ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №641/5717/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1309/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України
УХВАЛА
Іменем України

14 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
потерпілої - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25.04.2018 відносно ОСОБА_9 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з освітою 8 класів, не працює, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, відносно якого 18.09.2013 Комінтернівським районним судом м. Харкова за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.259 КК України на підставі п.1 ч.2 ст.105 КК України був застосований примусовий захід виховного характеру, а саме застереження,
засуджений за:
- ч.1 ст.185 КК України до двох років позбавлення волі;
- ч.2 ст.15, ч.3 185 КК України до трьох років позбавлення волі;
- ч.2 ст.186 КК України до чотирьох років позбавлення волі;
- ч.1 ст.187 КК України до трьох років позбавлення волі
У відповідності до вимог ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки.
Цим же рішенням суду вирішена доля процесуальних витрат.

Згідно вироку, 06.07.2017 близько 12год. 00хв., неповнолітній ОСОБА_9 знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення майна, яке належить його бабусі ОСОБА_7 , а саме: двох швейних механічних машин та газової пічки, діючи умисно, з корисливих мотивів, пересвідчившись, що вдома нікого немає, та за його діями ніхто не спостерігає, з квартири за вищевказаною адресою, таємно викрав металеву швейну механічну машину чорного кольору з ручкою ПМЗ ім. Калініна № С631864, вартістю 300грн., металеву швейну механічну машину чорного кольору ПМЗ ім. Калініна № Z291Н, вартістю 300грн., після чого з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном втік, розпорядившись ним на власний розсуд.
Продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний намір, спрямований на таємне викрадення майна ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , повернувся в той же день за місцем свого мешкання за вищевказаною адресою, близько 15год. 30хв. від`єднав від газової труби, газову пічку, вартістю 168грн., яка належить ОСОБА_7 , діючи умисно, таємно, викрав її, та покинувши місце вчинення кримінального правопорушення - злочину, розпорядився викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму, згідно висновку судової товарознавчої експертизи 768грн.
Крім того, 01.09.2017 близько 17год. 00хв., неповнолітній ОСОБА_9 , проходячи біля буд. 125-В по вулиці Ньютона в м. Харкові, побачив, зачинений гараж № НОМЕР_1 , розташований біля вказаного будинку, та користуючись раптово виниклим злочинним наміром, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до гаражу та руками відігнув нижню частину лівих дверей гаражних воріт, після чого, через штучно зроблений ним прохід, проник до приміщення вказаного гаражу, звідки почергово виніс металеві вироби, що належали ОСОБА_10 та які не представляють для останнього матеріальної цінності і сховав у кущах поблизу буд. 125-В по вул. Ньютона в м. Харкові, а потім таємно виніс автомобільні двері від автомобілю SUZUKI VITARA, легкового універсалу-В, темно-синього кольору, 1995 року випуску вартістю 4073,78грн., які намагався віднести від гаражу до схованки, розташованої в кущах, однак не зміг довести свій намір до кінця з причин, які не залежали від його волі, тому що був зупинений перехожим ОСОБА_11 , який в цей час проходив неподалік.
Крім того,02.11.2017 близько 12год. 30хв. неповнолітній ОСОБА_9 , прийшов до раніше знайомої ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 , в якої попросив подзвонити з її мобільного телефону ТМ «Nokia RM 1013», вартістю 985грн. у силіконовому чохлі вартістю 53грн., на що ОСОБА_12 дала згоду.
Після чого, ОСОБА_9 , знаходячись у вишевказаній квартирі, тримаючи у руках мобільний телефон ОСОБА_12 , діючи із раптово виниклим злочинним наміром, спрямованим на заволодіння вказанним мобільним телефоном, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, та відкрито заволодів ним, поклавши вказаний телефон до кишені своїх брюк. ОСОБА_12 побачивши, що ОСОБА_9 намагається втекти з її телефоном з квартири, ставши перед вхідними дверима до квартири, почала створювати йому перешкоду на просити повернути мобільний телефон. На що ОСОБА_9 , діючи умисно, відштовхнув потерпілу в бік, відкрив двері квартири та втік з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_12 на загальну суму 1038,00грн.
01.01.2018 о 14год. 00хв., зайшов до кабінету «Приймальне відділення», розташованому на першому поверсі терапевтичного корпусу КЗОЗ Харківської міської клінічної лікарні № 13, за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 137, де побачив раніше незнайому молодшу медичну сестру ОСОБА_13 , яка в цей час з письмового столу взяла та поклала до правої зовнішньої кишені одягненого на ній медичного халату, свій мобільний телефон «Nokia 206».
Після цього, ОСОБА_9 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою наживи, підійшов до письмового столу, біля якого в цей час знаходилася ОСОБА_13 , став навпроти, та скориставшись тим, що остання нахилилася над столом, своєю лівою рукою, раптово схопив хірургічні гостроконечні металеві ножиці довжиною 14см., які знаходилися в підставці, розташованій на вказаному столі, та простягнувши руку з ножицями в бік потерпілої так, що їх кінці опинилися на невеликій відстані від шиї ОСОБА_13 , став вимагати передати йому її мобільний телефон «Nokia 206», вартістю 363грн., тобто, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_13 , тим самим вчинив розбійний напад на неї.
Однак, потерпіла, усвідомлюючи реальну і дійсну загрозу застосування стосовно неї насильства, небезпечного для її життя чи здоров`я з боку ОСОБА_9 , почала кликати на допомогу, через що останній з місця скоєння кримінального правопорушення втік.
В апеляційній скарзі захисник, з урахуванням змінених доводів, просить вирок районного суду змінити, пом`якшити ОСОБА_9 покарання та призначити покарання відповідно до вимог ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.1 ст.187 КК Украйни, застосувавши ст.75 КК України та звільнити від відбування покарання з випробуванням. Апелянт вважає вищевказаний вирок незаконним та необґрунтованим, оскільки суд визнав обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого та помилково прийшов до висновку про незастосування положень ст.69 КК України і не призначив покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин.
В своїх запереченнях, сторона обвинувачення не погоджується з доводами апеляційної скарги захисника та вказує, що дійсно в ході досудового розслідування та судового слідства ОСОБА_9 визнав себе винним, щиро каявся у скоєному, надавав показання щодо обставин злочину. Окрім цього вина ОСОБА_9 повністю підтверджується зібраними в ході досудового розслідування доказами. В ході слухання справи судом було вивчено дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше не був засуджений, проте обвинувачувався у скоєнні чотирьох послідовних злочинів три з яких відносяться до категорії тяжких. Також судом встановлено, що потерпілою по першому злочину є рідна бабуся обвинуваченого, яка добровільно заявила на свого онука до правоохоронних органів, який таємно викрав з її житла та продав усе цінне майно, щоб до останнього застосували відповідні заходи.
У вироку суд, враховуючи наявність пом`якшуючих обставин, також мотивував незастосування максимального строку покарання визначеного санкціями інкримінуємих статей, а також врахував висновок органу пробації, згідно з яким фахівцями вивчено інформацію, що характеризує обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, а також середній рівень ризику вчинення повторного правопорушення та вони вважають, що виправлення цієї особи без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційні вимоги сторони захисту, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.
Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На думку колегії суддів, зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.
Згідно вироку (т.2 а.с.56-61), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.
Відповідно до вимог ч.ч.1 та 2 ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції повно, всебічно й об`єктивно дослідив обставини події, усім доказам, що є в кримінальному провадженні і були досліджені в судовому засіданні, дав належну оцінку, дійшовши правильного висновку щодо повної доведеності винуватості обвинуваченого в скоєних ним злочинах.
Його дії суд правильно кваліфікував за ч.1 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), злочин від 06.07.2017; за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням до приміщення, вчинений повторно, злочин від 01.09.2017; за ч.2 ст.186 КК України - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене не повторно, злочин від 02.11.2017; за ч.1 ст.187 КК України напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), злочин 01.01.2018.
Колегія суддів уважає, що така юридична оцінка дій обвинуваченого відповідає фактичним обставинам, встановленим по справі.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції достатньою мірою врахував характер, ступінь суспільної небезпеки злочину, дані про особу обвинуваченого.
Так, районним судом ураховано, що ОСОБА_9 вчинив злочини, які відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості, та три тяжкі злочини, раніше не судимий, притягувався 18.09.2013 Комінтернівським районним судом м. Харкова за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.259 КК України, на підставі п.1 ч.2 ст.105 КК України застосований примусовий захід виховного характеру, а саме застереження, 30.08.2017 постановою Комінтернівського районного суду м. Харкова був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-2 КУпАП та до нього був застосований захід впливу у вигляді попередження, та постановами Комінтернівського районного суду м. Харкова від 29.09.2017 був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.178, ч.2 ст.178 КУпАП та до нього також був застосований захід впливу у вигляді попередження, на обліку в КЗОЗ «Обласний наркологічний диспансер» та КЗОЗ «Харківський міський психоневрологічний диспансер № 3» не перебуває, перебуває на профілактичному обліку у секторі превенції Слобідського відділу поліції, за місцем проживання та за місцем навчання за період з 01.09.2015 до 05.10.2016 характеризується негативно, обставинами, що пом`якшують його покарання, суд визнав щире каяття, щире каяття, вчинив кримінальні правопорушення злочини в неповнолітньому віці, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, обставинами, що обтяжують його покарання, суд не встановив.
Врахував районний суд також і висновок судово психіатричного експерта № 67 від 23.01.2018 року, з якого вбачається, що ОСОБА_9 на теперішній час страждає на хронічне психічне захворювання у формі соціалізованого розладу поведінки. Відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період часу, якому відповідає правопорушення, ОСОБА_9 перебував у стані вищевказаного хронічного психічного захворювання, поза тимчасового розладу психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На теперішній час ОСОБА_9 відповідно до свого психічного стану застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.
Також колегія суддів звертає увагу на висновок досудової доповіді Сектору ювенальної пробації м. Харкова Північно - Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України органу пробації щодо ОСОБА_9 , згідно якого, орган пробації взявши до уваги інформацію, що характеризує обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, та середній рівень ризику вчинення повторного правопорушення вважає, що виправлення цієї особи без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.
Окрім того, суд, при призначенні покарання обвинуваченому також врахував вимоги ч.2 ст.61 Конституції України про те, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Санкції статей за якими засуджено ОСОБА_9 (ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, передбачає покарання до шести років позбавлення волі, а санкція статті ч.1 ст.187 КК України до семи років позбавлення волі, тож районний суд фактично призначив мінімальне покарання обвинуваченому за кожний скоєний ним злочин.

Колегія суддів, не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого ст.ст.69, 75 КК і погоджується з висновками суду першої інстанції, що виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів не можливе без відбуття покарання в місцях позбавлення волі, оскільки останній для себе правильних висновків не зробив.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дотримався вимог процесуального і матеріального права, ухвалив законне та обґрунтоване рішення.
Що стосується заявленого клопотання обвинуваченого про застосування до нього ч.5 ст.72 КК України, то суд апеляційної інстанції аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.
У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017 набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України
Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018 (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Звідси, колегія судді, приходить до висновку, що оскільки обвинувачений вчинив злочини після 20 червня 2017 року, то строк попереднього ув`язнення слід рахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тобто в редакції Закону № 2046-VIII.
На підставі викладеного, колегія суддів, не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, та вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і не підлягаючим його скасуванню або зміні.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Комінтернівського районного суду міста Харкова від 25.04.2018 відносно ОСОБА_9 без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді