ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/2498/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.190 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 27 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 27 квітня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України, військовозобов`язаного, з вищою освітою, розлученого, має на утриманні доньку ОСОБА_9 , 1994 року народження, сина ОСОБА_10 , 2016 року народження, працюючого засновником та директором ТОВ «Тетракс», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживав до затримання без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) 21.11.1997 року Бабушкинським районним судом м. Дніпропетровська за ст.17, ч. 2 ст.183 КК України (в редакції 1960 року) до 5 років позбавлення волі; 2) 29.12.1997 року Дніпропетровським обласним судом за ст.86-1, ст.17, ч. 3 ст.81, ч. 1 ст.19, ч. 2 ст.142, ч. 3 ст.140, ч. 2 ст.143, ч. 3 ст.144, ст.94, ст.208, ч.2 ст.123, ч. 3 ст.194, ч. 3 ст.222, ст.191, ч.3 ст.193, ч.1 ст.188-1, ст.42 КК України (в редакції 1960 року)до покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років з конфіскацією майна; звільнений 20.07.2006 року за постановою Торезького міського суду Донецької області від 13.07.2006 року умовно-достроково, з невідбутим строком 3 роки 6 місяців 20 днів; 3) 05.08.2008 року Вишгородським районним судом Київської області за ч. 1 ст.355, з урахуванням ст.69 КК України до штрафу у розмірі 85000 грн.; 4) 17.06.2015 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ст.257, ч. 4 ст.187, ч. 1 ст.263, ч.ч. 1,2,3 ст.358 КК України з урахуванням ч. 1 ст.70, ст. 71 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 5) 15.11.2018 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.186, ч.1 ст.342 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; 6) 23.12.2019 року Орджонікідзевським районним судом міста Запоріжжя за ч.3 ст.185 КК України до 6 років позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даний злочин та покарання, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23.12.2019 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
Строк відбуття покарання рахувати з 15 листопада 2018 року та зараховано ОСОБА_7 до строку покарання за цим вироком строк перебування у місцях попереднього ув`язнення з 27.06.2017 року по 29.06.2017 року та з 14.07.2018 року по 14.11.2018 року.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_11 , 18 квітня 2018 року близько 15 год., перебуваючи на відкритій ділянці місцевості біля виходу зі станції Харківського метрополітену «Історичний музей» в районі будинку № 1 по вулиці Сумській м. Харкова, діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, зустрівся на вказаній відкритій ділянці місцевості із потерпілим ОСОБА_12 , та під виглядом можливого подальшого придбання мобільного телефону марки «Apple» моделі «iPhone X Space Gray 256 Gb» попросив у ОСОБА_12 оглянути вищевказаний телефон, при цьому напередодні узгодивши з потерпілим вартість придбання вказаного мобільного телефону в сумі 31500 грн., проте ОСОБА_11 мав на меті заволодіти вказаним майном і завідомо повертати його не мав наміру. ОСОБА_12 , довіряючи ОСОБА_13 , не підозрюючи про його злочинні наміри, добровільно передав останньому мобільний телефон марки «Apple» моделі «iPhone X Space Gray 256 Gb», вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №22715 від 11.10.2018 року, становить 36999 грн. ОСОБА_11 , отримавши та оглянувши вказаний телефон, передав потерпілому ОСОБА_12 в якості оплати грошові кошти в сумі 30500 грн., після чого, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає і його дії не будуть помічені, оскільки потерпілий ОСОБА_12 в цей час перераховував отримані грошові кошти, здійснив підміну вказаного мобільного телефону марки «Apple» моделі «iPhone X Space Gray 256 Gb» на подібну копію. Далі, потерпілий ОСОБА_12 , перерахувавши отримані від ОСОБА_14 грошові кошти, повідомив останньому про недостачу в 1000 грн. від вартості придбання вказаного мобільного телефону, на що ОСОБА_11 повернув потерпілому ОСОБА_12 коробку від вищевказаного мобільного телефону, в якій знаходилась вже підмінена подібна копія мобільного телефону «Apple» моделі «iPhone X Space Gray 256 Gb» та, отримавши від потерпілого ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 30500 грн., повідомив, що наразі повернеться з необхідною сумою грошових коштів для придбання вказаного мобільного телефону. Після чого ОСОБА_11 , заволодівши майном потерпілого, з місця скоєння злочину зник, і в подальшому обернув вказаний мобільний телефон на свою користь, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 36999 грн.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подала на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 27.04.2020 у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, який вчинений 18.04.2018 року до постановлення вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23.12.2019 року у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даний злочин та покарання, призначеного ОСОБА_7 вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23.12.2019 року, призначити йому остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор посилається на те, що судом першої інстанції, при призначення ОСОБА_7 остаточного покарання, не дотримані положення ч.4 ст.70 КК України.
Крім того, апелянт вказує на те, що суд, при призначенні обвинуваченому покарання, не в повному обсязі врахував дані про особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких корисливих злочинів та знову вчинив тяжкий корисливий злочин, що свідчить про антисоціальну спрямованість його поведінки та небажання стати на шлях виправлення.

Вислухавши доповідь судді; доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення; обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні; вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Разом з цим, перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що апеляційні доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд призначив ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
З резолютивної частини оскаржуваного вироку вбачається, що судом першої інстанції остаточне покарання ОСОБА_7 призначено за правилами ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та покаранням, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23.12.2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Згідно роз`яснень, які містяться в п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.
Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
З фактичних обставин кримінального провадження, визнаних судом доведеними, вбачається, що ОСОБА_7 вчинив злочин за цим кримінальним провадженням 18.04.2018 року, тобто до ухвалення вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23.12.2019 року.
Разом з тим, в резолютивній частині оскаржуваного вироку, при визначенні остаточного покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції застосував принцип часткового складання покарань за цим вироком та вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23.12.2019 року, але визначив остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі, тобто такого самого покарання, яке призначено вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23.12.2019 року.
Таким чином, колегією суддів встановлено неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 70 КК України, що свідчить про обґрунтованість апеляційних доводів прокурора в цій частині та є підставою для зміни вироку, що чітко передбачено п.4 ч.1 ст.409 КПК України.
За таких обставин, твердження апелянта про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання є обґрунтованим, а оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.
Проте, переглядаючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_7 більш суворого остаточного покарання за ч.4 ст.70 КК України, оскільки судом першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу винного, а також наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме.
Суд, призначаючи обвинуваченому покарання в межах санкції ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, наявність обставини, що пом`якшує покарання, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також дані про особу обвинуваченого, який на обліках у наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, раніше неодноразово судимий, має постійне місце реєстрації та проживання, за яким характеризується посередньо, розлучений, має дітей: доньку ОСОБА_9 1994 року народження, сина ОСОБА_10 , 2016 року народження.
Будь-яких інших доводів, які могли свідчити про явну несправедливість призначеного покарання в межах альтернативної санкції ч.2 ст.190 КК України, а також за сукупністю злочинів, прокурором в своїх апеляційних скаргах не наведено і не зазначено ним під час апеляційного розгляду.
Колегія суддів звертає увагу на те, що призначення винній особі певного виду та розміру покарання є виключно дискреційним повноваженням суду.
Стосовно можливості та наявності повноважень суду щодо обрання того чи іншого виду покарання, в тому числі і в межах санкції закону про кримінальну відповідальність, або щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів керується правовими висновками Верховного Суду, що містяться у постанові від 01.02.2018 року у справі № 634/609/15-к.
Зокрема в цій постанові Верховним Судом сформульовано правовий висновок щодо реалізації в судовій практиці поняття судової дискреції (судового розсуду), яке у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Отже, апеляційна вимога прокурора про призначення більш суворого остаточного покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер та призначене судом першої інстанції покарання в тому розмірі, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції за доводами апелянта колегія суддів не вбачає.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п.4 ч. 1 ст. 408 КПК України, вирок суду першої інстанції змінити та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та, відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 27 квітня 2020 року більш суворим покаранням, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 грудня 2019 року, і остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, що обумовлює часткове задоволення апеляційних вимог прокурора.
Дотримуючись вимог ч.4 ст.70 КК України, обвинуваченому ОСОБА_7 також належить зарахувати у строк покарання повністю відбуте покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 грудня 2019 року.
Крім того, судом першої інстанції не було враховано наявність ухвали Запорізького апеляційного суду від 09 квітня 2020 року, якою, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), ОСОБА_7 зараховано у строк покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 грудня 2019 року строк попереднього ув`язнення з 28 січня 2019 по 08 лютого 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (арк.71-74).
За таких обставин, оскільки ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні остаточне покарання призначається за правилами ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 грудня 2019 року, обвинуваченому також належить зарахувати в строк покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 27 квітня 2020 року строк попереднього ув`язнення за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 грудня 2019 року строк попереднього ув`язнення з 28 січня 2019 по 08 лютого 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 27 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 27 квітня 2020 року більш суворим покаранням, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 грудня 2019 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 27 квітня 2020 року частково відбуте покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 грудня 2019 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 27 квітня 2020 року строк попереднього ув`язнення за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 грудня 2019 року, з урахуванням ухвали Запорізького апеляційного суду від 09 квітня 2020 року, з 28 січня 2019 по 08 лютого 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 15 листопада 2018 року.
В решті вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 27 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді