Провадження №11-кп/801/1153/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 жовтня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № №0002229 від 10.10.2019,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 та апеляційною скаргою потерпілого ПАТ «Укртелеком» на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23.07.2020, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Олександрівка, Іллічівського району, Одеської області, громадянина України, проживаючого в цивільному шлюбі, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 09.11.2011 року Іллічівським міським судом Одеської області за ст. 185 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.;

- 07.11.2012 року Іллічівським міським судом Одеської області за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ст. 70 КК України до покарання у виді 2-х років позбавлення волі. На підставі ухвали Дубненського міськрайсуду Рівненської області від 30.08.2013 року звільнений умовно-достроково з невідбутою частиною покарання 10 місяців 20 днів;

- 22.04.2014 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді 3-х років 3-х місяців позбавлення волі;

- 17.07.2014 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді 3-х років 6-и місяців позбавлення волі. Звільнений з місць позбавлення волі 21.07.2017 року по відбуттю строку покарання,

- визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 23.07.2020 визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України.

Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02.12.2019 року до 12.12.2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді застави - залишено без змін.

Заставу внесену відповідно до ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 03 грудня 2019 року (Справа №127/32482/19) в сумі 40140,00 грн. - повернуто заставодавцю, після набрання вироком суду законної сили.

Цивільний позов ПАТ «Укртелеком» до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином - залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на користь держави за проведення експертизи у кримінальному провадженні в сумі 314,00 гривень.

Речові докази у кримінальному провадженні, а саме: металеві ножиці (клещата) з рукояткою червоного кольору, та два запахові сліди з вищевказаних рукояток, які поміщено до камери зберігання речових доказів Лівобережного ВП ВВП ГУНП у Вінницькій області, - вирішено знищити.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , маючи не зняті та непогашені судимості, спільно з невстановленими cудовим розглядом особами, 09.10.2019, близько 03.30 год., перебував по вул. Якова Шепеля в м. Вінниці неподалік будинку №15 та помітив у каналізаційній свердловині телефонний кабель, належний ПАТ «Укртелеком». У цей час у ОСОБА_7 та невстановлених слідством осіб виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, для чого вони вступили між собою у попередню змову.

ОСОБА_7 , спільно з невстановленими слідством особами, реалізовуючи свій злочинний умисел та вищевказану попередню змову, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу близько 03.30 год. 09.10.2019 спустились до каналізаційної свердловини, яка знаходилась неподалік будинку № 15 по вул. Якова Шепеля в м. Вінниці, та підійшли до телефонного кабелю марки ТППеп200х20х0,4 загальною довжиною 70 метрів, та вартістю, відповідно до висновку експерта Вінницького відділення КНДІСЕ №7108/7109/19-21 від 15.11.2019 - 22410,50 грн., після чого за допомогою металевих ножиць відрізали його та в подальшому спустились до наступної каналізаційної свердловини, яка знаходилась на відстані 70 метрів, де відрізали даний кабель з іншої сторони.

Після вчиненого, ОСОБА_7 спільно з невстановленими слідством особами з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдали ПАТ «Укртелеком» матеріальної шкоди на суму 22410,50 гривень.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи не зняті та непогашені судимості, спільно з невстановленими слідством особами 10.10.2019, близько 02.00 год., перебував на перехресті вулиць Якова Шепеля та Гетьмана Сагайдачного в м. Вінниці та помітив у каналізаційній свердловині телефонний кабель, належний ПАТ «Укртелеком».

У цей час у ОСОБА_7 та невстановлених слідством осіб виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, для чого вони вступили між собою у попередню змову.

ОСОБА_7 , спільно з невстановленими слідством особами, реалізовуючи свій злочинний умисел та вищевказану попередню змову, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу близько 02.00 год., 10.10.2019 спустились до каналізаційної свердловини, яка знаходилась на перехресті вулиць Якова Шепеля та Гетьмана Сагайдачного в м. Вінниці, та підійшли до телефонного кабелю ТППеп200х20х0,4, загальною довжиною 210 метрів та вартістю, відповідно до висновку експерта Вінницького відділення КНДІСЕ №7108/7109/19-21 від 15.11.2019 - 67231,50 грн., після чого за допомогою металевих ножиць відрізали його та в подальшому спустились до наступної каналізаційної свердловини, яка знаходилась на відстані 210 метрів на перехресті вулиць Гетьмана Сагайдачного та Данила Нечая, де відрізали даний кабель з іншої сторони. Однак, довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_7 спільно з невстановленими слідством особами не змогли з причин, які не залежали від їх волі, не вчинивши усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки були помічені працівниками поліції охорони. При цьому працівниками поліції охорони було зупинено ОСОБА_7 , а невстановлені слідством особи зникли в невідомому напрямку, внаслідок чого попереджено заподіяння ПАТ «Укртелеком» матеріальної шкоди на суму 67231,50 гривень.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 3 ст. 15 - ч.2 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, вчинена за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23.07.2020 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 6 місяців арешту, за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України - покарання у виді 4 місяців арешту. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6 місяців арешту. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання на виконання вироку суду. В решті просить вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини засудженого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд не в повній мірі виконав вимоги вказаного закону, та, вирішуючи питання щодо міри покарання, належним чином не врахував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, особу винного, і призначив ОСОБА_7 покарання, яке є явно несправедливим через м`якість.

Зокрема вважає, що судом першої інстанції належним чином не було враховано те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та засуджувався за вчинення умисних злочинів. Проте, ОСОБА_7 відбувши реальне покарання за останнім вироком, знову ж таки, підбурюваний жагою до легкої наживи, вчинив новий умисний середньої тяжкості корисливий злочин проти власності, що свідчить про його стійку антигромадську позицію, небажання виправлення та нездатність до стійкої правослухняної поведінки. Тому прокурор вважає, що судом належним чином не вмотивовано підстави застосування судом звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України відносно ОСОБА_7 , оскільки застосування судом відносно нього ст. 75 КК України суперечить вимогам ст. 50 КК України та роз`ясненням постанови Пленуму ВСУ № 7, а також не відповідає особі обвинуваченого.

В апеляційній скарзі потерпілого ПАТ «Укртелеком» ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 23.07.2020 щодо ОСОБА_7 в частині вирішення цивільного позову ПАТ «Укртелеком» та призначення в цій частині нового розгляду у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що потерпілою особою - цивільним позивачем ПАТ «Укртелеком» пред`являвся цивільний позов до ОСОБА_7 про стягнення з обвинуваченого збитків, які складалися із вартості матеріалів, виробів та конструкцій, заробітної плати найманим працівникам, зайнятим на роботах по відновленню пошкодженої лінії зв`язку та загальновиробничих витрат, які підлягають стягненню з відповідача, який подано до суду першої інстанції через канцелярію суду до початку судового розгляду даного кримінального провадження.

Так, в даній конкретній справі заподіяна шкода сталася внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 , за наявності його вини, причинного зв`язку між протиправною поведінкою ОСОБА_7 та шкідливими наслідками, які були заподіяні ПАТ «Укртелеком», при цьому, протиправними діями ОСОБА_7 були завдані втрати майнового характеру, які підтверджені відповідними доказами, а саме зведеними та локальними кошториси, які містяться в матеріалах справи.

Нормою ч. 2 ст. 347 КПК України передбачено, що початок судового розгляду пов`язується виключно з однією обставиною - оголошенням прокурором короткого викладу обвинувального акту. А в разі відсутності цивільного позивача або його представника чи законного представника саме на головуючого лягає обов`язок оголосити короткий виклад позовної заяви. А тому, якщо в кримінальному провадженні був заявлений цивільний позов, то у такому випадку він є обов`язковим предметом судового розгляду.

Крім цього, твердження суду першої інстанції про те, що матеріали провадження не містять будь-якої висловленої позиції потерпілої сторони з приводу розгляду цивільного позову в межах кримінального провадження, не відповідає дійсним обставинам справи, оскільки потерпілою особою - цивільним позивачем ПАТ «Укртелеком» на підставі ст. 49 ЦПК України до суду першої інстанції після подання цивільного позову через канцелярію суду було подано заяву про зменшення розміру позовних вимог та стягнення з ОСОБА_7 на користь ПАТ «Укртелеком» в особі Вінницької філії ПАТ «Укртелеком» матеріальної шкоди завданої злочином у сумі 22 410 гривень 50 копійок, а також зазначено про розгляд кримінального провадження у відсутність потерпілої особи - цивільного позивача ПАТ «Укртелеком». Заявлений цивільний позов потерпілим підтримується у повному обсязі, який просили суд першої інстанції його задовольнити. Проте, місцевим судом помилково було залишено даний позов без розгляду.

Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.

Представник потерпілого ПАТ «Укртелеком» повідомлений належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте до суду апеляційної інстанції не з`явився та не повідомив суд про причини своєї неявки, тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України кримінальне провадження розглянуто у його відсутність.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційних скарг, посилаючись на їх необґрунтованість, тому просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Письмових заперечень на апеляційні скарги від інших учасників кримінального провадження до суду не надходило.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора та апеляційна скарга потерпілого підлягають до задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.
На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано не повністю.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України.

Даний висновок суду першої інстанції в апеляційних скаргах не заперечується і згідно вимог ч. 3 ст. 349, 404 КПК України перевірці в апеляційній інстанції не підлягає.

Водночас, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, згідно вимог п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, ст. ст. 413, 414 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання в апеляційному порядку та ухвалення в цій частині нового вироку.

Як вбачається з судового рішення суду першої інстанції, при вирішенні питання щодо обрання ОСОБА_7 покарання суд керувався вимогами ст.ст. 65-67 КК України, роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», прийняв до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання та слідував принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Як вбачається з довідок КНП «Чорноморська лікарня», ОСОБА_7 на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває.

З вимоги про судимість від 06.12.2019 вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, вважається раніше судимим, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, вчинив сукупність умисних корисливих не тяжких злочинів, вину у вчиненні злочинів визнав, щиро розкаявся та активно сприяв в розкритті злочинів.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого судом визнано щире каяття та активне сприяння в розкритті злочинів.

Разом з тим, судом також не встановлено обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.

Таким чином, з урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, суд дійшов висновку про те, що покаранням необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання за у виді позбавленні волі, в межах санкцій, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням вимог ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком та покладенням обов`язків визначених ст. 76 КК України.

Також суду першої інстанції дійшов висновку про те, що цивільний позов ПАТ «Укртелеком» до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином, слід залишити без розгляду, у зв`язку з тим, що представником цивільного позивача до початку судового розгляду кримінального провадження в судовому засіданні пред`явлений цивільний позов не оголошено. Крім того, матеріали провадження не містять будь-якої висловленої позиції потерпілої сторони з приводу визнання ПАТ «Укртелеком» цивільним позивачем та розгляду цивільного позову в межах кримінального провадження.

Разом з тим, перевіривши детально доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду переконана, що таке судове рішення залишатись в законній силі не може, з огляду на наступне.

Зокрема, судом першої інстанції належним чином не враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та засуджувався за вчинення умисних злочинів. Востаннє 17.07.2014 Овідіопольським районним судом Одеської області за ч. З ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Звільнений 21.07.2017 за відбуттям строку покарання.

Проте, ОСОБА_7 , відбувши реальне покарання за останнім вироком, знову підбурюваний жагою до легкої наживи, вчинив новий умисний середньої тяжкості корисливий злочин проти власності. Таким чином навіть двічі призначення вироками судів покарання у виді реального позбавлення волі не попередило вчинення ним нових кримінальних правопорушень, що свідчить про його стійку антигромадську позицію, небажання виправлення та нездатність до стійкої правослухняної поведінки.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 4 Пленуму ВСУ № 7, встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, а тому судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.

Доводи апеляційної скарги прокурора дають апеляційному суду достатні підстави вважати, що судом належним чином не вмотивовано підстави застосування судом звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України відносно ОСОБА_7 , який являється особою, що неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності, раніше відбував реальну міру покарання в місцях покарання волі, вчинив дані кримінальні правопорушення маючи не зняті та не погашені судимості. Проте, ОСОБА_7 не зробив належних висновків для себе та повторно вчинив нові умисні злочини.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду переконана, що застосування судом відносно ОСОБА_7 ст. 75 КК України суперечить вимогам ст. 50 КК України та роз`ясненням постанови Пленуму ВСУ № 7, а також не відповідає особі обвинуваченого.

Зазначене вище свідчить про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді тримання засудженого в умовах ізоляції на тривалий термін без звільнення його від призначеного покарання з випробуванням, а у протилежному випадку мета покарання не може бути досягнута.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Таким чином, апеляційний суд дійшов до переконання, що при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а тому з огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.

Окрім того, апеляційний суд також повістю погоджується з доводами апеляційної скарги потерпілого, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Згідно ч. 1 ст. 61 КПК України цивільним позивачем у кримінальному провадженні є юридична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової шкоди, та яка в порядку, встановленому цим Кодексом, пред`явила цивільний позов.

Відповідно до ч. 1 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілою особою -цивільним позивачем ПАТ «Укртелеком» пред`являвся цивільний позов до ОСОБА_7 про стягнення з обвинуваченого збитків, які складалися із вартості матеріалів, виробів та конструкцій, заробітної плати найманим працівникам, зайнятим на роботах по відновленню пошкодженої лінії зв`язку та загальновиробничих витрат, які підлягають стягненню з відповідача.

Даний цивільний позов подано до суду першої інстанції через канцелярію суду до початку судового розгляду даного кримінального провадження.

Як передбачено у ч. 1 ст. 1166 ЦК України, шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 22 ЦК України, до складу реальних збитків як одного з елементів майнової шкоди входять втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які вона зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

При цьому, згідно зі ст. 1192 ЦК України, з урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов`язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (передати річ того ж роду і такої ж якості, полагодити пошкоджену річ тощо) або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі. Розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.

В правовідносинах, що склалися між сторонами має місце заподіяння шкоди, яка завдана кримінальним правопорушенням (злочином).

Так, в даній конкретній справі заподіяна шкода сталася внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 , за наявності його вини, причинного зв`язку між протиправною поведінкою ОСОБА_7 та шкідливими наслідками, які були заподіяні ПАТ «Укртелеком», при цьому, протиправними діями ОСОБА_7 були завдані втрати майнового характеру, які підтверджені відповідними доказами, а саме зведеними та локальними кошториси, які містяться в матеріалах справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 347 КПК України після закінчення підготовчих дій головуючий оголошує про початок судового розгляду.

Згідно ч. 2 ст. 347 КПК України судовий розгляд починається з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта.

Якщо в кримінальному провадженні пред`явлено цивільний позов, цивільний позивач або його представник чи законний представник, а в разі їх відсутності - головуючий оголошує короткий виклад позовної заяви (ч. З ст. 347 КПК України).

Таким чином, за нормою ч. 2 ст. 347 КПК України початок судового розгляду пов`язується виключно з однією обставиною - оголошенням прокурором короткого викладу обвинувального акту. А в разі відсутності цивільного позивача або його представника чи законного представника саме на головуючого лягає обов`язок оголосити короткий виклад позовної заяви.

З вищевикладеного слідує те, що якщо в кримінальному провадженні був заявлений цивільний позов, то у такому випадку він є обов`язковим предметом судового розгляду.

Кримінальним процесуальним законом передбачені підстави для залишення цивільного позову без розгляду, а саме: у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення (ст. 129 КПК України), у випадку нез`явлення у судове засідання цивільного позивача, його представника чи законного представника, крім випадків, коли від нього надійшло клопотання про розгляд позову за його відсутності (ст. 326 КПК України). З будь-яких інших підстав суд не має права залишити позов без розгляду при постановленні обвинувального вироку.

Такий висновок повністю узгоджується з практикою Верховного Суду, яка міститься у постанові Верховного Суду від 16 травня 2019 року у справі № 462/5779/15-к.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду повністю погоджується з доводами апеляційної скарги потерпілого про те, що твердження суду першої інстанції про те, що матеріали провадження не містять будь-якої висловленої позиції потерпілої сторони з приводу розгляду цивільного позову в межах кримінального провадження, не відповідає дійсним обставинам справи, оскільки потерпілою особою - цивільним позивачем ПАТ «Укртелеком» на підставі ст. 49 ЦПК України до суду першої інстанції після подання цивільного позову через канцелярію суду було подано заяву про зменшення розміру позовних вимог та стягнення з ОСОБА_7 на користь ПАТ «Укртелеком» в особі Вінницької філії ПАТ «Укртелеком» матеріальної шкоди завданої злочином у сумі 22 410 гривень 50 копійок, а також зазначено про розгляд кримінального провадження у відсутність потерпілої особи - цивільного позивача ПАТ «Укртелеком». Також зазначено і те, що заявлений цивільний позов підтримується у повному обсязі та просили суд першої інстанції його задовольнити.

У такому разі згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Також згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів дійшла таким чином переконання про те, що наведені в апеляційній скарзі потерпілого порушення процесуального закону є істотними, а тому вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині вирішення цивільного позову не може вважатися законним й обґрунтованим, атому на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає скасуванню з призначенням у цій частині нового розгляду у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 414, 420, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Апеляційну скаргу потерпілого ПАТ «Укртелеком» - задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23.07.2020 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 6 місяців арешту, а за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 4 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6 місяців арешту.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання на виконання вироку суду.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23.07.2020 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України в частині залишення цивільного позову без розгляду скасувати та призначити у цій частині новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4