ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1756/20 Справа № 210/3527/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000838 від 15 травня 2018 року, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні Криворізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 березня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Мар`янське, Апостолівського району Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року за ч. 3 ст. 186, ст. 71 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 березня 2020 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік. Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України призначено остаточне покарання, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року за ч. 3 ст. 186 КК України та встановлено остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_7 , 14 травня 2018 року, у вечірній час доби знаходячись в спеціальному вагоні для переміщення засуджених «Столипін», що рухався з м. Дніпро до м. Кривий Ріг, виявив щільний поліетиленовий згорток, в якому знаходилась речовина світло-зеленого кольору, яка є канабісом, обіг якої, відповідно до ст. 2 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, заборонено, підібрав вказаний поліетиленовий згорток і поклав його в колбу, де містився дезодорант, яку поклав до своєї сумки з особистими речами, тим самим придбав та незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб для подальшого особистого вживання, прибув до ДУ «Криворізька виправна колонія (№80)» для відбуття покарання.
Того ж дня, близько 22.00 годин, працівниками ДУ «Криворізька виправна колонія (№80)» для виконання своїх службових обов`язків було проведено особистий огляд речей ОСОБА_7 , в ході якого було виявлено колбу синього кольору, в якій містився дезодорант, в якому знаходився щільний поліетиленовий згорток, з речовиною світло-зеленого кольору в середині, яка схожа на наркотичний засіб - канабіс. Згідно висновку експерта № 2/8.394 від 12.06.2018, надана на експертизу речовина, масою 10,291 г, що вилучена 15.05.2018 при огляді особистих речей ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає 9,719 г, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.
В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок скасувати в частині призначеного йому покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року покарання у виді 2 років 5 місяців позбавлення волі. Зарахувати ОСОБА_7 частково відбуте ним покарання за попереднім вироком у виді 1 року 7 місяців 20 днів позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06 вересня 2018 року по 10 квітня 2019 року та з 4 липня 2019 року по 18 березня 2020 року включно із розрахунку 1 день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, тобто 2 роки 7 місяців 04 дні.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, адвокат вказує на те, що на дату ухвалення вироку ОСОБА_7 вже фактично відбув покарання строком 3 роки 19 днів, тому якщо рахувати невідбуту частину за попереднім вироком, то то вона станом на 18 березня 2020 року складає 1 рік 5 місяців 11 днів. За цих обставин, виходячи з положень ч. 1 ст. 71 КК України, на переконання захисника, остаточне покарання повинно складати 2 роки 5 місяців 11 днів.
Окрім цього, адвокат вказує на те, що судом безпідставно не було застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України та не зараховано період попереднього ув`язнення з 06 вересня 2018 року по 10 квітня 2019 року та з 04 липня 2019 року по 18 березня 2020 року. Захисник зауважує, що злочин, за який ОСОБА_7 визнано винним вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року вчинено ним 04 жовтня 2016 року. При цьому з 28 лютого 2017 року по 03 липня 2017 року він перебував в ДУ Криворізька УВП № 3, після чого вибув до колонії для відбування покарання, а потім для участі у цій справі на підставі ухвали від 02 серпня 2018 року знову прибув 06 вересня 2018 року до ДУ Криворізька УВП № 3, де перебував до 10 квітня 2019 року. Після цього, ОСОБА_7 вибув до колонії знову для відбування покарання за новим вироком, однак на підставі ухвали від 30 травня 2019 року 04 липня 2019 року прибув до ДУ Криворізька УВП № 3, де перебував до 18 березня 2020 року включно.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, вказавши у його мотивувальній частині рецидив, як обставину, що обтяжує покарання, та у резолютивній змінивши пом`якшувальні обставини з невеликої на середньої тяжкості.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вказує на те, що суд, всупереч вимогам ст. 67, 34, 89 КК України не врахував те, що ОСОБА_7 вчинив злочин маючи непогашену судимість за попереднім вироком та безпідставно не врахував рецидив як обставину, що обтяжує покарання. Крім того, в мотивувальній частині вироку, суд помилково вказав що злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, є злочином невеликої тяжкості.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, прокурора, який підтримав скаргу прокурора у кримінальному провадженні, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, та кваліфікація його дій учасниками провадження не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд хоча і правильно застосував принцип призначення покарання передбачений ч.1 ст. 71 КК України, проте неправильно визначив його строк.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Покарання за цим вироком ОСОБА_7 відбуває з 28 лютого 2017 року (т.1, арк.пр. 38).
Водночас, в межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції злочин було вчинено обвинуваченим 14 травня 2018 року, тобто в період відбування покарання за попереднім вироком.
Таким чином, станом на день ухвалення оскаржуваного вироку Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області - 18 березня 2020 року, ОСОБА_7 відбув покарання у виді 3 років 18 днів позбавлення волі та його невідбута частина на цей час складала 1 рік 5 місяців 12 днів.
Між тим, всупереч наведеним обставинам, суд приєднав до покарання, призначеного за ч. 1 ст. 309 КК України, покарання, строк якого перевищує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, а саме у виді 2 років 6 місяців.
Окрім цього, суд неправильно визначив й початок строку його обчислення, яким слід вважати день ухвалення вироку судом першої інстанції, тобто 18 березня 2020 року.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, призначивши ОСОБА_10 покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року, та визначивши його у розмірі, що відповідає положенням ст. 71 КК України.
Отже, колегія суддів вважає слушними доводи захисника в частині порушення судом принципу визначення остаточного покарання, передбаченого ст. 71 КК України.

Щодо доводів ОСОБА_8 про необхідність зарахування до покарання строку попереднього ув`язнення за час, протягом якого він перебував у слідчому ізоляторі до його неодноразового етапування до колонії, то вони не заслуговують на увагу, оскільки суперечать положенням ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», якими визначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Матеріалами провадження об`єктивно підтверджується, що ОСОБА_7 на час вчинення злочину відбував покарання за попереднім вироком.
За таких обставин, підстави для зарахування до покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі відсутні.

Перевіряючи доводи прокурора в частині необхідності зазначення у вироку рецидиву як обставини, що обтяжує покарання, колегія суддів приходить до висновку, що вони також не заслуговують на увагу.
З апеляційної скарги прокурора вбачається, що останній порушує питання про існування цієї обставини та погіршення у зв`язку з цим становища обвинуваченого, проте не просить суд ухвалити вирок.
Окрім цього, прокурор не вказує на те, яким чином зазначена обставина може вплинути на покарання, призначене ОСОБА_7 .
За таких обставин зміну вироку з наведених прокурором мотивів колегія суддів вважає недоцільною та такою, що суперечить положенням ст. 420 КПК України.
Поряд із цим, не є обґрунтованими й вимоги прокурора про необхідність зміни вироку й у зв`язку з необхідністю правильного зазначення ступеня тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину.
Вирішуючи питання обґрунтованості цих доводів, колегія суддів виходить з того, що ці обставини також не впливають на законність судового рішення в цілому.

Отже, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора та вважає, що вирок підлягає зміні, а апеляційна скарга захисника задоволенню лише з підстав та в частині порушення судом принципу визначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Криворізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, часткового приєднати до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з 18 березня 2020 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4