В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000100

за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5

на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 12 травня 2020 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 02.02.2004 р. Заводським районним судом м.Миколаєва за ч.3 ст.289, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років; звільнений 11.04.2009 р. за відбуттям строку покарання;

- 23.02.2016 р. Ленінським районним судом м.Миколаєва за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 років 6 місяців. Звільнений 07.12.2017 р. за постановою Казанківського районного суду Миколаївської області від 29.11.2017 р. умовно-достроково на невідбутий строк покарання 1 рік 5 місяців 10 днів.

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 12.05.2020 р. ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 лютого 2016 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту звернення вироку суду до виконання.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23.02.2016 р. та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, прокурор вважає, що зазначений вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість призначеного покарання.

Зазначає, що судом належним чином не враховано суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим злочину та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 . На переконання апелянта, з матеріалів кримінального провадження не вбачається наявності у ОСОБА_6 належної критичної оцінки своєї протиправної поведінки, її осуду та бажання виправити ситуацію, яка склалась.

Прокурор вказує на порушення вимог ч. 4 ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання, оскільки остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

24 лютого 2019 р. о 15 год. ОСОБА_6 , будучи раніше судимим, навмисно, з метою таємного викрадення чужого майна, зайшов до приміщення магазину «Продуктовий», розташованого по АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 .

ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, скориставшись тим, що продавець відволіклась, шляхом вільного доступу, таємно викрав з висувної шафи прилавку гроші в сумі 1400 грн. З викраденим грошима з місця вчинення злочину зник та розпорядився на власний розсуд.

ОСОБА_6 визнаний винним в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно. Його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 , вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, повторно дослідивши дані про особу обвинуваченого, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Апелянтом не оскаржуються фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , а тому вирок в цій частині судом не переглядається.

Апеляційна скарга прокурора є частково обґрунтованою, з огляду на таке.

Не є слушними доводи апелянта про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість призначеного покарання.

Так, згідно із ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як передбачено ч. 1 та ч. 2 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зазначені вимоги закону дотримані при призначенні покарання.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_6 вчинив злочин середнього ступеню тяжкості (на момент ухвалення вироку), а наразі, на момент апеляційного розгляду, цей злочин відноситься до нетяжких.

Окрім того, судом першої інстанції достатньо враховані дані про особу винного, який раніше судимий, не працює, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Обставинами, які пом`якшують покарання, визнано щире каяття, сприяння органу розслідування та суду в установленні дійсних обставин вчиненого ним злочину.

Обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції призначив покарання у виді позбавлення волі та за розміром, передбаченим санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.

Санкція зазначеної статті передбачає альтернативні види покарання. Але, призначивши покарання у виді позбавлення волі, судом першої інстанції достатньо враховані дані про особу винного, який раніше судимий. Хоча покарання у виді позбавлення волі призначено у мінімальному розмірі, але враховуючи обставини вчиненого злочину, зокрема, що майнова шкода відшкодована, наявність обставин, які пом`якшують покарання, суд вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Тому доводи апелянта, про призначення ОСОБА_6 занадто м`якого покарання є безпідставними.

Що стосується доводів апелянта про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність через неправильне застосування вимог ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання, то ці доводи апелянта є слушними.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_6 був раніше судимий та відбував покарання за вироком Ленінського районного суду м Миколаєва від 23.02.2016 р. в місцях позбавлення волі, та був звільнений 07.12.2017 р. за постановою Казанківського районного суду Миколаївської області від 29.11.2017 р. умовно-достроково на 1 рік 5 місяців 10 днів.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_6 вчинив злочин 24.02.2019 р., тобто в період невідбутого покарання за попереднім вироком від 23.02.2016 р.

Як передбачено ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, суд першої інстанції зазначив, що до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 лютого 2016 року, і остаточне покарання визначив у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Зазначених вимог закону ч.4 ст. 71 КК України, судом першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю вироків не дотримано.

Так, в порушення вимог ч. 4 ст. 71 КК України, при вирішенні питання про призначення остаточного покарання, судом першої інстанції не враховано строк невідбутого покарання за попереднім вироком, який складає 1 рік 5 місяців 10 днів.

Проте, при визначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Тому, судом першої інстанції порушені вимоги ч. 4 ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання, що з очевидністю свідчить про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, адже розмір покарання має бути більшим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

З огляду на наведене, судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при застосуванні вимог ст. 71 КК України.

Тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в частині призначення остаточного покарання.

За такого, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 425, 532 КПК України, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 12 травня 2020 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначення остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєві від 23.02.2016 р. та остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3