ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №:644/8002/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/3514/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія : ст.ст.185,186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , з участю перекладача ОСОБА_9 , без участі потерпілих по даній справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 09 09 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Зміст оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції.
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Билбасівка Слов`янського району Донецької області, громадянина України, з неповною початковою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз 18 09 2019 року Валківським районним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України, частково приєднане невідбуте покарання за попереднім вироком і остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України - у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, менш суворого, призначеного вироком Валківського районного суду Харківської області від 18 09 2019 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Визначено, що строк відбування призначеного покарання слід рахувати з 08 09 2019 року.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 у виді тримання під вартою, залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Державного бюджету України судові витрати за проведення судових експертиз в загальній сумі 3911 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТЗОВ «Мобіжук» 2499 грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди.

В позові ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про стягнення 500 грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди відмовити.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Як вбачається з вироку, 05 06 2019 року о 15 год. 42 хв. ОСОБА_7 зайшов до магазину «ЖЖУК», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Євгена Котляра, 8/10, та діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, повторно, став спиною до продавця, закриваючи тим самим для останньої видимість коробки з телефонами, і таємно викрав з неї мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J1 2016», вартістю 2499 грн., який належить ТЗОВ «Мобіжук». Після чого, зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим заподіяв ТЗОВ «Мобіжук» майнову шкоду на суму 2499 грн.

Крім того, 14 06 2019 року приблизно о 18 год., ОСОБА_7 зайшов до магазину «Klishyaki», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, 140В, де побачив в підсобному приміщенні мобільний телефон Meizu М5с та, діючи умисно, повторно в впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись тим, що продавець ОСОБА_11 відволіклась на оформлення замовлення, зайшов до підсобного приміщення і таємно викрав з полки мобільний телефон марки Meizu М5с, вартістю 1800 грн., який належав потерпілій ОСОБА_11 . Після чого ОСОБА_7 зник з місця вчинення кримінального правопорушення і розпорядився викраденим майном на свій розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 1800 грн.

Далі 08 09 2019 року приблизно о 16 год. 30 хв., ОСОБА_7 знаходився поблизу кафе «Чарка» за адресою: пр-т Московський, 299-А, м. Харків, де побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_10 , який знаходився у стані алкогольного сп`яніння та у якого на плечі висіла барсетка зі шкірозамінника чорного кольору ТМ «Tourist» і у ОСОБА_7 раптово виник умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого.

Реалізуючи злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, повторно, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_10 та наніс йому один удар кулаком правої руки в область обличчя та один удар правою ногою в область грудей, від яких ОСОБА_10 упав на землю та отримав фізичний біль. Після чого, ОСОБА_7 зірвав з лежачого на землі ОСОБА_10 барсетку, вартістю 292,16 грн., в якій знаходилось таке майно потерпілого: кнопковий мобільний телефон «Samsung GТ-Е1080i», в корпусі чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 270 грн.; сенсорний мобільний телефон «Samsung GТ-S5360(VНС)», в корпусі чорного кольору з чохлом, ІМЕІ: НОМЕР_2 , вартістю 460 грн.; фотоапарат плівковий «МD-90 IZEN auto FLESH» в пластиковому корпусі чорного кольору, вартістю 90 грн., а також речі, які для ОСОБА_10 не мали матеріальної цінності: записник чорного кольору, запальничка синього кольору, пенсійне посвідчення на ім`я ОСОБА_10 , дисконтні картки супермаркетів «Класс» та «Восторг», картка метрополітену, ключ від дверей, кулькова ручка в корпусі синього кольору, дзеркальце.

З викраденою барсеткою та майном, яке знаходилось в ній, ОСОБА_7 зник з місця вчинення злочину, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1112 грн. 16 коп.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, та за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення майна потерпілого, поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, вчинене повторно (а.с.227-231).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції в частині призначеного йому покарання, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив зменшити термін позбавлення волі та здійснити перерахунок на підставі вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 24 12 2015 року, з розрахунку день за два.

В обґрунтування таких вимог вказав, що повністю визнає свою провину та розкаюється у скоєному.

Позиції учасників судового апеляційного провадження.
Обвинувачений та його захисник просили задовольнити вимоги апеляційної скарги у повному обсязі.

Прокурор заперечувала проти задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Потерпілі, будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. Будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від них не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини кримінального правопорушення в апеляційній скарзі обвинуваченим не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевіряються.

Надаючи оцінку вимогам обвинуваченого щодо призначення більш м`якого покарання, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.

В ході детального аналізу оскаржуваного вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегією суддів встановлено, що воно цілком відповідає вимогам ст.65 КК України, оскільки призначаючи покарання, суд у повному обсязі врахував: ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчинених злочинів; наявність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання; ставлення обвинуваченого до скоєнного, яке виразилося у повному визнанні вини за ч.2 ст.185 КК України та частковому визнанні вини за ч.2 ст.186 КК України.

При цьому, судом було надано оцінку усім відомостям щодо особи обвинуваченого, які містяться у матеріалах справи. Враховано, що ОСОБА_7 , який раніше судимий за вчинення злочину проти громадського порядку та моральності, в період іспитового строку за попереднім вироком, вчинив новий злочин, на психіатричному та наркологічному обліках не перебуває, неодружений, не працевлаштований.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд визнав відсутність тяжких наслідків у результаті вчинених злочинів.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд визнав рецидив злочинів.

Проаналізувавши в комплексі усі вищезазначені обставини, суд обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням положень ч.1 та ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, що є наближеним до мінімальної межі санкції більш тяжкого злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Судова колегія погоджується з тим, що саме таке покарання є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нового злочину.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що він свою вину визнав повністю та розкаюється у скоєному колегією суддів не приймаються з огляду на наступне.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 свою провину за ч.2 т.185 КК України визнав повністю, не оспорював фактичні обставини крадіжки майна потерпілої ОСОБА_11 та крадіжки майна ТЗОВ «Мобіжук». Натомість за ч.2 ст.186 КК України ОСОБА_7 вину визнав частково. Відомості щодо відшкодуванням потерпілим шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями, в матеріалах справи відсутні.

Зважаючи на наведене, судова колегія не може визнати щире каяття обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого та констатує, що виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

В даному випадку наведені умови колегією суддів не встановлені, а тому доводи обвинуваченого не спростовують висновків місцевого суду і не дають жодних підстав для призначення більш м`якого покарання.

Інших переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, вмотивованість його висновків та свідчили б про необхідність призначення більш м`якого покарання апелянтом не наведено.

Призначене районним судом покарання, на думку колегії суддів, у вищевказаному виді та розмірі є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчинених злочинів, суспільній небезпечності кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.

У зв`язку з вищевикладеним, підстав для зміни оскаржуваного вироку в частині визначення виду та розміру покарання та задоволення в цій частині апеляційної скарги обвинуваченого, колегією суддів не вбачається.

Підстав для перерахунку на підставі вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 24 12 2015 року, та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, - колегією суддів не вбачається, з огляду на наступне.

Згідно вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 24 12 2015 року, про який вказує обвинувачений ОСОБА_7 у апеляційній скарзі, його визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

З вказаного вироку також вбачається, що до ОСОБА_7 застосовувався запобіжний захід у виді домашнього арешту.

Як вбачається з матеріалів справи, у зв`язку з тим, що ОСОБА_7 вчинив наведені вище злочини за даним кримінальним провадженням до засудження його 18 09 2019 року Валківським районним судом Харківської області, суд призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів у відповідності до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, оскільки злочини, винним у вчиненні яких визнано ОСОБА_7 за вказаним вироком, є однорідними зі злочинами, винуватим у вчиненні яких його визнано даним вироком.

При цьому, при призначені ОСОБА_7 покарання за вироком Валківського районного суду Харківської області від 18 09 2019 року, судом до призначеного покарання за даним вироком, на підставі ст.ст.71,72 КК України було частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 24 12 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, строком на 4 роки 1 місяць.

Строк відбування ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня його фактичного затримання 08 09 2019 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ( в редакції ЗУ №2046-VІІІ від 18 05 2017 року) обвинуваченому ОСОБА_12 зараховано строк попереднього ув`язнення з 08 09 2019 року до 18 09 2019 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Положення з ч.5 ст.72 КК (у редакції закону №838-VIII), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, застосовуються до обвинуваченого у тому випадку, якщо особа засуджена до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

З вироків Валківського районного Харківської області від 18 09 2019 року та Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 09 09 2020 року, який наразі оскаржується, вбачається, що злочини скоєні обвинуваченим протягом 2018-2019 років, тобто в період, коли застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), з огляду на що, підстави для задоволення вимог обвинуваченого, та перерахунку строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку день за два, відсутні.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423,424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 09 09 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4