ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 вересня 2020 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю учасників судового провадження:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження (об`єднане) №0001580 від 19.07.2019 року та №0001094 від 16.08.2019 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м.Чернівців від 26 червня 2020 року за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не працевлаштованого, одруженого, раніше неодноразово судимого:
-вироком Ленінського районного суду м. Чернівці від 18.07.2002 року за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
-вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29.06.2004 року за ч.2 ст.186, ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
-вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15.06.2007 року за ч.2 ст.296, ч.2 ст.342, ч.2 ст.345, ст.70, ст.71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
-вироком Шевченківського районного суду від 20.04.2010 року за ст.395 КК України до 2 місяців арешту;
-вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 31.12.2014 року за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 8 місяців обмеження волі;
-вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 28.09.2015 року за ч.2 ст.185 КК України до 1 року обмеження волі;
-вироком Галицького районного суду м. Львова від 08.06.2016 року за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
-вироком Богунського районного суду м. Житомира від 30.11.2018 року за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 11.04.2019 року по відбуттю строку покарання,

_______________________________________________________________
ЄУНСС: 727/11442/19 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8
Провадження №11-кп/822/379/20 Доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ст.185 КК України
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України,-
УСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Шевченківського районного суду м.Чернівців від 26 червня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 ,ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання:
-за ч.3 ст.185 КК України у виді трьох років шести місяців позбавлення волі;
-за ч.2 ст.185 КК України у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено обраний у виді тримання під вартою, строк відбуття покарання встановлено рахувати від 07 жовтня 2019 року, з моменту його затримання.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 майнову шкоду в сумі 6254 грн. 60 коп., моральну шкоду в сумі 1000 грн. ,витрати на правову допомогу в сумі 3000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертизи в сумі 1570 грн. 10 коп.
Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.
На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок, перекваліфікувавши його дії за епізодом від 18.07.2019 року з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України, оскільки умислу на проникнення з метою викрадення майна до приміщення ТОВ «Євро Клін» він не мав, а умисел на викрадення майна у нього виник вже всередині приміщення, куди він зайшов з метою дізнатися, чому підприємство працює вночі.
Крім того просить змінити зазначені у вироку суду суми вартості викраденого майна в бік їх зменшення, оскільки вважає, що вони є завищеними та об`єктивно не відповідають фактичній вартості майна.
Також просить пом`якшити призначене покарання та, відповідно до ч.1 ст.70 КК України, призначити остаточне покарання шляхом поглинення більш суворим менш суворого.
Свої доводи мотивує тим, що вирок ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильної кваліфікації його діяння та помилково визначення дійсного розміру викраденого майна, а внаслідок невірного призначення остаточного покарання.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 18.07.2019 року в період часу з 00.09 год. до 00.15 год. проник до приміщення ТОВ «Євро Клін» по проспекту Незалежності, 96 м. Чернівці, звідки таємно, повторно, викрав з конверту верхньої шухляди столу належні директору ТОВ «Євро Клін» ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1643 грн., а також зі столу належний ФОП ОСОБА_11 ноутбук марки «Asus» X510U вартістю 26000 грн., після чого з місця вчинення злочину пішов та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 майнової шкоди на вказані суми.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 05.08.2019 року в період часу з 19.30 год. до 21.00 год. у відпочинковому комплексі «Халабуда» по вулиці Татарбунарська м. Чернівці, таємно викрав зі столу мобільний телефон марки «Huawei Р8» вартістю 5600 грн., який знаходився в чохлі вартістю 100 грн., в якому були стартовий пакет № вартістю 100 грн. та карта пам`яті ємкістю 64 Гб вартістю 760 грн, після чого з місця вчинення злочину пішов, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим своїми діями заподіяв потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 6560 грн.

06.08.2019 року приблизно о 18.00 год. ОСОБА_6 в приміщенні магазину «Кухня-Лего» по вулиці Каспрука, 18 м. Чернівці, таємно викрав зі столу належний ОСОБА_12 мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J7 Neo» вартістю 3500 грн, після чого з місця вчинення злочину пішов, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим своїми діями заподіяв потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 3500 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_6 14.08.2019 року приблизно о 14.30 год. по вулиці Донбасівська, 1-Ф м. Чернівці, через незачинене вікно автомобіля марки «Mercedes-Benz Sprinter», державний номерний знак НОМЕР_1 , шляхом вільного доступу, таємно викрав із автомобіля мобільний телефон марки «Samsung Galaxy S-7» чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_13 вартістю 7000 грн., який був у прозорому чохлі вартістю 300 грн., в якому знаходились сім-карти мобільного оператора «Vodafone» № НОМЕР_3 вартістю 60 грн. та мобільного оператора «Kyivstar» № НОМЕР_4 вартістю 60 грн, після чого з місця вчинення злочину пішов, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим своїми діями заподіяв потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 7420 грн.

Крім цього, ОСОБА_6 14.08.2019 року приблизно о 18.45 год. в приміщенні магазину «Smart» по вулиці Небесної Сотні, 21-А м. Чернівці з тумбочки столу таємно викрав належні ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 1000 грн., після чого з місця вчинення злочину пішов, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим своїми діями спричинив потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на суму 1000 грн.

Також, 26.08.2019 року в період часу з 20.00 год. до 21.00 год. ОСОБА_6 в приміщенні фітнес-клубу «ELLIPSE» по вулиці Ентузіастів, 3 м. Чернівці, зі столу адміністратора клубу таємно викрав майно, яке належало ОСОБА_15 , а саме: жіночу сумку вартістю 900 грн., в якій знаходились годинник «QMAX» вартістю 1500 грн., гаманець «Michael Kors» вартістю 9000 грн., в якому знаходилось 200 грн., зарядний пристрій до мобільного телефону вартістю 500 грн., косметика та ключі в кількості 5 штук, які для потерпілої не представляють матеріальної цінності, після чого з місця вчинення злочину пішов, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим своїми діями заподіяв потерпілій ОСОБА_15 майнову шкоду на загальну суму 12100 грн.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та захисник підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор заперечила проти поданої апеляційної скарги та просила залишити без змін вирок суду.

Представник потерпілої ОСОБА_9 та її законного представника ОСОБА_16 адвокат ОСОБА_17 до початку апеляційного розгляду подав заяву про розгляд апеляційної скарги обвинуваченого без їхньої участі.

Інші потерпілі, будучи належним чином повідомленими про час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явилися, про причини неявки не повідомили.

Обвинувачений, його захисник та прокурор не заперечили проти проведення апеляційного розгляду без участі потерпілих, а тому колегія суддів, на підставі ч.4 ст.405 КПК України, вважає за можливе розглядати апеляційну скаргу обвинуваченого без участі потерпілих, законного представника та представника потерпілої.

Мотиви Суду.
Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників судового провадження стосовно поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, заслухавши учасників судового провадження в судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

ОСОБА_6 у поданій апеляційній скарзі не заперечує своєї винуватості у вчинених кримінальних правопорушеннях та правильної кваліфікації своїх діянь за епізодами 05.08.2019 року, 06.08.2019 року, 14.08.2019 року (двома епізодами), 26.08.2019 року, у зв`язку з цим колегія суддів не перевіряє фактичні обставини вчинення даних кримінальних правопорушень.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вказаних вимог при ухваленні вироку дотримано у повній мірі.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений заперечує той факт, що 18.07.2019 року він незаконно проник до приміщення ТОВ «Євро Клін» з метою викрадення майна, а стверджує, що умисел на крадіжку у нього виник вже після того, як він зайшов у приміщення.

Разом з тим, факт наявності у ОСОБА_6 умислу на крадіжку, поєднану з проникненням у приміщення ТОВ «Євро Клін», підтверджується доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження та безпосередньо дослідженими судом першої інстанції:

- протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 18.07.2019 року від потерпілого ОСОБА_10 (т.1 а.п.122);

- протоколом огляду місця події від 18.07.2019 року та таблицею ілюстрацій до нього, згідно з якими проведено огляд приміщення ТОВ «Євро Клін» по проспекту Незалежності, 96 м. Чернівці (т.1 а.п.123-127);

- диском з відеозаписом з ТОВ «Євро Клін» та протоколом огляду від 17.09.2019 року, на якому зафіксовано, як ОСОБА_6 зайшов в приміщення пральні і відразу почав шукати, що викрасти (т.1 а.п.129-149);

Вказані докази є належними, допустимими та взаємоузгодженими, і у своїй сукупності свідчать про умисел обвинуваченого на крадіжку, поєднану з проникненням.

Погоджуючись із висновком районного суду, колегія суддів також враховує позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у Постанові від 18 квітня 2018 року у справі № 569/1111/16-к, згідно якої проникнення як кваліфікуюча ознака передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення злочину та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

Колегія суддів звертає увагу на час вчинення злочину, а саме після опівночі, а також те, що згідно довідки, наданої ТОВ «Євро-Клін», пральня була зачинена для обслуговування клієнтів у момент вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, що також підтверджує наявність кваліфікуючої ознаки проникнення (т.1 а.п.174).

Таким чином, твердження сторони захисту про невірну кваліфікацію діяння ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України за епізодом крадіжки майна з приміщення ТОВ «Євро Клін» 18.07.2019 року не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, а тому є безпідставними.

Що стосується доводів апелянта про завищення вартості викраденого майна по всіх епізодах інкримінованих ОСОБА_6 діянь, то вони є також необґрунтованими. Вартість викраденого майна підтверджується показаннями потерпілих і доказами, що були предметом безпосереднього дослідження суду першої інстанції, зокрема:

- актом №07/03 про результати інвентаризації наявних коштів від 16.07.2019 року, згідно з яким виявлено нестачу коштів в сумі 1643 грн. (т.1 а.п.166-167);

- договором оренди матеріальних цінностей №1912-1 від 28.12.2018 року, актом приймання-передачі матеріальних цінностей в оренду від 28.12.2018 року, відповідно до яких ОСОБА_11 передав ТОВ «Євро Клін» в строкове безоплатне користування (оренду) ноутбук марки «Asus» вартістю 26000 грн. (т.1 а.п.168-173);

- нефіскальним чеком від 13.07.2017 року, відповідно до якого мобільний телефон марки «Huawei Р8» придбано за кошти в сумі 5849 грн. (т.1 а.п.19);

- протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 06.08.2019 року, від потерпілої ОСОБА_9 , яка вказала вартість викраденого телефону «Huawei Р8» (т.1 а.п.175);

- документами на мобільний телефон марки «Huawei Р8» (т.1 а.п.177-178);

- протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 06.08.2019 року, згідно з яким потерпіла ОСОБА_12 повідомила про викрадення мобільного телефону «Samsung Galaxy J7 Neo» вартістю 3500 грн. (т.1 а.п.184);

- документами на мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J7 Neo» (т.1 а.п.185-188);

- протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 09.09.2019 року, від потерпілого ОСОБА_14 щодо викрадення грошових коштів в сумі 1000 грн. (т.1 а.п.195);

- протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 27.08.2019 року, згідно з яким потерпіла ОСОБА_15 повідомила про викрадення належного їй майна із вказівкою вартості (т.1 а.п.206);

- протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 15.08.2019 року, згідно з яким потерпілий ОСОБА_13 повідомив про викрадення мобільного телефону марки «Samsung Galaxy S-7» вартістю 7500 грн. (т.2 а.п.70-72);

- документами на мобільний телефон марки «Samsung Galaxy S-7» (т.2 а.п.73);

Таким чином, районним судом достовірно встановлено вартість викраденого майна, а тому викладені в апеляційній скарзі доводи щодо її завищення не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного розгляду.

Крім того, у ході досудового розслідування і в суді першої інстанції сторона захисту не заявляла клопотання про проведення товарознавчих експертиз для встановлення вартості майна.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, відповідно до ст. 94 КПК України, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши надані стороною обвинувачення докази, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вчинення ОСОБА_6 інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Посилання обвинуваченого на невірну кваліфікацію його дій за ч.3 ст.185 КК України та помилкове визначення вартості викраденого майна не заслуговують на увагу, так як повністю спростовуються вищенаведеними доказами, яким суд першої інстанції дав належну правову оцінку.

Більше того, захисник у судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтвердив той факт, що вартість викраденого ОСОБА_6 майна не впливає на кваліфікацію кримінальних правопорушень, у вчиненні яких він обвинувачується.

Посилання обвинуваченого на призначення йому судом занадто суворого покарання, колегія суддів також вважає безпідставними.

Згідно вимог п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 65 КК України, Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Ці вимоги враховані повною мірою судом першої інстанції.

При призначенні суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які належать до середньої тяжкості та тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за умисні корисливі злочини, посередньо характеризується за місцем проживання, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, має матір з ІІІ групою інвалідності.

Захисником до суду апеляційної інстанції також надано копію свідоцтва про шлюб з громадянкою ОСОБА_18 , а також судом досліджено договір про створення сім`ї з останньою, однак дані обставини, на думку колегії суддів, не знижують суспільної небезпечності обвинуваченого та вчинених ним діянь.

Обставинами, що пом`якшують покарання, судом першої інстанції визнано готовність обвинуваченого нести передбачену законом відповідальність за вчинене, часткове відшкодування шкоди потерпілим ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в сумі по 100 грн. кожному.

Обставин, що обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 неможливе без ізоляції від суспільства, а тому визнав за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі.

Крім цього, відповідно до ч.70 КК України суд визнав необхідним призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів часткового складання покарань.

Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного покарання, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими та такими, що дозволяють зробити висновок про те, що призначене обвинуваченому покарання відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі винного, а тому, незважаючи на доводи апеляційної скарги обвинуваченого, це покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості.

Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова ВС від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Таким чином, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, істотних порушень, які б стали безумовною підставою для зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено, а тому апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м.Чернівців від 26 червня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

Згідно з оригіналом
Суддя Чернівецького
апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

29.09.2020 року
(дата засвідчення копії)