ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 612/480/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2575/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.197-1 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 06 травня 2020 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 06 травня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, невійськовозобов`язаного, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 1) 25.09.2014 Лозівським міським судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців; 2) 06.11.2014 Лозівським міським судом Харківської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 5 років; 3) 02.02.2015 Первомайським міським судом Харківської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 5 років, звільнений 25.07.2017 Жовтневською ВК Харківської області (№ 17), на підставі рішення Балаклійського районного суду Харківської області від 17.07.2017, згідно ст. 81 КК України умовно-достроково з невідбутим терміном покарання 1 рік 6 місяців 29 днів; 4) 27.06.2019 Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці; 5) 06.02.2020 Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1, 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України, та призначено покарання у виді 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів до покарання, призначеного ОСОБА_7 за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання у виді 2 років 5 місяців позбавлення волі за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 06.02.2020, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі і остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з 06.05.2020 року та зараховано у строк відбуття остаточно призначеного покарання за цим вироком покарання, відбуте за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 06.02.2020 року, з 05 лютого 2020 року по 05 травня 2020 року включно.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 в серпні 2017 року, точної дати під час проведення досудового розслідування не встановлено, маючи умисел на зайняття земельної ділянки в охоронній зоні, діючи всупереч вимогам статей 112, 116, 118, 123, 124, 125, 126 Земельного Кодексу України, які регламентують набуття і реалізацію права на землю, при відсутності відповідного рішення уповноваженого органу місцевого самоврядування та державної реєстрації про передачу йому у власність чи надання у користування земельної ділянки, а також статей 60, 61 Земельного Кодексу України, в порушення ст. 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель», та у порушення ст.ст. 87, 88, 89 Водного кодексу України, відповідно до яких у прибережних захисних смугах уздовж річок, навколо водойм та на островах забороняється: будівництво будь-яких споруд (крім гідротехнічних, навігаційного призначення, гідрометричних та лінійних), у тому числі баз відпочинку, дач, гаражів та стоянок автомобілів, прибережні захисні смуги встановлюються по берегах річок та навколо водойм уздовж урізу води (у меженний період) шириною: для малих річок, струмків і потічків, а також ставків площею менше 3 гектарів 25 метрів. За відсутності відповідного рішення про передачу земельної ділянки у власність або передання у користування (оренду) та за відсутності вчиненого правочину щодо неї та державної реєстрації, в прибережній захисній смузі, на відстані 15,91 м від дзеркала водойми, на земельній ділянці, що знаходиться з права від земельної ділянки водного фонду кадастровий номер :01:000:0229, площею 1,4 га на території Лукашівської сільської ради Близнюківського району Харківської області, яка з 10.12.2012 перебуває на підставі розпорядження Близнюківської РДА Харківської області № 1201 в оренді у ОСОБА_8 , ОСОБА_7 побудував одноповерхову споруду, загальною площею 0,0027 га, чим порушив вимоги статей 60, 61 Земельного кодексу України щодо обмеження у використанні земельних ділянок прибережних захисних смуг навколо водойм та ст.ст. 87, 88, 89 Водного кодексу України.

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, з доповненими апеляційними доводами, в якій просить змінити вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 06 травня 2020 року, застосувавши до нього положення ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року).

В обґрунтування своїх апеляційних вимог апелянт посилається на те, що він вчинив інкримінований йому злочин у квітні 2017 року, а тому йому належить зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.02.2020 року по день набрання вироком законної сили в порядку ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року).

Заслухавши доповідь головуючого судді, заперечення прокурора, який вважав оскаржений вирок законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить провадити апеляційний розгляд без його участі, у зв`язку з чим, з урахуванням думки прокурора, колегія суддів вирішила розглянути подану апеляційну скаргу на вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 06 травня 2020 року без участі обвинуваченого ОСОБА_7 .

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд в суді першої інстанції провадився відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, під час якого було допитано обвинуваченого ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням за ч.2 ст.197-1 КК України, досліджені наданні прокурором матеріали кримінального провадження та вивчено дані, що характеризують особу обвинуваченого.
Разом з цим, обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі вказує на невідповідність висновків суду, викладених в оскаржуваному вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, а саме дати вчиненого злочину, та на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції отримував пам`ятку про процесуальні права та обов`язки (т.1 арк.18); від послуг захисника відмовився (т.1 арк.17, 61); не заперечував проти розгляду цього кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України (т.1 арк.67-69), будь-яких заяв під час судового розгляду про застосування до нього недозволених методів проведення досудового розслідування сторона захисту не надавала.
Згідно звукозапису судового засідання від 05 серпня 2019 року та журналу до нього (т.1 арк. 67-69, 130), судом першої інстанції з достатньою повнотою роз`яснено обвинуваченому суть та наслідки розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України, перевірено добровільність позиції обвинуваченого ОСОБА_7 , усі учасники провадження не заперечували проти такого розгляду, у зв`язку з чим суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань ОСОБА_7 та даних про особу обвинуваченого.
Крім того, 05 серпня 2019 року обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні під час цього судового розгляду надавав свої показання щодо інкримінованого йому злочину за ч.2 ст.197-1 КК України, свою вину у вчиненні цього злочину визнавав в повному обсязі, щиро розкаявся. Обвинувачений також пояснював, що у липні 2017 року, після умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Первомайського міського суду Харківської області від 02.02.2015 року, він вчинив інкримінований йому злочин згідно пред`явленого обвинувачення за цим кримінальним провадженням (т.1 арк. 67-69, 130).
Крім того, згідно відомостей довідки про наявність судимостей від 11.07.2019 року, 02.02.2015 року вироком Первомайського міського суду Харківської області ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 5 років. 25.07.2017 року ОСОБА_7 звільнений з Жовтневської ВК Харківської області (№ 17), на підставі рішення Балаклійського районного суду Харківської області від 17.07.2017 року, згідно ст. 81 КК України, умовно-достроково на невідбутий строк покарання 1 рік 6 місяців 29 днів (т.1 арк.55-60).
За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції повністю дотримані вимоги ч.3 ст.349 КПК України, оскільки сторони кримінального провадження після визначеного порядку дослідження доказів не оспорювали фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст.197-1 КК України.
Обвинуваченим не наведено в своїй апеляційній скарзі відомостей на підтвердження доводів обвинуваченого про порушення судом першої інстанції вимог ч.3 ст.349 КПК України чи інших вимог кримінального процесуального закону, а також щодо неповноти судового розгляду в частині з`ясування фактичних обставин кримінального провадження. Висновки суду відносно фактичних обставин справи, в тому числі щодо дати злочину серпень 2017 року, точної дати під час проведення досудового розслідування не встановлено, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.
Отже, версія та доводи обвинуваченого про незгоду з оскаржуваним вироком, а саме те, що судом невірно встановлені фактичні обставини кримінального провадження, оскільки інкримінований злочин він вчинив у квітні 2017 року, мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні поданої апеляційної скарги.
Обвинуваченим також не надано доказів, які могли свідчити про порушення його процесуальних прав на захист під час досудового розслідування чи судового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, обвинувачений просить в своїй апеляційній скарзі зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, тобто на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року).
Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, у цьому кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 197-1 КК України, у серпні 2017 року, точної дати під час проведення досудового розслідування не встановлено.
Окрім того, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 06.02.2020 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч.ч.1, 4 ст. 70 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі і остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі. Згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 06.02.2020 року, ОСОБА_7 вчинив злочини за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України 20.04.2019 року та 25.05.2019 року відповідно (т.1 арк.190-191).
Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 06.02.2020 року також призначено ОСОБА_7 остаточне покарання в порядку ч.4 ст. 70 КК України, а саме з урахуванням вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 27.06.2019 року.
Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 27.06.2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, які було скоєно в період з 18.11.2018 року по 13.02.2019 року. Остаточне покарання за цим вироком ОСОБА_7 призначено за правилами ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

За таких обставин, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 в частині зарахування йому попереднього ув`язнення у строк покарання за вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 06 травня 2020 року із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), також належить залишити без задоволення.

Разом з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.
Враховуючи вищезазначене, колегією суддів не встановлено правових підстав для зміни чи скасування оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 06 травня 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді