ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 531/1493/17 Номер провадження 11-кп/814/885/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали за апеляційною скаргою захисника- адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Карлівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Машівського районного суду Полтавської області від 15 червня 2020 року по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000289 від 19.05.2015 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Братово Виноградівського району Закарпатської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 (зі слів), за матеріалами справи зареєстрований в АДРЕСА_2 , фактично проживає в АДРЕСА_3 , громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, не військовозобов`язаного, не депутата, раніше судимого:
у вчиненні злочинів , передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України
за участю прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції )
захисника адвоката ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини справи

Вироком Машівського районного суду Полтавської області від 15 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
-за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за цим вироком, більш суворим, що призначено за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 27.08.2019 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.
Зараховано в строк відбування покарання те покарання, що відбуте за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 27.08.2019 року і строк відбуття покарання рахувати з 20.11.2017р.
Зарахувати ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року в строк покарання строк перебування його в установі попереднього ув`язнення з 09.09.2019 року по день набрання вироком Машівського районного суду Полтавської області від 15.06.2020 року законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно з вказаним вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
18 травня 2015 року в період часу з 16 год. 00 хв. по 17 год. 00 хв. ОСОБА_7 під час пошуків свого знайомого у господарстві, що знаходячись за адресою АДРЕСА_4 і належить гр. ОСОБА_10 , зайшов до приміщення літньої кухні, яке було не зачинене, де скориставшись тим, що його ніхто не бачить, повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав б/в мобільний телефон марки «SAMSUNG GT-E 1202», вартістю 360 грн., у якому знаходилось дві б/в сім-картки оператора «МТС» вартістю по 10 грн кожна, що належить ОСОБА_11 , чим завдав збитків останній на загальну суму 390 грн. 00 коп.
Окрім цього, 18 травня 2015 року в період часу з 20 год. 00 хв. по 23 год. 00 хв. ОСОБА_7 з метою таємного викрадення чужого майна, прийшов до господарства за адресою: АДРЕСА_5 , що належить гр. ОСОБА_12 , де скориставшись тим, що його ніхто не бачить, повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів проник до приміщення сараю, яке було не зачинене звідки викрав: б/в дитячий велосипед марки «Салют», вартістю 1320 грн.; б/в спортивний велосипед марки «ТОТЕМ» вартістю 1802 грн., що належать ОСОБА_12 , чим завдав останній збитків на загальну суму 3122 грн. 00 коп.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду відносно останнього змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , а саме: незастосуванням судом закону , який підлягає застосуванню , застосувавши положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року та зарахувати в строк покарання строк перебування під вартою з 20.11.2017 по день набрання вироку Машівського районного суду законної сили.
Апеляційні вимоги обґрунтовує тим , що оскільки ОСОБА_7 злочин вчинив 18.05.2015 року , то , відповідно до положень законодавства та позиції Верховного Суду , строк покарання повинен обраховуватися з 20.11.2017.
Адвокат в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити в частині призначення ОСОБА_7 покарання та зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення; а саме : призначити обвинуваченому ОСОБА_7 кримінальне покарання по другому епізоду обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі , зменшити приєднану до призначеного Машівським районним судом за ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України невідбуту ОСОБА_7 за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 27.08.2019 року частину покарання , призначеного за ч. 3 ст. 186 КК України , з 4 до 4 років і остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі. Та зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20.11. 2017 і до набрання вироком суду законної сили.
Дослідити стан здоров`я обвинуваченого .

Позиції інших учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачений та в його інтересах адвокат апеляційну скаргу підтримали та просили задовольнити з наведений в ній підстав. Підтримали апеляцію прокурора.

Прокурор підтримав апеляцію прокурора місцевої прокуратури та не заперечував проти часткового задоволення апеляції сторони захисту.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги , вивчивши матеріали кримінального провадження , перевіривши доводи апеляційних скарг , колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно положень частини першої статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених положень КПК.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів , передбачених ч.2,3 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється , не перевіряються зазначені обставини і колегією суддів , виходячи із приписів статті 404 ч.3 КПК України.

Що стосується доводів апеляційних скарг про неправильне застосування судом положень ст. 72 КК України , колегія суддів вважає їх обґрунтованими виходячи з такого.

Оскарженим вироком суду зараховано ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року в строк покарання строк перебування його в установі попереднього ув`язнення з 09.09.2019 року по день набрання вироком Машівського районного суду Полтавської області від 15.06.2020 року законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Мотивуючи таке рішення суд вказав , що ухвалою Машівського районного суду від 09.09.2019 року ОСОБА_7 тимчасово залишено в ДУ «Полтавська установа виконання покарань №23» на час розгляду цього кримінального провадження, а злочини, у вчиненні яких ОСОБА_7 визнаний винним, останній вчинив у травні 2015 року.

Колегія суддів вважає , що місцевий суд зарахував не увесь строк попереднього ув`язнення , який підлягає зарахуванню обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838/VІІІ від 26.11.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до правового висновку, що міститься в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Як вбачається з оскарженого вироку , покарання ОСОБА_7 призначено за правилами ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за оскарженим вироком, більш суворим, що призначено за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 27.08.2019.

Крім того , оскарженим вироком визначено , що строк відбуття покарання необхідно рахувати з 20.11.2017.

Оскільки злочин за оскарженим вироком ОСОБА_7 вчинено 18 травня 2015 року під час зарахування йому попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Щодо конкретного періоду попереднього ув`язнення , який підлягає зарахуванню ОСОБА_7 в строк відбування покарання , то виходячи з того , що остаточне покарання обвинуваченому призначено шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за оскарженим вироком, більш суворим, що призначено за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 27.08.2019 року, за яким заходи попереднього ув`язнення застосовувалися з 20.11.2017 , а тому саме з цієї дати повинен починатиcя відлік подвійного зарахування.

Доводи апеляцій як прокурора так і адвоката в цій частині є обґрунтованими.

Що стосується доводів апеляції адвоката про призначення його підзахисному занадто суворого покарання , то вони є безпідставними виходячи з такого.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання , необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості , співмірності та індивідуалізації , покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій , їх небезпечності та даним про особу винного.

Покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочині , і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання , необхідне і достатнє для виправлення засуджених , а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими , так і іншими особами . Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України , відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави , з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі , встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність , але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку , призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину , особу обвинуваченого , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності , обтяжуючу та пом`якшуючу покарання обставини.

Навівши зазначені мотиви , суд призначив обвинуваченому покарання в межах санкції статей та за правилами ч. 1 , 4 статті 70 КК України.

Із вказаними мотивами призначення покарання , як і з його конкретним строком , погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

При цьому , колегія суддів звертає увагу , що обвинувачений неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини , проте належних висновків він для себе не робив , не став на шлях виправлення та продовжував вчиняти злочини.

За таких обставин колегія суддів вважає , що призначене обвинуваченому покарання є справедливим , необхідним і достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим через його суворість , на чому наголошується в апеляції адвоката , колегія суддів не знаходить.

З огляду на викладене апеляція адвоката підлягає частковому задоволенню , а апеляція прокурора задоволенню у повному обсязі ; вирок суду щодо ОСОБА_7 зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання та зарахувати йому в строк покарання час перебування під вартою з 20 листопада 2017 року по 08 вересня 2019 року.

Строк попереднього ув`язнення з 09 вересня 2019 року по дату набрання вироком суду законної сили правильно зараховано судом , а тому підстав для повторного зарахування апеляційним судом немає.

Керуючись ст.ст.404,405,407, 408, 409 , 419 КПК України, колегія суддів Полтавського апеляційного суду ,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково;

Апеляційну скаргу прокурора Карлівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити повністю:

Вирок Машівського районного суду Полтавської області від 15 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання;

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання час перебування під вартою з 20 листопада 2017 року по 08 вересня 2019 року в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 із розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі;

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня постановлення , а особою , яка перебуває під вартою - у той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

СУДДІ:

_____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4