У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2020 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0004548 апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м.Миколаєва від 20 лютого 2019 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки у м.Миколаєва, громадянки України, з середньо-спеціальною освітою, розлученої, офіційно не працевлаштованої, зареєстрованої за проживаючої за адресою АДРЕСА_1 , відповідно до положень ст. 89 КК України не судимої:
- 26.01.2015 року Ленінським районним судом м.Миколаєва за ч.1 ст.296 КК України з призначенням покарання у виді штрафу у розмірі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян (8500 грн),
обвинуваченої у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України,

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачена: ОСОБА_6
встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженою за ч.1 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71КК України до призначеного покарання приєднати покарання за вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 26.01.2015 року у виді штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (8500 грн.), який виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч.1 ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, строком на один рік
На підставі п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів покарання у виді штрафу в розмірі 8500 грн, призначене за вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 26.01.2015 року - виконувати самостійно.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 14874 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, вважає зазначений вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України і призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України

Так, на думку апелянта, судом не надано належної оцінки тим обставинам, що обвинувачена раніше судима, штраф за попереднім вироком не сплатила, а відтак вчинила злочин під час невідбутого покарання, вину у інкримінованому їй злочині за оскаржуваним вироком не визнала, тобто не розкаялась у скоєному, шкоду потерпілій ОСОБА_9 не відшкодувала, за місцем проживання характеризується негативно.

За такого, висновок про застосування ст.75 КК України є необґрунтованим.

Крім того, як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_6 була засуджена вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 26.01.2015 року за ч.1 ст.296 КК України, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 22.02.2016 року, до штрафу у розмірі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (8500 грн.), який не сплатила і 10.11.2017 року вчинила крадіжку майна і грошових коштів потерпілої ОСОБА_9 .

Тому, на думку апелянта, ОСОБА_6 має бути призначене покарання із застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків за оскаржуваним вироком та вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 26.01.2015 року із самостійним виконанням покарання у виді штрафу.

Натомість в оскаржуваному вироку суд невірно призначив покарання із застосуванням вимог ч.4 ст.70 КК України.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що 10.11.2017 року близько 08-00 год., ОСОБА_6 , реалізуючи злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою власного незаконного збагачення, перебуваючи біля торгівельного кіоску №519, розташованого на перехресті вул.Рюміна та вул.Чкалова у м.Миколаєві, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку потерпілої та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу з прилавку, таємно викрала майно, що належить потерпілій ОСОБА_9 , а саме мобільний телефон «Samsung Galaxy A7 A720F», золотистого кольору, вартістю 14677 грн 60 коп. та грошові кошти у розмірі 197 грн.
Після чого, утримуючи викрадене при собі, ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зникла, розпорядившись викраденим на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 14874 грн 60 коп.
Дії обвинуваченої ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.1 ст.185 КК України , як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченої та її захисника, які вважали вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Вирок суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_6 в таємному викраденні чужого майна та відповідно кваліфікація її дій за ч.1 ст.185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується наведеними у вироку доказами, апелянтом не оскаржується, а тому у відповідності до вимог ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.

Щодо призначеного ОСОБА_6 покарання, то апеляційний суд вважає його достатньо мотивованим і обґрунтованим.

При призначенні обвинуваченій покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченої, яка раніше судима, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у Миколаївській обласній психіатричній лікарні та Миколаївському обласному наркологічному диспансері не перебуває, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
З урахуванням цих обставин, що стосуються особи обвинуваченої та вчиненого злочину, суд застосував ст.75 КК України.

Таке покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченої, буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченій покарання таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства, апеляційний суд не вбачає.

Посилання апелянта на те, що суд при ухваленні вироку не дав належної оцінки тим обставинам, що обвинувачена раніше судима, штраф за попереднім вироком не сплатила, вину у інкримінованому їй злочині не визнала, шкоду потерпілій не відшкодувала, за місцем проживання характеризується не є достатньою підставою для скасування вироку в частині застосування ст.75 КК України. Усі ці обставини були враховані судом під час призначення обвинуваченій покарання.

Згідно зі ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Стаття 75 КК України застосовуються лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Так, із матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 дійсно вчинила кримінальне правопорушення невеликої тяжкості, однак вона має постійне місце проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Також, відповідно п.1 ч.1 ст.80 КК України ОСОБА_6 звільняється від відбування покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 26.01.2015 року у виді штрафу у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку.

Наведене свідчить, що при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, суд належним чином обґрунтував можливість її виправлення без відбування покарання реально, зазначив, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого давали підстави для такого висновку.

Підстав для скасування вироку в цій частині колегія суддів не вбачає, а наведені з зазначеного приводу у скарзі доводи не підтверджені матеріалами справи.

Що ж стосується доводів прокурора про безпідставне застосування судом при призначенні покарання ч.4 ст.70 КК України, то вони не є слушними з огляду на наступне.

Так, згідно положень п.1 ч.1 ст.80 КК України особа звільняється від відбування покарання, у разі її засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано у строк 2 роки.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 була засуджена 26.01.2015 року вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва до покарання у виді штрафу у розмірі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (8500 грн). Крадіжку майна та грошових коштів потерпілої вона вчинила 10.11.2017 року, тобто після спливу двох років з часу ухвалення попереднього вироку. Відомості про те, що ОСОБА_6 ухилялася від виконання покарання в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Тому, підстав для застосування ч.1 ст.71 КК України при призначенні покарання немає.

В той же час, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню. За такого, вирок Заводського районного суду м.Миколаєва від 20 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні в частині призначення покарання за сукупністю злочинів з виключенням із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду на застосування вимог ч.4 ст.70 КК України, відповідно до положень ст.ст.409, 413 КПК України.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м.Миколаєва від 20 лютого 2019 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання за сукупністю злочинів змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду на застосування положень ч.4 ст. 70 КК України.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскарженим в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Головуючий:

Судді: