Справа № 750/9632/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/21/20
Категорія - ч.3 ст.368 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 січня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за № 0000153 від 06.07.2018 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 19.04.2019, по кримінальному провадженню щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Чернігівської області. м. Новгород-Сіверський, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.368 КК України

за участю учасників судового провадження

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника адвоката ОСОБА_7 .

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 19.04.2019 ОСОБА_8 визнано винуватим за ч.3 ст.368 КК України та призначене йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах України на строк 2 (два) роки, з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.

На підставі ст.54 КК України ОСОБА_8 позбавлено спеціального звання «лейтенант поліції».

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з дня звернення вироку суду до виконання.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 , працюючи відповідно до наказу начальника Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 09.12.2016 № 246 о/с на посаді слідчого відділення розслідування злочинів у сфері транспорту слідчого відділу Чернігівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, маючи спеціальне звання «лейтенанта поліції», був відповідно до абз.1 п.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу, у зв`язку з чим постійно здійснював функцію представника влади та відповідно до пункту 1 примітки до ст.364 КК України був службовою особою, а згідно пункту 2 примітки до ст.368 КК України також і службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Згідно з ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п.17 ч.1 ст.3 КПК України слідчий є службовою особою органу Національної поліції, уповноважений, в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.

Статтею 40 КПК України визначено, що слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності. Слідчий уповноважений приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених ст.284 цього Кодексу.

Окрім того, відповідно до ст.284 КПК України саме слідчий уповноважений самостійно приймати рішення про закриття кримінального провадження, якщо у кримінальному провадженні жодній особі не повідомлено про підозру.

У відповідності до ст.ст.3, 22 Закону України «Про запобігання корупції» поліцейському, як суб`єкту на якого поширюється дія цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

Так, слідчим ОСОБА_8 з 05.06.2018 здійснювалося досудове розслідування кримінального провадження, зареєстрованого в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0003871 від 05.06.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України, за фактом порушення правил безпеки дорожнього руху, до якого був причетний ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В ході проведення розслідування вказаного кримінального провадження ОСОБА_8 , умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою незаконного особистого збагачення, з корисливих мотивів, використав надану йому владу та службове становище і пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди ОСОБА_8 06.07.2018 під час телефонної розмови з ОСОБА_10 запропонував останньому зустрітися та обговорити питання і процесуальні перспективи розслідування кримінального провадження № 0003871 від 05.06.2018 за ч.1 ст.286 КК України.

Після цього, 06.07.2018, у період часу з 10 по 11 годину, ОСОБА_8 зустрівся з ОСОБА_10 неподалік приміщення Чернігівського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області, що розташоване за адресою: м. Чернігів, вул. Шевченка, 13. Під час зустрічі в ході спілкування ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_10 про те, що він, як слідчий, може прийняти процесуальне рішення про закриття кримінального провадження № 0003871 від 05.06.2018 за ч.1 ст.286 КК України за фактом порушення ОСОБА_10 правил безпеки дорожнього руху та висловив при цьому до ОСОБА_10 прохання про передачу йому за вчинення таких дій неправомірної вигоди, а саме грошових коштів у сумі 300 доларів США, або грошових коштів у національній валюті України, еквівалентних зазначеній сумі, що складає 7800 грн. Час, місце та спосіб передачі неправомірної вигоди (грошових коштів) ОСОБА_8 вказав, що повідомить ОСОБА_10 пізніше.

Продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_8 08.07.2018, о 17 год. 03 хв., під час телефонної розмови з ОСОБА_10 , який вже діяв під контролем правоохоронних органів (конфіденційно співпрацював), призначив йому зустріч біля супермаркету «Симпатик», що розташований за адресою: м. Чернігів, проспект Миру, 49, з метою отримання грошових коштів від ОСОБА_10 .

Надалі, під час їх зустрічі 08.07.2018, о 17 год. 32 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в середині приміщення супермаркету «Симпатик», що розташований за адресою: м. Чернігів, проспект Миру, 49, одержав від ОСОБА_10 обумовлену раніше неправомірну вигоду у виді грошових коштів в сумі 7800 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просив скасувати вирок місцевого суду та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, в зв`язку з відсутністю у діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, посилаючись на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, порушення місцевим судом норм кримінального процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що суд неправильно встановив фактичні обставини справи та став на запропоновану позицію обвинувачення та прийшов хибного висновку про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368, тоді як його дії слід було кваліфікувати за ч.1 ст.190 КК України, оскільки переконання ОСОБА_10 обвинуваченим, щодо необхідності передання коштів експерту і є способом вчинення шахрайства заволодіння коштами потерпілого шляхом обману. Вказав, що судове рішення ґрунтується на недопустимих доказах, зокрема, доручення про проведення досудового розслідування за підписом заступника начальника СВ УСБУ в Чернігівській області ОСОБА_11 , який відповідно до ст.39 КПК не мав на те необхідних повноважень, а отже призначена слідча група та її процесуальні рішення є незаконними, а докази недопустимі. Обшук ОСОБА_8 проведений з порушенням прав і свобод, гарантованих Конституцією, а також права на захист. Вказав на незаконність дій ОСОБА_10 , яка полягала в спонуканні, провокації обвинуваченого на отримання коштів.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисника, прокурор, просить залишити її без задоволення з підстав необґрунтованості, а вирок суду без змін.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений та його захисник у судовому засіданні апеляційної інстанції підтримали подану апеляційну скаргу та просили задовольнити з підстав викладених у ній.

Прокурор просив апеляційний суд залишити судове рішення без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив ухвалюючи судове рішення

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (ст.404 КПК).

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним та обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними по справі та перевіреними в судовому засіданні доказами.

Не дивлячись на часткове визнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 , його вина у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення підтверджується його показаннями, наданими як в суді першої так і апеляційної інстанцій, з яких видно, що він не заперечував факт отримання від ОСОБА_10 грошей, але стверджував, що намагався ними заволодіти шляхом обману ОСОБА_10 , запевнивши, що передасть їх експерту.

Показаннями свідка ОСОБА_10 , який як суді першої інстанції, так і в апеляційній інстанції повідомив, що ОСОБА_8 вимагав у нього гроші саме за закриття кримінального провадження стосовно нього, а в подальшому запропонував можливість вирішити питання із адміністративною відповідальністю.

Показаннями свідка ОСОБА_12 , судово - медичного експерта КЗ «Чернігівське обласне бюро судово медичної експертизи» в суді першої інстанції, з яких вбачається, що вона на підставі ухвал слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 23.06.2018, проводила судово - медичні експертизи ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Показаннями свідка ОСОБА_15 , який в судовому засіданні суду першої інстанції підтвердив, що ОСОБА_8 здійснював досудове розслідування у кримінальному провадженні за фактом ДТП з участю водія ОСОБА_10 та перебуваючи у відпустці ОСОБА_8 матеріали кримінального провадження йому не передавав та не блокував електронний цифровий підпис доступу до ЄРДР, залишив матеріали у сейфі та фактично мав доступ до них. 09.07.2018 його відкликали з відпустки і в цей же день звільнили.

Крім зазначених показів свідків, вина обвинуваченого підтверджується також письмовими доказами.

Заявою ОСОБА_10 до УСБУ в Чернігівській області від 06.07.2018, із якої вбачається, що ОСОБА_8 , вимагає у нього неправомірну вигоду у розмірі 300 доларів США за закриття ним кримінального провадження № 0003871 від 05.06.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України, за фактом порушення правил безпеки дорожнього руху.

Протоколом огляду та вручення грошових коштів від 08.07.2018, у якому зазначені їх серії та номери, які після їх огляду були вручені ОСОБА_10 .

Протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 09.07.2018, яким зафіксовано, огляд заявника ОСОБА_10 та складання протоколу про вручення йому грошових коштів, а також зустріч ОСОБА_16 та ОСОБА_10 біля входу в магазин «Симпатик», їх розмова безпосередньо у приміщенні магазину про обставини справи, а саме її закриття та факт передачі грошових коштів, за пропозицією ОСОБА_8 , шляхом покладення їх у лоток із яйцями та викриття обвинуваченого співробітниками УСБУ.

Протоколом за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо,- відеоконтролю особи ОСОБА_8 від 09.07.2018 та додатку до нього DVD-R № 1015/14/285 від 09.07.2018, протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо,-відеоконтролю особи ОСОБА_10 від 09.07.2018 та додатку до нього DVD-R № 1016/14/285 від 09.07.2018, де також зафіксована зустріч 08.07.2018 ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , їх розмови та передача грошових коштів, також те, що наприкінці зустрічі ОСОБА_8 повідомив, що буде можливість уникнути і від адміністративної відповідальності.

Протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_8 від 09.07.2018 та додатку до нього СD-R № 1031/14/285 від 09.07.2018, протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_10 від 09.07.2018 та додатку до нього СD-R № 1032/14/285 від 09.07.2018, яким зафіксовані телефонні розмови, в ході якої обидва домовляються про зустріч для передання неправомірної вигоди.

Протоколами обшуків від 08.07.2018 та 11.07.2018, згідно якого, були вилучені грошові кошти.

Протоколом проведення слідчого експерименту від 06.08.2018 із застосуванням відеозапису, за змістом якого, свідок ОСОБА_10 пояснив та показав на місці про обставини одержання неправомірної вигоди ОСОБА_8 в сумі 7800 грн., яку останній вимагав від нього за закриття кримінального провадження.

Контроль за вчиненням злочину відбувався з дотриманням вимог ст.ст. 246 - 257, 271 КПК України.

Іншими письмовим доказами, зокрема листом начальника відділу прокуратури Чернігівської області від 07.08.2018, про сформування ОСОБА_8 посиленого сертифікату електронного цифрового підпису користувача ЄРДР, витягом з ЄРДР № 0003871 від 05.06.2018, постановою т.в.о начальника СВ Чернігівського ВП від 05.06.2018, згідно якої, проведення досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003871 від 05.06.2018 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 286 КК України доручено слідчому СВ ЧВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_8 , повідомленням ОСОБА_8 від 05.06.2018 про початок досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0003871 від 05.06.2018, клопотанням слідчого СВ ЧВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_8 про призначення судово - медичних експертиз від 19.06.2018 та ухвалами слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова про призначення судово медичних експертиз, витягом з наказу ГУНП в Чернігівській області № 246 о/с від 09.12.2016., довідки начальника СКЗ ЧВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_8 (наказ НПУ № 316 о/с від 30.11.2017) та наказу від 09.07.2018 № 189 о/с, відповідно до яких ОСОБА_8 обіймав посаду слідчого відділення розслідування злочинів у сфері транспорту слідчого відділу ЧВП ГУНП в Чернігівській області та отримав чергове спеціальне звання «лейтенант поліції».

З огляду на викладене, висновок суду про те, що на час вчинення інкримінованого обвинуваченому корупційного злочину, останній мав повноваження закрити кримінальне провадження за фактом ДТП з участю водія ОСОБА_10 , та з огляду на пояснення свідка ОСОБА_10 , надані в суді першої та апеляційної інстанції, а також інформації, що міститься в одержаних внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій документальних доказах, неправомірна вигода в сумі 7800 грн., що є еквівалентом 300 доларів США надавалася свідком ОСОБА_10 обвинуваченому ОСОБА_8 саме за закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003871 від 05.06.2018 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 286 КК України.

Отже, досліджені судом докази, спростовують доводи апеляційної скарги, що дії ОСОБА_8 містять склад злочину передбаченого ст.190 КК України, а не ч.3 ст.368 КК України.

Таким чином, винуватість ОСОБА_8 в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище., повністю доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, тому його дії за ч.3 ст.368 КК України, кваліфіковані правильно.

Доводи захисника, що з боку ОСОБА_10 мало місце підбурювання обвинуваченого до вчинення злочину, не заслуговують на увагу.

Корупція стала основною проблемою у багатьох країнах, що засвідчує Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією. За змістом положень цього документа допускається контроль за вчиненням злочину, якщо це необхідно для збирання доказів у цій сфері, за умови непорушення прав і зобов`язань, які випливають із міжнародних багатосторонніх спеціальних конвенцій.

Особа, яка пропонує хабара посадовій особі, обов`язково є підбурювачем посадової особи до одержання хабара. Посадова особа, яка вимагає хабара, є підбурювачем по відношенню до особи, яка дає хабара. І особа, яка дає хабара, і особа, яка одержує хабара, реалізують своє волевиявлення, а тому можуть вибирати можливі способи поведінки.

Особа, яка свідомо обирає кримінальний спосіб поведінки, маючи можливість чинити супротив підбурюванню, правомірно підлягає кримінальній відповідальності незалежно від зовнішніх факторів, що могли вплинути на її вибір.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 як слідчий самостійно міг прийняти рішення про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю події чи складу злочину, разом з цим його поведінка виходила за рамки службової, зв`язок по особистому мобільному телефону, зустрічі в обумовлених місцях, беззаперечно вказують на зацікавленість обвинуваченого в отриманні неправомірної вигоди для себе.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003№ 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд враховував, тяжкість злочину, зміст досудової доповіді, згідно якої виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, особу обвинуваченого, який раніше не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, за час проходження служби в органах Національної поліції дисциплінарних стягнень не мав, його матеріальний стан, сімейний стан, його молодий вік, стан його здоров`я, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання та призначив обвинуваченому як основне так і додаткове покарання яке відповідатиме вимогам ст.ст.50,65 КК України, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Вирок суду першої інстанції, з яким погоджується колегія суддів, належним чином умотивований, не суперечить вимогам кримінального процесуального Закону, а тому апеляційна скарга захисника обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Обставини справи судом з`ясовано повно і об`єктивно. Будь-яких порушень норм кримінального процесуального права, які б вплинули на законність та обґрунтованість судового рішення по даній справі, допущено не було.

Керуючись ст.ст.376,404,407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 19.04.2019, по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_8 , без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ: