Провадження № 11-кп/4820/230/20
Справа № 683/3639/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 000192 від 22 березня 2016 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його адвоката ОСОБА_8 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 12 квітня 2018 року,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженнця с. Вишнівчик, Чемеровецького району, Хмельницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, мешкаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 17.03.1992 року Чемеровецьким районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 81 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 48-1 КК України з відстрочкою на 1 рік;
- 19.03.1993 року Чемеровецьким районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 140 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст. 43 КК України, на 3 роки позбавлення волі;
- 27.01.1997 року Чемеровецьким районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 140 КК України на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини його особистого майна;
- 15.03.1999 року Чемеровецьким районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 140 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі;
- 04.07.2003 року Чемеровецьким районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185, ч.3 ст. 186, ст. 70 КК України на 4 роки 4 місяці позбавлення волі;
- 19.07.2007 року Бородянським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 рок 2 місяці позбавлення волі;
- 27.12.2011 року Чемеровецьким районним судом за Хмельницької області ч. 3 ст. 185, ч.3 ст. 186, ст. 70 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, зміненого ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 29.02.2012 року за ч. 3 ст. 185, ч.3 ст. 186, ст.70 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі;
- 02.04.2012 року Чемеровецьким районним судом Хмельницької області за ч.3 ст. 185, ч. 4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, 22.05.2015 року звільнений ухвалою Рівненського районного суду умовно-достроково від відбування невідбутої частини покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 8 місяців і 16 днів;
-22.11.2016 Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.3 ст.187 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, крім житла. Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 04 вересня 2017 року вирок в частині призначення покарання залишено без змін;

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання :
за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі;
за ч.2 ст. 289 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, крім житла.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, крім житла.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, призначених за цим та попереднім вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 листопада 2016 року, який набрав законної сили 04.09.2017 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, крім житла.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 тимчасово залишено у Хмельницькому слідчому ізоляторі.
Початок строку відбування покарання відраховувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 25 листопада 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII) ОСОБА_7 у строк покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення з 25.11.2016 по 20.06.2017 року включно, із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017) з 21.06.2017 року по 12.04.2018 року ОСОБА_7 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.
Стягнуто із ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 3700 грн. матеріальної та 5000 грн. моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 703,68 грн. за проведення експертиз.
Речові докази: планшет ImPAD0413, мопед марки «Honda» моделі Dio AF34 білого кольору залишено потерпілому ОСОБА_10 .

За вироком суду, ОСОБА_7 , 26 червня 2015 року біля 14 години перебуваючи в житловому будинку, АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 та в якому він тимчасово проживав з дозволу останнього, шляхом вільного доступу умисно, таємно, повторно викрав планшетний комп`ютер марки ImPAD0413 вартістю 997 грн., рукописну ікону із зображенням Божої матері вартістю 2700 грн., чоловічу шкіряну куртку вартістю 1000 грн., чим спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 4697 грн. Відразу після крадіжки ОСОБА_7 вийшов на територію домогосподарства та діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, підійшов до мопеда марки «Honda», завів двигун та незаконно, повторно заволодів зазначеним мопедом марки «Honda» моделі Dio AF34 білого кольору об`ємом двигуна 49,9 см. куб., вартістю 9454,4 гривень. У подальшому, викрадений транспортний засіб в с. Шпиченці Хмельницького району ОСОБА_7 продав ОСОБА_11 , де 04.11.2016 року він був виявлений та вилучений працівникам поліції. Продовжуючи свої злочинні дії, 21 березня 2016 року біля 15 год., ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу з території домогосподарства АДРЕСА_3 , умисно, таємно, повторно викрав металеву трубу довжиною п`ять метрів, діаметром 150 мм, вагою 145 кілограм вартістю 290 грн. Зазначену трубу ОСОБА_7 , здав до пункту прийому металобрухту, що по Привокзальній, 11, де 22.03.2016 вона була виявлена та вилучена працівниками поліції.

У поданих апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 просять вирок суду в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 185 КК України викрадення шкіряної куртки скасувати та закрити в цій частині кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю події кримінального правопорушення; змінити вирок суду в частині зарахування обвинуваченому у строк покарання попереднього ув`язнення та в частині вирішення цивільного спору: на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому у строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 25 листопада 2016 року по останній день його перебування в установі переднього ув`язнення; цивільний позов задовольнити частково стягнувши із нього на користь потерпілого 2 700 грн. матеріальної шкоди, 5 000 грн. моральної шкоди. У решті вирок суду залишити без змін. Вказували, що не заперечують правової кваліфікації дій та виду і розміру призначеного покарання обвинуваченому, вважають, що висновки суду першої інстанції частково не відповідають фактичним обставинам справи, не підтверджуються наявними у справі доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Крім того, при постановлені вироку суд першої інтенції неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність при зарахуванні обвинуваченому строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 на підтримку поданих апеляційних скарг з підстав, наведених у них, думку прокурора, представника потерпілого про законність та обґрунтованість вироку місцевого суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення йому покарання, необхідності зміни вироку в частині зарахування останньому строку попереднього ув`язнення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється у відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в межах поданої апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 283 КК України, ч. 2 ст. 185 КК України в частині крадіжки планшетного комп`ютера марки ImPAD0413 вартістю 997 грн., рукописної ікони із зображенням Божої матері вартістю 2700 грн., металевої труби довжиною п`ять метрів, діаметром 150 мм, вагою 145 кілограм вартістю 290 грн., правильності кваліфікації дій обвинуваченого, виду і розміру призначеного покарання в апеляційних скаргах не оспорюється, в цій частині вирок не перевіряється.

Що стосується висновків суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України (крадіжці, вчиненій повторно) в частині викрадення ним належної потерпілому ОСОБА_10 шкіряної куртки, то такі грунтуються на зібраних по справі та досліджених в судовому засіданні доказах.

Так, незалежно від того, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні крадіжки, а саме: належної потерпілому ОСОБА_10 шкіряної куртки, заперечив, його винуватість у вищевказаному кримінальному правопорушенні доводиться даними, ретельно дослідженими судом першої інстанції.

Так, з показань потерпілого ОСОБА_10 , вбачається, що ОСОБА_7 проживав у його будинку біля трьох тижнів. 26 червня 2015 року біля 14 години він вийшов до магазину, а мати залишилась у будинку. Повернувшись через годину, виявив пропажу скутера, а заглянувши до шафи, також планшета та куртки. Вказаним показанням апеляційний суд надає перевагу, оскільки такі є послідовними, такими, що узгоджуються з іншими об`єктивними матеріалами справи. Підстави ж оговорювати потерпілим ОСОБА_7 апелянти не навели.

З заяви ОСОБА_10 від 17.08.2016 року до Старокостянтинівської місцевої прокуратури вбачається, що останній звернувся з проханням про допомогу у розгляді справи по викраденню його речей, а саме: скутера марки «Honda» моделі Dio AF34 білого кольору, планшета марки ImPAD 0413, рукописної ікони із зображенням Божої Матері, шкіряної куртки (а.с 62 т. 1).
Даними протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 11 квітня 2016 року, підтверджується, що ОСОБА_12 вказує про викрадення 26.06.2015 року ОСОБА_7 його ікони, планшета та шкіряної куртки (а.с. 102 т. 1).

Відповідно до довідки ПП ОСОБА_13 , станом на 26.06.2015 року вартість шкіряної куртки складає 1000 грн., планшета Im PAD0413 997 грн. (а.с. 104 т.1)

Суд першої інстанції при обгрунтуванні своїх висновків правильно послався на наведені докази в сукупності, оскільки вони в деталях узгоджуються між собою, у зв`язку з чим не викликають сумнів в їх достовірності, і з достатністю вказують на винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України (крадіжці, вчиненій повторно) в частині викрадення ним належної потерпілому ОСОБА_10 куртки.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі на недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України в частині викрадення ним належної потерпілому ОСОБА_10 куртки апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки вказане спростовується вищенаведеними достатніми, належними та допустимими доказами його винуватості у вчиненні саме інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Твердження апелянтів про те, що у вироку судом не наведено жодного допустимого доказу про вартість куртки є безпідставним. Так, згідно довідки ПП ОСОБА_13 , який здійснює торгівлю товарів широкого асортименту, наявної у матеріалах справи (а.с. 104 т. 1), станом на 26.06.2015 року, вартість шкіряної куртки становить 1000 грн.

Доводи захисника - адвоката ОСОБА_8 про наявність у матеріалах справи трьох протоколів про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, і лише в одному із них - про викрадення шкіряної куртки, не спростовують факту вчинення ОСОБА_7 вказаної крадіжки (шкіряної куртки). Так, як повідомив потерпілий, відразу після виявлення крадіжки куртки, він про це повідомив працівників поліції. Натомість, будь-які обмеження щодо кількості заяв про вчиненні кримінальні правопорушення КПК не передбачені.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Слідуючи вищенаведеним положенням Закону, місцевий суд, обгрунтовано, з урахуванням вказаних норм чинного законодавства, призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання: - за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки; - за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього належного йому майна, крім житла та, на підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначених за цим та попереднім вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 листопада 2016 року, який набрав законної сили 04.09.2017 року, визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією усього належного йому майна, крім житла.

Призначене обвинуваченому покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, зазначеним у ст. 65 КК України та Постанові Пленуму Верховного суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, оскільки місцевий суд призначив покарання у межах, встановлених санкціями статей, інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, враховуючи ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, обираючи покарання ОСОБА_7 , суд правильно врахував обставини, що пом`якшують його покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також часткове відшкодування завданої шкоди. При цьому зазначив про відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Колегія суддів погоджується, що призначене обвинуваченому покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Одночасно з тим, суд правильно врахував те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, на шлях виправлення не став, що характеризує його як особу, схильну до протиправних проявів та дає підстави вважати, що перебуваючи на волі він може продовжити злочинну діяльність, тому прийшов до обґрунтованого висновку про те, що необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, можливе покарання лише у виді позбавлення волі.

Підстав для скасування вироку в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України за фактом викрадення шкіряної куртки у потерпілого ОСОБА_10 та закриття кримінального провадження в цій частині у зв`язку з відсутністю події злочину колегія суддів не вбачає.

Задовольняючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 про стягнення матеріальної та моральної шкоди, суд першої інстанції правильно виходив з того що матеріальна шкода в сумі 3700 грн. повністю підтверджена доказами (а.с. 104,106 т. 1), крім того аргументовано зазначив, що даним злочином потерпілому завдана і моральна шкода, внаслідок викрадення його майна, оскільки змінився спосіб його життя та погіршилися нормальні життєві зв`язки, та визначив розмір даного відшкодування в розмірі 5000 грн., а тому обґрунтовано стягнув із ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 зазначені суми.

Підстав для зменшення розміру матеріальної шкоди колегія суддів не вбачає.

Доводи апеляційних скарг про зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строку попереднього ув`язнення, колегією суддів апеляційної інстанції перевірені і визнані частково обґрунтованими.

Відповідно до правового висновку Великої палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 1 ст. 5 КК України щодо зворотної дії в часі закону про кримінальну відповідальність, неправильно зарахував у строк відбуття покарання обвинуваченому його попереднє ув`язнення у цьому кримінальному провадженні за період з 21 червня 2017 року по час ухвалення обвинувального вироку (12 квітня 2018 року включно) згідно ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, оскільки цим законом про кримінальну відповідальність погіршується становище обвинуваченого.

Зазначені обставини свідчать про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України), що є підставою, в порядку п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України для зміни вироку суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Згідно до п.п. в, ґ ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах такого самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк переднього ув`язнення включається строк: тримання особи під вартою як запобіжний захід та перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді справи, тому обвинуваченому ОСОБА_7 слід зарахувати у строк попереднього ув`язнення тримання його під вартою як запобіжний захід та перебування обвинуваченого в установах попереднього ув`язнення (СІЗО) для участі у судовому розгляді даного кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 перебував в установах попереднього ув`язнення (СІЗО) в наступні періоди з 25.11.2016 року по 18 січня 2018 року; 27.03.2018 року по 18 вересня 2018 року; 19.02.2020 року (згідно довідки ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор») по 10 березня 2020 року - до набрання вироком законної сили, що у відповідно до п.п. в, ґ ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII) підлягає зарахуванню у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин вирок суду підлягає зміні, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника частковому задоволенню.

Враховуючи наведені обставини, керуючись ст.ст. 407, 408, 409, 413, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 12 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення період з 25 листопада 2016 року по 18 січня 2018 року включно, з 27 березня 2018 року по 18 вересня 2018 року, з 19 лютого 2020 року по 10 березня 2020 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді