Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/34/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.01.2021 року. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 13 січня 2021 року, якою стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красносілля Олександрівського району Кіровоградської області українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 01.12.1997 за ч. 3 ст. 81 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 21.01.2000 за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 24.03.2003 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 12.05.2006 за ч. 2 ст. 186, ст. 357, ч. 3 ст. 296 КК України, на підставі ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;
- вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 29.08.2013 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 31.03.2015 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 185 КК України, на підставі ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнився по відбуттю строку покарання 26.08.2017;
- вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 04.04.2018 за ч. 1 ст. 119, ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, звільнений від відбування покарання умовно достроково на 1 рік 5 місяців 1 день;підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,
застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, починаючи з 13 год. 30 хв. 12 січня 2021 року по 13 год. 30 хв. 12 березня 2021 року, із визначенням розміру застави в сумі 45400грн.

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 13 січня 2021 року, задоволено клопотання начальника СВ Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором Олександрівського відділення Знам?янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_10 та застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, починаючи з 13 год. 30 хв. 12 січня 2021 року по 13 год. 30 хв. 12 березня 2021 року, із визначенням розміру застави в сумі 45 400грн.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 повідомлено про підозру у тому, що він, 07.01.2021 приблизно о 11:00 год. перебував на автобусній станції, що по АДРЕСА_2 , де помітив ОСОБА_11 .

У той момент у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння майном, належним ОСОБА_11 , а саме мобільним телефоном.

З метою реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_11 та попросив у останнього мобільний телефон під приводом зателефонувати. ОСОБА_11 , не підозрюючи злочинних намірів ОСОБА_8 , надав останньому свій мобільний телефон.

ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на відкрите заволодіння майном ОСОБА_11 , імітуючи телефонний дзвінок, діючи умисно, з корисливих мотивів та ціллю особистого самозбагачення почав тікати з майном останнього з території автобусної станції. Таким чином, ОСОБА_8 відкрито, повторно заволодів належним ОСОБА_11 мобільним телефоном марки «Nomi» моделі «і284», вартістю 650,00 грн.

З місця вчинення злочину ОСОБА_8 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на вищезазначену суму.

Крім того, 12.01.2021 приблизно о 06:30 год. ОСОБА_8 проходив по АДРЕСА_1 , належний ОСОБА_12 .

У той момент у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення майна з вказаного будинку.

З метою реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_8 через незачинені двері проник до будинку АДРЕСА_1 , де діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів та ціллю особистого самозбагачення, розуміючи суспільну небезпечність своїх злочинних діянь та бажаючи їх настання, повторно, таємно викрав одну двокамфорочну плиту пічного опалення, чавунний казан ємкістю 10 л, дві алюмінієві каструлі, 2 металевих прути, належні ОСОБА_12 .

Після вчинення злочину ОСОБА_8 з місця злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 1000,00 грн.

Рішення слідчого судді мотивовано тим, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні умисних тяжких кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України.
Дана підозра ґрунтується на зібраних в ході досудового розслідування доказах, які під час розгляду клопотання про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою були об`єктивно дослідженні в судовому засіданні та щодо їх допустимості та узгодженості між собою сумнівів у слідчого судді не викликає, враховуючи, що підозрюваний вину в інкримінованих йому злочинах визнає повністю (а.к. 5-6, 8-12, 13-17, 19-26).
Крім того, під час розгляду клопотання ризики, передбачені ст. 177 КПК України, які наведені начальником СВ у клопотанні та на які посилалася прокурор у судовому засіданні були доведені.
Так, ризик чинити тиск на свідка у кримінальному провадженні, а саме ОСОБА_13 доведений у судовому засіданні, оскільки ОСОБА_8 підтвердив факт співмешкання із вказаним свідком та наявністю у них доброзичливих стосунків, а тому ОСОБА_8 може незаконно впливати на неї для формування тверджень обраної ним по кримінальному провадженню правової позиції.
Ризик перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, у тому числі переховуватися від органів досудового розслідування, також доведений у судовому засіданні, оскільки ОСОБА_8 починаючи з 1997 року неодноразово судимий (має 7 судимостей), у тому числі і за вчинення аналогічних злочинів, судимості у встановленому законом порядку не погашалися і не знімалися та на даний час не погашені і не зняті. Тобто, підозрюваний не бажає ставати на шлях виправлення, оскільки кожного разу після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не ставав, продовжував свої злочинні дії.
Окрім того, під час розгляду клопотання підозрюваний вказував, що нещодавно повернувся із Донецької області, звідки його співмешканка. Тобто, дана обставина також вказує на існування ризику - переховуватися від органів досудового розслідування та суду, так як підозрюваний змінює місце свого проживання.
Строк тримання під вартою необхідно рахувати з моменту фактичного затримання підозрюваного, а саме з 13.30 год. 12.01.2021, згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину (а.к. 28-29).
Відповідно до положення ч. 5 ст. 182, ч. 3 ст. 183 КПК України, слідчий суддя при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою вважає за необхідне визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним обов?язків, передбачених цим Кодексом. При цьому, беручи до уваги суспільну небезпеку кримінальних правопорушень, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_8 , його особу, відсутність даних про його матеріальний стан, слідчий суддя приходить до висновку щодо визначення застави у розмірі 45400 гривень, що відповідає 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб та узгоджується зі змістом ст. 182 КПК України.
Слідчий суддя не погодився з думкою начальника СВ про те, що застава до підозрюваного не може бути застосовано, так як у нього не має коштів щоб сплатити за неї. Чинний КПК України передбачає обов`язкове визначення розміру застави при застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за вчинення кримінальних правопорушень, у яких підозрюється ОСОБА_8 . Тому, таке не визначення порушує права підозрюваного. Окрім того, застава повинна бути внесена не обов`язково підозрюваним, а може і іншими особами за нього.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_14 просив скасувати ухвалу слідчого судді та обрати підозрюваному більш м`який запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою.

Свої вимоги обґрунтував тим, що ризики, передбачені ст.177 КПК України, а саме: незаконно впливати на свідка ОСОБА_13 та переховуватися від органів досудового розслідування та суду - не були доведені прокурором під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 та є необгрутнованими.

Тяжкість обвинувачення сама по собі, без інших факторів, які свідчать щодо необхідності взяття під варт у не є підставою для прийняття такого рішення.

Конституційний Суд України в рішенні у справі про врахування тяжкості злочину при застосуванні запобіжного заходу від 08 липня 2003 року № 14-рп/2003, зробив категоричний висновок про те, що тяжкість злочину не є самодостатньою підставою для обрання запобіжного заходу, а враховується тільки в сукупності з іншими обставинами, передбаченими КПК України.

Європейський Суд з прав людини в рішенні по справі «Калашников проти Росії» від 15.07.2002 року також категорично висловився про те, що «сам по собі факт обвинувачення особи у вчиненні тяжкого злочину не може бути підставою для тримання особи під вартою у період проведення досудового слідства». Вказане рішення, яке тут процитоване майже дослівно, також відповідно до ЗУ № 3477-ІУ від 23.02.2006 р. є джерелом права в Україні нарівні із законами України, в тому числі і КПК.

Є також інша низка рішень Європейського Суду з прав людини (наприклад Томазі проти Франції, Мантур проти Туреччини, Счюе проти Литви, Ілійков проти Болгарії, тощо), які відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» є джерелом права в Україні, які категорично зазначають, що «ступінь небезпеки переховування не може встановлюватися тільки на підставі суворості можливого вироку; його слід оцінювати з огляду на відповідні фактори, які можуть підтвердити реальність небезпеки переховування». Жодні такі фактори повністю відсутні, навпаки, інші, нижче вказані обставини спростовують наявність небезпеки переховування та інших ризиків, передбачених КПК України.

Заслухавши доповідача, підозрюваного ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який просив відмовити в апеляційній скарзі захисника, зваживши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали клопотання, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризиками, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

У відповідності до п.5 ч. 2 ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчинені злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три років.

Відповідно до ст. 5 ч. 1, ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Частиною 3 ст. 5 вказаної Конвенції передбачено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.

Згідно ст. 6 ч. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди України при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Європейського суду як джерела права.
Відповідно ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Згідно правової позиції викладеній у рішенні Європейського суду з прав людини від 10 лютого 2011 року по справі «Харченко проти України» (п. 80), при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянуто можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів.
Також, відповідно правової позиції викладеній у рішенні Європейського суду з прав людини від 01.06.2006 року по справі «Мамедов проти Росії», суд при перевірці законності та обґрунтованості запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, має враховувати не тільки тяжкість обвинувачення, як на визначальний чинник при оцінці ймовірності ризиків, і хоча суворість покарання є визначальним, потребу позбавлення когось волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину.
Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.
Рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Попков проти Росії» від 06.12.2007 року визначено, що підозрюваний повинен бути звільнений на час розгляду справи, якщо державні органи не можуть надати достатньо підстав, які виправдовують його утримання під вартою. Влада зобов`язана надати переконливі підстави для будь-якого мінімального строку тримання під вартою.

У справі "Нечипорук та Йонкало проти України" ЄСПЛ відзначив, що термін "обґрунтована підозра" означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Як вбачається з матеріалів клопотання, ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України.

Підозрюваний ОСОБА_8 затриманий в порядку ст. 208 КПК України о 13.30 год. 12.01.2021 року, відповідно до протоколу затримання від 12.01.2021 року.

Повідомлення про підозру було вручено підозрюваному о 10.00 год. 13.01.2021.

Враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, колегія суддів доходить висновку, що при обранні запобіжного заходу слідчий суддя обґрунтовано врахував наявність обґрунтованої підозри, обставини, передбачені ст. 178 КПК України, а саме, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні умисних тяжких кримінальних правопорушень.

Також слідчим суддею правильно враховано ризики, передбачені ст. 177 КПК України, чинити тиск на свідка у кримінальному провадженні, а саме ОСОБА_13 , оскільки ОСОБА_8 співмешкає із вказаним свідком та наявністю у них доброзичливих стосунків, а тому ОСОБА_8 може незаконно впливати на неї для формування тверджень обраної ним по кримінальному провадженню правової позиції. Ризик перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, у тому числі переховуватися від органів досудового розслідування, оскільки ОСОБА_8 починаючи з 1997 року неодноразово судимий (має 7 судимостей), у тому числі і за вчинення аналогічних злочинів, судимості у встановленому законом порядку не погашалися і не знімалися та на даний час не погашені і не зняті. Тобто, підозрюваний не бажає ставати на шлях виправлення, оскільки кожного разу після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не ставав, продовжував свої злочинні дії. Ризик переховуватися від органів досудового розслідування та суду, оскільки ОСОБА_8 нещодавно повернувся із Донецької області, звідки його співмешканка, так як підозрюваний змінює місце свого проживання.

Крім того, колегія суддів доходить висновку, що слідчий суддя правильно врахував суспільну небезпеку злочинів, в скоєнні яких підозрюється ОСОБА_8 його особу, та матеріальний стан, і визначив розмір застави в розмірі 20 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 45400 грн.

Доводи захисника адвоката ОСОБА_7 викладені в апеляційній скарзі стосовно того, що ризики, передбачені ст.177 КПК України, а саме: незаконно впливати на свідка ОСОБА_13 та переховуватися від органів досудового розслідування та суду - не були доведені прокурором під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, є необґрунтованими та безпідставними, оскільки ризики у даному кримінальному провадженні встановлені судом першої інстанції знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції та в повній мірі підтверджуються зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Враховуючи вищевикладене, наявність обґрунтованих ризиків, враховуючи особу підозрюваного, та вищевикладені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що належна поведінка ОСОБА_8 на досудовому слідстві, може бути забезпечена лише шляхом застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів, також із урахуванням наявності вищевказаних ризиків, не вбачає підстав для скасування ухвали суду першої інстанції та обрання обвинуваченому більш м`якого запобіжного заходу не пов`язаного із триманням під вартою.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали підставою для скасування по суті правильного прийнятого слідчим суддею рішення.

За таких підстав, апеляційна скарга захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 183, 376, 407,422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 13 січня 2021 року, якою задоволено клопотання начальника СВ Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором Олександрівського відділення Знам?янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_10 та застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, починаючи з 13 год. 30 хв. 12 січня 2021 року по 13 год. 30 хв. 12 березня 2021 року, із визначенням розміру застави в сумі 45 400грн грн. залишити без зміни

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підписи)