Справа № 381/2099/18 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/655/2020 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Фастівської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 06 листопада 2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Могутнє Кіровоградського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, раніше судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Іспитовий строк ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 06.11.2019 року.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_9 засуджено за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України, вчинених за наступних обставин.

На початку березня 2017 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_1 , заздалегідь домовилися про спільне вчинення крадіжки з території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , для чого, до початку вчинення злочину, підготували та взяли з собою знаряддя вчинення злочину, що знайшли за місцем проживання ОСОБА_9 , а саме: металевий лом для вчинення злому, ліхтар для підсвічування та рукавиці для унеможливлення їх подальшого викриття.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, того ж дня, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, прибули до території домоволодіння, за адресою: АДРЕСА_2 , де скориставшись тим, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, через хвіртку, яку відчинила особа, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, проникли на огороджену по всьому периметру територію подвір`я.
Продовжуючи реалізацію свого протиправного злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , знаючи, що особа, матеріали щодо якої виділені у окреме кримінальне провадження, перебуваючи на території подвір`я, спостерігала за навколишньою обстановкою та у разі появи будь-кого із сторонніх осіб повинна була його попередити про це, шляхом пошкодження вікна, проник до приміщення будинку, за адресою: АДРЕСА_2 , де пошкодив з середини вхідні двері. У подальшому особа, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, через отвір що утворився, проникла до приміщення вищевказаного будинку.
Перебуваючи у приміщенні будинку, за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, здійснили крадіжку наступних речей: телевізора FUNAI ТV-2000 МК ІІ вартістю 300,00 гривень, пральної машини «ЛЬІБИДЬ»; вартістю 400,00 гривень, збірної (складної) вудки «ФОРЕЛЬ-2» вартістю 50,00 гривень, чобіт-забродів рибальських «Sardonix» вартістю 250,00 гривень, двох сокир загальною вартістю 300,00 гривень, електроточила вартістю 400,00 гривень, електродвигуна вартістю 500,00 гривень, зимових санів вартістю 200,00 гривень, валу на циркулярну пилу вартістю 1000,00 гривень, покривала вартістю 100,00 гривень, двох двоспальних ковдр, загальною вартістю 500,00 гривень, ящика рибальського вартістю 300,00 гривень.

Вказані викрадені речі ОСОБА_9 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, розділили між собою: особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, за допомогою зимових санів, перевезла частину викрадених ними речей до місця свого проживання, а ОСОБА_9 переніс іншу частину викрадених ними речей до місця свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , де їх сховали.
Після цього, керуючись єдиним злочинним наміром, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, того ж дня, приблизно о 23 годині 50 хвилин, повернулися назад до території домоволодіння, за адресою: АДРЕСА_2 , де скориставшись тим, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, через хвіртку, яку раніше відчинила особа, щодо якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, проникли на огороджену по всьому периметру територію подвір`я.
Після цього, ОСОБА_9 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, таємно від оточуючих, через пошкоджені ОСОБА_9 двері, проникли до приміщення будинку, за адресою: АДРЕСА_2 , звідки здійснили крадіжку бензопили STIHL вартістю 2000,00 гривень, двох ножів загальною вартістю 100,00 гривень, двох алюмінієвих бідонів об`ємом 40 літрів загальною вартістю 700,00 гривень, восьми шампурів з нержавіючої сталі 590х10х2 загальною вартістю 120,00 гривень, семи шампурів з нержавіючої сталі 690х10х2 загальною вартістю 140,00 гривень.
Вказані викрадені речі ОСОБА_9 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, розділили між собою: особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, перенесла частину викрадених ними речей до місця свого проживання, а ОСОБА_9 переніс іншу частину викрадених ними речей до місця свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , де їх сховали та у подальшому розпорядились викраденим на свій власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_9 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, спричинили потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 7360,00 гривень.
Крім того, ОСОБА_9 , на початку червня 2017 року близько 23 години, перебуваючи як перехожий біля домоволодіння по АДРЕСА_1 , вирішив таємно викрасти майно з вказаного домоволодіння.
З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_9 проник на територію вказаного подвір`я, зайшовши через незачинену хвіртку, та діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, шляхом виставлення віконної рами, проник в приміщення літньої кухні, яка розташований на подвір`ї, з якої таємно викрав велосипед «Урал» вартістю 300,00 гривень, радіоприймач «BIG» вартістю 200,00 гривень, після чого шляхом виставлення віконної рами проник в сарайне приміщення, яке розташоване на вказаному подвір`ї, з якого таємно викрав бензопилу «Штіль-140» вартістю 2000,00 гривень, після чого з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_9 завдав майнової шкоди потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 2500,00 гривень.

Не погоджуючись із вказаним рішенням прокурором Фастівської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, у якій вона не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації протиправних дій ОСОБА_9 , просить вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 06.11.2019 року змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити рішення, яким виключити ст.70 КК України та призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; за ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції застосував положення ст.70 КК України та призначив ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів, в той же час, як вчинені ним злочини кваліфіковані за однією статтею та однією частиною статті кримінального закону, що свідчить про недотримання вимог закону України про кримінальну відповідальність та роз`яснень, які містяться в п.20 постанови ПВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Обвинувачений ОСОБА_9 будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції не з`явився, про причини неявки не повідомив, клопотань про відкладення судового засідання не надіслав.

Із урахуванням принципу диспозитивності кримінального провадження, відповідно до якого сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України, апеляційний суд приходить до переконання про можливість розгляду кримінального провадження за відсутності ОСОБА_9 .

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку потерпілого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень за вказаних у вироку обставин, правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються. Тому, згідно з ч.1 ст.404 КПК України у зазначеній частині оскаржуване судове рішення у апеляційному порядку не переглядається.

У відповідності до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями п.20 Постанови пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року встановлено, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина з яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта як готування до злочину чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Однак, зазначених вимог закону судом першої інстанції не було дотримано у повному обсязі.

Як убачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України. При цьому суд першої інстанції призначив покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, що суперечить положенням чинного законодавства.

Вказане свідчить, що суд першої інстанції не дотримався вимог закону та призначаючи ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст.70 КК України, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосувавши закон, який не підлягає застосуванню, що у відповідності до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора є обгрунтованими.

За таких обставин, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного ОСОБА_9 покарання.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну прокурора Фастівської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 06 листопада 2019 року щодо ОСОБА_9 змінити в частині призначеного йому покарання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим:

- за ч.3 ст.185 КК України до 4 (чотири) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

На основі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 06 листопада 2019 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Головуючий :

Судді :