КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарях ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0001770 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с Федірки Волочиського району Хмельницької області, громадянина України, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 20.09.1991 року Хмельницьким обласним судом за п. «е» ст. 93, ст.ст. 100, 42 КК України на 12 років позбавлення волі;

- 22.07.1994 року Полтавським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 183-3, ст. 43 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільненого 23.05.2005 року по відбуттю строку покарання;

- 13.03.2007 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 186 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі, звільненого 03.07.2007 року на підставі ст. 3 п. «а» Закону України «Про амністію» від 19 квітня 2007 року;

- 13.04.2009 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі, звільненого 10.04.2012 року умовно достроково на невідбутий строк покарання 1 рік 6 місяців 29 днів;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 грудня 2018 року,

_________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/330/2020 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_1
в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 06 грудня 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 висунуто обвинувачення в тому, що 09 лютого 2016 року приблизно о 23 год. 50 хв. він разом із ОСОБА_9 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, перебував за адресою: м. Київ, вулиця Сосюри, 2-а, де розпивали спиртні напої. Поряд із вищевказаними особами знаходився потерпілий ОСОБА_10 .
В цей час, у останніх виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб. Реалізуючи свої злочинні наміри, діючи за раптово виниклою мовчазною домовленістю із ОСОБА_7 , яка проявилась у тому, що останній жестом вказав на потерпілого, чим дав зрозуміти про намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, наніс потерпілому ОСОБА_10 удар кулаком в область голови, від якого останній упав на землю, після чого схопив його за руки та став утримувати, чим застосував насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
В цей час ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його злочинні дії є помітними для сторонніх осіб, користуючись тим, що ОСОБА_9 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, утримував за руки потерпілого ОСОБА_10 , з внутрішньої кишені куртки, у яку останній був одягнутий, відкрито викрав належний йому мобільний телефон «Астро», вартістю 1200 гривень, у середині якого знаходилась 2 сім-карти оператора «Київстар», загальною вартістю 60 гривень, шкіряний гаманець, чорного кольору, в середині якого знаходились грошові кошти в сумі 1300 гривень.
Довівши свої злочинні наміри до кінця, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, зберігаючи при собі викрадене у ОСОБА_10 майно, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, та в подальшому, розпорядились викраденим на власний розсуд. По вулиці Харківське Шоссе, 18 в місті Києві були затримані працівниками поліції, а викрадене майно вилучене в присутності понятих.

Таким діям ОСОБА_7 стороною обвинувачення дана кримінально-правова кваліфікація за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Суд, оцінивши надані сторонами докази, прийшов до висновку, що органами досудового розслідування зроблено неповний аналіз та хибна оцінка доказів, яка не дозволяє прийти до висновку про доведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а тому за недоведеністю, що в його діянні є склад цього кримінального правопорушення визнав його невинуватим та виправдав.

На вказаний вирок суду прокурор у провадженні подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи вирок суду незаконним та необґрунтованим, а також посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у суді першої інстанції в іншому складі суду.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що, незважаючи на встановлений порядок дослідження доказів, а саме: допит свідків, потерпілого, дослідження матеріалів кримінального провадження, допит обвинуваченого та судові дебати, суд, допитавши лише свідка ОСОБА_11 , самостійно, без поставлення на обговорення питання щодо зміни порядку судового слідства та ухвалення відповідної ухвали, перейшов одразу до стадії допиту обвинуваченого ОСОБА_7 , а після його допиту поставив на обговорення питання щодо закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, та переходу до судових дебатів, хоча при цьому не були допитані свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та потерпілий ОСОБА_10 .

Між тим, прокурором неодноразово під час судового розгляду наголошувалось на тому, що на даний час не допитані потерпілий та свідки у даному кримінальному провадженні, однак судом зазначено, що свідки та потерпілий повідомлялися належним чином, хоча, як вбачається з матеріалів судової справи, повістки про виклик свідків та потерпілого поверталися до суду без їх отримання останніми, що свідчить про те, що вони належним чином не повідомлені.
А щодо наданих судом доручень працівникам Національної поліції для встановлення місцезнаходження потерпілого ОСОБА_10 , то в ході виконання даних доручень працівниками Національної поліції було повідомлено про те, що дані ухвали місцевого суду надходили з запізненням, у зв`язку з чим встановити місцезнаходження потерпілого та забезпечити його явку для допиту в якості потерпілого до приміщення суду, не надавалось можливим, тому судом не встановлено місцезнаходження потерпілого, що позбавило можливості повідомити останнього про дату та час проведення судових засідань.
Також судом не взято до уваги клопотання прокурора про необхідність узгодження позиції по справі з посиланням на те, що прокурор, є самостійним у своїй діяльності, однак прокурором не було конкретизовано, яку саме позицію по справі погоджувати щодо зміни або відмови від обвинувачення, яке потребує погодження з керівництвом, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, чим було порушено норми кримінального процесуального законодавства.
Крім того, суд обмежив прокурора у надані доказів по даному кримінальному провадженні та обґрунтував своє рішення лише на показаннях обвинуваченого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_15 та матеріалами кримінального провадження.
Таким чином, на думку апелянта, суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, надавши перевагу показанням обвинуваченого та не дав належну правову оцінку всім дослідженим доказам у їх сукупності, ухвалив немотивований вирок, а докази сторони обвинувачення відхилив без належного спростування, та дійшов до необґрунтованої думки, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, не знайшло свого підтвердження у судовому провадженні належними і допустимими доказами.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Будучи повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, обвинувачений та його захисник до суду апеляційної інстанції не з`явилися, про поважність причин своєї неявки не повідомили і ніяких клопотань про відкладення розгляду від них не надійшло, а тому, відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний суд, враховуючи, що їх неявка не перешкоджає проведенню розгляду, вважає можливим розглянути апеляційну скаргу без їх участі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримуючи доводи апеляційної скарги, також вказав на допущені судом істотні порушення вимог п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України та ухвалення вироку незаконним складом суду, внаслідок того, що справа не була розподілена відповідно до вимог ст. 35 КПК України, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Згідно з вимогами ч. 11 ст. 31 КПК України, суддя чи склад колегії суддів для розгляду конкретного кримінального провадження визначається у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу.

Згідно положень ч. 3 ст. 35 КПК України, визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа.

З матеріалів судового провадження вбачається, що 06 квітня 2017 року до Дніпровського районного суду м. Києва надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001770 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, 06.04.2017 року головуючим суддею для розгляду даного кримінального провадження визначено суддю ОСОБА_8 (т. 1 а.п. 16).
Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 07.04.2017 року, з підготовчого судового засідання, повернуто прокурору Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_16 обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001770 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, як такий, що не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 15 червня 2017 року апеляційну скаргу прокурора задоволено, ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 07 квітня 2017 року, якою повернуто прокурору Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_16 обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001770 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, скасовано, та призначено новий розгляд обвинувального акта відносно ОСОБА_7 у суді першої інстанції.
За протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, 21.06.2017 року головуючим суддею для розгляду даного кримінального провадження визначено суддю ОСОБА_17 (т. 1 а.п. 99).
03.07.2017 року у даному провадженні, згідно розпорядження в.о. керівника апарату суду, було призначено повторний автоматичний розподіл, у зв`язку з тим, що суддю ОСОБА_17 було відсторонено від здійснення правосуддя на підставі рішення Вищої ради правосуддя.
Як вбачається з протоколів щодо неможливості автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.07.2017 року, 04.07.2017 року та від 05.07.2017 року, призначення суддів для розгляду кримінального провадження не відбулося, оскільки не вистачає потрібної кількості суддів для розподілу справи (т. 1 а.п. 107, 109, 112).

06.07.2017 року голова Дніпровського районного суду м. Києва звернувся до Апеляційного суду міста Києва зподанням, в якому порушив питання щодо направлення кримінального провадження №0001770 по обвинуваченню ОСОБА_7 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, на розгляд до іншого суду, у зв`язку з тим, що в Дніпровському районному суді м. Києва неможливо утворити склад суду для розгляду вказаного кримінального провадження.

При цьому у даному поданні зазначено, що суддя ОСОБА_8 не має права брати участь у даному кримінальному провадженні на підставі ч. 2 ст. 76 КПК України.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 12.07.2017 року подання голови Дніпровського районного суду м. Києва про направлення кримінального провадження № 0001770 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, на розгляд іншого суду в межах юрисдикції суду апеляційної інстанції, залишено без задоволення.

Проте, як вбачається з матеріалів провадження, після повернення провадження з апеляційного суду, автоматизований розподіл даного провадження в порядку ст. 35 КПК України не був здійснений, а, згідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 20.07.2017 року, воно було передано судді ОСОБА_8 , яка, після здійснення розподілу на суддю ОСОБА_17 , відповідним протоколом для його розгляду не визначалась (т. 1 а.п. 122).

А відтак, слід дійти висновку, що судове рішення ухвалене складом суду, який не був визначений в ході автоматичного розподілу справи, тобто ухвалене незаконним складом суду, що, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку суду з призначенням, відповідно до положень ч. 1 ст. 415 КПК України, нового розгляду у суді першої інстанції.

Враховуючи наведене, з огляду на доводи та апеляційне прохання прокурора у провадженні, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 слід скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

__________________ ____________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3