ст.331 КПК України не визначається порядок вирішення питань, пов`язаних із продовженням строку тримання під вартою, які вирішуються відповідно до положень § 1 Глави 18 КПК України. Колегія суддів вважає, що положення ч.3 ст.331 КПК України не скасовують дію ч.2 ст.184 КПК України щодо обов`язковості вручення обвинуваченому копії відповідного клопотання. Аналіз положень ч.2 ст.184 КПК України у поєднанні із положеннями ч.3 ст.331 КПК України та зазначеними вище положеннями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод дає підстави стверджувати те, що при настанні обставин, передбачених ч.3 ст.331 КПК України суд першої інстанції за відсутності клопотання прокурора може ухвалити лише одне із тих рішень, передбачених цією нормою закону, які не пов`язані із продовженням строку тримання під вартою, тобто про скасування або зміну запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Для вирішення питання про продовження строку тримання під вартою наявність відповідного письмового клопотання прокурора є обов`язковим.
На підставі наведеного, колегія суддів, вважає за можливе застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 більш м`який запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою, а саме цілодобовий домашній арешт.
Керуючись ст.ст. 376, 350, 177, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Солом`янського районного суду міста Києва від 21 грудня 2020 року про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 , у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.2 ст.307 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою змінити обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт, заборонивши йому залишати місце свого проживання та реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 .

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України:
- утримуватися від спілкування з потерпілим та свідками у цьому кримінальному провадженні;
- прибувати за кожною вимогою до суду;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон;
- носити електронний засіб контролю.

Роз`яснити обвинуваченому, що відповідно до ч.5 ст.181 КПК України працівники органу внутрішніх справ з метою контролю за його поведінкою, мають право з`являтися в житло, під арештом в якому перебуває останній, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього обов`язків, використовувати електронні засоби контролю.
На підставі п.1 ч.3 ст.202 КПК України зобов`язати Солом`янське УП ГУ НП в м. Києві негайно доставити обвинуваченого ОСОБА_7 до місця його проживання та реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , та звільнити його з під варти.

Копію ухвали направити до Солом`янськогоУП ГУ НП в м. Києві для виконання в частині доставки обвинуваченого ОСОБА_7 до місця цілодобового домашнього арешту та контролю за виконанням обвинуваченим ОСОБА_7 умов запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.

ОСОБА_7 , до прибуття працівників Солом`янського УП ГУ НП в м. Києві для виконання даної ухвали - утримувати в ДУ «Київський слідчий ізолятор».

Встановити строк дії ухвали тривалістю 60 (шістдесят) днів, тобто до 06 квітня 2021 року включно.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4