ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 529/205/19 Номер провадження 11-кп/814/215/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України З.С.Т.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000035, за апеляційною скаргою заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_8 на вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 24 травня 2019 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Биковка, Яковлевського району, Бєлгородської області, РФ, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, працюючого за цивільно-правовими договорами, мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого місця проживання не має, раніше судимого: 1) 03.07.2008 року Решетилівським районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік; 2) 22.12.2009 року Решетилівським районним судом Полтавської області за ч.1 ст.122 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки 6 місяців; 3) 31.10.2011 року Решетилівським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць; 4) 18.11.2014 року Диканським районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; 5) 10.02.2015 року Решетилівським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 185, ч. ч. 1, 4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 4 місяців; 6) 15.04.2019 року Полтавським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки, визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання визначено за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 15.04.2019 року у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку терміном 2 роки не вчинить нового злочину, та покладено обов`зки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому що він, 26.10.2018 року, перебуваючи у будинку свого знайомого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_2 , у приміщенні веранди житлового будинку, таємно, повторно, шляхом вільного доступу здійснив крадіжку алюмінієвого бідона ємністю 40 літрів, вартістю 450,00 грн., що належав ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на вказану суму. Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В поданій апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту, вирок Полтавського районного суду від 15.04.2019 виконувати самостійно.

Вважає, що суд, призначаючи покарання із застосуванням ст. 75 КК України, навів недостатньо підстав для звільнення з випробувальним терміном, не врахував суспільну небезпеку скоєного злочину та особу засудженого.

Так, судом не в достатній мірі враховано те, що ОСОБА_7 неодноразово судимий за злочини проти власності та проти здоров`я особи, у тому числі з призначенням реальної міри покарання (позбавлення волі). Вчинив умисний злочин середньої тяжкості після звільнення з місць позбавлення волі, а отже суд дійшов неправильного висновку щодо можливості застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, а прийняте рішення належним чином не вмотивував.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор в суді апеляційної інстанції підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав у ній наведених. Обвинувачений ОСОБА_7 заперечив проти доводів апеляційної скарги та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Мотиви суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_7 під час розгляду провадження у суді першої інстанції свою вину у вчиненому злочині визнав, фактичні обставини провадження учасниками не оспорювалися, тому суд в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за який його засуджено, учасниками провадження не оспорюється.

У зв`язку з цим колегія суддів згідно з ч. 3 ст. 349 та ч. 2 ст. 394 КПК України не перевіряє фактичні обставини кримінального провадження.

Згідно з ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину за наведених у вироку обставин доведена, його дії за ч. 2 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно, що не спростовується у апеляційній скарзі.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції порушив вимоги закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням суд першої інстанції не навів переконливих мотивів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання, а послався на тяжкість вчиненого злочину, визнання обвинуваченим своєї вини та відсутність претензій матеріального характеру з боку потерпілого, не розкривши при цьому ні дані про особу ОСОБА_7 , які б давали підстави для такого висновку, ні у чому полягають фактичні обставини, що істотно зменшують суспільну небезпечність злочину вчиненого обвинуваченим.

Судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_7 ,. будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних, корисливих злочинів в тому числі й до покарання у виді реального його відбування в місцях позбавлення волі, на шлях виправлення не став та повторно вчинив умисний злочин проти власності через незначний проміжок часу після звільнення з міць позбавлення волі. ОСОБА_7 не працює та не докладає зусиль до працевлаштування, при цьому згідно медичного висновку є здоровим та працездатним, неповнолітніх дітей чи осіб похилого віку на утриманні не має.

Виходячи з викладеного колегія суддів вважає, що вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині звільнення його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з ухваленням нового вироку.

Одночасно у своїй апеляційній скарзі прокурор просить пом`якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, врахувавши особу винного, конкретні обставини справи, обставини що пом`якшують та обтяжують покарання.
Наведені мотиви апеляційної скарги є обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції безпідставно врахував як обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину щодо особи похилого віку, позаяк така обставина органами досудового слідства не була встановлена, а оскільки судовий розгляд проведено без дослідження фактичних обставин справи та не дослідження факту наявності вказаної обтяжуючої покарання обставини, то вона підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому, суд не врахував розмір спричиненої шкоди, що становить 450 грн., відшкодування збитків потерпілому у повному обсязі, а також формально врахував думку потерпілого про відсутність претензій матеріального характеру до обвинуваченого, врахування якої в даному випадку є обов`язковим, оскільки злочин посягає на приватні інтереси особи. Зважаючи на викладене, призначене ОСОБА_7 покарання слід вважати суворим.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

При призначенні покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який вину визнав, розкаявся, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних в тому числі й корисливих злочинів, судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин проти власності, є особою здоровою та працездатною, при цьому не працює та не докладає зусиль до працевлаштування, утриманців не має, також враховує думку потерпілого щодо відсутності претензій матеріального характеру до ОСОБА_7 ; обставину, що пом`якшує покарання щире каяття та обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, - та вважає, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства а покарання має бути призначене в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України без застосування положень ст. 75 КК України.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 засуджений ще й за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 15.04.2019 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки та на підставі ст. 75 КК України звільнений від його відбування з іспитовим строком на 2 роки, то вказаний вирок на підставі п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» слід виконувати самостійно.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням скасуванню із ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 24 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покрання за ч. 2 ст.185 КК України та звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України скасувати.

Ухвалити новий вирок яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України три місяці арешту.

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 15.04.2019 щодо ОСОБА_7 згідно якого його визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

У зв`язку з набранням вироку апеляційного суду чинності взяти ОСОБА_7 під варту негайно в залі суду та строк покарання обраховувати з моменту затримання.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 у той же строк з часу отримання ним копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3