Житомирський апеляційний суд
Справа №285/1231/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.125, ч.1 ст.122, ч.3 ст.135 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2020 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №285/1231/20 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_10 та прокурора Новоград-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_12 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 12 жовтня 2020 року відносно

ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.1 ст.122, ч.3 ст.135 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.1 ст.122, ч.3 ст.135 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 1 рік позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 125 КК України у виді 100 год. громадських робіт;
- за ч. 3 ст. 135 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_11 покарання за сукупністю злочинів у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
ЗарахуваНО в строк відбування покарання строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з 05.02.2020 до 29.04.2020 з розрахунку 1 день ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 - задоволено. Стягнуто з ОСОБА_11 на користь потерпілої ОСОБА_7 у відшкодування матеріальної шкоди 17881 грн. та моральну шкоду у розмірі 10000 грн.
Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 04.02.2020 року близько 21 год. ОСОБА_11 , перебуваючи в будинку по АДРЕСА_1 , в якому проживають ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , на ґрунті особистих неприязних відносин вирішив спричинити тілесні ушкодження ОСОБА_14 , який в цей час прийшов до своїх вказаних синів та перебував у даному будинку.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень, ОСОБА_11 умисно повалив ОСОБА_14 з ніг на підлогу та наніс численні удари кулаками та ногами по голові, тулубу та кінцівкам потерпілого, внаслідок чого спричинив йому тілесні ушкодження, після чого вигнав останнього на вулицю, заборонивши повертатися до будинку своїх синів. Після цього ОСОБА_11 повернувся до місця свого проживання.
Близько 01 год. 05.02.2020 року потерпілий ОСОБА_14 повернувся до будинку своїх синів по АДРЕСА_1 , де ліг спати. Дізнавшись про це ОСОБА_11 прослідував з місця свого проживання до вказаного будинку по АДРЕСА_1 , де, продовжуючи свої протиправні дії, на ґрунті особистих неприязних відносин, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, умисно наніс ОСОБА_14 тілесні удари кулаками та ногами по голові, тулубу та кінцівкам останнього, внаслідок чого спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді переломів 5-9 ребер справа, перелому голівки лівої плечової кістки з синцем в ділянці передньої поверхні лівого плечового, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 31 від 05.02.2020 року належать до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я , а також легкі тілесні ушкодження у вигляді перелому кісток носа, рани на слизовій оболонці верхньої губи посередині, саден на лобі зліва, на лобі справа і посередині, на нижній повіці правого ока, на передній поверхні правої гомілки у верхній частині, в лівій лобно-тім`яній ділянці, синців навколо правого ока, навколо саден на лобі, на носі, на верхній губі посередині, в лівій скуловій ділянці, на тилі лівої кисті, на передній поверхні правого стегна у нижній частині, на правому коліні, на передній поверхні правої гомілки у верхній та середній частинах, на передній поверхні лівої гомілки у верхній частині, на задньо-внутрішній поверхні лівої підколінної ямки з переходом на гомілку, на задньо-зовнішній поверхні правої гомілки та правої підколінної ямки, на внутрішній та задній поверхні правої гомілки у середній частині, на лобі зліва.
Заподіявши вказані тілесні ушкодження, ОСОБА_11 довів тим самим потерпілого ОСОБА_14 до безпорадного стану, при якому останній не міг самостійно пересуватися.
При цьому у ОСОБА_11 виник умисел на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , який перебував у даний час у будинку. З даною метою ОСОБА_11 , без відриву у часі, наблизився до останнього та наніс йому удар рукою в голову та один удар рукою в область щелепи, внаслідок чого спричинив потерпілому ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді синця на верхній губі справа з осадненням слизових оболонок губи в проекції синця, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 81 від 06.02.2020 року належать до легких тілесних ушкоджень.
Після цього ОСОБА_11 вивів потерпілого ОСОБА_14 з вказаного будинку та на велосипеді перевіз його до магазину за адресою: АДРЕСА_1 , де, усвідомлюючи що він довів потерпілого ОСОБА_14 до безпорадного стану, внаслідок якого той не міг вжити заходів для самозбереження, через спричинені ним тілесні ушкодження та незважаючи на стан алкогольного сп`яніння, завідомо залишив потерпілого без допомоги в небезпечному для життя стані, а саме на відкритому повітрі за низької температури близько 0,6 С та вологості повітря 96%, а сам повернувся до місця свого проживання.
Не маючи фізичної можливості самостійно прослідувати до місця свого проживання чи викликати допомогу, через заподіяні ОСОБА_11 тілесні ушкодження, потерпілий ОСОБА_14 на протязі тривалого часу пролежав на відкритому повітрі за низької температури у місці, де його залишив ОСОБА_11 та вранці ІНФОРМАЦІЯ_2 помер. Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 31 від 17.03.2020 року смерть ОСОБА_14 настала від загального переохолодження тіла.
Своїми умисним діями, які виразилися у легкому тілесному ушкодженні потерпілому ОСОБА_8 , ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 125 КК Ураїни.
Своїми умисними діями, які виразилися в умисному середньої тяжкості тілесному ушкодженні потерпілому ОСОБА_14 , тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України, але таке що спричинило тривалий розлад здоров`я, ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 122 КК України.
Своїми умисним діями, які виразилися в завідомому залишенні без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження через безпорадний стан, коли він сам поставив потерпілого в небезпечний для життя стан, спричинивши тілесні ушкодження, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_14 , ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.135 КК України.
Адвокат ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, оскільки призначене його підзахисному покарання за цим вироком за своєю суворістю не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі останнього.
Наголошує, що суд першої інстанції не у повній мірі врахував пом`якшуючі обставини та особу ОСОБА_11 , а саме те, що він раніше несудимий, його вік, сімейний стан, зокрема наявність на його утриманні малолітньої доньки, ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , стан здоров`я, зокрема хронічне захворювання легень в стані ремісії, в тому числі і факт значного погіршення стану здоров`я у зв`язку з тривалим перебуванням під вартою, що потребує у свою чергу невідкладного обстеження, лікування та реабілітації у низки фахівців, позитивну характеристику за місцем постійного проживання, проходив збори у складі добровольчого батальйону в 2018 році, проживає із співмешканкою з якою виховують дочку, факт не перебування на диспансерному обліку у наркологічному та психоневрологічному відділенні, що беззаперечно свідчить про міцність соціальних зв`язків обвинуваченого, що у сукупності надавало суду можливість призначити обвинуваченому покарання за вчинення кримінальних правопорушень із застосуванням положень ст.75 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор, також не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, як незаконний, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання: - за ч.1 ст.122 КК України у виді 1 року позбавлення волі; - за ч.1 ст.125 КК України у виді 100 годин громадських робіт; - за ч.3 ст.135 КК України у виді 6 років позбавлення волі. Па підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_11 покарання за сукупністю злочинів у виді 6 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
При цьому, наголошує, що вирішуючи питання про міру покарання обвинуваченому суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку констатував, що враховує думку потерпілих, які наполягали на суворому покаранні, разом з цим, покарання ОСОБА_11 за ч.3 ст.135 КК України суд безпідставно призначив у виді 3-х років позбавлення волі, що відповідно до санкції цієї норми закону є найнижчою межею покарання. Крім того, судом не в повній мірі враховано тяжкість вчиненого злочину, передбаченого ч.3 ст.135 КК України, який належить до категорії тяжких; наслідки злочину - смерть людини; кількість епізодів злочинної діяльності, які є умисними, вчинені із застосуванням насильства та відносно особи, яка перебувала у безпорадному стані. Вважає, що судом безпідставно враховано обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_11 - активне сприяння розкриттю злочину та стан емоційного збудження при вчиненні злочину. Так, під час досудового розслідування при проведенні слідчого експерименту та при наданні показань під час судового розгляду ОСОБА_11 заперечував, що наносив потерпілому удари кулаками та ногами по голові та тулубу; не погоджувався з тим, що тілесні ушкодження у потерпілого, відображені у висновку судово-медичної експертизи, спричинені внаслідок його умисних дій, як і заперечував, що потерпілий ОСОБА_14 знаходився у безпорадному стані під час вивезення його та залишення на ніч біля магазину, що спростовує висновок суду про те, що обвинувачений активно сприяв розкриттю злочину. Наголошує, що умисел на вчинення злочинних дій, спрямованих на заподіяння ОСОБА_14 тілесних ушкоджень та залишення без допомоги в небезпечному для життя стані, у ОСОБА_11 не виникав спонтанно, оскільки останній двічі приходив до будинку, в якому знаходився потерпілий, з метою його побиття та вигнати з хати. Дії ОСОБА_11 були агресивними, цілеспрямованими та послідовними, тривали значний проміжок часу та припинилися лише після досягнення поставленої мети. Таким чином, емоційний стан ОСОБА_11 при вчиненні ним кримінальних правопорушень у будь-якому випадку не може вважатися обставиною, яка б пом`якшувала його покарання.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора та заперечила проти доводів апеляційної скарги захисника, думку обвинуваченого та його захисника, які просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вимоги скарги захисника задовольнити, доводи потерпілих в підтримку апеляційної скарги прокурора та їх заперечення щодо скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника залишенню без задоволення, з таких підстав.
З висновками суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_11 кримінальних правопорушень, про доведеність його вини та кваліфікацію дій останнього, погоджуються автори апеляційних скарг і ніким з можливих учасників процесу не оспорюються, а тому не перевіряються апеляційним судом.
Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст.ст.50, 65 КК України та положень п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вважає апеляційний суд, вказаних вимог кримінального закону та роз`яснень Верховного Суду України, суд першої інстанції належним чином не дотримався.
На думку апеляційного суду, апеляційні доводи прокурора про призначення судом обвинуваченому явно несправедливого через м`якість покарання, зокрема за ч.3 ст.135 КК України у виді 3-х років позбавлення волі (найнижча межа покарання за санкцією цієї статті), є обґрунтованими.
Апеляційний суд звертає увагу, що суд першої інстанції, визначаючи покарання ОСОБА_11 , лише формально навів у вироку відповідні обставини, а саме: характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, конкретні обставини провадження, наслідки, що настали від кримінальних правопорушень, думку потерпілих щодо суворої міри покарання, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання особу винного (вік, сімейний стан, стан здоров`я, позитивну характеристику за місцем проживання, наявність на утриманні неповнолітньої доньки, не перебування останнього на спеціальних обліках), проте правильної оцінки їм не дав, з достатньою повнотою не врахував, рішення про призначення обвинуваченому за ч.3 ст.135 КК України покарання на рівні найнижчої межі санкції, належно не мотивував, як і законні підстави про доцільність призначеного такої міри покарання не встановив.
На думку апеляційного суду, судом першої інстанції залишено поза увагою наслідки вчиненого обвинуваченим правопорушення, передбаченого ч.3 ст.135 КК України, який належить до категорії тяжких, а саме смерть людини, характер дій ОСОБА_11 , що передували настанню цих наслідків, обставини за яких було вчинено кримінальне правопорушення, які в сукупності стверджують про його підвищену суспільну небезпечність.
Апеляційний суд вважає, безпідставним встановлення судом за результатами судового розгляду справи наявність в обвинуваченого ОСОБА_11 обставини, що пом`якшує покарання - активне сприяння обвинуваченим розкриттю правопорушень.
Згідно ст.66 КК України сприянням розкриттю злочину є добровільні дії, які вчиняються у формі повідомлення правоохоронним органам або суду відповідних фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність. Таке сприяння має бути активним, тобто ініціативним та енергійним. Матеріали кримінального провадження такі дані не містять.
Так, як слушно зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі, та що знайшло своє підтвердження в матеріалах провадження, при проведенні слідчого експерименту в ході досудового розслідування ОСОБА_11 заперечував, що наносив потерпілому удари кулаками та ногами по голові та тулубу, в суді першої інстанції не погоджувався з тим, що тілесні ушкодження у потерпілого, відображені у висновку судово-медичної експертизи, спричинені внаслідок його умисних дій, заперечував, що ОСОБА_14 знаходився у безпорадному стані під час вивезення його та залишення на ніч біля магазину.
Будучи допитаним в суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_11 також заперечив нанесення ним потерпілому ударів, не погодився з тим, що тілесні ушкодження у ОСОБА_14 спричинені внаслідок його умисних дій.
На думку апеляційного суду, формальна участь обвинуваченого у слідчому експерименті та інших процесуальних діях в ході досудового розслідування, за наявності лише частково визнавальних показань, які суттєво зменшують ступінь його кримінальної відповідальності, без належних даних в матеріалах кримінального провадження про надання ОСОБА_11 реальної допомоги органам правосуддя в з`ясуванні тих обставин вчинення злочину, які мають істотне значення для повного його розкриття, є свідченням відсутності активного сприяння розкриттю злочину, в розумінні обставини, що пом`якшує покарання.
Крім того, наведені заперечення ОСОБА_11 в ході досудового розслідування, під час судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанцій, встановлених фактичних обставин вчинення ним кримінальних правопорушень, є свідченням часткового визнання ним своєї вини, а не повного як безпідставно встановлено оскарженим вироком суду першої інстанції.
Також, спростовано в ході апеляційної перевірки і висновок суду першої інстанції відносно врахування стану емоційного збудження обвинуваченого ОСОБА_11 при вчиненні правопорушень, в порядку ст.66 КК України, як обставину, пом`якшуючу покарання.
Як вважає суд апеляційної інстанції, такий висновок суду, обґрунтовано спростовується встановленими фактичними обставинами вчинення обвинуваченим правопорушень, зокрема тим, що умисел на вчинення злочинних дій, у обвинуваченого ОСОБА_11 не виник спонтанно, при цьому, останній свідомо двічі приходив до будинку, в якому знаходився ОСОБА_14 , і саме з метою його побиття та вигнання з помешкання. Дії обвинуваченого ОСОБА_11 були активними, цілеспрямованими, агресивними та послідовними, тривали значний проміжок часу та припинилися лише після досягнення поставленої ним своєї мети (неодноразове побиття та свідоме залишення у небезпеці). При цьому, загиблий ОСОБА_14 будь-яких неправомірних дій не вчиняв, насильство чи супротив щодо ОСОБА_11 не чинив. Аналіз обставин подій дає підстави для висновку, що в діях ОСОБА_14 були відсутні ознаки віктимної поведінки, яка могла б спровокувати адекватне емоційне обурення обвинуваченого ОСОБА_11 .
Таким чином, судом першої інстанції безпідставно встановлено як обставини, що пом`якшують призначене обвинуваченому покарання активне сприяння розкриттю правопорушення та емоційний стан ОСОБА_11 при вчиненні ним кримінальних правопорушень.
Крім того, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_11 наймінімальніше покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.135 КК України, недостатньо врахував позицію потерпілої сторони, яка наполягала на суворому покаранні для обвинуваченого. При цьому, поза увагою суду залишено відсутність відшкодування обвинуваченим шкоди потерпілим та відповідного вибачення перед ними.
Вище наведені обставини, вказують на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого ОСОБА_11 , що відповідно до ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначення покарання та ухвалення апеляційним судом в цій частині нового вироку.
Вид і міра покарання апеляційним судом обирається ОСОБА_11 з дотриманням вимог ст.65 КК України з врахуванням ступеня тяжкості вчинених ним умисних кримінальних правопорушень, які є нетяжкими та тяжким (ч.3 ст.135 КК України), суспільної небезпеки вчиненого, фактичних обставин та наслідків вчинених обвинуваченим злочинних дій, які призвели до смерті потерпілого, встановлену в суді апеляційної інстанції відсутність у обвинуваченого критичної оцінки своєї поведінки та належного осуду свої дій, часткове визнання ним своєї вини, не відшкодування шкоди потерпілим, з урахуванням даних особи обвинуваченого, зокрема його віку, сімейного стану, стану здоров`я (наявність відповідного хронічного захворювання), позитивної характеристики за місцем проживання, перебування на утриманні неповнолітньої доньки, того, що він не перебуває на спеціалізованих обліках.
Разом з цим, при призначенні покарання апеляційний суд зважає і на позицію потерпілих щодо призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , які в суді апеляційної інстанції наполягали на призначенні обвинуваченому виключно суворого покарання.
З огляду на викладене, виправлення обвинуваченого можливе виключно в умовах ізоляції від суспільства, а тому апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_11 за ч.3 ст.135 КК України покарання у виді позбавлення волі за розміром, яке буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Саме такий захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.
До того ж, з урахуванням вищевикладеного, а саме погодження суду апеляційної інстанції з апеляційними вимогами прокурора в частині м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_11 покарання, застосування норм ст.ст.69, 75 КК України є неможливим, необхідні законні для цього підстави відсутні, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги сторони захисту не підлягають задоволенню.
З урахуванням наведеного, вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_11 відповідно до п.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.420 КПК України підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.
Керуючись ст.404, 405, 407 КПК України,
у х в а л и в:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 12 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_11 в частині призначеного покарання скасувати. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання:
- за ч.1 ст.122 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;
- за ч.1 ст.125 КК України у виді 100 (ста) годин громадських робіт;
- за ч.3 ст.135 КК України у виді 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_11 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
На вирок апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - з моменту отримання копії вироку.

Судді :