У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 червня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000852 за апеляційними скаргамипредставника ПАТ «Одеський нафтопереробний завод» - адвоката ОСОБА_5 , представника ДП «Укртранснафтопродукт» - ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , генерального директора ЗАТ « РУР ГРУП С.А.» ОСОБА_9 , директора ТОВ «Нафта Регіон Сервіс» ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 30 жовтня 2017 року яким затверджено угоду про визнання винуватості від 25.10.2017 року між ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 з однієї сторони та прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_14 з другої сторони.

Обвинувачені ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ватутіне Черкаської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий;

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка смт. Диканька Полтавської області, громадянка України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 , та фактично проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима;
_____________________________________________________________________________
провадження :№ 11-кп/812/25/20 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_15
категорія : ч.3 ст. 212 КК України доповідач апеляц. інстан.: ОСОБА_1

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець станиці Ленінградської Краснодарського краю Російської Федерації, громадянин України, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимий,

Обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 212, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_14 , ОСОБА_16
захисники: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_5 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі представник ПАТ «Одеський нафтопереробний завод» адвокат ОСОБА_5 та адвокат ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 - просять скасувати оскаржуваний вирок та направити кримінальне провадження до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

Представник ДП «Укртранснафтопродукт» - ОСОБА_6 , генеральний директор ЗАТ « РУР ГРУП С.А.» ОСОБА_9 та директор ТОВ « Нафта Регіон Сервіс» ОСОБА_10 просять змінити оскаржуваний вирок, відмовивши у задоволенні клопотання прокурора щодо застосування спеціальної конфіскації в частині нафтопродуктів, на які накладено арешт.

В змінах до апеляційної скарги Представник ДП «Укртранснафтопродукт» - ОСОБА_6 просить змінити оскаржуваний вирок, застосувати спеціальну конфіскацію нафтопродуктів, за вирахуванням коштів, що належать Державному підприємству « Укртранснафтопродукт» .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Затверджено угоду про визнання винуватості від 25.10.2017 року, укладену між підозрюваним ОСОБА_12 , з однієї сторони та прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_14 з другої сторони.

ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 212, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України та призначено узгоджене сторонами покарання:
- за ч. 1 ст. 255 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
- за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 212 КК України - у вигляді штрафу у розмірі 25000 (двадцяти п`яти тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 425 000 (чотириста двадцять п`ять тисяч) грн., з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах паливно-енергетичного комплексу строком 1 (один) рік без конфіскації майна;
- за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України - у вигляді обмеження волі строком на 3 (три) роки, з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах паливно-енергетичного комплексу строком 1 (один) рік;
- за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України у вигляді обмеження волі строком на 3 (три) роки, з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах паливно-енергетичного комплексу строком 1 (один) рік, із штрафом у розмірі 255 (двісті п`ятдесят п`ять) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4335 (чотири тисячі триста тридцять п`ять) грн.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено
ОСОБА_12 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах паливно-енергетичного комплексу строком 1 (один) рік без конфіскації майна, із штрафом у розмірі 255 (двісті п`ятдесят п`ять) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4335 (чотири тисячі триста тридцять п`ять) грн.
Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_12 від відбування призначеного основного покарання у вигляді позбавлення волі, якщо він протягом 1 (одного) року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_12 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Затверджено угоду про визнання винуватості від 25.10.2017 року, укладену між підозрюваною ОСОБА_13 , з однієї сторони та прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_14 , з другої сторони.

ОСОБА_13 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 212, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України та призначено узгоджене сторонами покарання:
- за ч. 1 ст. 255 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
- за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 212 КК України - у вигляді штрафу у розмірі 25000 (двадцяти п`яти тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 425 000 (чотириста двадцять п`ять тисяч) грн., з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах паливно-енергетичного комплексу строком 1 (один) рік без конфіскації майна;
- ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України - у вигляді обмеження волі строком на 3 (три) роки, з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах паливно-енергетичного комплексу строком 1 (один) рік;
- за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України у вигляді обмеження волі строком на 3 (три) роки, з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах паливно-енергетичного комплексу строком 1 (один) рік, із штрафом у розмірі 255 (двісті п`ятдесят п`ять) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4335 (чотири тисячі триста тридцять п`ять) грн.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено
ОСОБА_13 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах паливно-енергетичного комплексу строком 1 (один) рік без конфіскації майна, із штрафом у розмірі 255 (двісті п`ятдесят п`ять) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4335 (чотири тисячі триста тридцять п`ять) грн.
Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_13 від відбування призначеного основного покарання у вигляді позбавлення волі, якщо він протягом 1 (одного) року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_13 такі обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Затверджено угоду про визнання винуватості від 25.10.2017 року, укладену між підозрюваним ОСОБА_11 , з однієї сторони та прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_14 , з другої сторони.

ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 212, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України та призначити узгоджене сторонами покарання:
- за ч. 1 ст. 255 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
- за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 212 КК України - у вигляді штрафу у розмірі 25000 (двадцяти п`яти тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 425 000 (чотириста двадцять п`ять тисяч) грн. з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, які здійснюють перевалку нафтопродуктів строком на 1 рік, без конфіскації майна.
- за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України - у вигляді обмеження волі строком на 3 (три) роки, з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, які здійснюють перевалку нафтопродуктів строком на 1 рік.
- ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України у вигляді обмеження волі строком на 3 (три) роки, з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, які здійснюють перевалку нафтопродуктів строком на 1 рік, зі штрафом у розмірі 270 (двісті сімдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4590 (чотири тисячі п`ятсот дев`яносто) грн.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено
ОСОБА_11 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, які здійснюють перевалку нафтопродуктів строком на 1 рік, без конфіскації майна, зі штрафом у розмірі 270 (двісті сімдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4590 (чотири тисячі п`ятсот дев`яносто) грн.
Згідно зі ст. 75, ч. 1 ст. 76 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного основного покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, якщо він протягом 1 (одного) року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_11 такі обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Зараховано ОСОБА_11 як частково відбуте призначене покарання у вигляді позбавлення волі, строк знаходження під вартою з 29.06.2017 року по 12.09.2017 року.

Задоволено клопотання прокурора про застосування спеціальної конфіскації до речових доказів у кримінальному провадженні.
Застосовано спеціальну конфіскацію нафтопродуктів, загальною кількістю 97 098, 355 тонн, які визнані речовими доказами у кримінальному провадженні, або грошових коштів, отриманих від їх реалізації, у тому числі,
які знаходяться на рахунках ДП «Укртранснафтопродукт», відкритих з метою виконання ухвал Приморського районного суду м. Одеси від 30.09.2014, 03.11.2014, 22.12.2014, 19.09.2016, 30.09.2016 про надання дозволу на реалізацію нафтопродуктів у ПАТ «Фортуна-банк», МФО 300904, а саме: на рахунку № НОМЕР_1 відповідно до договору банківського вкладу № 11ДПС/191/2113/ЮР та на рахунку № НОМЕР_2 , відповідно до договору банківського вкладу № 11ДПС/250/2113/ЮР, у тому числі нарахованих відсотків від коштів отриманих від реалізації нафтопродуктів на виконання вказаних договорів банківського вкладу, шляхом їх звернення на користь держави.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

представник ПАТ «Одеський нафтопереробний завод» адвокат ОСОБА_5 вважає, що прокурором були порушені вимоги ч.8 ст. 474 КПК України, щодо того, що повторне звернення з угодою в одному кримінальному провадженні не допускається, а прокурором угода про визнання винуватості ОСОБА_11 була подана вдруге.Вперше аналогічна угода подавалась до Суворовського районного суду м. Одеси.

Зазначає, що застосування спеціальної конфіскації є неправильним застосуванням кримінального закону, всупереч вимогам ст. 5 КК України і тягне за собою скасування вироку.

Вважає, що судом було справу розглянуто з порушеням правил підсудності, в порушення вимог ст. 32 КПК України.

Крім того, на думку апелянта, суд в порушення вимог кримінального процесуального закону, виніс рішення без дослідження всіх доказів та без участі представника ПАТ «Одеський нафтопереробний завод», не залучивши як третю особу ПАТ « Одеський нафтопереробний завод», чим було порушено його право на захист свого майна.

Представник ДП «Укртранснафтопродукт» - ОСОБА_6 вважає, що оскаржуване рішення прийнято передчасно, без врахування інтересів всіх учасників кримінального провадження, з чисельними порушеннями норм процесуального права.

Вважає, що судом безпідставно не було з`ясовано та встановлено власника нафтопродуктів, які підлягають спецконфіскації та не долучено його до участі у справі у якості третьої особи, як того вимагає положення ст. 100 КПК України, чим було порушено права таких осіб, визначені ст. 64-2 КПК України. Також судом не було з`ясовано на яких підставах вказані нафтопродукти належать власникам, чи не є вони добросовістними набувачами, що є перешкодою до застосування спецконфіскації.

Зазначає, що в оскаржуваному рішенні не вирішено питання скасування арештів.

Вважає, що суд помилково застосував стягнення на все арештоване майно та кошти отримані від його реалізації.

Адвокат ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 зазначає, що даний вирок підлягає скасуванню, оскільки умови угоди про визнання винуватості ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 порушують права та інтереси ОСОБА_19 , щодо якого проводиться досудове розслідування.

Стверджує, що посилання у вироку на те, що обвинувачені діяли у співучасті з іншими учасниками злочинної організації є констатацією винуватості ОСОБА_19 .

Вважає, що судом при ухваленні оскаржуваного вироку було проігноровано правові позиції касаційної інстанції, оскільки згідно постанови Пленуму « Про практику здійснення судами кримінального провадженя на підставі угод» від 11 грудня 2015 року укладення угоди про примирення не допускається зокрема у справах про злочини, передбачені розділом « Злочини проти громадської безпеки».

Генеральний директор ЗАТ « РУР ГРУП С.А.» ОСОБА_9 зазначає, що суд першої інстанції припустився порушення норм матеріального права, не врахувавши положень ст. 5 КК України та застосував закон який не підлягав застосуванню, що призвело до незаконності вжиття такого заходу як спецконфіскація.

Вважає, що судом було порушено вимоги ст. 96-2 КПК України та ст. 100 КПК України.

В запереченнях прокурор просить дані апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

26.10.2017 року до Київського районного суду м. Одеси надійшов обвинувальний акт та додані до нього матеріали угоди про визнання винуватості від 25.10.2017 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000852 від 23.10.2017 року, відносно ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255, ч.5 ст.27, ч.4 ст.28, ч.3 ст.212, ч.5 ст.27, ч.4 ст.28, ч.1 ст.366, ч.5 ст.27, ч.4 ст.28, ч.1 ст.364 КК України.
Судом встановлено, що Особою 1, досудове розслідування стосовно якого здійснюється в іншому кримінальному провадженні, приблизно у 2011 році, за попередньою змовою з Особою 3, досудове розслідування стосовно якого здійснюється в іншому кримінальному провадженні, та іншими невстановленими особами організовано злочинну організацію з метою вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, зокрема умисного ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, фіктивного підприємництва, організації підроблення службовими особами, первинних фінансово-господарських документів, використання завідомо підроблених документів, легалізації (відмиванні) доходів, одержаних злочинним шляхом, в особливо великому розмірі.
Метою злочинної організації Особи 1, досудове розслідування стосовно якої здійснюється в іншому кримінальному провадженні, було отримання незаконного збагачення за рахунок коштів, не сплачених до державного бюджету у вигляді обов`язкових податків, зборів та платежів, які мали б бути сплачені у випадку випуску у вільний обіг на митній території України імпортованих нафтопродуктів.
Відповідно до плану злочинної організації під керівництвом Особи 1, наприкінці 2011 року Особа 3, досудове розслідування стосовно якої здійснюється в іншому кримінальному провадженні, підшукала з числа своїх знайомих осіб, які мають досвід у сфері торгівлі паливно-мастильними матеріалами, для організації фіктивного вивезення нафтопродуктів з території України, через ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» і ДП «Ренійський морський торговельний порт» в зоні діяльності митного посту «Ізмаїл», а також інші порти України, на що вони дали свою добровільну згоду.
Зокрема було підшукано ОСОБА_11 як активного учасника злочинної організації, у відповідності до розробленого Особою 1, досудове розслідування стосовно якої здійснюється в іншому кримінальному провадженні, злочинного плану, Особа 3, досудове розслідування стосовно якої здійснюється в іншому кримінальному провадженні, поклала наступні функції: підшукати та взяти в оренду або придбати підприємства на території м. Рені та м. Ізмаїл, які мають дозволи на здійснення перевантаження нафтопродуктів в акваторії зазначених морських портів, агентування суден, набору команди на судна, провести з ними переговори щодо укладення фіктивних договорів з цього питання, підшукати річкові танкери для прикриття фіктивного вивозу нафтопродуктів та організувати виготовлення підроблених документів щодо цих операцій, підібрати керівників та працівників придбаних підприємств та команди суден, організовувати контроль документального оформлення вивезення нафтопродуктів за межі митної території України та складення підроблених документів з цією метою.
ОСОБА_11 діючи у складі злочинної організації, у відповідності до розробленого злочинного плану Особи 1, досудове розслідування стосовно якої здійснюється в іншому кримінальному провадженні, підшукав
ТОВ «Лагуна-Рені» (), яке спеціалізувалось на перевалці зріджених вуглеводородних газів.
Для забезпечення реалізації злочинної схеми з ухилення від сплати податків, яка була метою створення Особи 1, досудове розслідування стосовно якої здійснюється в іншому кримінальному провадженні, злочинної організації, на території м. Одеси, більш точної адреси в ході слідства встановити не виявилось можливим, Особа 1, Особа 3, досудове розслідування стосовно яких здійснюється в іншому кримінальному провадженні, через невстановлену довірену особу, яка діяла умисно, з метою сприяння в ухиленні підконтрольних злочинній організації підприємств-резидентів від сплати податків в особливо великих розмірах та виступила засновником компанії-нерезидента «Бівен Інвестментс Лтд», зареєстрованої за законодавством Британських Віргінських Островів за номером НОМЕР_3 , за адресою: 33 Портер Роуд П.О.Бокс 3169 103, Роуд Таун, Тортола, Британські Віргінські Острови, на підставі нотаріально посвідчених договорів купівлі-продажу корпоративних прав від 22.11.2011 придбали ТОВ «Лагуна-Рені» та на підставі протоколу № 6 загальних зборів учасників Товариства від 24.01.2012 ввели до складу його засновників вказану офшорну компанію з часткою у статутному фонді 100%.
Після цього, Особа 3, досудове розслідування стосовно якої здійснюється в іншому кримінальному провадженні та ОСОБА_20 , з відома і згоди Особи 1, досудове розслідування стосовно якої здійснюється в іншому кримінальному провадженні, восени 2012 року, підшукали свого знайомого ОСОБА_21 , якого засуджено вироком Ренійського районного суду Одеської області від 05.04.2017 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 364-1, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України, який мав тривалий досвід роботи на керівних постах в приватних підприємствах, та якому не повідомили про план злочинної організації, однак запропонували здійснити пособництво у ряді злочинів, на що останній дав свою згоду.
Діючи за вказівкою Особи 3, з відома і згоди Особи 1, досудове розслідування стосовно яких здійснюється в іншому кримінальному провадженні, ОСОБА_11 у жовтні 2012 року зустрівся у м. Рені з
ОСОБА_21 , якого представив колективу ТОВ «Лагуна-Рені» як представника власника «Бівен Інвестментс Лтд», уповноваженого на вирішення усіх питань фінансово-господарської діяльності Товариства.
Далі, ОСОБА_21 за вказівкою Особи 3, з відома і згоди Особи 1, досудове розслідування стосовно яких здійснюється в іншому кримінальному провадженні, підписав у невстановленому місці підготовлений невстановленими особами протокол № 7 загальних зборів ТОВ «Лагуна-Рені» від 09.11.2012, яким прийнято рішення про призначення ОСОБА_12 директором ТОВ «Лагуна-Рені» та на підставі даного рішення, видано наказ від 12.11.2012 № 105-К, згідно якого ОСОБА_12 призначено на посаду директора підприємства з 12.11.2012.
Далі, приблизно в середині листопада 2012 року, ОСОБА_21 , діючи за вказівкою Особи 3, з відома і згоди Особи 1, досудове розслідування стосовно яких здійснюється в іншому кримінальному провадженні, з метою доведення злочинного плану Особи 1 до відома посадових осіб ТОВ «Лагуна-Рені», зустрівся разом з ОСОБА_11 на території Київського району міста Одеси, а саме в кафе «Макдональдс», за адресою м. Одеса, вул. Краснова, 14-А, з директором ТОВ «Лагуна-Рені» ОСОБА_12 , головним диспетчером цього підприємства ОСОБА_13 , де повідомив їх про зміну власника підприємства, суть злочинного плану та про їх роль у ньому, з чим ті погодилися.
Залучивши таким чином директора ТОВ «Лагуна-Рені» ОСОБА_12 (працював з 09.11.2012 до 01.08.2013), головного диспетчера ОСОБА_13 (працювала до 01.08.2013), директора ТОВ «Лагуна-Рені» Особу 19 (працювала з 01.08.2013), досудове розслідування стосовно якої здійснюється в іншому кримінальному провадженні, головного диспетчера Особу 20 (працювала з 01.08.2013), досудове розслідування стосовно якої здійснюється в іншому кримінальному провадженні, експедиторів Товариства, Особу 21 і Особу 22, досудове розслідування стосовно яких здійснюється в іншому кримінальному провадженні, до участі у вчиненні злочинів, пов`язаних з виготовленням підроблених документів та сприянням в ухиленні від сплати податків створених Особою 1, досудове розслідування стосовно якої здійснюється в іншому кримінальному провадженні, та іншими невстановленими членами злочинної організації фіктивних підприємств, ОСОБА_21 фактично отримав від них згоду на вчинення злочинів.
Для надання своїй злочинній діяльності вигляду реальної господарської діяльності, вищевказані службові особи ТОВ «Лагуна-Рені», діючи за вказівкою ОСОБА_21 у період з 13.11.2012 до 02.01.2014, у невстановленому слідством місці уклали від імені ТОВ «Лагуна-Рені» ряд договорів про надання послуг з перевантаження нафтопродуктів з компаніями-нерезидентами «SOPREMA TRADING LTD» (Британські Віргінські острови), «ZEVIDON TRADING LIMITED» (Беліз), «FREMINGHAM INVESTMENT CORP.» (Панама), та «KSANDRO ENTERPRISE LTD» (Британські Віргінські острови), а також підписали доповнення і додатки до вказаних договорів та зміни до додатків.
При цьому ОСОБА_12 , діючи від імені ТОВ «Лагуна-Рені», за вказівкою ОСОБА_21 , уклав від імені ТОВ «Лагуна-Рені» («Виконавець») з компанією-нерезидентом «ZEVIDON TRADING LIMITED» від імені якої діяла довірено особа ОСОБА_22 («Замовник» ) 07.12.2012 договір № 2-LOP про надання послуг з перевантаження, а також Додаток до нього від 07.12.2012 № 1, зміни від 01.01.2013 № 1 до Додатку № 1 і зміни від 01.01.2013 № 2 до Додатку № 1.
При цьому, службові особи ТОВ «Лагуна-Рені», зокрема і ОСОБА_13 , у зв`язку з фактичною відсутністю завозу та перевалки нафтопродуктів, отримували на електронну пошту від невстановлених досудовим розслідуванням осіб списки автотранспорту, яким начебто доставлено нафтопродукти на ТОВ «Лагуна-Рені» для перевантаження на танкера, а також електронні копії міжнародних товарно-транспортних накладних (CMR) на вантаж.
Завершуючи свій злочинний намір на внесення недостовірних даних в офіційні документи, ОСОБА_13 та інші службові особи ТОВ «Лагуна-Рені», діючи у співучасті з ОСОБА_21 на підставі зазначених договорів, в період з 07.12.2012 по 28.02.2014, документально оформлювали неіснуючу доставку автомобільним автотранспортом до ТОВ «Лагуна-Рені» нафтопродуктів, які начебто перевантажувались прямим способом у судна, а також несамохідні баржі, для подальшої відправки вантажоодержувачу за межі митної території України, шляхом складання фіктивних документів, а саме: приймальних актів та розхідних відомостей по приймальним актам. У вказаний період часу службовими особами ТОВ «Лагуна-Рені», в тому числі й ОСОБА_13 , зокрема було виготовлено приймальні акти та розхідні відомості до приймальних актів, до яких внесені завідомо неправдиві відомості щодо надходження на підприємство для подальшого перевантаження нафтопродуктів у обсягах, які в дійсності до ТОВ «Лагуна-Рені» не надходили.
Кримінальними правопорушеннями, вчиненими злочинною організацією за участю ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , спричинено майнову шкоду державі на загальну суму 1 806 381 226,71 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про залишення вироку без зміни, а апеляційних скарг без задоволення, пояснення апелянтів на підтримку апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Висновок суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено за обставин наведених у вироку, відповідає вимогам кримінального процесуального закону щодо законності обґрунтованості та вмотивованості.
Вирок судом ухвалено на підставі угоди про визнання винуватості відповідно до положень ст. 474, 475 КПК України.
Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_23 за ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 212, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України не оскаржуються апелянтами.
Враховуючи визначені ст. 404 ч.1 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції, вирок в цій частині не переглядається.

Як вбачається із апеляційних скарг, вирок Київського районного суду м. Одеси від 30 жовтня 2017 року, яким затверджено угоду про визнання винуватості від 25.10.2017 року між ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 з однієї сторони та прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_14 , оскаржується виключно в частині застосування спеціальної конфіскації нафтопродуктів, на які було накладено арешт.

З рішенням суду першої інстанції про застосування спеціальної конфіскації до нафтопродуктів, на які було накладено арешт, апеляційний суд погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна за умови вчинення злочину у випадках, передбачених КК України.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно:
1) одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна;
2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення;
3) були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави;
4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
2. У разі якщо гроші, цінності та інше майно, зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, були повністю або частково перетворені в інше майно, спеціальній конфіскації підлягає повністю або частково перетворене майно. Якщо конфіскація грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, на момент прийняття судом рішення про спеціальну конфіскацію неможлива внаслідок їх використання або неможливості виділення з набутого законним шляхом майна, або відчуження, або з інших причин, суд виносить рішення про конфіскацію грошової суми, що відповідає вартості такого майна.
Як вбачається з вироку, вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані.

Так, судом першої інстанції визнано доведеним, що злочинна організація, членами якої були ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 з метою уникнення оподаткування здійснювала документальне фіктивне оформлення переробки та реекспорту нафтопродуктів за межі митної території України за контрактами із компаніями-нерезидентами.

Враховуючи вищезазначене, суд прийшов до висновку, що оскільки членами злочинної організації права на нафтопродукти були набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення і після незаконного набуття прав на них, вони використовувались в подальшій злочинній діяльності в якості предмету злочину, то щодо цих нафтопродуктів можливе застосовання спеціальної конфіскації.

Тому судом клопотання прокурора про застосування спецконфіскації було визнано обґрунтованим і зазначено, що нафтопродукти та кошти, отримані від їх реалізації, у тому числі відсотки від вкладених коштів підлягають спеціальній конфіскації на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 ,ч. 9 ст. 100 КПК України.

Твердження апелянтів, що суд, при винесенні вироку не врахував положення КК та КПК України в частині порядку здійснення спеціальної конфіскації майна не є обгрунтованими.

Так, нафтопродукти на які накладено арешт є речовими доказами у даному кримінальному провадженні, в звязку з тим, що останні використовувались злочинною організацією та ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , як її учасниками, виключно у злочинних цілях.

Доводи, відносно того, що суд не перевірив чи не належні нафтопродукти особам, які є добросовісними набувачами останніх, в зв`язку з тим, що такі нафтопродукти перебували в резервуарних парках підприємств є неприйнятними з огляду на те, що майно до якого була застосована спецконфіскація до моменту спецконфіскації перебувало у підприємств нерезидентів підконтрольних злочинних організацій.

Зазначене представниками підприємств, що конфісковані нафтопродукти є власністю апелянтів не підтверджені будь- якими об`єктивними данними.

Твердження апелянтів щодо безпідставності не вирішення питання відносно скасування арешту майна на нафтопродукти при винесенні вироку є неприйнятними.

Так, суд скасовує арешт майна, відповідно до ч.4 ст. 174 КПК України, зокрема у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

Отже, при ухваленні оскаржуваного вироку у суду не було підстав згідно вищевказаних положень ст. 174 КПК України, вирішувати питання про скасування арешту майна.

Відносно зазначеного представником ДП «Укртранснафтопродукт», що прокурором було, всупереч положенням КПК України, двічи подано клопотання про застосування спецконфіскації до нафтопродуктів, але в різні суди, то дане твердження не відповідає дійсності, оскільки прокурор звертався до судів з угодами та клопотаннями про спеціальну конфіскацію майна в рамках різних кримінальних проваджень.

Тобто, в результаті досудового розслідування кожного з окремих кримінальних проваджень, не допущено повторного звернення до суду з угодою про визнання винуватості.

Є необгрунтованими, доводи апелянтів стосовно порушення положень ст.100 КПК України при застосуванні спецконфіскації, так як постанова про визнання нафтопродуктів речовими доказами наявна тільки в кримінальному провадженні за № 0000620.

Оскільки конфісковані нафтопродукти були визнані речовими доказами у кримінальному провадженні за № 0000620, а це кримінальне провадження було об`єднано з кримінальним провадженням № 000042 , з якого в свою чергу, в порядку ст. 217 КПК України було виділено дане кримінальне провадження, то прокурором, в порядку ч.3 ст. 110 КПК України було визнано недоцільним повторне винесення постанови про визнання нафтопродуктів речовими доказами у окремому ( похідному від первинного) кримінальному провадженні, що не суперечить нормам чинного законодавства.

Відносно доводів апелянта стосовно незаконності вироку в частині застосування спеціальної конфіскації внаслідок неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, без врахування положень ст.5 КК України, то вони є необгрунтованими.

Так, ст. 5 КК України окреслено порядок зворотної дії закону про кримінальну вілдповідпальність у часі.

На час вчинюваних злочинною організацією кримінальних правопорушень, норми ст. 96-1, 96-2 КК України, щодо спеціальної конфіскації були чинними.

Також була чинна норма ч.1 ст. 364 КК України, санкція якої прямо передбачала застосування спеціальної конфіскації.

Тобто, судом при ухваленні вироку обгрунтовано прийнято рішення про застосування спеціальної конфіскації та правильно застосовано положення КК України, що діяла на момент вчинення кримінальних правопорушень, з урахуванням положень ст.4,5 КК України.

Доводи апелянтів стосовно того, що оскільки метою арешту нафтопродуктів було забезпечення відшкодування заподіяної підприємствам шкоди, то вони не підлягали спецконфіскації є неприйнятними.

Так, згідно положень ст.128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

В даному кримінальному провадженні обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 не несуть цивільну відповідальність за дії осіб, якими спричинено матеріальну шкоду апелянтам, в зв`язку з тим, що вони не мали відношення до реалізації нафтопродуктів зазначеному підприємству посадовими особами ТОВ « Торговий дім ВЕТЕК».

Цивільну відповідальність перед апелянтами має нести особа, безпосередньо причетна до завдання останнім шкоди, за рахунок власного майна.

Окрім того, апелянти є потерпілими за епізодом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, який не розслідувався в рамках даного кримінального провадження.

Тобто, застосування спеціальної конфіскації до майна належного членам злочинної організації, жодним чином не виключає можливості відшкодування шкоди завданої шляхом накладення стягнення на майно безпосереднього обвинуваченого за епізодом ч.4 ст. 190 КК України.

Твердження адвоката ОСОБА_8 , щодо неврахування судом висновків касаційної інстанції про те, що укладення угоди про примирення не допускається зокрема у справах про злочини, передбачені розділом « Злочини проти громадської безпеки», є безпідставним, з огляду на те, що в даному кримінальному провадженні угода про примирення не укладалась, а укладалась угода про визнання винуватості.

Доводи апелянтів, що судом було справу розглянуто з порушеням правил підсудності, в порушення вимог ст. 32 КПК України не відповідають дійсним обставинам справи.

Так, відносно положень ч.1 ст. 32 КПК України, кримінальне провадження здійснює суд у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення., а якщо вони були однаковимизатяжкістю, - суд , у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення.

Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що єдиним встановленним місцем вчинення ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 кримінального правопорушення за ч.1 ст.255 КК України, яке є найтяжчим з усих інкрімінованих їм, була теріторія Київського району м.Одеси.

За такого, при встановлені конкретного місця вчинення обвинуваченими найтяжчого з інкримінованих кримінальних правопорушень, направлення обвинувального акту до іншого суду, було б порушенням вимог ст. 32 КПК України.

Зазначене в апеляційних скаргах адвоката ОСОБА_8 та представника ПАТ «Одеський нафтопереробний завод», що даний вирок підлягає скасуванню, оскільки умови угоди про визнання винуватості ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 порушують права та інтереси інших осіб та посилання у вироку на те, що обвинувачені діяли у співучасті з іншими учасниками злочинної організації є констатацією винуватості інших осіб, не відповідає дійсності.

Відповідно до положень ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Як вбачається з тексту вироку, в ньому відсутні будь які дані, які б дозволяли ідентифікувати інших осіб.

Окрім того, відповідно до п.9 постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №13 від 11.12.2015 року « Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод», вирок ухвалений на підставі угоди у такомц випадку ( стосовно однієї із декількох осіб) не має преюдиційного значення для кримінального провадження відносно інших осіб, а визнання винуватості першою не є доказом вини останніх.

Тобто, зазначена норма виключає можливість створення преюдиції рішеннями суду відносно інших осіб та надає можливість суворого дотримання положень ст.6 Конвенції відносно обвинувачених в розрізі конкретизації формулювання обвинувачення.

Оскаржуваний вирок стосується лише тих осіб, особистості яких встановлені судом в ході судового розгляду та яким в порядку передбаченому законом висунуто обвинувачення.

Виходячи з вищевикладеного, підстав для задоволення апеляційних скарг апелянтів та скасування вироку в частині застосування спеціальної конфіскації нафтопродуктів, апеляційний суд не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. ч.2 376, 405, 407, 409, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скаргипредставника ПАТ «Одеський нафтопереробний завод»- адвоката ОСОБА_5 , представника ДП «Укртранснафтопродукт» - ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , генерального директора ЗАТ « РУР ГРУП С.А.» ОСОБА_9 , директора ТОВ «Нафта Регіон Сервіс» ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Одеси від 30 жовтня 2017 року без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:
Судді: