Справа № 308/5454/20
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 жовтня 2020 року м. Ужгород

Слідчий суддя Ужгородського міськрайонного суду - ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання - ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання старшого слідчого в ОВС відділу СУ ГУНП в Закарпатській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 , погоджене з прокурором, про примусове відібрання біологічних зразків для проведення експертизи у рамках кримінального провадження № 0000368, відомості про яке 02.12.2019 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України,-

В С Т А Н О В И В :

Старший слідчий в ОВС відділу СУ ГУНП в Закарпатській області старший лейтенант поліції ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді з клопотанням, погоджене з прокурором, про примусове відібрання біологічних зразків для проведення експертизи, у рамках кримінального провадження № 0000368, відомості про яке 02.12.2019 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України.

В обґрунтування клопотання слідчий посилається на те, що 02.12.2019 року, о 07.00 год., зі служби «102» надійшло повідомлення ОСОБА_4 про те, що за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_5 , 1970 року народження, повернувшись з роботи додому, виявив на підлозі будинку по місцю проживання свою дружину ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка лежала зв`язаною, з розбитою головою. На будинку пошкоджені вхідні двері з тильної сторони будинку та розкидані речі. В ході допитів потерпілих встановлено, що з будинку зникли грошові кошти та інше майно.

02.12.2019 року у відповідності до вимог ст. 214 КПК України вказані відомості про вчинення злочину, передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000881 та розпочато досудове розслідування.

28.12.2019 року на підставі рапорту слідчого дореєстровано кримінальне провадження, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України. Вказаному кримінальному провадженні присвоєно № 00000368. Після чого, на підставі постанови прокурора, 15.04.2020 року вказані кримінальні провадження об`єднано та йому присвоєно № 0000368 з правовою кваліфікацією злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України.

Слідчий зазначає, що 29.09.2020 року на адресу СУ ГУНП в Закарпатській області надійшло клопотання від ОСОБА_7 , яка є потерпілою в даному кримінальному провадженні, яка просить перевірити причетність до вчинення даного кримінального правопорушення ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який з показів його дружини ОСОБА_9 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 . У зв`язку з цим потерпіла просить відібрати біологічні зразки від його дітей з метою проведення порівняльної експертизи.

Як зауважує слідчий, допитана з даного приводу ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , повідомила, що з приводу обставин вчинення кримінального правопорушення їй нічого не відомо. Одночасно ОСОБА_9 повідомила, що добровільно вона відмовляється надавати зразки ДНК-профілю своїх дітей для проведення порівняльного дослідження, зокрема ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , біологічним батьком якого є ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Слідчий вказує, що у зв`язку із необхідністю призначення порівняльної судової молекулярно-генетичної експертизи необхідно відібрати зразки букального епітелію (слини) у ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .

У зв`язку з тим, що мати ОСОБА_10 відмовилася добровільно надати зразки букального епітелію (слини), враховуючи необхідність проведення вказаного дослідження, а також те, що у інший спосіб дослідити походження біологічних слідів на речових доказах неможливо, слідчий просить надати дозвіл здійснити відбирання біологічних зразків, а саме зразків (слини) букального епітелію у ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , для проведення порівняльних досліджень.

Слідчий у судове засідання не з`явився, хоча про час і місце розгляду справи був повідомлений своєчасно і належним чином, однак подав суду клопотання про розгляд справи у його відсутності.

Дослідивши подане слідчим клопотання та додані та нього матеріали, слідчий суддя дійшов наступного висновку.

Як встановлено слідчим суддею, у провадженні слідчого управління Головного управління Національної поліції в Закарпатській області знаходиться кримінальне провадження № 0000368, відомості про яке 02.12.2019 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України.

Порядок кримінального провадження врегульований Кримінальним процесуальним кодексом України, відповідно до положень якого зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження (ст. ст. 1, 7 КПК України).

Однією з таких засад є принцип законності, в основі якого є вимога нормативного характеру, що зобов`язує усіх осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, у своїй процесуальній діяльності неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства (ст. 9 КПК України).

Відповідно до положень ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження. Процесуальними джерелами доказів є, зокрема, висновки експертів.

Подія кримінального правопорушення є обставиною, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні (ч. 1 ст. 91 КПК України)

За змістом ч. 1 ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Статтею 245 КПК України передбачено, що у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (ст. ст. 160-166 цього Кодексу).

Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими ст. 241 КПК України. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

За положеннями ст. 241 КПК України, якою врегульований порядок проведення освідування особи, освідування (а відтак і відібрання біологічних зразків у особи) здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря.

Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова.

За загальним правилом, встановленим ст. 132 КПК України, положення якої слідчий суддя застосовує за аналогією права, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Аналіз наведених норм кримінального процесуального закону в їх сукупності дає підстави для висновку, що сторона кримінального провадження, звертаючись до слідчого судді з клопотанням про примусове відібрання біологічних зразків, повинна довести, окрім іншого, зв`язок між цілями досудового розслідування з метою експертизи, для проведення якої необхідні відповідні зразки.

Контекстний аналіз норми щодо відбирання біологічних зразків після норм, які визначають підстави проведення експертизи, порядок залучення експерта та розгляду слідчим суддею клопотання про проведення експертизи, вказує на те, що поданню клопотання про примусове відібрання біологічних зразків повинно передувати винесення рішення про призначення відповідної експертизи.

Водночас, слідчим суддею встановлено, що зазначені у клопотанні обставини не відповідають дійсності, оскільки постанова про призначення порівняльної судової молекулярно-генетичної експертизи ні слідчим, ні прокурором, не виносилася, протилежного матеріалами клопотання не спростовано.

Разом з тим, приписи ч. 4 ст. 241 КПК України регламентують, що при освідуванні не допускаються дії, які принижують честь і гідність особи або небезпечні для її здоров`я.

Слідчим у клопотання зазначено, що надання дозволу на примусове відібрання зразків необхідне, оскільки ОСОБА_9 добровільно відмовляється надавати зразки ДНК-профілю своїх дітей для проведення порівняльного дослідження, зокрема ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , біологічним батьком якого є ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , і в той же час для проведення порівняльної судової молекулярно-генетичної експертизи необхідне їх отримання.

Слід зазначити, що положеннями ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Європейський суд з прав людини в своєму рішенні від 25.12.1993 року у справі «Функе проти Франції» зазначив, що не можливо здійснення по відношенню до особи будь-якого примусу з метою надання цією особою доказів, які згодом буде покладено в основу її обвинувачення.

За практикою Європейського суду з прав людини, фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.

Проте, Європейський суд з прав людини допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар, котрий вправ відмовитися від виконання аналізу з огляду на виняткові причини медичного характеру. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини обов`язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.

Під біологічними зразками для проведення експертизи розуміють різного роду виділення (слина, сперма, клітини епітелію, кров, зразки кісткового мозку, органів тощо). Відомо, що їх примусове відібрання потребує обов`язкового залучення відповідного спеціаліста.

При цьому, необхідно передбачити можливість здійснення примусового відібрання біологічних зразків, які потребують порушення анатомічної цілісності тканин організму за умови отримання попереднього висновку лікаря про можливість здійснення примусового відбору зразків, або проведення судово-медичної експертизи. Виключно за таких умов, отримання біологічних зразків, що потребує порушення анатомічної цілісності тканин організму чи різного роду медичних маніпуляцій може бути визнано виправданим в розумінні практики Європейського суду з прав людини.

Таким чином, подане клопотання не містить в собі відомостей, визначених законом.

Слідчим не доведено, що процедура відібрання біологічних зразків не завдасть шкоди здоров`ю особи і що таке втручання у права особи буде виправданим, пересвідчитись, що іншим чином такі зразки отримати неможливо і примус є єдиним можливим засобом.

За приписами ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

За наведених обставин, враховуючи те, що слідчий не довів, що біологічні зразки іншим способом отримати неможливо і примус є єдиним можливим засобом, що унеможливлює надання оцінки обставинам, на які наголошує практика Європейського суду з прав людини, та з урахуванням зазначеної практики, слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання слідчого про примусове відібрання біологічних зразків не ґрунтується на приписах кримінального процесуального закону, а тому підстави для його задоволення відсутні.

Керуючись ст. ст. 131, 132, 245, 160-166, 309 КПК України, слідчий суддя,

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС відділу СУ ГУНП в Закарпатській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 , погоджене з прокурором, про примусове відібрання біологічних зразків для проведення експертизи, у рамках кримінального провадження № 0000368, відомості про яке 02.12.2019 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1