ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1287/20 Справа № 204/2978/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2018 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2018 року клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України задоволено.

Вирок Ленінського районного суду м. Владимира РФ від 29.07.2016 року, яким громадянина України ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.30, п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 та ч. 3 ст. 30, п. «г» ст. 228.1, із застосуванням ст. 69 Кримінального Кодексу Російської Федерації, призначено покарання 9 (дев`ять) років позбавлення волі, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму, приведено у відповідність із законодавством України.

Визначено, що громадянин України ОСОБА_7 при продовженні відбування покарання на території України, повинен відбувати покарання за злочин, передбачений ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України виді 6 (шести) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі без конфіскації майна; за злочин, передбачений ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_7 визначено шляхом частково складання призначених покарань у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 31.10.2015 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року з урахуванням положень ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі) зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 31.10.2015 до 19.10.2016 року включно з розрахунку відповідності одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.

В обґрунтування прийнятого рішення судом першої інстанції зазначено, що дії ОСОБА_7 за вироком Ленінським районним судом м. Владимира від 29.07.2016 року кваліфіковано за ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 та ч. 3 ст. 30, п. «г» ст. 228.1 (покушение на незаконный сбыт наркотичексих средств группой лиц по предварительному сговору в значительном размере; покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере) КК РФ із застосуванням ч. 2 ст. 69 КК РФ, йому призначено покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з відбуванням покарання в колонії суворого нагляду. Так, дії ОСОБА_7 за першим епізодам за КК України підлягають кваліфікації за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 307 (оскільки предметом злочину є особливо небезпечна психотропна речовину у невеликому розмірі, а також злочин вчинено групою осіб), яка передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна, а за другим епізодом за ч. 3 ст. 307 КК України (оскільки предметом злочину є психотропна речовина в особливо великому розмірі, злочин вчинено групою осіб), яка передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років з конфіскацією майна. Ч. 3 ст. 68 КК України передбачено, що за вчинення замаху на злочин строк покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (частини статті) Особливої частини цього кодексу.

Відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків: якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України.

Крім того, судом першої інстанції враховано, що вироком Ленінського районного суду м. Владимира від 29.07.2016 встановлено, що обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , є його каяття, визнання вини, явку з повиною, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні трьох малолітніх дітей, стан його здоров`я. Враховуючи наведене та зауважуючи на ту обставину, що з урахуванням вимоги ч. 3 ст. 68 та п. 1 ч. 4 ст. 610 КПК України, максимальна можлива санкція за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України може складати 6 років 8 місяців позбавлення волі, а за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України 8 років позбавлення волі. Оскільки вироком суду РФ покарання призначено за сукупністю злочинів, за КК України судом першої інстанції остаточне покарання ОСОБА_7 призначено на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом частково складання призначених покарань.

Крім того, суд першої інстанції вважає за недоцільне застосування щодо засудженого ОСОБА_7 додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, передбаченого ч. 2 та ч. 3 ст. 307 КК України, яке не було йому призначено за відповідним вироком суду РФ, оскільки статтею 11 Конвенції заборонено посилювати кримінальне покарання засудженій особи державою виконання вироку. Заборонено також вважати обов`язковими жодні мінімальні строки позбавлення волі, які законодавство держави виконання вироку може передбачати за вчинення злочину або злочинів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , просить ухвалу суду першої інстанції скасувати частково, привести у відповідність із законодавством України вирок Ленінського районного суду м. Владимира РФ від 29.07.2016 року, яким громадянина України ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.30, п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 та ч. 3 ст. 30, п. «г» ст. 228.1, із застосуванням ст. 69 Кримінального Кодексу Російської Федерації, призначено покарання 9 (дев`ять) років позбавлення волі, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму.
Визначити, що громадянин України ОСОБА_7 при продовженні відбування покарання на території України, повинен відбувати покарання за злочин, передбачений ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі без конфіскації майна; за злочин, передбачений ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_7 визначити шляхом частково складання призначених покарань у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 31.10.2015 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року з урахуванням положень ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі) зараховати у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 31.10.2015 до 19.10.2016 року включно з розрахунку відповідності одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 не згоден частково, а саме в частині правильності приведення призначеного йому покарання у відповідність із законодавством України. Захисник вказує, що судом першої інстанції не було вирішено питання про приведення вироку Ленінського районного суду м. Владимира РФ від 29.07.2016 року у відповідність із ст. 69 КК України в частині можливості застосування більш м`якого покарання, ніж передбаченого законом, з врахуванням встановленої у вироку наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також з врахуванням особи винного.

Судом першої інстанції для приведення вироку у відповідність до законодавства України не враховано особу винного ОСОБА_7 , який, як встановлено у вироку щодо нього, раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, задовільно характеризується за місцем утримання, на обліку у лікаря-нарколога, -психіатра не перебуває, має на утриманні трьох малолітніх дітей, стан здоров`я матері ОСОБА_7 , яка має тяжке захворювання та інвалідність певної групи, тяжке матеріальне становище сім`ї.

Крім того, суд не врахував наявність у вироку кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, таких як каяття у скоєному, визнання вини, явку з повинною, активне сприяння розкриттю та розслідуванню злочинів по цій справі, так і по іншим, а також відсутність обтяжуючих обставин.

Разом з тим, оскільки ОСОБА_7 при продовженні відбування покарання на території України повинен відбувати покарання за злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України та за злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України, об`єктом яких є правовий режим обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, таким чином, за законодавством України вказані злочини не направлені проти здоров`я населення і суспільної моральності, що представляють підвищену ступінь суспільної небезпеки, як це зазначено у вироку і враховувалось при призначенні покарання щодо ОСОБА_7 , а тому при приведенні вироку у відповідність до законодавства України такі обґрунтування мають бути виключені, а покарання призначене без їх врахування у бік зменшення.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, просили її задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив залишити ухвалу суду першої інстанції без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції при ухваленні рішення дотримано вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 602 КПК України, вирок суду іноземної держави може бути визнаний і виконаний на території України у випадках і в обсязі, передбачених міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

При цьому суд, як це визначено у ч. 3 ст. 603 КПК України, не перевіряє фактичні обставини, встановлені вироком суду іноземної держави, та не вирішує питання щодо винуватості особи.

Пунктом b) частини 1 статті 9 Європейської конвенції про передачу засуджених осіб визначено, що компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі визначення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями ст. 11.

Пунктами а), d) статті 11 вказаної Конвенції встановлено, що при заміні вироку мають враховуватися зроблені щодо фактів висновки, які ясно викладені або припускаються в рішенні, ухваленому державою винесення вироку, а також не може посилюватися кримінальне покарання засудженої особи.

Згідно з ч. ч. 3, 4 ст. 610 КПК України під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

При визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків:
1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;
2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.
Перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконані належним чином.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Владимира РФ від 29.07.2016 року за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, у великому розмірі) та ч. 3 ст. 30, п. «г» ст. 228.1 (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, у особливо великому розмірі), із застосуванням ст. 69 Кримінального Кодексу Російської Федерації, та призначено покарання у виді 9 (дев`ять) років позбавлення волі, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму.

Суд першої інстанції, визначаючи статтю (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якою передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим ОСОБА_7 дотримався вимог закону та правильно визначив, що кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 та ч. 3 ст. 30, п. «г» ст. 228.1 із застосуванням ст. 69 Кримінального кодексу Російської Федерації відповідає ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України, якою передбачено покарання у виді 6 (шести) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі без конфіскації майна, та ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України, якою передбачено покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_7 визначено шляхом частково складання призначених покарань у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Разом із цим, суд обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення засудженому за цей злочин покарання із застосуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років без конфіскації майна, оскільки згідно ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Перевіряючи ж доводи апеляційної скарги захисника про те, що з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання (які встановлено судом Російської Федерації та враховано при призначенні покарання, а також ті, що, на думку апелянта, не були враховані Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська), покарання, призначене ОСОБА_7 повинно було бути призначено на підставі ст. 69 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про їх необґрунтованість, оскільки згідно з вимогами ст. 610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання.
При цьому апеляційний суд зазначає, що згідно з вимогами ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, до якої віднесено ст. 69 КК України.
Отже, з нормативного розуміння цих вимог закону України про кримінальну відповідальність об`єктивно вбачається, що суд застосовує положення ст. 69 КК України лише тоді, коли призначає покарання.
За таких обставин, з огляду на те, що в межах наданих повноважень під час приведення вироку у відповідність з вимогами закону України про кримінальну відповідальність суд не вправі призначати самостійно покарання, підстави для визначення засудженому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України, у суду відсутні.
Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 610 КПК України під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.
При цьому законом не передбачено право суду робити будь-які виключення з вироку іноземної держави під час приведення його у відповідність із законодавством України, а тому доводи захисника про необхідність виключення з вироку посилань на те, що злочин, який вчинив ОСОБА_7 , направлений проти здоров`я населення і суспільної моральності, що представляє підвищену ступінь суспільної небезпеки, та у зв`язку з цим пом`якшити призначене покарання, є безпідставними.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вимог матеріального та процесуального закону і постановив ухвалу у відповідності із зазначеними положеннями.

При цьому суд першої інстанції правильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-V111) та зарахував у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 31.10.2015 року по 19.10.2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а ухвалу суду без змін.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2018 року, якою клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України задоволено відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4