Справа № 344/3730/20
Провадження № 1-кс/344/1546/20
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2020 року м. Івано-Франківськ

Слідчий суддя Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області ОСОБА_1 , з участю секретаря ОСОБА_2 , розглянувши клопотання слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області майора юстиції ОСОБА_3 , яке погоджене з прокурором у кримінальному провадженні начальником відділу прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_4 , про примусове відібрання біологічних зразків для експертного дослідження в рамках кримінального провадження №0000144 від 06 жовтня 2016 за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 308 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Слідчим відділом УСБУ в Івано-Франківській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000144 від 06 жовтня 2016 за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 308 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що у ході досудового розслідування кримінального провадження №0000144 встановлено, що 06 травня 2015 слідчим відділом Івано-Франківського відділу поліції ГУ НП України в Івано-Франківській області зареєстровано кримінальне провадження №0001797 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України. Так, під час проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні зазначеним слідчим підрозділом ГУ НП України в Івано-Франківській області від співробітників першого територіального управління з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України (далі відділу ПТУ ДПН НП України) отримано інформацію про те, що до вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів причетний громадянин ОСОБА_5 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 .

22 лютого 2016 слідчим Івано-Франківського ВП ГУ НП в Івано-Франківській області ОСОБА_6 , начальником відділу ПТУ ДПН НП України ОСОБА_7 , його заступником ОСОБА_8 та іншими співробітниками вказаного оперативного підрозділу в присутності ОСОБА_9 та ОСОБА_10 проведено обшук у квартирі, в ході якого вилучено 420 чарункових упаковок з написами «Subutex 8 Mg», у кожній з яких містилося по 7 таблеток, 15 таблеток з написом «Porsche» та частину таблетки оранжевого кольору, які брат ОСОБА_9 - ОСОБА_11 незаконно придбав та зберігав у цьому помешканні з метою збуту.

13 травня 2016 в ході проведення співробітниками УСБУ в Івано-Франківській області та прокурором у кримінальному провадженні обшуку службових приміщень слідчого відділу Івано-Франківського ВП ГУ НП в Івано-Франківській області за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Бельведерська, буд. 32, вилучено матеріали кримінального провадження №0001797 та речові докази у ньому, які в подальшому супровідним листом надійшли на адресу СВ УСБУ в Івано-Франківській області. В ході досудового розслідування кримінального провадження №0001797, речовими доказами в ньому значилися наркотичні засоби у вигляді 2940 таблеток у 420 блістерах з написами «Subutex 8 Mg».

Під час проведення огляду співробітниками УСБУ в Івано-Франківській області речових доказів, встановлено відсутність серед них вилучених у кримінальному провадженні №0001797 наркотичних засобів.

Таким чином, в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000144 досліджуються обставини викрадення наркотичних засобів в особливо великих розмірах, а саме таблеток «Subutex 8 Mg» в кількості 2933 штук.

Правова кваліфікація кримінального правопорушення у кримінальному провадженні

№0000144 - ч. 3 ст. 308 КК України, яке згідно з ч. 5 ст. 12 КК України, є особливо тяжким злочином.

Станом на даний час причетних до вчинення особливо тяжкого злочину досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №0000144 не встановлено. Разом з тим, громадянину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у кримінальному провадженні №0000012 по вищевказаному факту інкриміновано сприяння у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 308 КК України.

При цьому, СВ УСБУ через Міністра внутрішніх справ України ОСОБА_12 було ініційовано проведення у грудні 2016 року службових розслідувань працівниками ДВБ НП України та ДНДЕКЦ МВС України, очікуваних результатів для встановлення об`єктивної істини у кримінальному провадженні у підсумку не отримано.

Разом з тим, згідно висновку судового експерта відділу молекулярно-генетичних досліджень лабораторії біологічних досліджень ДНДЕКЦ МВС України №19/10-1/211-СЕ/17 від 03.07.2017 року встановлено генетичні ознаки клітин, виявлених у змивах блістерів з наклеєними етикетками «Subutex 8 Mg…Lot №515303» та «Subutex 8 Mg…Lot №523001», які не збігаються між собою і належать двом особам чоловічої генетичної статті. Також експертом встановлено, генетичні ознаки клітин, виявлених у змиві блістера з наклеєною етикеткою «Subutex 8 Mg…Lot №522505», які є змішаними, містять генетичні ознаки більше ніж двох осіб і можуть бути придатними для ідентифікації.

Крім того, згідно висновку судового експерта відділу молекулярно-генетичних досліджень лабораторії біологічних досліджень ДНДЕКЦ МВС України від 04.07.2018 №19/10-1/185-СЕ/18, у змиві з блістера з написом «Коріол 12,5 мг корведилол» з наклеєною етикеткою «Subutex 8 Mg»… Lot 523001 (об`єкт № 11), виявлено клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки, які належать невстановленій особі чоловічої генетичної статі.

Також, згідно висновку судового експерта відділу молекулярно-генетичних досліджень лабораторії біологічних досліджень ДНДЕКЦ МВС України від 31.07.2019 №19/10-1/15-СЕ/19, у змиві з блістера з написом «Коріол 12,5 мг корведилол» з наклеєною етикеткою «Subutex 8 Mg»… Lot 515901 (об`єкт № 5), виявлено клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки, які належать невстановленій особі чоловічої генетичної статі.

При цьому, згідно висновку судового експерта відділу молекулярно-генетичних досліджень лабораторії біологічних досліджень ДНДЕКЦ МВС України від 21.02.2020 №19/10/1-788/СЕ/19, генетичні ознаки клітин, виявлених у змиві з блістера з написом «Коріол 12,5 мг корведилол» з наклеєною етикеткою «Subutex 8 Mg»… Lot 515901 (об`єкт № 5) збігаються з генетичними ознаками клітин, виявлених у змиві з блістера з написом «Коріол 12,5 мг корведилол» з наклеєною етикеткою «Subutex 8 Mg»… Lot 523001 (об`єкт № 11).

Так, досудовим розслідування встановлено, що громадянин України ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у 2016 році підтримував з ОСОБА_11 , більш відомим у кримінальних колах регіону на прізвисько « ОСОБА_14 », близькі відносини та міг бути причетний до підміни наркотичних засобів.

При цьому, ОСОБА_13 у 2016 році був викритий у вчиненні злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та на даний час перебуває в УВП №12 м. Івано-Франківська.

Так, 17 січня 2019 прокурором у кримінальному провадженні винесена постанова про освідування особи та відібрання біологічних взірців громадянина ОСОБА_13 , а саме букального епітелію з метою проведення молекулярно-генетичної експертизи, у зв`язку з чим слідчим було запропоновано ОСОБА_13 добровільно надати взірці букального епітелію, однак останній відмовився надати такі взірці, що підтверджується відповідним протоколом від 02.03.2020 року.

Враховуючи, що для встановлення можливої причетності ОСОБА_13 до вчинення вказаного кримінального правопорушення необхідно провести молекулярно-генетичну експертизу з метою порівняльного дослідження зразків його ДНК - профілю букального епітелію з виявленими під час експертизи ядрами клітин з ДНК - профілем, а останній відмовився добровільно надавати свої біологічні зразки для проведення вказаної експертизи, просив надати дозвіл на примусове відібрання біологічних зразків.

Слідчий подав заяву про розгляд клопотання без його участі, клопотання підтримав, посилаючись на викладені в ньому обставини, просив клопотання задовольнити.

Захисник ОСОБА_13 - ОСОБА_15 подав заяву, в якій заперечив щодо задоволення клопотання. Зазначив, що його підзахисному ОСОБА_13 підозру не оголошено, він не готовий співпрацювати зі слідством, і не бажає в такий спосіб свідчити проти себе, а тому клопотання є необгрунтованим та незаконним.

Дослідивши матеріали клопотання вважаю наступне.

Відповідно до ст. 2 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам (ст.28 Конституції України). Право на особисту (тілесну) недоторканність - найважливіше демократичне право, яке отримало правове визнання не тільки на рівні конституції, а й у міжнародних актах, зокрема, у Загальній декларації прав людини, Міжнародному пакті про громадянські та політичні права, Європейській конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, Декларації про захист всіх осіб від тортур та інших жорстоких, нелюдських чи таких, що принижують гідність видів поводження чи покарання, тощо. Визнання, дотримання і захист прав і свобод людини і громадянина - обов`язок держави та її органів, у тому числі органів досудового розслідування, прокуратури і суду. Обмеження прав людини може бути здійснено виключно за рішенням суду і тільки на підставах і в порядку, встановлених законом ( ст. 29 Конституції України).

Крім того, згідно з ч.1 ст. 245 КПК України, у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

Відомості про букальний епітелій є біологічними зразками а відтак є персональними даними фізичної особи, що знаходяться у її володінні.

Відповідно до ч.3 ст 245 КК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Слід зазначити, що положеннями ч. 5 ст. 9 КПК України Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці звертав увагу на недопущення застосування до особи примусових заходів задля отримання від неї даних, які можуть бути використані як підстава для висунення обвинувачення такій особі. Право не свідчити проти себе передбачає, зокрема, що у кримінальній справі сторона обвинувачення, намагаючись довести вину обвинуваченого, не може використовувати докази, здобуті всупереч волі обвинуваченого за допомогою методів примусу чи тиску (справа «Яллох проти Німеччини», рішення від 11.07.2006; «Функе проти Франції», рішення від 25.02.1993; «Джей.Бі. проти Швейцарії», рішення від 03.05.2001).

Викладені в даних справах висновки ЄСПЛ не означають того, що відібрання біологічних зразків в примусовому порядку в будь-якому разі суперечить Конвенції. Натомість, коли ж біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину, і обумовлені відсутністю інших доказів для обґрунтованості висунення підозри, то примусове їх надання суперечитиме положенням ст.6 Конвенції. До того ж в такому випадку порушуються і засади, закріплені ст.63 Конституції України та ст.18 КПК України.

Ст. 18 КПК України передбачено, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права. Жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім`ї кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Визначений ст. 18 КПК України, ст. 63 Конституції України принцип свободи від самовикриття не слід тлумачити буквально, у контексті заборони примусу виключно щодо дачі пояснень, показань відносно себе та близьких родичів. Ця гарантія поширюється і на право ненадання відомостей у будь-який інший спосіб, що може прямо чи побічно, безпосередньо чи опосередковано бути використано проти інтересів особи.

Відповідно до статті 32 Конституції України, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Біологічні зразки у ОСОБА_13 сторона обвинувачення бажає вилучити з метою встановлення можливої причетності ОСОБА_13 до вчинення вказаного кримінального правопорушення .

Однак, за таких обставин, примусове їх надання суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже право не свідчити проти себе та близьких родичів має будь-яка особа. Враховуючи прецедентну практику Європейського Суду з прав людини, зокрема, рішення у справі «Яллох проти Германії» (№ 5481/00), суд вважає, що біологічні зразки в особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.

Враховуючи, що орган досудового розслідування просить відібрати біологічні зразки у ОСОБА_13 , який не перебуває в статусі підозрюваного, та який відмовився від добровільного їх надання, з метою порівняльного дослідження зразків його ДНК - профілю букального епітелію з виявленими під час експертизи ядрами клітин з ДНК - профілем, а саме отримання належного доказу на підтвердження його можливої причетності до вчинення вказаного кримінального правопорушення , слідчий суддя вважає, що задоволення такого клопотання порушуватиме основні засади кримінального провадження, встановлені ст.7 КПК України, в тому числі: законності, свободи від самовикриття.

Отже, беручи до уваги те, що ОСОБА_13 підозру не оголошено, та сам ОСОБА_13 заперечив щодо відібрання біологічних зразків, а тому слідчий суддя враховуючи, що примус є єдиним можливим засобом, що унеможливлює надання оцінки обставинам на які наголошує практика Європейського суду з прав людини та з урахуванням зазначеної практики, приходить до висновку, що клопотання до задоволення не підлягає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 242-244 КПК України, -

У Х В А Л И В:
В задоволенні клопотання слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області майора юстиції ОСОБА_3 про примусове відібрання біологічних зразків для експертного дослідження - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1