ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 663/3623/19
Номер провадження : 11-кп/819/1084/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.4 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі: Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар: ОСОБА_5

За участю прокурора: ОСОБА_6

захисників: ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9

Обвинувачених: ОСОБА_10 ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000180 від 25.04.2018 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_6 та представника потерпілих адвоката ОСОБА_12 на ухвалу Скадовського районного суду Херсонської області від 17 серпня 2020 року, щодо обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 206-2, ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 15, п. 1, 6, 11, 12 ст. 115, ч. 4 ст. 28 ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 2 ст. 361, ч. 4 ст. 28 ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 205-1, ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 206-1 КК України та ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 2 ст. 361, ч. 4 ст. 28 ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 205-1, ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 206-2 КК України,

в с т а н о в и в:

Ухвалою Скадовського районного суду Херсонської області від 17 серпня 2020 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000180 від 25.04.2018 року по обвинуваченню ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 206-2, ч. 4 ст. 28 ч. 2 ст. 15 п. 1, 6, 11, 12 ст. 115, ч. 4 ст. 28 ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 2 ст. 361, ч. 4 ст. 28 ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 205-1, ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 206-1 КК України та Довн ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 2 ст. 361, ч. 4 ст. 28 ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 205-1, ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 206-2 КК України повернути прокурору відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Генеральної прокуратури України для усунення недоліків та відмовлено у задоволенні клопотань прокурора зміну обрання обвинуваченому ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та захисника ОСОБА_8 про повернення обвинувального акту прокурору для внесення його з урахуванням глави 25 КПК України.

Судом зазначено, що в обвинувальному акті щодо обвинуваченого ОСОБА_10 невірно зазначена стаття Закону про кримінальну відповідальність, відносно обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 правова кваліфікація кримінального правопорушення не відповідає вказаному положенню статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, та що вказані недоліки обвинувального акту є прямим порушенням п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, є суттєвими та такими, що порушують принципи законності та змагальності кримінального процесу і не можуть бути виправленими під час судового розгляду кримінального провадження та зазначені обставини порушують право на захист обвинувачених, оскільки неконкретне обвинувачення не дозволяє їм належним чином підготуватись для захисту від пред`явленого обвинувачення.

Прокурор у кримінальному проваджені ОСОБА_6 та представник потерпілих адвокат ОСОБА_12 подали апеляційні скарги, в яких просять вказану ухвалу суду скасувати у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий судовий розгляд а представник потерпілих адвокат ОСОБА_12 також просить постановити нову ухвалу якою задовольнити клопотання прокурора про зміну обвинуваченому ОСОБА_10 запобіжного заходу та ухвалити нову ухвалу про застосування до обвинуваченого ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою терміном на 60 діб без права внесення застави.

В обґрунтування апеляційних вимог вказують на те, що судом не було враховано те що в обвинувальному акті слідчим допущено лише технічні помилки коли розписано кваліфікуючі ознаки злочинної організації, ст. 28 та ч.2 ст. 115 КК України. Представник потерпілих також вказує, що якщо в певному складі злочину закріплені такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб чи організованою групою, то вона охоплює собою також і вчинення злочину злочинною організацією та вважає що судом при вирішені клопотання прокурора щодо запобіжного заходу не було враховано те, що обвинувачений ОСОБА_10 , не повідомивши правоохоронні органи, 24.06.2020 року під час затримання ОСОБА_15 знаходивсь в м. Ужгород, тобто може впливати на іншого підозрюваного.

Захисник подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора.

Заслухавши доповідача, думку обвинувачених та захисників, про заперечення задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого, думку прокурора про підтримку апеляційних вимог, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Згідно із приписами ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до ч. 6 ст. 22, ч. 3 ст. 26 КПК України суд, у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

26.11. 2020 року до Скадовського районного суду Херсонської області і надійшли матеріали кримінального провадження відносно обвинувачених ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 206-2, ч. 4 ст. 28 ч. 2 ст. 15 п. 1, 6, 11, 12 ст. 115, ч. 4 ст. 28 ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 2 ст. 361, ч. 4 ст. 28 ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 205-1, ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 206-1 КК України та Довн ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 2 ст. 361, ч. 4 ст. 28 ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 205-1, ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 206-2 КК України.

Згідно ч.2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3-1) анкетні відомості викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 8-1) розмір пропонованої винагороди викривачу; 9) дату та місце його складення та затвердження.

Згідно п.3 ч.3 ст.314 КПК України, суд вправі з підготовчого судового засіданні повернути обвинувальний акт прокурору у випадку якщо він не відповідає вимогам цього кодексу. Тобто, коли в обвинувальному акті будуть виявлені недоліки, без усунення яких кримінальне провадження не може бути призначене до судового розгляду.

Колегія судів, перевіривши обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , вважає, що він не відповідає вимогам процесуального закону, оскільки не містить у собі відомості передбачені п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.

В апеляційних скаргах представник потерпілих та прокурор не заперечують про наявність вказаних недоліків обвинувального акту, але помилково вважають що вказані недоліки можливо виправити у ході судового засідання.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланнями на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Відповідно ст. 28 КК України, - 1. Кримінальне правопорушення визнається таким, що вчинене групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою. 2. Кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення. 3. Кримінальне правопорушення визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) кримінальних правопорушень, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Згідно роз`яснень п.п. 1, 4, 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями», при розгляді кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями, необхідно враховувати: норми Кримінального кодексу України ( 2341-14 ) (далі - КК), в яких визначено особливості кримінальної відповідальності осіб, котрі вчинили злочини у співучасті (статті 26-31); ознаки злочину, що вказують на його вчинення організованою групою (ч. 3 ст. 28) або злочинною організацією (ч. 4 ст. 28); положення статей Особливої частини КК, якими передбачено додаткові ознаки спеціальних видів таких груп чи організацій (статті 257, 258, 260). Суди мають досліджувати докази не лише стосовно конкретних злочинів, а й щодо тих ознак, які вказують на їх вчинення саме організованою групою чи злочинною організацією, - щодо виду об`єднання, мети його створення і плану злочинної діяльності, тривалості існування, матеріальної бази, кількісного складу, вербування нових членів, структури та ієрархії об`єднання, наявності в нього корупційних зв`язків, існування певних правил поведінки його членів, розподілу між ними функцій тощо. 4. Утворення (створення) організованої групи чи злочинної організації слід розуміти як сукупність дій з організації (формування, заснування) стійкого злочинного об`єднання для

заняття злочинною діяльністю. Зазначені дії за своїм змістом близькі до дій з організації злочину і включають підшукання співучасників, об`єднання їхніх зусиль, детальний розподіл між ними обов`язків, складення плану, визначення способів його виконання. Проте основною метою організатора такої групи (організації) є утворення стійкого об`єднання осіб для заняття злочинною діяльністю, забезпечення взаємозв`язку між діями всіх учасників останнього, упорядкування взаємодії його структурних частин.

Під організованою групою (ч. 3 ст. 28 КК) належить розуміти внутрішньо стійке об`єднання трьох і більше осіб, яке було попередньо утворене з метою вчинення ряду злочинів або тільки одного, який потребує ретельної довготривалої підготовки. Таку групу слід вважати утвореною з моменту досягнення її учасниками домовленості про вчинення першого злочину за наявності планів щодо подальшої спільної злочинної діяльності.

Колегія суддів вважає, що судом обґрунтовано вказано, що обвинувальний акт містить правову кваліфікацію кримінального правопорушення яка не відповідає статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, де відносно обвинуваченого ОСОБА_10 зазначено правову кваліфікацію як замах на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті двох або більше осіб, вчинене на замовлення, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, не доведене до кінця з причин, що не залежали від волі особи, яка виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця та зазначено ч.4 ст.28, ч.2 ст.15 п.п. 1, 6, 11, 12, ст. 115 КК України (а.с.47). При цьому ч.4 ст. 28 КК України передбачає відповідальність за вчинення злочину в складі злочинної організації, а не за попередньою змовою групою осіб (ч.2 ст. 28 КК України). Також ст. 115 КК України не містить пунктів 1, 6, 11, 12, вони містяться в ч. 2 ст. 115 КК України, чого в обвинувальному акті не зазначено. Відносно обвинуваченого ОСОБА_11 зазначено правову кваліфікацію як несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем, що призвело до підробки інформації, вчинене організованою групою, що заподіяло значну шкоду та зазначено ч.4 ст.28, ч.2 ст.361 КК України (а.с.67). При цьому ч.4 ст. 28 КК України передбачає відповідальність за вчинення злочину в складі злочинної організації, а не організованою групою (ч.3 ст. 28 КК України). Крім того, ОСОБА_11 зазначено правову кваліфікацію як таємне викрадення чужого майна, вчинене злочинною організацією в особливо великих розмірах, та зазначено ч.3 ст.28, ч.5 ст.185 КК України (а.с.69). При цьому ч.3 ст. 28 КК України передбачає відповідальність за вчинення злочину в складі організованої групи, а не злочинною організацією (ч.4 ст. 28 КК України). Відносно обвинуваченого ОСОБА_13 зазначено правову кваліфікацію як несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем, що призвело до підробки інформації, вчинене організованою групою, що заподіяло значну шкоду та зазначено ч.4 ст.28, ч.2 ст.361 КК України (а.с.97). При цьому ч.4 ст. 28 КК України передбачає відповідальність за вчинення злочину в складі злочинної організації, а не організованою групою (ч.3 ст. 28 КК України). Крім того, ОСОБА_13 зазначено правову кваліфікацію як таємне викрадення чужого майна, вчинене злочинною організацією в особливо великих розмірах, та зазначено ч.3 ст.28, ч.5 ст.185 КК України (а.с.99). При цьому ч.3 ст. 28 КК України передбачає відповідальність за вчинення злочину в складі організованої групи, а не злочинною організацією (ч.4 ст. 28 КК України).

Перелік питань, які суд вирішує під час підготовчого судового засідання визначений ст. 314, 315 КПК України.

Зокрема суд має вирішити питання щодо запобіжного заходу особи, яка набула статусу обвинуваченого.

Під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого. При розгляді таких клопотань суд додержується правил, передбачених розділом ІІ цього Кодексу.

Отже, суд за результатами розгляду клопотання може обрати, змінити, скасувати чи продовжити дію запобіжного заходу.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.392 КПК України в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали постановлені судами першої інстанції у випадках передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 ст.392 КПК України передбачено, що Положення частини другої статті 392 щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), згідно з Рішенням Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 Ухвали, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судових рішень, передбачених частиною першою цієї статті, окремому оскарженню не підлягають, крім випадків, визначених цим Кодексом. Заперечення проти таких ухвал можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене частиною першою цієї статті.

Колегія суддів вважає необґрунтованими посилання представника потерпілих на незаконність ухвали суду у вирішенні питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_10 оскільки окремому апеляційному оскарження воно не підлягає.

Крім того, відповідно ст. 282 КПК України зупинене досудове розслідування відновлюється постановою слідчого, прокурора, якщо підстави для його зупинення перестали існувати … місцезнаходження підозрюваного встановлено...( затримання ОСОБА_15 )

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає, що суд обґрунтовано повернув обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 прокурору для усунення недоліків, тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.
Керуючись ст. 404, 407, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_6 та представника потерпілих адвоката ОСОБА_12 залишити - без задоволення.

Ухвалу Скадовського районного суду Херсонської області від 17 серпня 2020 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000180 від 25.04.2018 року по обвинуваченню ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 206-2, ч. 4 ст. 28 ч. 2 ст. 15 п. 1, 6, 11, 12 ст. 115, ч. 4 ст. 28 ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 2 ст. 361, ч. 4 ст. 28 ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 205-1, ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 206-1 КК України та Довн ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 2 ст. 361, ч. 4 ст. 28 ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 205-1, ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 206-2 КК України повернути прокурору відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Генеральної прокуратури України для усунення недоліків, та відмовлено у задоволенні клопотань прокурора зміну обрання обвинуваченому ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та захисника ОСОБА_8 про повернення обвинувального акту прокурору для внесення його з урахуванням глави 25 КПК України залишити - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_4 (підпис) ОСОБА_3 (підпис)