Справа № 442/66/16-к Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/7/19 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2020 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 442/66/16-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нагуєвичі Дрогобицького району Львівської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.1 ст. 296, ч.2 ст. 121 КК України,

з участю секретарів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10
захисника ОСОБА_11
ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14
представників ОСОБА_15 , ОСОБА_16
прокурорів ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_19 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 03 березня 2017 року

в с т а н о в и л а :

Вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 03 березня 2017 року ОСОБА_10 засуджений за ч.1 ст. 296 КК України на один рік обмеження волі; за ч.2 ст. 121 КК України на сім років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_10 остаточне покарання сім років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь відділу охорони здоров`я виконавчих органів Дрогобицької міської ради 2926 грн. витрат на лікування потерпілого ОСОБА_20 .
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_21 50000 грн. відшкодування моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_13 50000 грн. відшкодування моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_13 50000 грн. відшкодування моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_14 150000 грн. відшкодування моральної шкоди та 20496,40 грн. відшкодування матеріальної шкоди.
ОСОБА_10 визнаний винним у тому, що він 23 серпня 2015 року приблизно о 19.00 год. неподалік магазину МПП «Світлана», що на вул. Грушевського, 16 в смт. Підбуж Дрогобицького району Львівської області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, загальноприйнятих норм моралі та поведінки, що супроводжувались особливою зухвалістю, безпричинно наніс один удар кулаком руки в ділянку обличчя ОСОБА_22 , чим спричинив останньому фізичний біль. Продовжуючи свої злочинні дії на вчинення хуліганства, ОСОБА_10 після нанесеного удару ОСОБА_22 безпричинно умисно наніс один удар кулаком руки в обличчя ОСОБА_20 , який підійшов до вказаних осіб з метою припинення хуліганських дій, внаслідок чого останній впав на землю, вдарившись головою до дерев`яного піддону, що знаходився біля металевого кіоску магазину, чим спричинив тілесне ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у вигляді субарахноїдального крововиливу, що згідно з висновком експерта № 258 від 08.10.2015 відноситься до категорії тяжкого тілесного ушкодження як такого, що було небезпечним для життя в момент його заподіяння, яке в подальшому, а саме 4 вересня 2015 року призвело до смерті ОСОБА_20
23 серпня 2015 року близько 19 год. неподалік магазину МПП «Світлана», що на вул. Грушевського, 16 в смт. Підбуж Дрогобицького району Львівської області, ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, під час вчинення хуліганства, об`єктивно усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи можливість настання наслідків у вигляді спричинення будь-якої за тяжкістю шкоди здоров`ю потерпілого, хоча й не конкретизуючи у своїй свідомості, якою саме буде така шкода, умисно, раптово наніс ОСОБА_20 один удар кулаком руки в обличчя, внаслідок чого останній впав на землю, вдарившись головою до дерев`яного піддону, що знаходився біля металевого кіоску магазину, чим спричинив тілесне ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у вигляді субарахноїдального крововиливу, що згідно з висновком експерта №258 від 08.10.2015 відноситься до категорії тяжкого тілесного ушкодження як такого, що було небезпечним для життя в момент його заподіяння, яке в подальшому, а саме 4 вересня 2015 року призвело до смерті ОСОБА_20 .
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_19 просить вирок суду змінити, визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, та призначити покарання в межах санкції цієї статті; на підставі ст.ст. 66, 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, якщо він впродовж встановленого йому іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, встановлені ст.76 КК України; виправдати ОСОБА_10 за ч.1 ст. 296 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення; частково задоволити цивільні позови потерпілих ОСОБА_21 , ОСОБА_13 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 про відшкодування завданої їм діями ОСОБА_10 моральної шкоди на загальну суму 100 000грн., яку розподілити серед них порівну; у решті вирок суду залишити без змін. Також просить дослідити докази, а саме: звукозапис показань потерпілого ОСОБА_22 , свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , які вони дали в ході судового слідства. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: формулювання обвинувачення, викладене у вироку суду, є надуманим і таким, що не відповідає фактичним обставинам вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення. Безпідставно вказується на те, що під час вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_10 перебував у стані алкогольного сп`яніння, а також, що ОСОБА_10 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, загальноприйнятих норм моралі та поведінки, що супроводжувалось особливою зухвалістю, безпричинно наніс один удар кулаком руки в ділянку обличчя ОСОБА_22 та один удар кулаком руки в обличчя ОСОБА_20 . У сформульованому судом першої інстанції обвинуваченні, в порушення вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, не вказано мотив нанесення ОСОБА_10 раптового удару кулаком руки в обличчя ОСОБА_20 . ОСОБА_10 у суді першої інстанції пояснив, що лише відштовхнув ОСОБА_20 від себе, в зв`язку з чим ОСОБА_20 втратив рівновагу, впав і вдарився головою до дерев`яного піддону. Допитані судом свідки ОСОБА_25 , ОСОБА_23 , ОСОБА_26 пояснили, що не бачили того моменту, як ОСОБА_10 вдарив чи відштовхнув від себе ОСОБА_20 . Показання потерпілого ОСОБА_22 , дані ним в ході судового слідства щодо обставин нанесення ОСОБА_10 удару чи поштовху ОСОБА_20 , були нечіткими та суперечливими, не узгоджувалися з показаннями свідка ОСОБА_23 . Вищенаведене та показання судово-медичного експерта ОСОБА_27 , дані в ході судового слідства для роз`яснення висновків судово-медичних експертиз, повністю спростовують формулювання обвинувачення в частині того, що ОСОБА_10 , штовхаючи ОСОБА_20 , передбачав можливість настання наслідків у вигляді спричинення будь-якої за тяжкістю шкоди здоров`ю потерпілого, хоча й не конкретизував у своїй свідомості, якою саме буде така шкода. Відштовхуючи від себе ОСОБА_20 , ОСОБА_10 не розраховував і не передбачав заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень певного ступеня тяжкості або настання його смерті, а тому його дії слід розглядати як такі, що вчинені з необережності. Підтвердженням цього є наступна поведінка ОСОБА_10 : після падіння ОСОБА_20 він відійшов від нього, а не став завдавати йому удари з метою нанесення тілесних ушкоджень. Беззаперечним є те, що тяжке тілесне ушкодження, яке 04.09.2015 призвело до смерті ОСОБА_20 , утворилося в результаті падіння та удару головою до твердої поверхні дерев`яного піддону, а не було спричинене ударом ОСОБА_10 . Суд першої інстанції не надав належну оцінку кожному з доказів, досліджених в ході судового слідства, безпідставно зробив висновок про те, що вищенаведені докази є узгодженими між собою та іншими доказами у справі та сумніву у своїй належності і допустимості не викликають. Суд, покликаючись у мотивувальній частині вироку на показання очевидців кримінального правопорушення та свідків ОСОБА_25 і ОСОБА_23 , спотворив їх зміст та безпідставно не вказав повністю пояснення судово-медичного експерта ОСОБА_27 , які той надав суду для роз`яснення висновків експерта. Суд безпідставно зробив висновок про те, що дії ОСОБА_10 вірно кваліфіковані за ч.1 ст. 296, ч.2 ст. 121 КК України, оскільки за результатами судового слідства у суду першої інстанції були підстави для того, щоб перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч.2 ст. 121 України на ч.1 ст. 119 КК України та виправдати його за ч.1 ст. 296 КК України. Обираючи ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції безпідставно не визнав і не обґрунтував причину невизнання обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, наявність на утриманні двох дітей, одна з яких неповнолітня, готовність до відшкодування заподіяної ним моральної та матеріальної шкоди, а також те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання і вчинив кримінальне правопорушення з необережною формою вини. Безпідставно суд визнав як обтяжуючу обставину вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння. Вирок суду в частині часткового задоволення цивільних позовів потерпілих про стягнення грошових коштів з ОСОБА_10 за спричинену їм моральну шкоду підлягає зміні шляхом зменшення сум, які підлягають стягненню.
При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник адвокат ОСОБА_11 апеляційну скаргу підтримали, покликаючись на викладені в ній мотиви; просять апеляційну скаргу задоволити.
Обвинувачений ОСОБА_10 пояснив, що в той день в селі відбувався футбол. Коли закінчився футбол, він виявив відсутність телефону. ОСОБА_26 подзвонив на його телефон, відповів чоловік і домовилися під`їхати в село біля магазину. Набрали номер телефону, він побачив, що стоїть ОСОБА_22 і тримає його телефон. Його зачепило, що ОСОБА_22 взяв його телефон, і він ( ОСОБА_10 ) вдарив ОСОБА_22 правою рукою в ліву сторону обличчя. До нього наблизився ОСОБА_20 і щось говорив, він його відштовхнув лівою рукою у ділянку обличчя з правого боку. ОСОБА_20 був у стані сп`яніння і від його поштовху впав на дерев`яний піддон потилицею. Почали сходитися люди. Він з ОСОБА_26 від`їхали. До ОСОБА_26 подзвонили, що ОСОБА_20 погано, й вони повернулися назад. Під`їхала швидка. ОСОБА_20 встав, і медпрацівник з ОСОБА_26 допомогли йому зайти в швидку. Умислу на нанесення тяжкого тілесного ушкодження в нього не було, він лише відштовхнув ОСОБА_20 і не уявляв, що можуть бути такі наслідки. У стані алкогольного спяніння він не був.Визнає себе винним у вчиненні злочину, передбаченому ст. 119 КК України, готовий нести за це відповідальність і згідний відшкодувати потерпілим матеріальну та моральну шкоду.
Потерпілий ОСОБА_22 пояснив, що під час події ОСОБА_10 вихопив у нього телефон, вдарив його кулаком в голову, від чого він вдарився плечем до стіни магазину, а потім упав на коліна. Підійшов ОСОБА_20 , став між ними, щоб не було бійки. Між ОСОБА_20 та ОСОБА_10 була шарпанина. ОСОБА_10 вдарив ОСОБА_20 кулаком в голову, і після цього ОСОБА_20 впав, лежав на правому боці, а голова була на дерев`яному піддоні.
Потерпілі ОСОБА_21 , ОСОБА_13 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , представник потерпілого ОСОБА_21 адвокат ОСОБА_28 , представник потерпілого ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_16 апеляційну скаргу заперечили, просять вирок залишити без змін.
Прокурор апеляційну скаргу заперечив, просить вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, сторони судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження, прослухавши звукозаписи показань потерпілого ОСОБА_22 , свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 в суді першої інстанції, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково й вирок суду змінити з таких підстав.
Доводи в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_19 про неправильність кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч.2 ст. 121 КК України є обґрунтованими.
Під час досудового розслідування дії ОСОБА_10 були кваліфіковані за ч.1 ст. 296, ч.1 ст. 119 КК України
До суду першої інстанції надійшов обвинувальний акт про обвинувачення ОСОБА_10 за ч.1 ст. 296, ч.1 ст. 119 КК України (т.1 а.с.2-4).
У суді прокурор, який підтримував обвинувачення, змінив обвинувачення, а саме правову кваліфікацію дій ОСОБА_10 з ч.1 ст. 119 на ч.2 ст. 121 КК України (т.2 а.с.49-53).
Відповідно до ч.1 ст. 338 КК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Між тим з матеріалів кримінального провадження вбачається, що жодних нових фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачувався ОСОБА_10 , під час судового розгляду встановлено не було.
ОСОБА_10 визнав свою вину у вчиненні вбивства через необережність за ч.1 ст. 119 КК України.
Не дивлячись на різну правову кваліфікацію, в обох обвинувальних актах дії ОСОБА_10 викладені однаково «…умисно наніс ОСОБА_20 один удар кулаком руки в обличчя, внаслідок чого останній впав на землю, вдарившись головою до дерев`яного піддону, що знаходився біля металевого кіоску магазину, чим спричинив тілесне ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у вигляді субарахноїдального крововиливу, що згідно з висновком експерта №258 від 08.10.2015 відноситься до категорії тяжкого тілесного ушкодження як такого, що було небезпечним для життя в момент його заподіяння, яке в подальшому, а саме 4 вересня 2015 року призвело до смерті ОСОБА_20 ».
Викладена в обвинувальному акті із зміненим обвинуваченнямсуб`єктивнасторона діяння (за ч.2 ст. 121 КК України), а саме те, що ОСОБА_10 вчиняв правопорушення, «об`єктивно усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи можливість настання наслідків у вигляді спричинення будь-якої за тяжкістю шкоди здоров`ю потерпілого, хоча й не конкретизуючи у своїй свідомості, якою саме буде така шкода», не розкриває усіх елементів вини у формі умислу і не відповідає положенням ст. 24 КК України.
Отже прокурор змінив обвинувачення без встановлення нових фактичних обставин кримінального правопорушення, тобто за відсутності для цього передбачених законом підстав, що є порушенням вимог ст. 388 КПК України.
Суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.2 ст. 121 КК України допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а викладені у вироку в цій частині висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до п.2 ч.1 ст. 408, п.2, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставами для зміни вироку.
Вироком суду ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, тобто в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_20 .
Умисне тяжке тілесне ушкодження (ст. 121 КК України) характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між зазначеним діянням та наслідками, а з суб`єктивної сторони умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти таку шкоду здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (ст. 24 КК України).
Відповідальність за ч.2 ст. 121 КК України за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, наступає за умови, що потерпілому було умисно заподіяно тяжкетілесне ушкодження, яке і стало причиною його смерті.
Для кваліфікації дій особи за ч.2 ст. 121 КК України необхідно встановити наявність умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та необережної форми вини щодо смерті потерпілого. Необережне заподіяння смерті може кваліфікуватись як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, лише в тому випадку, коли тяжкість тілесних ушкоджень охоплювалась передбаченням винної особи.
Якщо ж смерть потерпілого стала результатом тяжкого тілесного ушкодження, заподіяного з необережності, відповідальність за ч.2 ст. 121 КК України наступати не може. У такому випадку винна особа може нести відповідальність за вбивство через необережність.
Специфіка вбивства з необережності полягає в його суб`єктивній стороні: воно має місце лише при необережній формі вини, яка може виступати у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості. Необережність є формою вини, для якої характерне поєднання усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру свого діяння (дії чи бездіяльності) та недбалого або самовпевненого ставлення до настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння.
Відповідно до п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003 у випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження і кваліфікувати відповідно за ст. 119 чи ст. 128 КК України.
В обґрунтування свого висновку про винуватість ОСОБА_10 в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження, що заподіяло смерть потерпілому, суд у вироку покликався, зокрема, на показання очевидців події потерпілого ОСОБА_22 , свідка ОСОБА_23 , протоколи проведення слідчих експериментів від 23.11.2015 та від 07.12.2015 з участю ОСОБА_10 , від 07.12.2015 з участю потерпілого ОСОБА_22 , від 07.12.2015 з участю свідка ОСОБА_29 , висновки судово-медичних експертиз та пояснення судово-медичного експерта ОСОБА_27 .
Однак зазначені у вироку докази не підтверджують ні направленості умислу ОСОБА_10 на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, ні ознак об`єктивної сторони в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.
Судом апеляційної інстанції шляхом допиту обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_22 , безпосереднього дослідження доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження, заслуховування показань потерпілого ОСОБА_22 , свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 у суді першої інстанції та їх оцінки відповідно до вимог ст. 94 КПК України встановлено, що вбивство через необережність помилково кваліфіковано судом першої інстанції як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 258 від 08.10.2015 при експертизі трупа ОСОБА_20 виставлено судово-медичний діагноз, зокрема, закрита важка черепно-мозкова травма голови при падінні та ударі об бордюр. Смерть ОСОБА_20 наступила згідно даних медичної карти стаціонарного хворого №06355 Дрогобицької МЛ№1 04 вересня 2015 року об 20 год. 35 хв. в нейрохірургічному відділенні вищевказаної лікарні в результаті закритої важкої черепно-мозкової травми - у вигляді субархноїдального крововиливу (крововилив в м`яких оболонках головного та спинного мозку за даними гістологічного, рентгенологічного та оперативного втручання від 24 серпня 2015 року, з проривом крові у всі шлуночки головного мозку, що викликало набряк та набухання головного мозку з ознаками вклинення та паралічу життєвоважливих центрів і смерті останнього. На тілі трупа ОСОБА_20 , крім ознак надання йому медичної допомоги у вигляді численних крапкових ранок на передніх поверхнях обох ліктьових згинів на фоні поверхневих вен та в підключичній ділянці та на передпліччях, а також лінійних розрізів в обох тім`яно-скроневих ділянках з невеликими дефектами кісток в цьому місці, що є наслідками довенних, внутрішньо-м`язевих, підшкірних ін`єкцій, а також оперативного втручання, яке було здійснене 24 серпня 2015 року під час надання йому медичної допомоги-накладення пошукових фрезевих отворів двобічно та лінійного розрізу на шиї, що був здійснений 31 серпня 2015 року в результаті накладення трахеотомії, був виявлений синець з садном на задній поверхні правого ліктьового суглобу та невеликий крововилив в м`яких тканинах волосяної частини голови справа неподалік ферзевого отвору, який був виявлений при внутрішньому дослідженні трупа та не був виявлений при зовнішньому огляді потерпілого в лікарнях Підбужа та Дрогобича і тільки був знайдений після розсічення м`яких покривів голови під час проведення судово-медичного розтину. Дане ушкодження могло бути спричинено й 23 серпня 2015 року, як вказав сам потерпілий при поступленні його в Підбузьку райлікарню, при ударі головою об тверду поверхню - бордюр після удару кулаком ОСОБА_30 . За ступенем дане тілесне ушкодження відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як таке, що було небезпечним для життя в час його спричинення, а в даному конкретному випадку й призвело до смерті, не дивлячись на проводиме лікування. Малоймовірно, що дане тілесне ушкодження могло виникнути при простому «вільному падінні з висоти власного росту» (т.1 а.с.191-195).
Згідно з висновком експерта №465 від 26.09.2015 при поступленні в лікарню у ОСОБА_20 слідів травми на голові не виявлено. У ОСОБА_20 малися наступні тілесні ушкодження: черепно-мозкова травма у вигляді субарахноїдального крововиливу з проривом крові у шлуночки мозку; синець та садно на задній поверхні правого ліктьового суглобу. Дані тілесні ушкодження були спричинені дією твердого тупого предмета незадовго до поступлення ОСОБА_20 в лікарню та за ступенем тяжкості відносяться: черепно-мозкова травма до тяжкого ступеня тілесних ушкоджень як такі, що є небезпечними для життя в момент їх заподіяння; синець і садно до легкого ступеня тілесних ушкоджень (т.1 а.с.164).
У суді першої інстанції експерт ОСОБА_27 підтримав дані ним висновки судово-медичних експертиз та пояснив, що у ОСОБА_20 зовнішніх тілесних ушкоджень на голові не було; був крововилив у скроневій ділянці справа, однак це було встановлено після розтину трупа. Допускається, що де був корововилив, там був контакт з твердою поверхнею. Малоймовірно, щодане тілесне ушкодження могло утворитися у ОСОБА_20 при вільному падінні з висоти власного зросту. Удар (нанесений ОСОБА_10 ) міг бути незначної сили. Якби удар був сильний, то він би залишив слід. Смерть ОСОБА_20 настала в результаті падіння з послідуючим ударом об піддон.
У суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_22 дав показання про те, що ОСОБА_10 вдарив ОСОБА_20 правою рукою, кулаком в обличчя. ОСОБА_20 впав на правий бік і вдарився до дерев`яного піддону. ОСОБА_10 був п`яний.
Під час слідчого експерименту 07.12.2015 з участю судово-медичного експерта ОСОБА_27 потерпілий ОСОБА_22 вказав на обставини події, а саме: ОСОБА_20 , сказавши до ОСОБА_10 «Що ти робиш?», отримав удар правої руки, чи долоні, чи кулака (він не бачив) в ділянку лівої частини голови, а саме потилиці. Від вказаного удару ОСОБА_20 впав горілиць, тіло його було повернуто на праву сторону та головою вдарився до дерев`яного піддону (т.1 а.с.239-240).
Згідно з висновком судово-медичної експертизи №722 від 08 грудня 2015 року тілесні ушкодження, вказані у висновку експерта № 258, які були виявлені у ОСОБА_20 , могли виникнути й при обставинах, на які вказував потерпілий ОСОБА_22 при проведенні слідчого експерименту (т.1 а.с.250-254).
У суді першої інстанції свідок ОСОБА_23 пояснила, що ОСОБА_10 вдарив ОСОБА_20 , був один удар рукою в обличчя. Вона не може сказати, чи це був удар кулаком чи долонею. ОСОБА_20 впав на піддон і вже не вставав. Коли вона підійшла, ОСОБА_20 лежав без свідомості.
У ході слідчого експерименту 07 грудня 2015 рокуз участю судово-медичного експерта ОСОБА_27 свідок ОСОБА_23 вказала на обставини події, а саме: ОСОБА_20 став розбороняти учасників конфлікту й став між ними, ОСОБА_10 рукою, якою саме не пригадує, наніс удар ОСОБА_20 в ділянку голови, можливо, в ліву його частину, від чого ОСОБА_20 впав до дерев`яного піддона, вдарився головою та тулубом до нього. Вдарився здебільшого правою частиною голови (т.1 а.с.255-258).
Згідно з висновком судово-медичної експертизи №720 від 08 грудня 2015 року тілесні ушкодження, вказані у висновку експерта № 258, які були виявлені у ОСОБА_20 , могли виникнути й при обставинах, на які вказала свідок ОСОБА_23 при проведенні слідчого експерименту (т.1 а.с.265-269).
Допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_25 повідомила, що вона бачила, як ОСОБА_10 вдарив ОСОБА_22 один раз долонею лівої руки. Вона зайшла в магазин, а коли вернулася, побачила, як ОСОБА_20 лежав на піддоні. ОСОБА_10 був агресивним, стривоженим. Помітно було, що ОСОБА_10 був у стані сп`яніння, напідпитку.
Під час слідчого експерименту 23 листопада 2015 року з участю судово-медичного експерта ОСОБА_27 . ОСОБА_10 вказав на обставини події, а саме:спереду нього стояв ОСОБА_22 , ОСОБА_20 з лівого боку підійшов до нього. Коли він знаходився на відстані витягнутої руки, він лівою рукою, а саме долонею, штовхнув ОСОБА_20 в ділянку обличчя, а саме в праву щоку. ОСОБА_20 від цього втратив рівновагу, після чого горілиць впав на спину головою в напрямку зеленого кіоску, що знаходився біля магазину, та вдарився задньою його частиною об дерев`яний піддон, що лежить безпосередньо перед вхідними дверима кіоску. Вподальшому тілесні ушкодження нікому не заподіював(т.1 а.с.224-228).
Згідно з висновком судово-медичної експертизи №599 від 23 листопада 2015 року виявленіу ОСОБА_20 тілесні ушкодження у вигляді закритої важкої черепно-мозкової травми, а також синця з садном та синцем на задній поверхні правого ліктьового суглобу могли бути спричинені й при обставинах, на які вказав при проведенні слідчого експерименту ОСОБА_10 (т.1 а.с.230-234).
Під час слідчого експерименту 07 грудня 2015 року з участю судово-медичного експерта ОСОБА_27 . ОСОБА_10 вказав на такі ж обставини, як у ході проведення слідчого експерименту 23 листопада 2015 року (т.1 а.с.270-274).
Згідно з висновком судово-медичної експертизи №721 від 08 грудня 2015 року тілесні ушкодження, вказані у висновку експерта №258, які були виявлені у ОСОБА_20 , могли виникнути й при обставинах, на які вказував ОСОБА_10 при проведенні слідчого експерименту (т.2 а.с.1-5).
Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Підстав вважати поза розумним сумнівом, що нанесений ОСОБА_31 удар в обличчя призвів до заподіяння ОСОБА_20 тяжких тілесних ушкоджень, немає.
Натомість докази у кримінальному провадженні дають підстави для висновку, що тяжке тілесне ушкодження, яке спричинило смерть ОСОБА_20 , було не безпосереднім наслідком заподіяного обвинуваченим удару в ділянку голови потерпілого, а результатом падіння з прискоренням та послідуючого удару об тверду поверхню.
Отже, умислом ОСОБА_10 не охоплювалось заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому. ОСОБА_10 , завдаючи потерпілому удар, не передбачав падіння потерпілого і настання наслідку у виді тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, хоча повинен був і міг передбачити, а тому в його діях вбачається необережна форма вини у виді злочинної недбалості.
Оскільки смерть ОСОБА_20 стала результатом тяжкого тілесного ушкодження, заподіяного з необережності, відповідальність за ч.2 ст. 121 КК України виключається, а дії обвинуваченого слід перекваліфікувати з ч.2 ст. 121 КК України на ч.1 ст. 119 КК України як вбивство, вчинене через необережність.
Та обставина, що смерть ОСОБА_20 настала через 12 днів після заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (на що звертають увагу потерпілі та їх представники), правового значення не має і не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого як вбивства, вчиненого через необережність, за ч.1 ст. 119 КК України.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Такий висновок підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема: показаннями обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_22 , свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_23 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 .
Суд першої інстанції, обґрунтовуючи викладені у вироку висновки, покликався на безпосередньо досліджені ним докази, які є належними, допустимими і в своїй сукупності достатніми для прийняття рішення про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні хуліганства,тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю.
З урахуванням наведеного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України, і викладені в апеляційній скарзі доводи про відсутність в діях ОСОБА_10 складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України,до уваги не бере як безпідставні.
Згідно з ч.5 ст. 74 КК України особа може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі, і до набрання вироком законної сили минуло три роки.
Злочин, передбачений ч.1 ст. 296 КК України, є злочином невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження волі (ч.2 ст. 12 КК України).
Оскільки з дня вчинення ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України, і до набрання вироком законної сили закінчилися встановлені п.2 ч.1 ст. 49 КК України строки давності, ОСОБА_10 підлягає звільненню від призначеного за ч.1 ст. 296 КК України покарання у виді одного року обмеження волі.
Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_34 під час вчинення кримінальних правопорушень у стані алкогольного сп`яніння не перебував, фактичним обставинам не відповідають і спростовуються доказами, а саме: показаннями потерпілого ОСОБА_22 , свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_32 про те, що ОСОБА_10 був у стані сп`яніння.
Згідно з ч.2 ст. 50, ч.1, ч.2 ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
При призначенні ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст. 119 КК України апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальностіне притягався, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні неповнолітню дитину, обставину, яка пом`якшує покарання, - визнання вини та щире каяття у вчиненому,обставину, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, й вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст. 119 КК України, яке буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження нових злочинів.
Підстави для застосування щодо ОСОБА_10 положень ст.ст. 75, 76 КК України, як про це просить апелянт, відсутні.
Відповідно до ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у разі, якщо з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
З урахуванням тяжкості злочину та обставин справи, колегія суддів вважає, що досягнення встановленої ч.2 ст. 50 КК України мети покарання можливе лише в умовах ізоляції обвинуваченого від суспільства та неможливе без відбування ним покарання, а тому підстав для звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням в порядку ст.ст. 75, 76 КК України не вбачає.
Апеляційні вимоги сторони захисту про зменшення суми відшкодувань моральної шкоди на користь потерпілих задоволенню не підлягають.
Винними діями ОСОБА_10 потерпілим ОСОБА_21 , ОСОБА_13 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 заподіяна моральна шкода, яка полягає у значних душевних стражданнях і преживаннях в зв`язку з втратою батька та чоловіка.
З урахуванням обставин кримінального правопорушення, характеру та обсягу завданих потерпілим злочинними діями ОСОБА_10 моральних страждань, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про стягнення з обвинуваченого відшкодування моральної шкоди в розмірі 50000 грн. кожному з потерпілих ОСОБА_21 , ОСОБА_13 , ОСОБА_13 та 150000 грн. на користь ОСОБА_14 .
З таким висновком суду колегія суддів погоджується й підстав для зменшення розміру відшкодування в зв`язку з перекваліфікацією дій обвинуваченого не вбачає.
Стягнення з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_14 20496,40 грн. відшкодування матеріальної шкоди сторонами не оспорюється.
У решті вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_19 задоволити частково.
Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 03 березня 2017 року щодо ОСОБА_10 змінити.
Дії ОСОБА_10 перекваліфікувати з ч.2 ст. 121 КК України на ч.1 ст. 119 КК України.
Призначити ОСОБА_10 за ч.1 ст. 119 КК України покарання 4 (чотири) роки 6 місяцівпозбавлення волі.
На підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_10 від призначеного за ч.1 ст. 296 КК України покарання у виді одного року обмеження волі в зв`язку із закінченням строків давності.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту звернення вироку до виконання та фактичного затримання засудженого.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4