Дата документу 13.02.2020 Справа№ 310/728/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/189/20Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №310/728/19Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.309 ч.1 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з Бердянським міськрайонним судом Запорізької області, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0003633, за апеляційною скаргою прокурора Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 13 травня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, не одруженого, з середньо-спеціальною освітою, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 20.11.2018 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки з іспитовим строком 2 роки,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 13 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, зарахувавши покарання частково відбуте за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.11.2018 року.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 постановлено не обирати.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судово-хімічної експертизи, в сумі 1287 грн. 00 коп.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 03.11.2018 року близько 12 годин 00 хвилин, знаходячись біля Бердянського автовокзалу, який розташований за адресою: Запорізька обл., м. Бердянськ, пр. Західний,4, ОСОБА_7 за гаражем виявив вісім згортків з наркотичним засобом «метадон».

Після чого, ОСОБА_7 , діючи умисно, для подальшого особистого вживання наркотичного засобу «метадон», поклав вісім згортків з наркотичним засобом до себе у шкарпетку, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту та, незаконно зберігаючи при собі, переніс до готелю «Океан», який розташований за адресою: Запорізька обл., м. Бердянськ, вул. Горького, 45, чим продовжив незаконно зберігати наркотичний засіб.

03.11.2018 року ОСОБА_7 , діючи умисно, поклав сім згортків з наркотичним засобом «метадон» до себе у шкарпетку, а один згорток з наркотичним засобом «метадон» поклав в карман своєї куртки., після чого незаконно зберігаючи при собі, переніс до будинку АДРЕСА_3 , де приблизно о 19 годині 25 хвилин, побачив працівників Національної гвардії України та заховав один згорток, який знаходився в кармані його куртки, в клумбі, поряд з вищевказаним будинком, чим продовжив незаконно зберігати наркотичний засіб без мети збуту.

Під час огляду за вищевказаною адресою в період часу з 20 год. 01 хв. по 20 год. 15 хв. 03.11.2018 року з клумби, яка знаходиться поряд з будинком №45 по пр. Праці в м. Бердянськ Запорізької області було вилучено згорток фольги, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - метадон, маса якого в перерахунку на основу складає 0,1318 г, який ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі без мети збуту.

Після чого, ОСОБА_7 , діючи умисно, поклав сім вищевказаних згортків з наркотичним засобом «метадон» в карман своєї куртки та незаконно, зберігаючи при собі переніс до буд. №36 по вул. Лютеранській в м. Бердянськ, де приблизно о 23 год. 30 хв. був виявлений працівниками Національної гвардії України.

Під час огляду за вищевказаною адресою в період часу з 00 год. 05 хв. по 00 год. 50 хв. 04.11.2018 року у ОСОБА_7 вилучено сім згортків фольги, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - метадон, маса якого в перерахунку на основу складає 0,8097 г, який ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду першої інстанції незаконним, який в частині звільнення обвинуваченого від призначеного покарання підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.11.2018 року ОСОБА_7 призначено покарання з іспитовим строком на 2 роки. На час ухвалення вироку Бердянським міськрайонним судом іспитовий строк не сплинув. А тому призначення покарання з застосуванням ст. 75 КК України на строк менше, ніж 2 роки є неприпустимим, незважаючи на те, що КК України не встановлює особливостей призначення покарання за наявності поєднання ситуацій, передбачених ч. 4 ст. 70 і ст. 75 КК України. Вищевказаних вимог щодо призначення покарання суд першої інстанції не дотримався, оскільки ухвалюючи новий вирок фактично змінив попередній вирок, призначивши покарання за правилами ч. 4 ст. 70 та ст. 75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на 1 рік, який є меншим від покарання призначеного за попереднім вироком, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Виходячи з викладеного, просить вирок суду першої інстанції в частині звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 звільнити від призначеного судом покарання з випробуванням на 2 роки.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який прохав задовольнити апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального й процесуального права при ухваленні судового рішення у тій частині, в якій його було оскаржено.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються мотиви призначення покарання.

Судовою колегією встановлено, що вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.11.2018 року ОСОБА_7 призначено покарання з іспитовим строком на 2 роки. На час ухвалення оскаржуваного вироку іспитовий строк не сплинув.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначає покарання за сукупністю злочинів за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 70 КК України.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно абзацу 2 пункту 29 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникло жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.

Ухвалюючи новий вирок, суд фактично змінив попередній вирок, призначивши покарання за правилами ч. 4 ст. 70 та ст. 75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на 1 рік, який є меншим від покарання призначеного за попереднім вироком.

А тому призначення обвинуваченомупокарання із застосуванням ст. 75 КК України на строк 1 рік є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

У зв`язку з викладеним, вирок суду відносно ОСОБА_7 в частині його звільнення від призначеного покарання з випробуванням підлягає скасуванню, з постановленням в цій частині нового вироку, як на тому наголошував прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Інших істотних порушень кримінального та кримінального процесуального законодавства, при апеляційному розгляді, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 13 травня 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині звільнення від призначеного покарання з випробуванням скасувати.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4