ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/76/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку дистанційно в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003708 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Маріуполь, Донецької області, українки, громадянина України, яка має середню технічну освіту, не одружену, дітей на утриманні не має, офіційно не працевлаштовану, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судиму 27.12.2017 року Жовтневим районним судом м.Маріуполь за ч.1 ст.185 КК України до 3 місяців арешту;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України;

за участю: прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора вищого рівня заступника прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 січня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

В апеляційній скарзі прокурор вищого рівня, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_6 по інкримінованому їй обвинуваченню, вважає, що вищевказаний вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

Так, судом при ухваленні вироку не враховані положення ст. 70 КК України і п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» де зазначено, що при вирішенні питання про те, який із передбачених ст.70 КК України принципів необхідно застосувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів, суд повинен врахувати крім даних про особу винного й обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини і мотиви вчинення кожного із них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

На думку прокурора, суд недостатньо врахував особу обвинуваченої, яка суспільно корисним трудом не займається, продовжує вчиняти корисливі злочині, у той час коли Жовтневим районним судом м. Маріуполя відносно обвинуваченої розглядалось інше кримінальне провадження за ч.1 ст.185 КК України, що свідчить про її антисоціальну поведінку та ігнорування законів України. Вищенаведене, а також реальна сукупність злочинів, відсутність думки потерпілої про можливість призначення обвинуваченій покарання з випробуванням, а також даних про відшкодування завданої шкоди або повернення предмету злочину, свідчать про необхідність призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання на підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом застосування принципу їх часткового складання.

Крім того, судом не враховано, що вироком від 27.12.2017 року обвинуваченій призначено реальний вид покарання у виді арешту тривалістю 3 місяці, а тому суд не мав можливості призначити остаточне покарання зі звільненням від його відбуття, оскільки ст.75 КК України не передбачено застосування випробування до такого виду покарання. До того ж, на думку прокурора застосування ст.75 КК України суперечить приписам абз.2 п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» щодо необхідності призначення покарання за найбільш суворим його видом, що входить до сукупності. За таких обставин у суду були підстави для призначення обвинуваченій реального виду покарання як за ч.2 ст.185 КК України, так і за сукупністю злочинів.

Разом з тим, прокурором в апеляції зазначено про порушення судом вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України щодо строку досудового тримання обвинуваченої під вартою (з 14.10.2017 року до 16.01.2018 року), якій двічі ураховано у строк відбування покарання, спочатку як строк відбутий за вироком від 27.12.2017 року, а потім на підставі ч.5 ст.72 КК України як строк попереднього ув`язнення.

Прокурор просить вирок Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 16.01.2018 щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок відносно ОСОБА_6 , яким визнати її винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначити їй покарання у вигляді 5 місяців арешту та на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити обвинуваченій ОСОБА_6 покарання у вигляді 6 місяців арешту.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який також підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинувачену, зокрема в останньому слові, які просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 січня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч.4 ст.70 КК України в строк призначеного покарання зараховано покарання повністю відбуте за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 27.12.2017 року та остаточно призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 27.12.2017 року законної не набрав.

На підставі ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробувальним терміном на 1 рік із покладенням відповідних обов`язків.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили - змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання, обвинувачену звільнено з під варти у залі суду. Враховуючи положення ч.5 ст. 72 КК України, зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 14.10.2017 до дня ухвалення вироку 16.01.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 14 жовтня 2017 року приблизно о 12 години 37 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні кафе «Ефес», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 23, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає і її злочинним намірам перешкодити ніхто не зможе, не маючи на це дозволу, шляхом вільного доступу таємно викрала з барної стойки мобільний телефон «MEIZU М2 mini» в корпусі сірого кольору, вартістю 3333 гривень, в якому знаходилась сім-карта мобільного оператору «Київстар» з номером « НОМЕР_1 », яка не представляє для потерпілої матеріальної цінності, що належав потерпілій ОСОБА_10 , чим спричинила останній матеріальні збитки на вищевказану суму, після чого з викраденим майном зникла з місця скоєння злочину.

Винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самої обвинуваченої наданими в судовому засіданні, де вона повністю визнавала себе винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченої та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.

Колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок відносно обвинуваченої ОСОБА_6 підлягає скасуванню, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до змісту ч.4 ст.70 КК України (Загальної частини КК України) якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій ст.70 КК України. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно із ч.1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відповідно до ч.2 ст.43 КПК України засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили.

У відповідності із положеннями ст.ст. 32, 35 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято. Повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

Виходячи з системного аналізу вищезазначених норм, колегія суддів приходить до висновку, що доки вина особи не буде доведена в законному порядку і встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, зазначена особа відповідно до ч.1 ст.62 Конституції України, ч.2 ст.2 КК України та ч.1 ст.17 КПК України вважається невинуватою, а тому призначення покарання за сукупності злочинів засудженому за вчинення іншого злочину скоєного останнім до постановлення попереднього вироку на підставі ч.4 ст.70 КК України виключається.

Разом з тим, наявність у вироку суду інформації про те, що попередній вирок не набрав законної сили, впливає на кваліфікацію інкримінованого ОСОБА_6 злочину, оскільки в такому разі відсутньою є така його кваліфікуюча ознакам як повторність.

З урахуванням викладеного, дії ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, судом першої інстанції кваліфіковані не правильно.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що районний суд в даному випадку при призначенні покарання також необґрунтовано застосував ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки попередній вирок, який встановлює винуватість обвинуваченої у вчиненні іншого злочину не набрав законної сили, а тому остання не може вважатися засудженою за інший злочин, вчиненому до постановлення попереднього вироку.

Доводи прокурора про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, внаслідок м`якості з призначенням покарання у виді арешту й остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 50 КК України, до осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, судом можуть бути застосовані такі види покарань: штраф; позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу; позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю; громадські роботи; виправні роботи; службові обмеження для військовослужбовців; конфіскація майна; арешт; обмеження волі; тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців; позбавлення волі на певний строк; довічне позбавлення волі.

Стаття 51 КК України встановлює обов`язковий для суду вичерпний перелік видів покарань, які знаходяться в системі покарань у строго визначеному порядку і перелічені в послідовності від менш суворого до більш суворого.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_6 16.01.2018 року була засуджена Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України вона була звільнена від відбування основного покарання із іспитовим строком на 1 (один) рік (а.п.65).

Раніше, вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполь від 27.12.2017 року ОСОБА_6 була засуджена за ч.1 ст.185 КК України до 3 місяців арешту за інший злочин, що був вчинений останньою до постановлення попереднього вироку (а.п.62).

Прокурор вважає призначене покарання за ч.2 ст.185 КК України таким, що не відповідаю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, при цьому в апеляційній скарзі просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винною та призначити покарання у виді арешту тривалістю 5 місяців, тобто застосувати більш м`який вид покарання, встановлений ст. 51 КК України, ніж той, що застосував суд першої інстанції у виді позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги прокурора про скасування вироку через м`якість та призначення більш м`якого покарання є неспроможними.

Враховуючи вищевказане, а також те, що відповідно до ч.ч.1- 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, колегія суддів вважає, що правових підстав для скасування вироку районного суду в частині призначеного покарання та ухвалення свого вироку, немає, оскільки, не може призначення більш м`якого покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а також за сукупністю злочинів, замість більш суворого покарання, бути віднесено до застосування більш суворого покарання.

Апеляційний суд не може також постановити в даному випадку і ухвалу про зміну вироку, виходячи з наступного.

Згідно з ч. 2 ст. 65 КК України, більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, апеляційний суд змінює вирок лише у випадках, коли при цьому не погіршується становище обвинуваченого.

Враховуючи вимоги закону, а також те, що санкцією ч. 2 ст. 185 КК України передбачені покарання у виді арешту, обмеження волі й позбавлення волі, колегія суддів позбавлена правових процесуальних можливостей призначити обвинуваченій ОСОБА_6 менш суворий вид покарання (арешт), не тому, що його буде недостатньо для виправлення останньої та попередження вчинення нею нових злочинів, а тому, що реальне призначення цього покарань призведе до погіршення становища останньої.

Колегія суддів звертає увагу на те, що вона позбавлена права постановити ухвалу, оскільки таке судове рішення буде незаконним, тобто суперечитиме вимогам ст. 370 КПК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що районний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_6 і відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, це є підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду у суді першої інстанції необхідно усунути вказані судом апеляційної інстанції недоліки та постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

апеляційну скаргу прокурора вищого рівня - заступника прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 січня 2018 рокувідносно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому його складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді: