Справа № 404/883/21
Номер провадження 1-кс/404/261/21
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2021 року Слідчий суддя Кіровського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 , з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання слідчого СВ Кропивницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області ОСОБА_3 , погодженого з прокурором Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_4 про накладення арешту на тимчасово вилучене майно по кримінальному провадженню 0000028 за ч. 1 ст. 307 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Слідчий СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області, за погодженням з прокурором звернувся до слідчого судді Кіровського районного суду міста Кіровограда з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно під час проведення огляду місця події від 04.02.2021 року по АДРЕСА_1 . Слідчий зазначив, що вилучений телефон і сім карта використовувались для збуту заборонених в обігу речовин. Слідчий: вилучив, оглянув, визнав речовим доказом і бажає використати відомості з телефону та сім карти при доказуванні в суді. Для збереження речових доказів треба накласти арешт. Слідчий підтримав подане ним клопотання.

04.02.2021 року, з 18 години 00 хвилин до 18 години 38 хвилин, по АДРЕСА_1 неповнолітнього ОСОБА_5 фактично затримали, а потім без участі адвоката відшукали і вилучили у нього речовину рослинного походження, телефон з сім картою.

О 20 годині 22 хвилини 04.02.2021року, вже після проведеного обшуку неповнолітнього ОСОБА_5 , до ЄРДР внесли відомості за ч. 1 ст. 307 КК України про незаконний збут неповнолітнім ОСОБА_5 наркотичного засобу. (а.к.4)

Слідчий оглянув і на підставі постанови визнав тимчасово вилучене майно речовим доказом (а.к.15)

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, зокрема, задля того, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений (частина 1 статті 2 КПК).

Арешт є заходом забезпечення кримінального провадження, який застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження (частина 1 та пункт 7 частина 2 статті 131 КПК).

Прокурор зазначив, що в цьому випадку завданням арешту майна є запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження майна, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину (абзац 2 частини 1 статті 170 КПК).

Арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів (пункт 1 частини 2 статті 170 КПК України.

Разом з цим, для досягнення легітимної мети кримінального провадження (накладення арешту на майно) треба забезпечити насамперед законність відшукання і вилучення самих речових доказів заявлених до арешту.

Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ст. 25 КПК України, слідчий, прокурор зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила. Слідчий, прокурор повинні забезпечити повне та ефективне проведення досудового розслідування (ст. ст. 36, 40 КПК України).

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.(ст. 94 КПК України).

Під час розгляду питання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються. (ч. 5 ст. 132 КПК України).

Як видно з матеріалів кримінального провадження, неповнолітню особу фактично затримали та обшукали без участі адвоката. За результатами незаконного обшуку з іншого володіння особи (сумка) протиправно вилучили майно заявлене до арешту.

Обшук іншого володіння обов`язково проводиться за допомогою аудіо та відеозапису (ч. 10 ст.236 КПК України), чого не виконали представники сторони обвинувачення.

Основним та єдиним письмовим доказом на якому ґрунтується підозра , є протокол огляду місця події. Так, згідно з ч. 1 ст. 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. У цьому конкретному випадку обставини та послідовність згаданої слідчої дії, виходячи зі змісту протоколу та додатків до нього, вказує на те, що фактично було проведено не огляд місця події, а обшук затриманої неповнолітньої особи. При цьому не забезпечили неповнолітній затриманій особі права на захист, відеозапис відсутній. Процедуру відшукання та вилучення майна з сумки неповнолітнього затриманого не фіксували. Слідчим було проведено обшук, а не поверхневу перевірку, оскільки з сумки затриманого вилучались речові докази заявлені до арешту.

Згідно ч. 3 ст. 208 КПК уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу. Таким чином, фізичне затримання неповнолітнього і його обшук проведено слідчим без дотримання вказаних правил КПК України.

Досудове розслідування розпочинається з моменту вчинення певної процесуальної дії - внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР). До цього моменту можливо провести тільки одну слідчу дію - огляд місця події, решту слідчих дій дозволено проводити тільки після такого внесення.

У цьому кримінальному провадженні обшук провели до внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення, тобто без достатніх правових підстав, отже заявлене до арешту майно, вилучено з порушенням процедури отримання, недопустимий доказ. Прокурор під час розгляду клопотання не навів ґрунтовних і достатніх доводів про допустимість процедури затримання та обшуку неповнолітнього без відео фіксації, у відсутність адвоката, до початку проведення досудового розслідування.

Докази передбачені ст. 87 КПК України повинні визнаватись судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду (ч. 4 ст. 87 КПК України). Суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, зокрема такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України); порушення права особи на захист ( п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України).

За таких умов констатую грубе порушення прав фактично затриманої неповнолітньої особи:

Відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України, якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук, або слідчий суддя відмовить у задоволенні такого клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

До матеріалів клопотання про арешт майна не долучено згоди прокурора на проведення обшуку та ухвали слідчого судді про надання згоди на проведення обшуку. За таких умов, результати обшуку є недопустимим доказом, а отриману інформацію необхідно знищити.

Результат огляду визнаний недопустимим доказом, тобто не буде використаний в суді як доказ. Застосування такого впливового виду заходу забезпечення кримінального провадження як накладення арешту на тимчасово вилучене майно у майбутньому не досягне завдань і мети у цьому кримінальному провадженні, буде непропорційним і надмірним обтяженням. ( ст. 2 КПК України)

Відповідно до ст. 8 Конвенції по захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону. Досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним. Порушення конституційної гарантії на недоторканість житла/іншого володіння та проведення огляду є незаконним. Не можна досягнути справедливого балансу і пропорційності, коли відсутня ознака законності. Захист важливих суспільно-корисних відносин не можна виправдати істотним порушенням прав дитини.

Частиною 3 ст. 170 КПК України визначено, що у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відшукане і вилучене майно на яке слідчий пропонує накласти арешт, є недопустимим доказом, не відповідає критеріям речового доказу зазначеним у ст. 98 КПК України. Ця обставина є самостійною підставою для відмови у задоволенні поданого слідчим клопотання про накладення арешту на тимчасово вилучене майно. Такий висновок узгоджується положенням п. 2 ч. 2 ст. 173 КПК України, оскільки при вирішенні питання про арешт майна, слідчий суддя повинен врахувати можливість використання майна як доказ у кримінальному провадженні, якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу.

При цьому буде забезпечено виконання пункту 1 ст. 1 Першого протоколу Конвенції, коли кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права, будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар. Іншими словами, має існує обґрунтоване пропорційне співвідношення між заявленими засобами, що застосовуються, та законною метою, яку прагнуть досягти.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 169 КПК України, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна. Згідно з ч. 6 ст. 173 КПК України слідчий суддя не пізніше сімдесяти двох годин із дня надходження до суду клопотання вирішує заявлені вимоги, інакше таке майно повертається особі у якої його було вилучено.

При розгляді заявленого клопотання не оспорюється, що фактичним володільцем телефону з сім картою є ОСОБА_5 , тому незаконно вилучене майно підлягає поверненню його володільцю.

З урахуванням викладеного і керуючись ст. ст. 170, 172-173 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні, поданого слідчим клопотання про накладення арешту на телефон «Айфон 7» з емейлом НОМЕР_1 та сім карту «Водафон» НОМЕР_2 , відмовити.

Уповноваженій службовій особі якій доручено проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню вчинити дії спрямовані на повернення тимчасово вилученого телефону «Айфон 7» імейл НОМЕР_1 з сім картою «Водафон» НОМЕР_2 .

Ухвала підлягає негайному виконанню.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Кропивницького апеляційного суду протягом 5 днів з дня її оголошення. Ухвала набирає законної сили після закінчений строку на подачу апеляційної скарги, а при оскарженні ухвали - після постановлення ухвали апеляційним судом при відхиленні апеляції.

Суддя Кіровського

районного суду

м.Кіровограда ОСОБА_1