ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 660/1122/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/575/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 286 ч. 2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

представника потерпілої ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000234 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 (зі змінами) на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 28.02.2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України уродженця с. Веселе Нікопольського району Дніпропетровської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , пенсіонера, неодруженого, освіта середня, відповідно до ст.89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч 2 ст. 286 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення:

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк три роки. Початок строку відбування покарання обчислено із моменту затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 , 07.06.2018 року о 20 год 47 хв. на 47 км + 500 м, автодороги Т0403 Мар`янське - Берислав, порушуючи вимоги п. 2.9 а) Правил дорожнього руху України, керуючи у стані алкогольного сп`яніння технічно справним автомобілем Hyundai Tucson, реєстраційний номер НОМЕР_1 , здійснюючи рух зі сторони смт Нововоронцовка, у напрямку м. Берислав, в районі с. Дудчани Нововоронцовського району Херсонської області, проявив неуважність та безпечність до дорожньої обстановки, яка склалася, в порушення вимог п.п. 2.3 б), 12.1 Правил дорожнього руху України, не обравши безпечну швидкість руху, не врахувавши дорожню обстановку, яка склалась, внаслідок чого здійснив з`їзд з проїзної частини з послідуючим наїздом на перешкоду у вигляді дерева та перекиданням автомобіля.

Унаслідок даної дорожньо-транспортної події, пасажиру автомобіля Hyundai Tucson, реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , заподіяно тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя, від яких вона померла на місці події.

Вказані наслідки знаходяться у причинному зв`язку з порушенням Правил дорожнього руху України водієм автомобіля Hyundai Tucson, р.н. НОМЕР_1 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме:

-п. 2.3 б), відповідно до якого для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний: бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі;

-п. 2.9 а), відповідно до якого водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння або перебуваючи під впливом наркотичних чи токсичних речовин;

-п. 12.1 відповідно до якого під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху водій повинен ураховувати дорожню обстановку, а також особливості вантажу, що перевозиться, і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним.

Доводи та вимоги апеляційних скарг

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 (том 2 а.п. 90-93, 100-104), посилаючись на істотне порушення судом вимог КПК, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та однобічність судового розгляду, просять вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог вказують, що суд розглянув справу у відсутності захисника, чим порушив право ОСОБА_7 на захист, безпідставно відмовив у затвердженні угоди про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим, чим порушив право обвинуваченого на укладення угоди. Судом в якості обставини, що обтяжує покарання, необґрунтовано віднесено вчинення дорожньо-транспортної пригоди у стані алкогольного сп`яніння, оскільки сторона захисту володіє інформацією про перебування ОСОБА_7 у тверезому стані, що може бути підтверджено показаннями медичних працівників відділення реанімації Нововоронцовської районної лікарні - медсестр ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які надавали ОСОБА_7 медичну допомогу у лікарні після ДТП. Крім того, судові засідання від 11.10.2018, 18.10.2018, 23.11.2018, 01.03.2019 року у порушення вимог ст. 27 КПК не фіксувались за допомогою відеозаписувального технічного засобу.

Окрім цього, ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі вказує, що у висновку судової автотехінчної експертизи, яким встановлено причинно-наслідковий зв`язок між порушенням ним ПДР та наслідками, що настали у виді смерті пасажира не враховано дорожнє покриття, не з`ясовано питання чи відповідали фактичні техніко-експлуатаційні показники автомобільної дороги вимогам безпеки дорожнього руху, та чи відповідали роботи з проведення ремонту експлуатації та утримання доріг безпеці дорожнього руху та інші питання в цьому напрямку. Суд при призначенні покарання безпідставно вказав на притягнення його раніше до кримінальної відповідальності, в той час як судимості погашені, не враховував щире каяття, відшкодування заподіяної шкоди, позицію потерпілої ОСОБА_14 , його вік 63 роки та незадовільний стан здоров`я, а також той факт, що загибла ОСОБА_11 була його цивільною дружиною, з якою він мешкав 10 років.

В апеляційній скарзі зі змінами (том а.п. 108, 150-151) потерпіла ОСОБА_9 просить вирок скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування змінений апеляційних вимог посилається на те, що текст вироку, наявний в матеріалах провадження не в повній мірі відповідає тексту вироку, що проголошувався судом, зокрема суд не зачитував назву окремих розділів вироку, таких як «Стаття Закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений ОСОБА_7 »; «Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 ». На аркуші справи 83 не проголошено абзац 1.

Крім того, в матеріалах справи містяться акт № 74 складений у квітні 2020 року, зі змісту якого виявлено відсутність аркушів 245-249 у 1 томі та наявність чистого аркуша № 254 у 1 томі, що на думку потерпілої є істотними порушеннями вимог КПК та в силу ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник ОСОБА_8 , потерпіла ОСОБА_9 та її представник ОСОБА_10 підтримали апеляційні скарги з наведених в них підстав, просили скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 додатково вказали на те, що обвинувачений має на своєму повному утриманні мати загиблої ОСОБА_11 - ОСОБА_15 , що має вплинути на висновок суду про можливість призначення йому покарання, не пов`язаного з реальним позбавленням волі.

Прокурор проти задоволення апеляційних скарг ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 заперечував, апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 із внесеними змінами підтримав, просив скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції через істотне порушення вимог КПК, а саме невідповідність тексту вироку, що наявний в матеріалах провадження, вироку, що оголошувався судом в судовому засіданні за участі сторін.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.3 ст. 403 КПК України до початку апеляційного розгляду право змінити та/або доповнити апеляційну скаргу, має право лише особа, яка її подала.

Апеляційні скарги на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 28.02.2020 року щодо ОСОБА_7 у передбачений законом строк подали обвинувачений, його захисник ОСОБА_8 , потерпіла ОСОБА_9 , тоді як доповнення до апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_9 , подані та підписані в тому числі і її представником ОСОБА_10 , який з апеляційною скаргою до суду не звертався.

Враховуючи, що представник потерпілої ОСОБА_10 в силу положень ч. 3 ст. 403 КПК не має права змінювати і доповнювати апеляційну скаргу, подану потерпілою, з самостійними апеляційними вимогами та клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження не звертався, колегія суддів дійшла висновку, що вказані зміни від імені ОСОБА_10 не можуть бути предметом апеляційного розгляду на підставі ч. 3 ст. 403, п. 2 ч. 3 ст. 399 КПК, тому приймає до апеляційного розгляду лише зміни до апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_9 .

Розглядаючи апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 зі змінами, колегія суддів виходить з наступного.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 286 КК України обґрунтований доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ст. 349 КПК України.

У вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у його мотивувальній частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.

У ході вивчення матеріалів кримінального провадження колегією суддів не встановлено порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів, як і не встановлено підстав для визнання доказів недопустимими, а тому доводи апеляційних скарг сторони захисту колегія суддів вважає необґрунтованими.

Як встановлено колегією суддів, ОСОБА_7 свою вину у вчинені злочину визнавав повністю, давав показання про те, що 08.06.2018 року він прямував до Великої Лепетихи на автомобілі Hyundai. У момент вказаної події на пасажирському сидінні знаходилася потерпіла ОСОБА_11 , яка спала. Під час руху йому хтось зателефонував і він потягнувся за телефоном. Що трапилося потім, не пам`ятає та лише будучи у м. Кривий Ріг він дізнався, що відбулося. Натомість стверджував, що алкогольні напої в цей день не вживав.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину підтверджена наступними доказами, дослідженими судом першої інстанції:

-протоколами огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 08.06.2018 року, в ході якого виявлено на узбіччі перегорнутий автомобіль Hyundai Tucson, р.н. НОМЕР_1 з механічними пошкодженнями, наявність осипу уламків скла на місці ДТП, труп жінки, розкидані пляшки з-під спритних напоїв (том 1 а.п. 105-121, 122);

-показаннями свідка ОСОБА_16 про те, що 07.06.2018 року близько 21 год., рухаючись на автомобільній дорозі в напрямку Нова Каховка Нікополь, проїхавши с. Дудчани побачив як йому назустріч рухався з великою швидкістю автомобіль Hyundai Tucson. З`їхавши на узбіччя дороги для безпечного роз`їзду із зустрічним авто, свідок у дзеркало заднього виду побачив велику куряву, а також те, що зустрічний автомобіль перекинувся та лежав на даху. Підійшовши до автомобіля, свідок виявив водія та пасажирку, пульс якої ледве був відчутний. Під час виклику поліції, водій самостійно вибрався із автомобіля та сів на узбіччя. Поруч з автомобілем лежала пуста пляшка горілки «Первак» ємкістю 0,5 л, видимість була нормальна, дорожнє покриття було сухим та мало великі вибоїни, для проїзду яких потрібно було знижувати швидкість, чого водій зустрічного автомобіля не зробив;

-висновком судової автотехнічної експертизи №18-638 від 24.09.2018 року, згідно з яким в умовах даної події водій автомобіля Hyundai Tucson, р.н. НОМЕР_1 , ОСОБА_7 , виконуючи рух поза межами населеного пункту, повинен був діяти відповідно до вимог пунктів 2.3.6) та 12.1 Правил дорожнього руху України, належним виконанням яких мав технічну можливість запобігти настанню даної пригоди(том 1 а.п. 173-175);

-іншими наведеними у вироку доказами .

В апеляційній скарзі обвинувачений ставить під сумнів висновок судової автотехнічної експертизи №18-638 від 24.09.2018 року з посиланням на те, що експерту не ставились питання щодо якості дорожнього покриття на ділянці дороги, де сталась ДТП

Разом з цим, відповідно до ст. 22 КПК принцип змагальності передбачає самостійне обстоювання сторонами своїх позицій та вільне надання суду доказів на підтвердження або спростування певних обставин. Провідною ідеєю цього принципу є паритетність сторін, які самостійно відстоюють їхні правові позиції у формі судового спору шляхом реалізації наданих законом процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Клопотань про призначення додаткової експертизи ОСОБА_7 під час досудового розслідування та розгляду провадження судами першої та апеляційної інстанції не заявляв. Достовірність висновків експерта не оспорював. Не ставить він цього питання і в апеляційній скарзі. Отже відповідні доводи скарги колегія суддів визнає необґрунтованими.

Крім того, наявність вибоїн на дорожньому покритті не звільняє водія від обв`язку суворого додержуватись ПДР та навпаки вимагає від нього більшої уваги та зосередженості на процесі керування транспортним засобом, що є джерелом підвищеної небезпеки.

Твердження обвинуваченого та його захисника про те, що судом в якості обставини, яка обтяжує покарання, необґрунтовано віднесено вчинення дорожньо-транспортної пригоди у стані алкогольного сп`яніння, є безпідставними та спростовуються матеріалами провадження.

У вироку суду першої інстанції наведено належне обґрунтування висновків щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, яке включає як оцінку кожного доказу окремо, так і всієї сукупності доказів.

Зокрема, судом першої інстанції враховано те, що ОСОБА_7 заперечив вживання спиртних напоїв напередодні ДТП і керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, хоча під час досудового розслідування стверджував, що не пам`ятає цієї обставини через ДТП.

Незважаючи на вище наведене, місцевий суд дійшов висновків, що винуватість підтверджується сукупністю досліджених і оцінених судом доказів.

Так, оцінюючи досліджені у судовому засіданні докази, у тому числі показання свідків, місцевий суд, керуючись своїм внутрішнім переконанням, на підставі всебічного, повного й неупередженого дослідження усіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору взаємозв`язку й достатності для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину в стані алкогольного сп`яніння, відповідно обґрунтовано визнав цю обставину обтяжуючою у відповідності з вимогами ст. 67 КК.

Вказаним вище доказам судом першої інстанції дана належна оцінка у відповідності до вимог ст. 94 КПК. Порушень вимог ст. ст. 384, 385 КК та ст. 95, ч. 2 ст. 96 КПК при розгляді цього провадження, не вбачається.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що Постанова Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року №1103 «Про затвердження Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду» та наказ МВС України від 09 листопада 2015 року «Про затвердження Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» прийняті відповідно до ст. 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення, Законів України «Про Національну поліцію», «Про дорожній рух» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними».

Отже, ці нормативно-правові акти не регулюють питання доказування в кримінальному провадженні та не виключають можливість встановлення судом факту перебування особи в момент вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, у стані алкогольного чи іншого сп`яніння шляхом дослідження всієї сукупності доказів, в тому числі й показаннями свідків, а не виключно результатами відповідного огляду.

У зв`язку з цим, лише факт відсутності висновку лікаря про огляд на стан сп`яніння не спростовує цього факту, який може доводитись в тому числі і показаннями свідків.

Зокрема допитаний судом свідок ОСОБА_17 показав, що він є працівником швидкої медичної допомоги, 07.06.2018 року близько 21 год. прибув на виклик до місця ДТП, де безпосередньо після ДТП на місці здійснював огляд ОСОБА_7 , який сидів на узбіччі дороги біля перекинутого автомобіля Hyundai Tucson. На запитання останній відповідав мляво, був у неадекватному стані, від нього був помітний запах алкоголю. Як лікар він достовірно встановив у останнього ознаки алкогольного сп`яніння.

Свідок ОСОБА_16 показав, що він, 07.06.2018 року близько 21 год., рухаючись на автомобільній дорозі в напрямку Нова Каховка Нікополь, відразу після того як минув с.Дудчани Нововоронцовського району Херсонської області, виїхавши на відрізок дороги, який мав великі вибоїни, побачив як йому назустріч рухався з великою швидкістю автомобіль Hyundai Tucson. З`їхавши на узбіччя дороги для безпечного роз`їзду із зустрічним авто, свідок у дзеркало заднього виду побачив велику куряву, а також те, що зустрічний автомобіль перекинувся та лежав на даху. Підійшовши до автомобіля, свідок виявив водія та пасажирку, пульс якої ледве був відчутний. Під час виклику поліції, водій самостійно вибрався із автомобіля та сів на узбіччя. Свідок також додав, що поруч з автомобіля лежала пуста пляшка горілки «Первак» ємкістю 0,5 л.

З протоколу огляду місця події з додатною фото таблицею вбачається, що з салону автомобіля випали чисельні пляшки з-під алкогольних напоїв (том 1 а.п. 115).

Висновком судово-медичного експерта від 13.07.2018 року № 27 в крові трупа пасажира автомобіля ОСОБА_11 виявлено 1,59 проміле алкоголю, що відповідає середньому степеню алкогольного сп`яніння (том 1 а.п. 138-140).

Враховуючи це, підстав для виключення з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення обвинуваченим злочину в стані алкогольного сп`яніння як обставини, що обтяжує покарання, апеляційний суд не вбачає.

Посилання захисника на те, що сторона захисту володіє інформацією про перебування ОСОБА_7 у тверезому стані, що може бути підтверджено показаннями медичних працівників відділенні реанімації Нововоронцовської районної лікарні - медсестр ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які надавали ОСОБА_7 медичну допомогу у лікарні після ДТП, колегія суддів не приймає до уваги, виходячи з нижченаведеного.

Так, в матеріалах провадження наявна довідка, що є офіційним документом Нововоронцовської районної лікарні про те, що після доставлення ОСОБА_7 до лікарні в нього було відібрано кров для проведення лабораторних досліджень з метою виявлення вмісту алкоголю, однак через брак відібраних зразків, дослідження проведено не було (том 1 а.п. 221).

Відповідно до вимог ст. 85 КПК України належними є такі докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно зі ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Стверджуючи в апеляційній скарзі про наявність у сторони захисту нових доказів показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , захисником залишено поза увагою, що після закінчення досудового слідства дані свідки стороні обвинувачення та потерпілій не відкривались, хоч і були відомі на час вчинення ДТП , будь-які додаткові матеріали та речові докази, згідно наявних у кримінальному провадженні повідомленнях у сторони захисту були відсутні.

При цьому, суд констатує, що відповідно ч. ч. 2, 6, 9 ст. 290 КПК України презюмується, що відкриття стороною має бути здійснено до початку судового розгляду, оскільки сторони мають право бути готовими до проведення змагального процесу мати заперечення на доводи іншої сторони .

Згідно з правовим висновком, який висловив Верховний Суд України у постанові від 16 березня 2017 року № 5-364кс16, невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.

Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

З огляду на викладені у вироку суду першої інстанції переконливі докази вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину в стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів не може констатувати, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину в стані алкогольного сп`яніння не доведено поза розумним сумнівом.

Безпідставними є твердження захисника про порушення права на захист ОСОБА_7 через незабезпечення судом участі захисника у провадженні.

Так, на стадії досудового розслідування 27.09.2018 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ст. 286 ч. 2 КК України, вручено пам`ятку про права та обв`язки, в якій роз`яснено в тому числі право на першу вимогу мати захисника та побачення з ним до першого допиту, на отримання послуг захисника за рахунок держави (том 1 а.п. 204-207, 208-211). В матеріалах провадження відсутні клопотання підозрюваного про залучення захисника.

В підготовчому судовому засіданні 11.10.2018 року (а.п. 15, 17 том 1) суд вручив обвинуваченому пам`ятку про його права та обов`язки, з`ясував -чи зрозумілі обвинуваченому його права, на що отримав ствердну відповідь.

При цьому, обвинувачений клопотань про призначення йому захисника не заявляв.

Не встановивши обставин, за яких участь захисника у цьому кримінальному провадженні є обов`язковою згідно із ст. 52 КПК, суд захисника не залучав, а ОСОБА_7 самостійно здійснював захист своїх прав у суді.

Об`єктивних даних, які б свідчили про неправильне розуміння ОСОБА_7 суті обвинувачення та змісту права на захист, у матеріалах провадження не міститься.

З довідки лікаря нарколога та довідки лікаря психіатра (а.п. 222, 223 том 1) вбачається, що ОСОБА_7 не перебуває на обліку у нарколога або психіатра.
Обставин, які б зумовили обов`язкову участь захисника апелянтом не наведено.
Крім того, ОСОБА_7 раніше вже засуджувався вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.04.2014 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням його за ч. 1 ст. 121, ч.1 ст. 296 КК, в якому приймав участь захисник (том 1 а.п. 230- 234), отже в повній мірі є обізнаним щодо порядку та процедури судового розгляду та залучення захисника. Таким чином, твердження про порушення права обвинуваченого на захист є безпідставним.
Доводи апеляційних скарг про незаконну відмову судом у затвердженні угоди між обвинуваченими та прокурором, укладеної на стадії судового розгляду про визнання винуватості (том 1 а.п. 34-35), не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки суд, відмовляючи в затвердженні угоди послався на законні підстави.
Посилання в апеляційній скарзі захисника на порушення судом вимог ст. 107 КПК щодо відео фіксування судових засідань від 11.10.2018, 18.10.2018, 23.11.2018, 01.03.2019 року як на підставу для скасування вироку, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки зміни до ст. 27, 107 КПК щодо забезпечення повного фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів внесено ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування» від 16 листопада 2017 року № 2213-VIII, який набрав чинності з 01.01.2019 року, отже судові засідання за 2018 рік не мали фіксуватись за допомогою відеозаписувальних технічних засобів. Відеозапис судового засідання за 01.03.2019 року наявний у справі.

Крім того, слід наголосити, що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зміст цієї норми із сполучником «або» вказує на те, що з ряду перелічуваних понять «журнал судового засідання», «технічний носій інформації» - для визнання істотності порушення вимог закону достатньо тільки одного з них.

У ст. 412 КПК України законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушень вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Тобто при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним та таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені у п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.

В матеріалах провадження наявні всі журнали судових засідань та всі звукозаписи. Захисник не навів апеляційній скарзі доводів з яких відсутність відеозапису судового засідання за 01.03.2020 року вплинуло на законність та обґрунтованість вироку.

Таким чином, апеляційні вимоги захисника заявлені безпідставно та задоволенню не підлягають.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_9 із внесеними змінами колегія суддів виходить з наступного.

Всупереч твердженням потерпілої, із звукозапису судового засідання від 28.02.2020 року, в якому проголошувався вирок вбачається, що текст вироку, оголошений головуючим суддею у повній мірі відповідає тексту вироку, наявному в матеріалах провадження (том 2 а.п. 29-84).

Той факт, що суд поділив вирок на розділи під назвами «Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним», Позиція обвинуваченого ОСОБА_7 », «Докази на підтвердження встановлених судом обставин», «Стаття Закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений ОСОБА_7 »; «Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 ». «Мотиви призначення покарання та ухваленні інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку і положення закону, якими керувався суд», при цьому, при проголошенні вироку не зачитував назви розділів, не свідчить про невідповідність надрукованого тесту вироку проголошеному судом і не є порушенням вимог КПК.

Відповідно до правового висновку, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17, суд при здійсненні судочинства відповідно до вимог ч. 3 ст. 6 Закону України «Про доступ до судових рішень» може використовувати лише текст судового рішення, який опубліковано офіційно або внесено до Єдиного державного реєстру судових рішень (далі Реєстр).
Аналогічний висновок зробив Верховний Суд у постановах від 18 грудня 2019 року в справі № 716/156/15-к та від 14 травня 2020 року в справі № 212/9451/18.
Отже, офіційним текстом є той, який було підписано суддями та внесено до Реєстру.
Із прослуханого аудіозапису проголошення вироку не вбачається, що під час його оголошення було допущено скорочення чи протиріччя, які викривили його зміст усупереч ст. 374 КПК України. У цьому конкретному випадку вони не вплинули на законність та обґрунтованість прийнятого рішення.
Крім того, цим аудіозаписом судового засідання підтверджується те, що місцевий суд в повному обсязі дотримався вимог ст. 374 КПК України, оскільки роз`яснив усім присутнім у залі судового засідання учасникам кримінального провадження зміст постановленого вироку, порядок і строки його оскарження.
Посилаючись в апеляційній скарзі зі змінами як на підставу для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадженні в суді першої інстанції на акт № 74 складений у квітні 2020 року, зі змісту якого виявлено відсутність аркушів 245-249 у 1 томі та наявність чистого аркуша № 254 у 1 томі потерпіла взагалі не вказує на взаємозв`язок між цим актом та законністю вироку, тому апеляційні вимоги в цій частині взагалі не є зрозумілими.
За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги потерпілої із внесеними змінами.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів не погоджується з ними, і вважає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання у повній мірі дотримано вимог ст. 50, 65 КК України, враховано відомості про особу винного, який посередньо характеризується за місцем проживання, вину визнав повністю, щиро розкаявся, відшкодував потерпілі завдану шкоду, що визнано судом в якості обставин, які пом`якшують покарання.

Разом з цим, судом звернуто належну увагу на вчинення ОСОБА_7 злочину у стані алкогольного сп`яніння, допущення ним ряду грубих порушень Правил дорожнього руху, внаслідок чого настали непоправні наслідки у виді загибелі людини, що значно підвищує як суспільну небезпечність особи винного так і суспільну небезпечність вчиненого злочину для інших учасників дорожнього руху.

На підставі викладеного суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, із застосуванням додаткового покарання у вигляді позбавлення права керувати транспортними засобами на максимальний строк, яке буде справедливим і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.

Наявність захворювань у обвинуваченого, його вік 63 роки, хоча і не враховані судом при призначенні покарання, однак це не вплинуло на правильність висновків суду стосовно виду та розміру призначеного покарання.

При цьому думка потерпілої, яка є племінницею загиблої ОСОБА_18 , якій, за її твердженням обвинуваченими відшкодовано шкоду, хоча і може бути врахована судом при призначенні покарання, однак не має вирішального значення, оскільки основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК є безпека руху й експлуатації автомобільного та деяких інших видів транспорту, а життя і здоров`я особи - додатковим об`єктом.

Тобто злочином шкода заподіюється не лише життю та здоров`ю особі, але й іншим правоохоронюваним відносинам у сфері безпеки у руху автотранспорту.
Наданий стороною захисту під час апеляційного розгляду акт голови УСББ від 04.09.2020 року про те, що ОСОБА_7 є єдиним годувальником і утримує мати покійної ОСОБА_11 ОСОБА_19 колегія суддів не приймає до уваги, оскільки: 1) цей факт не впливає на правильність призначеного судом ОСОБА_7 покарання; 2) голова УСББ не є органом, уповноваженим на посвідчення юридичного факту перебування особи під опікою або піклуванням, тому не може бути належним доказом на підтвердження відповідного факту.

Таким чином, зважаючи на зазначені обставин в їх сукупності суд першої інстанції правильно визначив вид та розмір основного та додаткового покарання, яке належить відбувати ОСОБА_7 і обґрунтовано ухвалив про їх реальне відбування. Підстав для пом`якшення призначеного покарання та застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України колегія суддів не знаходить.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд першої інстанції у вироку безпідставно послався на його попередню судимість, є обґрунтованими, оскільки судимість його за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.04.2014 року, яким його засуджено за ч. 1 ст. 296 КК та звільнено від покарання на підставі ч. 5 ст. 74, 49 КК, є погашеною згідно зі ст. 89 КК.
Разом з цим, це порушення не вплинуло на висновки суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_7 основного покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально і не змінює висновків апеляційного суду про дотримання судом апеляційної інстанції вимог статей 50, 65 КК при призначенні покарання.
Отже підстав, для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого колегія судів також не вбачає.
Істотних порушень КПК, які б стали підставою для зміни або скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 (зі змінами) залишити без задоволення.

Вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 28.02.2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом трьох місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.

Судді: три підписи