Справа № 346/4673/19
Провадження № 11-кп/4808/154/20
Категорія ч.2 ст.309 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2020 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000895 за апеляційною скаргою процесуального прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції прокурора Коломийської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 10 січня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , приватного підприємця, українця, громадянина України, судимого 07.07.2008 року Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України, на підставі ст. ст.70,71 КК України остаточне покарання визначено у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу, бупренорфіну у великому розмірі як особа, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 317 КК України.

Злочин вчинено за наступних обставин.

Обвинувачений, будучи судимим Шевченківським районним судом м.Чернівці 07.07.2008 року за ч.2 ст. 309, ч. 2 ст.317 КК України до вищевказаного покарання, яке відбув 14.11.2013 року, правильних висновків для себе не зробив та під час непогашеної і незнятої у встановленому законом порядку судимості вчинив нове кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Обвинувачений незаконно придбав 104,5 таблетки із написом «SUBUTEX» та 1 шприц із речовиною коричневого кольору, схожі на наркотичний засіб, бупренорфін, які обвинувачений незаконно перевозив та зберігав у салоні автомобіля марки «Volkswagen Golf» сірого кольору, реєстраційний номер « НОМЕР_1 », під керуванням ОСОБА_11

31.08.2019 року в ході проведення огляду вказаного автомобіля виявлено та вилучено вищезазначені 104,5 таблетки та 1 шприц із речовиною коричневого кольору.

Поряд з цим, під час проведення вказаного огляду із вилучених 104,5 таблеток 2 блістера з написами «SUBUTEX», у яких містилося 2 таблетки, першочергово направлено для проведення судово-хімічної експертизи на адресу Івано-Франківського НДЕКЦ МВС України. Загальна кількість наркотичного засобу, обіг якого обмежено, бупренорфіну становила 0,8507 грама.

Відповідно до Списку № 1 Таблиці ІІ Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, бупренорфін є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

Згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» бупренорфін вагою від 0,8 грама до 8,0 грама є великим розміром.

Не погодившись з вироком суду прокурор Коломийської місцевої прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу.

Прокурор просить скасувати вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 10 січня 2020 року з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання 3 (три) роки позбавлення волі. Виключити посилання на ст.ст. 75, 76 КК України. В іншій частині вирок залишити без зміни.

В обґрунтування апеляційних доводів, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_8 безпідставно визнав як пом`якшуючу обставину щире каяття обвинуваченого, а також врахував вказану обставину в сукупності з іншими даними про особу обвинуваченого, як такі, що дають підстави для застосування ст. 75 КК України. Вважає, що в даній ситуації з урахуванням позиції Верховного Суду щодо застосування судом такої пом`якшуючої обставини як щире каяття, висловленої в постанові від 30.10.2018 у справі №559/1037/16-к, відсутня у ОСОБА_8 така пом`якшуюча обставина як щире каяття. Зокрема, в ході судового розгляду обвинуваченим не повідомлено дані щодо придбання ним наркотичного засобу, які мають важливе значення для усвідомлення ним протиправної поведінки, а саме на який рахунок здійснено перерахування коштів за наркотичні засоби, анкетні дані особи, які перераховано кошти, точне місце отримання наркотичного засобу. Вказане свідчить про приховування обвинуваченим суттєвих обставин вчиненого злочину, відсутності бажання припинити протиправні дії осіб, які здійснюються збут наркотичних засобів.

Крім того, прокурор вважає, що суд першої інстанції прийшов до передчасного висновку про відсутність обставини, яка обтяжує покарання рецидиву злочину, оскільки ОСОБА_8 будучи раніше судимим Шевченківським районним судом м. Чернівці 07.07.2008 року за ч.2 ст.309, ч.2 ст.317 КК України, під час непогашеної у встановленому законом порядку судимості, вчинив дане кримінальне правопорушення.

Вважає, що звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання є безпідставним та надто м`яким, оскільки він фактично не понесе жодного реального покарання.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 просили в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 409 КПК України встановлено, що однією із підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, якими за змістом ч.1 ст.412 КПК України є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Таким чином, прийняття рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються є правом суду першої інстанції, яке може бути використане судом на власний розсуд у разі переконання, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст обставин, які ними не оспорюються.

Виходячи зі змісту ч.3 ст.349 КПК України, необхідно прийти до висновку, що при вирішенні питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, визнання обвинуваченим вини у вчиненні злочину не є вирішальним, оскільки обвинувачення складається із сукупності різних фактів, які не є однаковими за своїм юридичним значенням.

Так, відповідно до вимог ст.91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Приймаючи рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції повинен не тільки переконатись в тому, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, а також і роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Виконуючи вищевказану вимогу кримінального процесуального закону, суд першої інстанції повинен конкретизувати кожну із обставин вказаних в обвинуваченні, яка має значення для правильного розгляду справи по суті і стосовно якої він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів.

Суд першої інстанції повинен вказати, які саме обставини не потребують доказування і вважаються встановленими в зв`язку з тим, що не оспорюються ніким із учасників кримінального провадження, переконатися, що вони правильно розуміють зміст цих обставин і після постановлення судового рішення, будуть позбавлені права оскаржити їх в апеляційному порядку.

Вищевказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконані не були і суд не конкретизував обставини, стосовно яких він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів і стосовно яких учасники судового провадження позбавлені права оскарження в апеляційному порядку.

Суд не з`ясував чи правильно розуміє ОСОБА_8 зміст цих обставин, не вказав ці обставини у мотивувальній частині вироку та безпідставно, в порушення вимог кримінального процесуального закону, визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

Так, з мотивувальної частини вироку вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 надав пояснення, які повністю підтверджують обставини вчиненого ним злочину, вказані в обвинувальному акті.

При цьому суд першої інстанції не конкретизував показання обвинуваченого ОСОБА_8 та не вказав, які саме обставини визнаються обвинуваченим та не підлягають перевірці під час судового розгляду.

Крім того, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що в обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що незаконно придбав 104,5 таблетки із написом «SUBUTEX» та 1 шприц із речовиною коричневого кольору, схожі на наркотичний засіб, бупренорфін, які обвинувачений незаконно перевозив та зберігав у салоні автомобіля марки «Volkswagen Golf» сірого кольору, реєстраційний номер « НОМЕР_1 », під керуванням ОСОБА_11 .

Таким чином, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 фактично обвинувачувався в тому, що незаконно придбав, перевозив і зберігав таблетки та шприц із речовиною коричневого кольору, які схожі на наркотичний засіб, в той час як ч.2 ст. 309 КК України передбачено кримінальну відповідальність за незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів, а не інших речей, які схожі на наркотичні засоби.

Суд першої інстанції, допускаючи протиріччя та встановивши, що ОСОБА_8 незаконно придбав, перевозив і зберігав таблетки та шприц, які схожі на наркотичний засіб, в подальшому визнав його винним в тому, він незаконно придбав, перевозив і зберігав наркотичний засіб бупренорфін у великому розмірі.

Разом з тим, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 стверджував, що з 15 років вживає наркотичні засоби і є наркозалежним, у зв`язку з чим 31.08.2019 року сплативши невідомій особі через мережу «Інтернет» гроші в сумі 1000 доларів США, отримав інформацію про знаходження пакунку з таблетками «SUBUTEX» , після чого на автомобілі «таксі» забрав пакунок, однак був зупинений працівниками поліції, яким добровільно видав наркотичний засіб. Вказує, що не знав про кількість таблеток «SUBUTEX», оскільки пакунок не відкривав та зберігав його у своєму рюкзаку. Вказує, що гроші на придбання наркотичних засобів він отримав від зайняття підприємницькою діяльністю, оскільки зареєстрований приватним підприємцем з роздрібної торгівлі.

Крім того, в судовому засіданні апеляційної інстанції захисник адвокат ОСОБА_9 стверджував, що висновок суду про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення не узгоджується з доказами, які містяться в матеріалах справи, оскільки вважає, що вилучення таблеток «SUBUTEX» відбулось в порушення встановленого законом порядку у зв`язку з чим в матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази, які підтверджують вину обвинуваченого у вчиненні злочину.

Таким чином, обставини кримінального правопорушення, на які вказують обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 істотно відрізняються від тих фактичних обставин, які були визнані судом першої інстанції такими, які ніким не оспорюються та викладені в обвинувальному вироку.

Апеляційний суд звертає увагу на необхідність перевірки вищевказаних доводів обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 під час розгляду справи в суді першої інстанції, оскільки вони мають істотне значення для розгляду кримінального провадження.

Враховуючи те, що судом було допущено процесуальні порушення, які не можуть бути виправлені при апеляційному розгляді, в тому числі і ті, що визначені в ст.412 КПК України як істотні, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, необхідно його скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого необхідно правильно встановити фактичні обставини кримінального правопорушення.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги вищевказані істотні порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що судом першої інстанції не наведено достатніх підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, а тому твердження в апеляційній скарзі прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є обґрунтованими.

Разом з тим, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, апеляційний суд не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого не розглядаються, а підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Коломийської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 10 січня 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5