ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження 11-cc/819/48/20 Головуючий в 1-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ухвала слідчого судді Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

За участю прокурора: ОСОБА_6

Представника

ВК «Фірма Арка»: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Херсонського апеляційного суду матеріали кримінального провадження№0000385 за апеляційними скаргами прокурора та директора ВК «Фірма Арка» на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 28 грудня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 28 грудня 2019 року частково задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Херсонській області. Накладено арешт на пісок (діоксид кремнію) після піскоструменевої обробки днищ суден, що прибув на судні з м.Бієла, Республіка Чорногорія, загальною вагою 6 129 506 кг, що підтверджується наданими документами та власником якого відповідно до договору №89/19 «Про застосування піску» від 30.07.2019 є ВК «ФІРМА АРКА», який знаходиться на території ДП «Херсонський морський торгівельний порт» за адресою: м.Херсон, вул.Потьомкінська, 5.

Прийняте рішення слідчий суддя мотивував необхідністю збереження речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність ухвали слідчого судді, просить скасувати ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 28 грудня 2019 року та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Херсонській області в повному обсязі.

На думку прокурора слідчий суддя безґрунтовно не задовольнив клопотання слідчого в частині заборони Чорноморській митниці держмитслужбі проведення будь-яких митних формальностей (дій) з вантажем та судном, що надійшов на адресу ВК «ФІРМА АРКА» (код 21561915) за договором №89/19 «Про застосування піску» від 30.07.2019, до отримання результату призначених експертиз по суті провадження (фізико-хімічний склад).

В апеляційній скарзі директор ВК «Фірма Арка» вказує на незаконність ухвали слідчого судді, просить скасувати ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 28 грудня 2019 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання ст. слідчого СУ ГУНП в Херсонській області про арешт майна.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що згідно матеріалів кримінального провадження пісок, який прибув на судні з м.Бієла, Республіка Чорногорія по договору з ВК «Фірма Арка», становить загальну вагу 3 870 494 кг, що підтверджується відповідними документами, проте слідчим суддею накладено арешт на пісок загальною вагою 6 129 506 кг, тобто на майно, більшої частини якого не існує.

Доводи слідчого про факт підроблення гарантійного листа Херсонської міської ради та висновку Міністерства енергетики та захисту довкілля України не ґрунтуються на наявних у провадженні доказах, оскільки отримані на запит слідчого відповіді вказаних установ, що гарантійний лист та висновок міністерства щодо утилізації піску не видавалися, не можуть слугувати доказом їх підроблення. Крім того, вказані документи носять лише інформаційний, а не дозвільний характер.

Зазначає, що ввезенню піску (діоксид кремнію) після піскоструменевої обробки днищ суден, що прибув на судні з м.Бієла, Республіка Чорногорія, на територію України передувало його експертне дослідження, за результатами якого піскоструйні відходи належать до безпечних відходів.

Після прибуття вантажу на територію України проводилися його експертні дослідження, що підтверджується протоколом радіоактивного обстеження №094 від 18.12.2019 року та висновком спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та дослідження Держмитслужби України №-0004 від 11.01.2020 року, які підтвердили безпечність вантажу, однак слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт майна до отримання результатів призначених експертиз.

Вирішуючи питання про арешт майна, слідчий суддя вийшов за межі заявленого слідчим клопотання і прийняв рішення про накладення арешту на майно без зазначення строку чи настання певної події.

Підстави для накладення арешту на майно відсутні.

Водночас апеляційна скарга містить клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді як пропущеного з поважних підстав, оскільки оскаржуване судове рішення було постановлено без виклику сторін, копія оскаржуваної ухвали слідчого судді ВК «Фірма Арка`і на даний час не отримана, а про ухвалене рішення стало відомо15 січня 2020 року після отримання в електронній формі копії апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, представників ВК «Фірма Арка», в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали провадження, доводи клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, а також доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Вирішуючи питання про дотримання ВК «Фірма Арка» строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 28 грудня 2019 року, враховуючи, що слідчий суддя розглянув клопотання слідчого про арешт майна без виклику та участі представника ВК «Фірма Арка», відомості про отримання ВК «Фірма Арка» копії оскаржуваної ухвали в матеріалах провадження відсутні, колегія суддів вважає, що з метою забезпечення вільного доступу до правосуддя, реалізації положень Європейської Конвенції з прав людини та основоположних свобод, скаржнику слід поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді як пропущений з поважних причин.

Що стосується доводів апеляційних скарг прокурора та ВК «Фірма Арка», то суд апеляційної інстанції виходить із наступного.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно ч.2 вказаної статті, арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
При цьому згідно з положеннями ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 10 ст.170 КПК України арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.
Згідно з ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:1) правову підставу для арешту майна;2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу);3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу);4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);5) розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Колегією суддів встановлено, що СУ ГУНП в Херсонській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №0000385 від 12 грудня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ст.236, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України.

28 грудня 2019 року старший слідчий СУ ГУНП в Херсонській області в рамках вказаного кримінального провадження звернувся до слідчого судді з клопотанням, в якому просив накласти арешт на пісок (діоксин кремнію) після піскоструменевої обробки днищ суден, з м.Бієла, Республіка Чорногорія, загальною вагою 6 129 506 кг., що підтверджується наданими документами та власником якого відповідно до договору №89/19 «Про застосування піску» від 30 липня 2019 року є ВК «Фірма Арка», який знаходиться на території ДП «Херсонський морський торгівельний порт» за адресою: м.Херсон, вул.Потьомкінська, 5. Крім того просив заборонити Чорноморській митниці держмитслужбі проведення будь-яких митних формальностей (дій) з вантажем та судном, що надійшов на адресу ВК «Фірма Арка» (код 21561915) за договором №89/19 «Про застосування піску» від 30 липня 2019 року, до отримання результату призначених експертиз по суті провадження (фізико-хімічних).

У клопотанні про арешт майна вказано, що зазначений пісок, є речовим доказом в кримінальному провадженні, у зв`язку із чим з метою запобігання можливості його приховування, знищення, перетворення, відчуження є необхідність в накладенні арешту.
Частково задовольняючи дане клопотання, слідчий суддя, дослідивши матеріали, додані до клопотання, дійшов вірного висновку про наявність підстав, передбачених ст.170 КПК України, для накладення арешту на вищевказане майно, оскільки це майно в даному кримінальному провадженні відповідає критеріям, визначеним у ст.98 КПК України.
Як вбачається із матеріалів провадження та долучених сторонами кримінального провадження документів, під час досудового розслідування встановлено, що ТОВ «ТД «ІТАКА» () було укладено договір №89/19 від 30.07.2019 з ВК «Фірма «АРКА» (, м. Київ), згідно якого останнє передає на утилізацію пісок після піскоструйної обробки днища суден.
Згідно відкритих джерел інформації постачальником піску після піскоструйної обробки днища суден на територію України є «VALGO MONTENEGRO», яке здійснює роботи по очищенню території суднобудівної верфі на території Республіки Чорногорія, на які Всесвітнім банком виділено 50 млн. євро. У свою чергу «VALGO MONTENEGRO» уклало контракт з ВК «Фірма «АРКА» (м.Київ) щодо постачання піску після піскоструйної обробки кораблів на утилізацію.
При цьому, ВК «Фірма АРКА» двічі отримувала відмову від міністерства Енергетики та захисту довкілля України на включення піску до зеленого переліку, у зв`язку з тим, що згідно наявних офіційних даних розміщених на сайті VALGO.COM серед домішків «оксиду кремнію» наявні чотири типи забруднюючих речовин, а саме азбест, трібутулін, важкі метали та вуглеродовмісні речовини (залишки нафтопродуктів), що класифікують його як небезпечний.
Поруч із цим, митним брокером ОСОБА_9 та посадовими особами ВК «ФІРМА АРКА» (), ТОВ «ІТАКА» () та VALGO MONTENEGRO, надано до митниці підроблені документи, а саме листи міського голови Херсонської міської ради від 28.10.2019 року №3-4 -5993, яким гарантовано, що під час виконання робіт по захороненню відходів піску (діоксин кремнію), компетентні органи будуть здійснювати технічний нагляд та контроль за виконанням вимог законодавства стосовно охорони праці, санітарних та екологічних норм на всіх етапах утилізації, з метою митного оформлення та незаконного ввезення та розвантаження на території України, піску (діоксид кремнію), після піскоструменевої обробки днищ суден на судноремонтному заводі в м.Бієло, Республіка Черногорія, що створює передумови для забруднення та псування земель відходами шкідливими для життя людей та довкілля.
Згідно з постановою слідчого від 19.12.2019 року, пісок (діоксин кремнію) після піскоструменевої обробки днищ суден, що прибув на судні з м.Бієла, Республіка Чорногорія, загальною вагою 6 129 506 кг, власником якого відповідно до договору №89/19 «Про застосування піску» від 30 липня 2019 року, є ВК «Фірма Арка», визнано речовим доказом в кримінальному провадженні №0000385 від 12 грудня 2019 року.

Згідно листа Міністерства енергетики та захисту довкілля України від 20 січня 2020 року №26/1.5-12.1.2-1646, протягом 2019 року до Міністерства неодноразово зверталось підприємство ВК «Фірма Арка» (експортер фірма «VALGO MONTENEGRO», запланований об`єм контракту 10 000 тонн) з приводу отримання письмової згоди щодо імпорту відходів діоксину кремнію (піску після піскоструминної обробки дна суден). Згідно із наданими документами кінцевою метою імпорту зазначених відходів було їх захоронення на полігоні твердих побутових відходів м.Херсона, що є прямим порушенням вимог пункту и) частини першої статті 32 Закону України «Про відходи». Опрацювавши заяву ВК «Фірма Арка» листом Міністерства від 04 жовтня 2019 року №8/7/5833-19 відмовлено суб`єкту господарювання в отриманні дозволу на здійснення імпорту відходів діоксину кремнію (піску після піскоструминної обробки дна суден).

Відповідно до звіту за результатами оцінки ступеню небезпеки відходів від 16 січня 2020 року №3/8-А-4818-19, аналіз представлених результатів досліджень по наданому зразку відходу піску, що утворився після піскоструменевої обробки днищ суден, свідчать, що наданий зразок відходу містить небезпечні компоненти в кількостях, які можуть обумовлювати його небезпечні властивості, тобто може бути віднесений до Жовтого переліку у відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України від 13 липня 2000 року №1120 «Про затвердження Положення про контроль за транскордонними перевезеннями небезпечних відходів та їх утилізацію/видаленням і Жовтого та Зеленого переліку відходів».

Доводи апеляційної скарги ВК «Фірма Арка» з приводу того, що піскоструйні відходи належать до безпечних відходів, оскільки як до його ввезення на територію України так і після ввезення проводилися експертні дослідження, суд апеляційної інстанції вважає непереконливими, оскільки наданий апелянтом звіт за результатами оцінки ступеню небезпеки відходів №3/8-А-3295-19 від 02 жовтня 2019 року суперечить звіту від 16 січня 2020 року за №3/8-А-4818-19, у зв`язку із чим є обґрунтовані сумніви щодо безпечності відходів піску, що утворився після піскоструменевої очистки суден, а наданий в судовому засіданні апеляційного суду представником ВК «Фірма Арка» Протокол дослідження зразків піску Лабораторії інноваційних технологій очистки ТОВ «Флюід менеджмент сістемс» №004-010 від 03.02.2020 року належним чином не завірений та не містить підпису завідувача лабораторного відділу, а інші декларації, класифікація відходів на іноземній мові, надані без перекладу відповідно до закону.

Що стосується доводів апеляційної скарги ВК «Фірма Арка» з приводу того, що відсутні відомості про підробку гарантійного листа Херсонської міської ради та висновку Міністерства енергетики та захисту довкілля України, то суд на даній стадії кримінального провадження не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної або юридичної особи за вчинення злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити можливість застосування заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких і є накладення арешту на майно.

Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.
З урахуванням досліджених обставин, з огляду на те, що пісок після піскоструменевої обробки днищ суден визнано речовим доказом у кримінальному провадженні, а також наявність відомостей, що зазначені відходи містять небезпечні компоненти, в цьому кримінальному провадженні потреби досудового розслідування виправдовують саме такий ступінь втручання у права та свободи особи.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Отже, таке обмеження є розумним і співмірним з огляду на завдання кримінального провадження.
Доказів негативних наслідків від застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, ФК «Фірма Арка» не надано та колегією суддів не встановлено.
Разом із цим, суд апеляційної інстанції погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора, щодо безпідставної відмови в задоволенні іншої частини клопотання слідчого, щодо заборонити Чорноморській митниці держмитслужбі проведення будь-яких митних формальностей (дій) з вантажем та судном.

Так, ч.5 ст.173 КПК України визначено, що у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає:
1) перелік майна, на яке накладено арешт;
2) підстави застосування арешту майна;
3) перелік тимчасово вилученого майна, яке підлягає поверненню особі, у разі прийняття такого рішення;
4) заборону, обмеження розпоряджатися або користуватися майном у разі їх передбачення та вказівку на таке майно;
5) порядок виконання ухвали із зазначенням способу інформування заінтересованих осіб.
Дані вимоги судом першої інстанції не виконані.
Враховуючи вищевикладене, на думку колегії суддів, ухвала слідчого судді являється немотивованою та підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Клопотання ВК «Фірма Арка» про поновлення строку на апеляційне оскарження задовольнити.

Поновити ВК «Фірма Арка» строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 28 грудня 2019 року.

Апеляційну скаргу ВК «Фірма Арка» задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 28 грудня 2019 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого задовольнити. Накласти арешт на пісок (діоксид кремнію) після піскоструменевої обробки днищ суден, власником якого відповідно до договору №89/19 «Про застосування піску» від 30.07.2019 є ВК «ФІРМА АРКА».

Заборонити Чорноморській митниці держмитслужбі проведення будь-яких митних формальностей (дій) з вантажем, що надійшов на адресу ВК «Фірма Арка» (код 21561915) за договором №89/19 «Про застосування піску» від 30 липня 2019 року, до отримання результату призначених експертиз по суті провадження (фізико-хімічний склад).

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2

Судді: (підпис) ОСОБА_3

(підпис) ОСОБА_4