Дата документу 13.07.2020 Справа № 310/3191/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 310/3191/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/361/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7

розглянула 13 липня 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 8 серпня 2017 року відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

10 січня 2017 року у ОСОБА_8 виник умисел на незаконний збут психотропної речовини наркозалежним особам на території міста Бердянськ.

З метою реалізації свого злочинного наміру, направленого на збут наркотичного засобу, ОСОБА_8 10 січня 2017 року приблизно об 11 годині, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з метою подальшого збуту, володіючи технологією виготовлення психотропної речовини - амфетамін та метамфітамін, за допомогою лікарського засобу «Асаtаг», спирту, фосфору та йоду шляхом хімічної реакції незаконно виготовив 1,0 мл. психотропної речовини, яка містить у своєму складі амфетамін та метамфітамін, яку вибрав у полімерний медичний шприц об`ємом 5,0 мл. та став незаконно зберігати за місцем свого проживання за вказаною адресою, з метою подальшого збуту.

Після цього, в цей же день о 14 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на збут психотропної речовини, взяв раніше виготовлену психотропну речовину та продовжуючи зберігати при собі, переніс на територію, розташовану поряд з ринком по вул. Північна в м. Бердянськ, де діючи умисно повторно незаконно збув ОСОБА_10 за грошові кошти в сумі 150 гривень медичний шприц, в якому згідно висновку експерта № 7-184 від 28.02.2017, міститься психотропна речовина - амфетамін, масою 0,0056 гр. та метамфітамін, масою 0,089 гр. (в перерахунку на суху речовину), яку в цей же день ОСОБА_10 добровільно видав працівникам поліції.

Далі, 20 квітня 2017 року ОСОБА_8 , маючи намір на незаконний збут психотропної речовини метамфітамін, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з метою подальшого збуту, володіючи технологією виготовлення психотропної речовини -метамфітамін, за допомогою лікарського засобу «Асаtаг», спирту, фосфору та йоду, шляхом хімічної реакції незаконно виготовив 1,0 мл. психотропної речовини, яка містить у своєму складі метамфітамін, яку вибрав у полімерний медичний шприц об`ємом 2,0 мл. та став незаконно зберігати за місцем свого проживання за вказаною адресою, з метою подальшого збуту.

Після цього, в цей же день о 10 годині 15 хвилин, ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на збут психотропної речовини, взяв раніше виготовлену психотропну речовину та продовжуючи зберігати при собі, переніс на територію, розташовану поряд з будинком АДРЕСА_3 , де в цей же день о 10 годині 30 хвилин ОСОБА_8 в ході проведення оперативної закупки, діючи умисно, повторно незаконно збув ОСОБА_10 за 200 гривень психотропну речовину - метамфітамін, маса якого згідно висновку експерта № 14-95 від 23.05.2017 становить 0,0793 гр. (в перерахунку на суху речовину).

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 8 серпня 2017 року:
ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та йому призначено покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.71 КК України до покарання за цим вироком частково, у виді одного місяця позбавлення волі приєднано не відбуте покарання за вироком Бердянського міськрайсуду від 13.07.2016 р., та остаточним покаранням визначено шість років один місяць позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту його затримання з 05.05.17 р., зарахувавши, відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України, строк попереднього ув`язнення у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту його затримання до 20.06.17 р. включно, а після 21.06.17 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком законної сили.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до набрання вироком чинності залишено без змін у виді тримання під вартою.

Стягнути на користь держави з ОСОБА_8 процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, на суму 2 093,56 грн.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 , не погоджуючись з оскаржуваним вироком, вказує про відсутність достатніх доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину.

Вважає показання свідка ОСОБА_10 , які покладені в основу обвинувального вироку, сумнівними, необ`єктивним та недостовірними, оскільки сам ОСОБА_8 заперечує факт виготовлення наркотичної речовини в квартирі АДРЕСА_4 та факт передачі даної речовини ОСОБА_10 .

Зазначає, що суд залишив поза увагою показання свідка ОСОБА_11 щодо відсутності у обвинуваченого доступу до даної квартири, а також те, що під час обшуку даної квартири не виявлено факту виготовлення наркотичних речовин.

Крім того, вказує, що відеозапис збуту наркотичної речовини ОСОБА_8 ОСОБА_10 , який покладений в основу обвинувального вироку, містить великі сумніви щодо факту передачі наркотичної речовини.

Просить вирок суду скасувати і постановити нову ухвалу, якою закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України

В апеляційні скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає, що його вина не доведена, докази сфабриковані СБНОН.

Крім того, вказує на порушення його права на захист, оскільки його не ознайомлено з матеріалами провадження, а також через те, що показання свідків обвинувачення судом були враховані, а показання свідків сторони захисту, які ставлять під сумнів всі докази, - ні.

Просить вирок місцевого суду скасувати і призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції

Крім того, обвинуваченим подано клопотання про зарахування йому строку попереднього ув`язнення в строк покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України» від 25.11.2015 року №838-VIII.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник у судовому засіданні підтримала обидві апеляційної скарги та наполягала на призначенні нового розгляду в суді першої інстанції.

Прокурор у судовому засіданні заперечував доводам та вимогам апеляційних скарг, вказав про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому суд апеляційної інстанції з урахуванням положень ст. 23 КПК України і усталеної практики Верховного Суду щодо безпосереднього дослідження доказів не вправі вирішувати питання щодо належності та допустимості доказів без безпосереднього їх дослідження.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Статтею 84 КПК України передбачено, що доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд установлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

Ухвалюючи вирок, місцевий суд повинен був дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності, та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи.

Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України судом в основу обвинувального вироку покладено письмові докази, зокрема матеріали проведення негласних слідчих дій.

Натомість, місцевий суд не приділив належної уваги обставині розсекречування ухвали слідчого судді від 06.04.2017 року про надання дозволу на проведення НСРД і її надання суду. У даному випадку суд повинен пересвідчитися, що такий документ стороною обвинувачення був відкритий стороні захисту і надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.

В свою чергу сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД з метою найшвидшого надання їх стороні захисту, в т.ч. і для відкриття матеріалів іншій стороні у відповідності зі ст.290 КПК України.

Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч.11 ст.290 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.

Докази у вигляді результатів НСРД повинні бути безумовно відкриті стороні захисту у порядку, визначеному ст.290 КПК України.

Процесуальні документи, а саме ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД можуть бути надані і під час судового розгляду справи у суді першої інстанції.

При цьому, невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання всіх результатів НСРД недопустимими доказами.

Якщо ухвала слідчого судді була надана суду під час судового розгляду у суді першої інстанції і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД у сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд має право оцінити отримані докази і визнати їх допустимими за умови дотримання визначеної КПК процедури для проведення НСРД.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при завершенні досудового розслідування стороною обвинувачення не були відкриті та надані стороні захисту для ознайомлення в порядку ст. 290 КПК України документи (процесуальні рішення), на підставі яких у справі проводились негласні слідчі (розшукові) дії (т.1 а.п. 6).

Під час судового розгляду в суді першої інстанції до матеріалів провадження було долучено протокол про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 23.05.2017 року та оптичний носій із записом оперативної закупки (т.1 а.п. 47-48).

Ухвала слідчого судді, якою надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відеоконтроль місця (за особою) під час досудового розслідування та під час судового розгляду в суді першої інстанцій в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не відкривалася.

Суд першої інстанції, поклавши в основу обвинувального вироку протокол про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 23.05.2017 року, не взяв до уваги, що правовою підставою для проведення НСРД є саме ухвала слідчого судді про дозвіл на їх проведення, зі змісту якої суд може зробити висновок, чи були під час досудового розслідування законні підстави для проведення аудіо-, відеоконтролю особи та чи можуть бути використані результати його проведення у доказуванні в кримінальному провадженні.

При цьому, ухвала слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області, постановлена в рамках кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , якою надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відеоконтроль місця (за особою) стороною обвинувачення не надавалася та відповідно судом не досліджувалась.

В контексті правової позиції Великої Палати Верховного Суду, зазначеної у постанові ЄУ № 640/6847/15-к (номер провадження 13-43кс19) від 16 жовтня 2019 року, місцевий суд не перевірив чи здійснювалися прокурором заходи щодо розсекречення ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 06.04.2017 року, що було підставою для проведення НСРД, відомості з проведення яких суд поклав в основу обвинувального вироку.

Аналогічно, в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_8 покладено протокол про результати контролю за вчинення злочину від 20.04.2017 року (т.1 а.п. 46), що проводився на підставі постанови прокурора Бердянської місцевої прокуратури про проведення оперативної закупки від 04.04.2017 року, яка в порушення ст. 290 КПК України стороні захисту не відкривалася ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду в суді першої інстанцій.

Вказані обставини під час судового розгляду суд першої інстанції залишив поза увагою, відповідної оцінки з точки зору допустимості доказів, отриманих у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій не надав, та поклав їх в основу обвинувального вироку, чим порушив вимоги ст. 290 КПК України.

Зазначені порушення є істотними, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, ч.ч. 2, 3 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Разом з цим, оцінка вищезазначеним доказам має бути надана у сукупності з іншими зібраними у кримінальному провадженні доказами, а тому суд апеляційної інстанції у відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України позбавлений можливості дослідити наявні у провадженні докази та надати їм оцінку з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення по справі, як це передбачено вимогами ч. 1 ст. 94 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, з другого боку в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять ті порушення кримінального процесуального закону, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме вимог п.п. 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 6 ст. 22 КПК України та ст. 23 КПК України, вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 8 серпня 2017 року відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати, що у випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 8 серпня 2017 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4