ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/270/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч..3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 жовтня 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9

Захисника ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0002126 від 29.03.2018 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 листопада 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олешин Хмельницького району, вірменина, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, на утриманні має малолітню дитину, працюючого менеджером ТОВ «МАЧ», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

29 травня 2017 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.2 ст. 189 КК України до 3 років позбавлення волі;

20.10.2017 року Апеляційним судом Хмельницької області вказаний вирок в частині призначеного покарання змінено, на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробовуванням із встановленням іспитового строку 3 роки,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України приєднано не відбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Хмельницької області 20.10.2017 та остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній - тримання під вартою.

Початком строку відбуття покарання вважати 29 березня 2018 року.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Єреван, Вірменія, вірменина, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, на утриманні має двох малолітніх дітей, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України засудженого від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі звільнено, з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на засудженого обов`язки : не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 , строк попереднього ув`язнення з 29.03 2018 року по 26.10.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Хмельницького, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, непрацюючого, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого:

29 травня 2017 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.2 ст. 189 КК України до 3 років 3 місяці позбавлення волі;

20.10.2017 року Апеляційним судом Хмельницької області вказаний вирок в частині призначеного покарання змінено, на підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування основного покарання з випробовуванням із встановленням іспитового строку 3 роки,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначити покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України приєднано не відбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 20.10.2017 та остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_9 залишити попередній - тримання під вартою.

Початком строку відбуття покарання вважати 29 березня 2018 року.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз в розмірі 2288 гривень.

Арешт на майно, накладений ухвалами слідчих суддів Хмельницького міськрайонного суду від 03.04.2018 року, після набрання вироком законної сили скасовано.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у невстановленому місці, у невстановлений досудовим розслідуванням час, домовились спільно вчинити крадіжку майна з квартири АДРЕСА_5 , яка належить ОСОБА_11 .

Так, 29.03.2018 року близько 11.30 год. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на автомобілі марки «BMW» моделі «320» д.н.з. НОМЕР_1 Республіки Польща, за кермом якого перебував ОСОБА_12 , приїхали на майданчик супермаркету «Поділля» по вул. Львівське шосе, 14, в м. Хмельницькому, де їх очікував ОСОБА_9 на автомобілі марки «MercedesBenz» моделі «CLK 320» д.н.з. НОМЕР_2 Республіки Болгарія.

Цього ж дня близько 12.30 год. ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 зайшли в двір будинку АДРЕСА_5 , після чого ОСОБА_7 з метою реалізації спільного умислу на таємне викрадення чужого майна, знаходячись біля входу в під`їзд будинку, здійснював візуальне спостереження для забезпечення безпеки співучасників, укриття незаконних дій під час викрадення чужого майна та завчасного попередження про наближення до будинку осіб, які можуть викрити їхні спільні протиправні діяння, а ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 , одягнувши на обличчя балаклави, з метою таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, зайшли в під`їзд та шляхом зламу невстановленим в ході досудового розслідування предметом циліндрового механізму замка вхідних дверей, проникли в квартиру АДРЕСА_5 , яка належить ОСОБА_11 , де викрали з полиць шафи гроші в сумі 2000 гривень, годинник марки «MSC» жовтого кольору вартістю 184 гривні 38 копійок, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, виданий на ім`я ОСОБА_11 , після чого ОСОБА_8 покинув помешкання, та знаходився на сходинковому майданчику вказаного підїзду, а ОСОБА_9 був виявлений сусідкою власниці помешкання ОСОБА_13 , яка усвідомлювала протиправний характер дій ОСОБА_9 , який в свою чергу усвідомлював, що його дії помічені і оцінюються як викрадення.

В подальшому ОСОБА_9 , продовжуючи свої спільні дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, виконуючи попередню домовленість із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з метою безперешкодного залишення місця вчинення злочину із викраденим майном та запобігання їх викриттю, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого наніс удар ОСОБА_13 кулаком правої руки в область переднісся від чого остання впала на землю, заподіявши таким чином ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді гематоми м`яких тканин лівої виличної ділянки обличчя, які по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Після чого, ОСОБА_9 вибіг із квартири АДРЕСА_5 із викраденим майном та в під`їзді вказаного будинку разом з ОСОБА_8 повідомили ОСОБА_7 , який в цей момент зайшов до під`їзду щоб допомогти забрати викрадене майно, що їхні дії викрито та разом із викраденим майном усі троє зникли з місця події.

Вказаними умисними діями, ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 заподіяли потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 2 184 гривні 38 копійок.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_10 вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасування у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема вказує, що після закінчення досудового розслідування та направлення кримінального провадження до суду було порушено право обвинуваченого на захист, оскільки ні обвинуваченого ОСОБА_7 , ні його захисника не було ознайомлено з матеріалами досудового розслідування, що є порушенням вимог ст.290 КПК України, а також дає підстави визнати всі докази, покладені в основу вироку, не допустимими.

Звертає увагу, що підготовче засідання у даному кримінальному провадженні, всупереч вимог ч.2 ст.314 КПК України, проведено без його участі.

Вказує, що місцевий суд, в порушення вимог ст.ст.91, 92, 94 КПК України, встановлюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, зазначив, що ОСОБА_9 , переслідуючи мету безперешкодного залишення місця вчинення злочину із викраденим та запобігання їх викриттю, із відома ОСОБА_14 та ОСОБА_7 , спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_13 , яка на прохання потерпілої увійшла до квартири останньої, коли там знаходились грабіжники. При цьому, дії ОСОБА_7 та ОСОБА_14 кваліфіковані судом за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, дій а ОСОБА_9 - за ч.3 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло та з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що не відповідає фактичним обставинам, встановленим судом.

Вважає недопустимим доказом протокол огляду місця події від 29.03.2018 року, під час якого проведено обшук автомобіль Мерседес Бенц СLK 320, реєстраційний номер НОМЕР_2 , оскільки фактично проводився обшук без наявності ухвали слідчого судді.

Вказує на відсутність ідентифікаційних ознак грошових коштів та годинника, що були вилучені у ОСОБА_7 , які б свідчили про їх приналежність потерпілій.

Зазначає, що не допитані усі свідки, прізвища яких наведені у мотивувальній частині вироку, які, на думку апелянта, могли б підтвердити непричетність обвинуваченого ОСОБА_7 до інкримінованого йому злочину.

Апелянт вважає, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, є несправедливим внаслідок суворості.

Просить вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпання можливості їх отримання.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу і, навівши аналогічні викладеним у ній мотиви, просять скасувати вирок суду першої інстанції та закрити провадження у справі відносно ОСОБА_7 ; обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які просять задовольнити апеляційну скаргу; міркування прокурора, який вирок Хмельницького міськрайонного суду від 07 листопада 2020 року вважає законним та обґрунтованим і тому просить залишити його без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідні вимоги щодо вмотивованості судового рішення передбачені ст.374 КПК України, за змістом якої, у разі визнання особи винуватою у вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону згідно ст.412 КПК України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Статтею 94 КПК України визначено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Кожен доказ не має наперед встановленої сили.

Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , і ухвалення вироку не дотримався.

Так, згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0002126 від 29.03.2018 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , затвердженого 20 сервня 2018 року прокурором Хмельницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 , дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло та поєднане з насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого; дії обвинуваченого ОСОБА_9 та ОСОБА_15 - за ч.3 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло та поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. (т.1 а. п.4-8)

Незважаючи на те, що всім обвинуваченим інкримінувалось виконання дій, які становлять об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, суд не з`ясував з достатньою повнотою та не усунув суперечності щодо кваліфікації дій ОСОБА_9 та ОСОБА_7 за кваліфікуючою ознакою поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а ОСОБА_8 за кваліфікуючою ознакою поєднане з насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Наведені обставини дають колегії суддів підстави для висновку про неконкретність обвинувачення, пред`явленого обвинуваченим, що суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження, залишив поза увагою.

Під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції виключив з обвинувачення ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку поєднане з насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а з обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого і кваліфікував їх дії за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно ( ОСОБА_7 ), за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло.

Проте, в мотивувальній частині вироку, формулюючи обвинувачення визнане судом доведеним, суд констатував, що ОСОБА_9 , продовжуючи свої спільні дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, виконуючи попередню домовленість із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з метою безперешкодного залишення місця вчинення злочину із викраденим майном та запобігання їх викриттю, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого наніс удар ОСОБА_13 кулаком правої руки в область переднісся від чого остання впала на землю, заподіявши таким чином ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді гематоми м`яких тканин лівої виличної ділянки обличчя, які по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Окрім того, визнаючи ОСОБА_9 винним, суд кваліфікував його дії за ч.3 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло та поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Виходячи із змісту вироку, відкрите викрадення майна із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, ОСОБА_9 вчинив у відсутності ОСОБА_8 та ОСОБА_7 і ці дії не охоплювались умислом останніх, у зв`язку з чим суд прийшов до переконання, що в діях ОСОБА_9 мав місце ексцес виконавця.

Згідно з п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 р.№ 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», при ексцесі виконавця, тобто коли один зі співучасників вийшов за межі домовленості щодо обсягу злочинних дій і вчинив більш тяжкий або інший злочин, за цей злочин повинен відповідати лише його виконавець, а інші особи за злочини, вчинені ними в межах домовленості.

В цьому разі виконавець несе відповідальність за статтею, що передбачає покарання за фактично вчинений ним злочин, а співучасники несуть відповідальність за статтею, якою передбачено злочин, який вони планували здійснити.

Однак, визнавши обвинуваченого ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, який не охоплювався умислом співучасників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , і кваліфікувавши його дії за кваліфікуючою ознакою за попередньою змовою групою осіб, суд першої інстанції допустив у вироку істотну суперечність, яка ставить під сумнів його висновок про кваліфікацію дій обвинувачених.

Таке порушення, на думку колегії суддів, є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно ст.412 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції жоден з учасників судового провадження не заявляв клопотань в порядку ч.3 ст.404 КПК України про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, тому вони не можуть бути досліджені під час апеляційного розгляду, що позбавляє можливості дати їм відповідну правову оцінку чи вважати доведеними додаткові обставини, ніж ті, які вказані у вироку суду першої інстанції, оскільки судове рішення може бути обґрунтовано лише доказами, що безпосередньо досліджені судом.

Таким чином, характер порушення, допущеного місцевим судом, не дає можливості усунути його під час апеляційного розгляду, а тому у відповідності до ст.415 КПК України, з урахуванням загальних засад кримінального провадження, визначених приписами ст.7 цього Кодексу, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду слід скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду касується з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не дає оцінки іншим доводам апелянта щодо незаконності вироку, які викладених ним в апеляційній скарзі і на які слід звернути увагу суду першої інстанції під час розгляду кримінального провадження.

Також, під час нового судового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону дослідити в судовому засіданні обставини, в обсязі необхідному для прийняття законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження в Хмельницькому міськрайонному суді Хмельницької області.