ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/388/20 Справа № 199/8784/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровський районний суд м. Дніпропетровська від 12 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001781 від 19.09.2018 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровська, громадянина України, освіта середня спеціальна, одруженого, який має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 30.06.2016 року Жовтневим районним судом міста Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 3 роки,

- обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі адвокат просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Адвокат зазначає, що суд ухвалив обвинувальний вирок, який базується на припущеннях та недопустимих доказах.

Стороною обвинувачення не доведено наявності складових частин об`єктивної сторони кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_7 , а саме, обставини небезпечності насильства для життя та здоров`я потерпілого, оскільки, не проведено обов`язкову експертизу для встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень.

Допитаний у судовому засіданні ОСОБА_7 заявляв, що у нього не було умислу на заволодіння телефоном потерпілого та він його не брав. Мобільний телефон, знайдений співробітниками поліції, у його сумці, підкинули.

Потерпілий також не міг чітко вказати, що саме ОСОБА_7 на місці пригоди заволодів його телефоном. Свідок ОСОБА_10 пояснив, що не бачив, як ОСОБА_7 скоював грабіж.

Під час проведення огляду (фактично при особистому обшуку) у сумці, яка належить ОСОБА_7 вилучено телефон. При цьому, в протокол огляду дані про вилучення телефону не внесено. Зазначає, що проведення огляду чи обшуку особи під час проведення огляду місця події не передбачено і регулюється іншими нормами КПК України.
Незважаючи на те, що ОСОБА_7 був затриманий та знаходився в наручниках, його було залучено до даного огляду, як потерпілого та попереджено про його права та обов`язки, як потерпілого.

Сторона захисту також зазначає, що у протоколі затримання вказано, що у ОСОБА_7 при затриманні нічого не вилучалось, тоді як судом встановлено, що у ОСОБА_7 нібито влучено телефон.

Вищевказані дії були проведені до внесення даних про правопорушення до ЄРДР, що тягне за собою визнання таких доказів недопустимими.

Крім того, адвокат вказує, що незрозуміло, з яких причин телефон з невстановленою належністю було визнано речовим доказом і яке він має відношення до даного кримінального провадження, чи належить вказаний телефон потерпілому. Слідчий не провів таку слідчу дію, як впізнання телефону.

У зв`язку з зазначеним, протокол про визнання та залучення до кримінального провадження телефону у якості речових доказів та висновок судово-товарознавчої експертизи є недопустимими та неналежними доказами.

Всі інші докази по справі свідчать лише про саму подію кримінального правопорушення та його наслідки, але, на думку захисту, не є беззаперечними доказами винуватості ОСОБА_7 у його вчиненні.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано покарання, невідбуте обвинуваченим за вироком Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 30.06.2016 року та остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років два місяці.

Окрім того, судом вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 19.09.2018 року приблизно о 05:20 годині ОСОБА_7 проходив в районі кафе «Фієста» по пр. Слобожанський, 3а в місті Дніпрі, де побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_11 , який рухався по переду нього, разом зі своїм товаришем ОСОБА_12 .

У той час, коли ОСОБА_7 зрівнявся з ОСОБА_11 і ОСОБА_12 та пройшов від них вперед на декілька метрів, ОСОБА_7 здалось, що ОСОБА_11 , який тим часом йшов позаду нього, за допомогою жестів своїх рук намагається з нього познущатись. У зв`язку із цим між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виникла словесна сварка, в ході якої у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , у зв`язку чим він розвернувся та швидко підійшов з переду до нього, опинившись таким чином з ОСОБА_11 , обличчям до обличчя.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 безпричинно наніс ОСОБА_11 в обличчя один удар кулаком правої руки, внаслідок чого ОСОБА_11 дещо втратив рівновагу, при цьому втримався на ногах.

Потім ОСОБА_7 знову наніс ОСОБА_13 ще один удар кулаком, внаслідок чого останній впав з висоти власного росту спиною на землю, обличчям до гори. Далі ОСОБА_7 сів зверху на живіт ОСОБА_11 та реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що належить ОСОБА_11 , а саме: майна, яке знаходилось у кишенях джинсів, одягнених на ОСОБА_11 , своїми руками почав поверхнево перевіряти вміст кишень джинсів ОСОБА_11 , однак останній своїми руками намагався всіляко перешкоджати протиправним діям ОСОБА_7 .

Далі 19.09.2018 року приблизно о 05:25 годині ОСОБА_7 , знаходячись в районі кафе «Фієста» по пр. Слобожанський, 3а в місті Дніпрі, сидячи зверху на животі ОСОБА_11 , своїми руками прижав обидві руки ОСОБА_11 до землі, після чого зверху придавив їх своїми колінами, таким чином, подавивши опір потерпілого ОСОБА_11 . Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиняючи корисливий злочин повторно, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, розуміючи, що його злочинні дії мають відкритий характер, за допомогою ножа, який був при ньому, розрізав тканину та підкладку в районі лівої бокової кишені джинсів, що були одягнені на ОСОБА_11 , звідки відкрито викрав належний ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Meizu» моделі «M-3S» в чорному пластмасовому чохлі із встановленими сім-картами операторів мобільного зв`язку «Vodafone» № НОМЕР_1 та «Київстар» № НОМЕР_2 .

Після цього ОСОБА_7 , вважаючи свої дії доведеними до кінця, утримуючи викрадений у ОСОБА_11 мобільний телефон у своїй руці, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1565,20 гривень.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, скасувати вирок та закрити провадження ,думку прокурора який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок без змін,перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого та прокурора, підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обгрунтованність судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).
Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Положенням ст. 59 та пунктом 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційне право громадян на захист від обвинувачення. Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Та суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Також у мотивувальній частині вироку суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.
Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати такі рекомендації: «Недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.
Суд першої інстанції не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_7 , що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Не можна не погодитися з доводами апеляційної скарги сторони захисту з приводу того, що судом фактично не встановлено об`єктивну сторону злочину, оскільки частина 2 ст. 186 КК України передбачає відповідальність за грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насилля.

Під таким насильством розуміється фізичне насильство - обмеження волі, завдання ударів, побоїв,заподіяння легкого тілесного ушкодження, яке не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності.

Як убачається з вироку, суд формулюючи обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_7 та визнано судом доведеним, не звернув уваги на те, що органами досудового розслідування висунуто обвинувачення ОСОБА_7 у відкритому викраданні майна, де складовою об`єктивної сторони є насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Тобто органами досудового розслідування зазначено саме спричинення вказаного насильства, однак органами досудового розслідування не встановлено тяжкість спричиненого насилля, що не могло бути не встановлено судом для ухвалення обвинувального висновку, оскільки відповідно до вимог ст. 91 КПК вказані обставини підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, що було порушено судом першої інстанції.

Колегія суддів зазначає, що в судовому засіданні потерпілий вказував на спричинення йому не менше 10 ударів та у потерпілого була пошкоджена ножем нога, про що було зазначено у вироку суду як на доказ винуватості обвинуваченого, однак суд не надав належного обґрунтування, чому дійшов висновку, що вказані ушкодження не є небезпечними для життя чи здоров`я потерпілого( судово- медична експертиза з цього приводу органами досудового розслідування не провадилася).

Колегія суддів не може погодитися з висновками суду щодо переліку доказів, без належного обґрунтування, що саме цей доказ доводить, чи є він належним та допустимим.

Так, суд перелічуючи докази, у тому числі протокол огляду місця події від 19.09. 2018 року описав територію, але не зазначив, що саме цей доказ доводить відповідно до висунутого обвинувачення, тоді як не звернув уваги на те що, як доказ обвинуваченням долучено ще один протокол огляду місця події від 19.09. 2018 року відповідно до протоколу з місця огляду події нічого не вилучалося, однак до протоколу долучено фото 10.11 з зображення телефону( а.п. 7-11 т.1).

Ухвалою слідчого судді від 24.09. 2018 року було накладено арешт на вказане майно, як на речовий доказ по кримінальному провадженню за ч.2 ст. 186 КК України, тоді як відповідно до ч.3 ст. 168 КПК слідчий, прокурор, інша уповноважена службова особа під час затримання або обшуку і тимчасового вилучення майна або негайно після їх здійснення зобов`язана скласти відповідний протокол, копія якого надається особі, у якої вилучено майно, або її представнику. Обґрунтування вказаної слідчої дії, як належного та допустимого доказу не надано судом.

Судом не надано належного обґрунтування, чому судом не враховано заперечення сторони захисту та відхилено.

Крім того, судом першої інстанції не дано обґрунтування тому, що органами досудового розслідування не було проведено відповідно до 229 КПК пред`явлення речей для впізнання потерпілому, тобто чи належить вказаний телефон йому та за якими ознаками впізнається вказана річ, про що складається протокол.

Вказані недоліки досудового розслідування, судом першої інстанції належним чином не перевірені, Вказане свідчить про невмотивованість та необґрунтованість судового рішення ( ст.370КПК), що є підставою для скасування судового рішення у зв`язку з порушенням норм процесуального права.

Зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.
Наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення, перешкоджали суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому вирок суду підлягає скасуванню з направленням на новий судовий розгляд.
При новому розгляді суду належить врахувати наведене, провести судовий розгляд у відповідності до вимог кримінального процесуального закону та дослідивши докази, надати їм аналіз з урахуванням доводів апеляційних вимог сторони захисту, ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Вирішуючи питання щодо застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів з метою запобігання можливості обвинуваченого переховуватися від суду вважає доцільним продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 до 27 лютого 2020 року.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Амур-Нижньодніпровський районний суд м. Дніпропетровська від 12 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 продовжити до 27 лютого 2020 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4