ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/517/19 Номер провадження 11-кп/814/238/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 лютого 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
законного представника неповнолітнього
обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_11 ,
потерпілого ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтава кримінальне провадження № 0002555 від 11.10.2018 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, гр. України, освіта середня, неодруженого, навчався в ДНЗ «Полтавське вище міжрегіональне училище», що по вул. М. Бірюзова, 64а не працюючого, не судимого,
у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Полтава, гр. України, освіта загальна середня, учень 3 курсу 301 групи ДНЗ «Полтавське вище міжрегіональне професійне училище», що по вул. Маршала Бірюзова, 64а, м. Полтава, офіційно не працює, не одруженого, перебуває на обліку в філії ДУ «Центр пробації» в Полтавській області та відділу ювенальної превенції ВП №1 Полтавського ВП ГУ НП в Полтавській області, зареєстрованого та фактично проживаючого з обома батьками за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
- 10.07.2017 Полтавським р/с Полтавської області за ч. 3 ст. 185КК України до 3-х років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 104,75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки.
у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України
за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_14 та потерпілого ОСОБА_12 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 05 липня 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Київського районного суду м. Полтави від 05 липня 2019 року
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попереднім у виді тримання під вартою.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання із застосуванням ст.. 69 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Полтавського районного суду від 10 липня 2017 року та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 змінено з особистого зобов`язання на цілодобовий домашній арешт.
Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, 29.09.2018 близько 23 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, разом із ОСОБА_8 , який також перебував в стані алкогольного сп`яніння та з іншими своїми знайомими, рухаючись біля гаражних приміщень, які знаходяться між будинками №16 та №18, що по вул. Баленка в м. Полтаві, звернули увагу на раніше не знайомого їм ОСОБА_12 , який лежав на землі поблизу гаражу тримаючи в правій руці мобільний телефон. Оцінивши його фізичний стан, відсутність поблизу інших сторонніх свідків, які можуть перешкодити у реалізації щойно виниклого злочинного наміру з використанням фізичного насильства вчинити на нього напад, тобто як сприятливі обставини для реалізації щойно виниклої мети особистого збагачення за рахунок іншої особи, ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи за попередньою змовою та з єдиним умислом, що узгоджувався із спільними намірами ОСОБА_8 зненацька підбіг до ОСОБА_12 та схопив його своєю лівою рукою за праву руку в якій той тримав мобільний телефон намагаючись його вирвати та відразу наніс пальцями рук стиснутими в кулак правої руки удар в ділянку обличчя.
Після нанесення цього удару, ОСОБА_8 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи повторно, за попередньою змовою та з єдиним умислом, що узгоджувався із спільними намірами ОСОБА_7 , нанесли ногами у взутті удари в ділянку голови ОСОБА_12 .
Після чого, подолавши за допомогою фізичного насильства опір потерпілого, використовуючи чисельну та фізичну перевагу, ОСОБА_7 діючи узгоджено з ОСОБА_8 , з єдиним умислом, об`єднаного єдиним наміром на заволодіння майном, вирвав з правої руки ОСОБА_12 мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 4 A» IMEI-1: НОМЕР_1 ,ІМЕІ-2: НОМЕР_2 , сріблястого кольору, вартість якого становить 2041,67 грн. із прозорим силіконовим чохлом до нього, вартістю 200 грн., зі слів потерпілого, всього на загальну суму 2241,67 грн.
Надалі, заволодівши майном потерпілого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись вказаним речами на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 2241,67 грн.
Не погоджуючись з рішенням суду, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 , прокурор у кримінальному провадженні Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_14 та потерпілий ОСОБА_12 .
Не оспорюючи фактичні обставини справи, прокурор у кримінальному провадженні Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_14 в поданій з доповненнями апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначити ОСОБА_7 - покарання у виді 4 років позбавлення волі, ОСОБА_8 - покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Полтавського районного суду від 10 липня 2017 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню при призначенні покарань, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через їх м`якість.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначив, що суд першої інстанції необґрунтовано та незаконно призначив м`яке покарання обвинуваченим з урахуванням ч.1 ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст. 186 КК України, а саме у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Зокрема прокурор вважає, що суд при призначенні виду покарання не врахував ступінь тяжкості інкримінованого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, спосіб вчинення злочину, а саме з застосуванням насильства, який не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, тобто у співучасті за розподіленням ролей та за участю неповнолітньої особи ОСОБА_8 , суму заподіяних збитків, які потерпілому не відшкодовані, вчинення злочину в присутності очевидців в у громадському місці та наявність корисливого мотиву у обвинувачених.
Також вважає, що місцевим судом не враховано те, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи раніше судимим, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і в період іспитового строку знову вчинив тяжкий, корисливий злочин проти власності. Обвинувачений ОСОБА_7 не працює, не одружений і дітей на утриманні не має, що свідчить про відсутність соціальних зв`язків.
Крім того, обґрунтовує тим, що суд першої інстанції застосовуючи ст. 69 КК України при призначенні покарання належним чином не обґрунтував наявність таких пом`якшуючих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, і перебувають між собою у взаємозв`язку, а саме збіг тяжких особистих обставин, оскільки виховання в неповній сім`ї не може вважатись тяжкою особистою обставиною, оскільки відсутній об`єктивний зв`язок з цією обставиною і вчиненим злочином, щире каяття, яке носить формальний характер, добровільне відшкодування потерпілому збитків, завданих злочином, оскільки належний потерпілому мобільний телефон був вилучений під час проведення досудового розслідування у свідка ОСОБА_16 , а самі обвинувачені не відшкодували потерпілому грошові кошти.
Прокурор стверджує, що наявність лише такої пом`якшуючої обставин, як активне сприяння розкриттю злочину у обвинуваченого ОСОБА_7 та вчинення злочину неповнолітнім у обвинуваченого ОСОБА_8 , істотно не знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину і висновок суду щодо застосування положень ст. 69 КК України, є необґрунтованим.
Також в обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання враховував тільки таку обтяжуючу обставину як перебування обох обвинувачених в стані алкогольного сп`яніння. Проте не врахував наявності такої обтяжуючої обставини у обвинуваченого ОСОБА_8 як рецидив злочину, оскільки останнім вчинено злочин умисного характеру у період не знятої і не погашеної в установленої законом порядку судимості, в період іспитового строку за вчинення умисного злочину, про що свідчить вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 10.07.2017.
Не оспорюючи фактичні обставини справи з апеляційною скаргою також звернувся захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій просить вирок змінити в частині призначеного покарання, а саме призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі і з застосуванням положень ст. 75 КК України та звільнити його від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, оскільки призначене покарання вважає несправедливим через його суворість.

При цьому просить врахувати, що ОСОБА_7 , вину свою визнав повністю та щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем навчання, має деякі психічні вади і вчинив злочин внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин, оскільки виховувався в неповній сім`ї.

Від обвинуваченого ОСОБА_7 також надійшла апеляційна скарга, доводи якої аналогічні доводам апеляційної скарги його захисника.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_10 в поданій ним апеляційній скарзі просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого внаслідок суворості.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд помилково кваліфікував дії ОСОБА_8 за кваліфікуючою ознакою - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні докази такої змови. При цьому стверджує, що попередньо він ні з ким не домовлявся про напад на потерпілого з метою заволодіння його майном та жодних дій не вчиняв.
Стверджує, що злочин передбачений ст. 186 КК України вважається закінченим з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість ним розпорядитися, тому фактично інкримінований обвинуваченим злочин було закінчено на момент, коли свідки побачили ОСОБА_7 біля магазину АТБ.
Вказує, що суд в основу вироку поклав докази, які сторона захисту вважає недопустимими, зокрема таких доказів, як протоколи слідчих дій, в яких фігурує прізвище ОСОБА_17 , оскільки вказані протоколи складені в різні дні та в різні місяці, однак понятою в них зазначена одна і та особа ОСОБА_17 , що вказує на її упередженість та прихильність до слідства.
До апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся також потерпілий ОСОБА_12 , який в поданій апеляційній скарзі просить вирок змінити в частині призначеного покарання, оскільки воно не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даним про особу обвинуваченого внаслідок м`якості, а саме призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі, ОСОБА_8 у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, суд не врахував його думку при призначенні обвинуваченим покарання, хоча апелянт наполягав на покаранні в максимальних межах, передбачених санкцією ч.2 ст. 186 КК України, оскільки жоден з обвинувачених перед ним не вибачився та не відшкодував йому завдані матеріальні збитки.
Стверджує, що перевиховання обвинувачених можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства, а підстави призначення їм покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України є необґрунтованими.
Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинувачених та їх захисників, які підтримали свої апеляційні скарги, просили їх задовольнити і заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого, прокурора та потерпілого, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно п.п.3,4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Норма п.2 ч.1 ст. 413 КПК України визначає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Статтею 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 , колегія суддів вважає, що, всупереч тверджень обвинуваченого, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обох обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, які оцінені судом відповідно до положень ст. 94 КПК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході судового розгляду матеріалів провадження судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, а обвинувачений ОСОБА_8 не визнавав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 не заперечує нанесення потерпілому ударів по голові, та обставини заволодіння майном потерпілого, а обвинувачений ОСОБА_8 обставини вилучення майна у потерпілого.
Доводи сторони захисту про недоведеність вини ОСОБА_8 є непереконливими.
Так, потерпілий ОСОБА_12 в засіданні суду першої інстанції стверджував, що 29.09.2018 приблизно о 23 год.15 хв. він попрямував до цілодобового магазину «АТБ», що поблизу зупинки громадського транспорту «Браїлки» в м. Полтаві. Проходячи по звичному маршруту біля гаражних приміщень, що розташовані в мікрорайоні «Браїлки» в м. Полтаві, навпроти житлового будинку №16 по вул. Баленка, розмовляючи по телефону, він випадково спіткнувся об якийсь предмет та підвернув ногу, внаслідок чого впав на спину. Підіймаючись з землі тримаючи в правій руці мобільний телефон, відразу помітив поблизу себе трьох невідомих чоловіків, яких він в подальшому впізнав як ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_18 . Відразу ОСОБА_7 вхопив його за праву руку, в якій він тримав мобільний телефон, а ОСОБА_8 почав наносити йому удари ногою по голові. В свою чергу ОСОБА_18 , якого він впізнав під час досудового розслідування, який був на відстані сказав двом іншим слова типу: «Навіщо його так бити?». Після нанесення ударів, ОСОБА_7 , який тримав потерпілого за руку вихопив мобільний телефон, а ОСОБА_8 наніс йому ще близько двох ударів по правій стороні обличчя, а потім вказані особи побігли в сторону гаражних приміщень в сторону будинків по вулиці Баленка. Після чого потерпілий підвівся, відчув сильний головний біль, запаморочення, на декілька хвилин присів, щоб прийти до тями, потім попрямував до себе додому. Швидку медичну допомогу не викликав, оскільки не було мобільного телефону та спочатку хотів відійти від нанесених ударів, а в подальшому звернутися до поліції.
Показання потерпілого узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , та ОСОБА_20 , які 29 вересня 2018 року відпочивали в компанії обвинувачених та були очевидцями обставин, встановлених обвинуваченням. Зокрема того, як обвинувачені били потерпілого ОСОБА_12 , а потім пропонували вказаним свідкам поїхати до ломбарду і закласти там телефон.
Свідок ОСОБА_16 , показання якого також узгоджуються з показаннями потерпілого та вказаних вище свідків, в місцевому суді пояснив, що 11.10.2018 у відділенні ломбарду «Капітал» поблизу зупинки громадського транспорту «Зигіна» в м. Полтаві він викупив закладений туди 30.09.2018 його онуком ОСОБА_7 мобільний телефон «Ксіомі Редмі 4А», який після цього віддав до поліції для подальшого повернення телефону законному власнику.
Крім того, показання потерпілого є стабільними і послідовними та підтверджуються дослідженими в суді першої інстанції письмовими доказами, зокрема:
Протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 11.10.2018 (з відміткою про реєстрацію в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події ВП № 1 ПВП ГУНП в Полтавській області за № 20986), яким зафіксовано прийняття слідчим ВП № 1 ПВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_21 заяви у ОСОБА_12 про те, що в ніч з 29.09.18 на 30.09.18 невідомі особи перебуваючи за адресою: м. Полтава, вул. Баленка, 18 (поблизу будинку) відкрито заволоділи мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmi 4 A» IMEI-1: НОМЕР_1 , ІМЕІ-2: НОМЕР_2 вартістю 4000 грн.
Протоколом пред`явлення для впізнання від 11.10.2018, відповідно до якого серед пред`явлених 4 осіб потерпілий ОСОБА_12 вказав на особу №2, де розміщений ОСОБА_7 , як на особу яка разом з іншими особами викрала належний йому мобільний телефон в ніч з 29.09.18 на 30.09.18.
Протоколом пред`явлення для впізнання від 28.12.2018, відповідно до якого серед пред`явлених 4 фотознімків громадян, потерпілий ОСОБА_12 вказав на фото №2, на якому зображений ОСОБА_8 , як на особу яка разом з іншою особою заволоділа його мобільним телефоном.
Речовими доказами мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmi 4 A» IMEI-1: НОМЕР_1 , ІМЕІ-2: НОМЕР_2 який поміщено до камери зберігання речових доказів ВП №1 Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області.
Листом ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капитал» від 12.10.2018 №2962/18-сб, який наданий на запит слідчого, про факт звернення ОСОБА_7 , 2000 р.н. до ломбарду по вул. Соборності, 76 у м. Полтаві. Зокрема, 30.09.2018 клієнт отримав фінансовий кредит під заставу мобільного телефону «Xiaomi Redmi 4 A» IMEI-1: НОМЕР_1 , ІМЕІ-2: НОМЕР_2 . Також, надано оптичний диск із записом із камер відеоспостереження відділення ломбарду.
Оглядом у судовому засіданні цифрового носія та інформації котра міститься на ньому, який надано на запит слідчого від ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капитал» по вул. Соборності,76, при його перегляді 30.09.18 вбачається як до приміщення входить ОСОБА_7 , який перебуває у стані алкогольного сп`яніння, а згодом пізніше ОСОБА_8 які разом заклали мобільний телефон.
Висновком експерта №1810 від 23.11.2018, відповідно до якого ринкова вартість наданого на дослідження мобільного телефону «Xiaomi Redmi 4 A» може складати 2041, 67 грн.
Згідно з протоколом проведення слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_7 із застосуванням технічних засобів фіксування від 01.12.2018, останній розповів про обставини, що відбулися в ніч з 29.09.2018 на 30.09.2018 та показав на статистові розташування потерпілого, який лежав на спині та в правій руці тримав мобільний телефон, та дії його і ОСОБА_8 . Також, на статисту відобразив 3 удари, які були ним нанесенні потерпілому та подальше відібрання телефону. Також, обвинувачений вказав приміщення ломбарду «Капітал», що розташований на ЗГТ «Зигіна» в місті Полтаві, куди заклали мобільний телефон.
Дані слідчого експерименту узгоджуються з показаннями під час судового розгляду обвинуваченого ОСОБА_7 щодо змісту і послідовності дій, що відбувалися у момент нападу.
Протоколом проведення слідчого експерименту від 30.10.2018 року проведеного за участю потерпілого ОСОБА_12 , які повністю співпадають з його показаннями наданими в суді та детально описують механізм спричинення тілесних ушкоджень та заволодіння майном.
Протоколом проведення слідчого експерименту від 30.10.2018 року проведеного за участю свідка ОСОБА_18 , відповідно до якого свідок ОСОБА_18 розповів про обставини, що відбулися в ніч з 29.09.2018 на 30.09.2018 та показав на статистові розташування потерпілого, який лежав на спині та в правій руці тримав мобільний телефон, та дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ..
Протоколом проведення слідчого експерименту від 22.11.2018 року проведеного за участю свідка ОСОБА_20 , відповідно до якого свідок ОСОБА_20 розповіла про обставини, що відбулися в ніч з 29.09.2018 на 30.09.2018 та показала на статистові розташування потерпілого, який лежав на спині та в правій руці тримав мобільний телефон, та дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Протоколом проведення слідчого експерименту від 28.11.2018 року проведеного за участю свідка ОСОБА_19 , відповідно до якого свідок ОСОБА_19 розповіла про обставини, що відбулися в ніч з 29.09.2018 на 30.09.208 та показала на статистові розташування потерпілого, який лежав на спині та в правій руці тримав мобільний телефон, та дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх достовірності. Об`єктивних підстав недовіряти показанням потерпілого, свідків та відомостям, що містяться в протоколах слідчих експериментів та в інших письмових доказах, у колегії суддів не вбачається.
При цьому, доводи сторони захисту про визнання протоколів слідчих дій, в яких фігурує прізвище ОСОБА_17 , недопустимими, з тих підстав, що вказані протоколи складені в різні дні та в різні місяці, однак понятим в них зазначена одна і та особа ОСОБА_17 , що вказує на її упередженість та прихильність до слідства є безпідставними, оскільки п.3 ч.7 ст. 223 КПК України встановлює визначене коло осіб, які не можуть бути понятими, а саме: а) потерпілий; б) родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого; в) працівники правоохоронних органів; г) особи зацікавлені в результатах кримінального провадження. Разом з тим, кримінально-процесуальний закон не встановлює заборони залучення одного понятого для декількох слідчих дій.
Щодо доводів адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 про відсутність кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (два або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь - означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає із ч. 2 ст. 28 КК України, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому конклюдентними вважають мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні наміри особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими.
Тобто, кваліфікуюча ознака «за попередньою змовою групою осіб» має місце, зокрема, тоді, коли злочин спільно вчинили дві особи, які заздалегідь домовилися про його вчинення. За який саме час до початку нападу виникла домовленість для кваліфікації не має значення. Так, грабіж буде вважатися вчиненим за попередньою змовою і тоді, коли така змова мала місце за кілька хвилин до початку вчинення злочину.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, зокрема з показань обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що він разом з ОСОБА_8 та свідками ОСОБА_19 , ОСОБА_18 та ОСОБА_20 побачив потерпілого ОСОБА_12 , який лежав на спині та тримав в правій руці мобільний телефон, підбіг до нього та схопивши останнього за руку намагався вирвати у нього телефон, після чого наніс декілька ударів в голову потерпілого та забрав мобільний телефон, який в подальшому разом з обвинуваченим ОСОБА_8 здав у ломбард.
Сам обвинувачений ОСОБА_8 також зазначив, що при вчиненні злочину він був із ОСОБА_7 , проте потерпілого не бив і нічого не викрадав. Потерпілий ОСОБА_12 у суді першої інстанції стверджував, що до нього підбігли обвинувачені. Відразу ОСОБА_7 вхопив його за праву руку, в якій він тримав мобільний телефон, а ОСОБА_8 почав наносити потерпілому удари ногою по голові. Після нанесення ударів, ОСОБА_7 , який тримав потерпілого за руку вихопив мобільний телефон, а ОСОБА_8 наніс йому ще близько двох ударів по правій стороні обличчя, а потім вказані особи побігли в сторону гаражних приміщень.
Суд першої інстанції, юридично оцінивши дії ОСОБА_8 як співучасника у грабежі, обґрунтовано врахував те, що потерпілий сприймав дії обвинувачених, як такі, що діють разом. При цьому ОСОБА_7 з ОСОБА_8 підбігли до потерпілого та ОСОБА_8 не перешкоджав діям ОСОБА_7 та не намагався припинити їх. Після вчинення злочину ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 покинули місце події. Окрім того, телефон потерпілого було виявлено у ломбарді «Капітал», що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_16 , який є дідом обвинуваченого ОСОБА_7 та викупив закладений останнім мобільний телефон потерпілого, а потім віддав його до поліції. Наведене свідчить про те, що обвинувачені діяли спільно та узгоджено як співвиконавці при вчиненні злочину.
На підставі наведеного, враховуючи, що попередня домовленість на вчинення злочину може відбутися у будь-якій формі, у тому числі усній або за допомогою конклюдентних дій, колегія суддів погоджується з такими висновками та вважає, що за встановлених судом першої інстанції обставин дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України кваліфіковано правильно, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 є неспроможною та такою, що спростовується матеріалами кримінального провадження.
Колегія суддів зазначає, що місцевий суд дав належну оцінку кожному з досліджених доказів та їх сукупності у взаємозв`язку, а також перевірив і детально проаналізував всі доводи захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 щодо безпідставності засудження останнього ч. 2 ст. 186 КК України. Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б в контексті вимог ст.ст. 85, 86, 87 КПК України свідчили про необхідність визнання доказів недопустимими або неналежними, не встановлено та місцевий суд обґрунтовано визнав ці доводи безпідставними й зазначив відповідні мотиви прийнятого рішення, з якими погоджується й колегія суддів.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та потерпілого про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 69 КК України, яка не підлягає застосуванню та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що потягло за собою призначення занадто м`якого покарання, яке не є достатнім для виправлення та попередження вчинення обвинуваченими нових злочинів.
Статтею 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Так, згідно ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
При цьому, відповідно до п.8 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» , яка аналогічна позиції Колегії суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.
Суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання з урахуванням ч.1 ст. 69 КК України враховуючи наявність чотирьох обставин, що на думку суду, пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину (щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, шляхом повернення викраденого майна, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин) та обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, з урахуванням особи винного, який злочин вчинив вперше, згідно висновку судово-психіатричного експерта №18 від 4.01.2019 на даний час будь-яким хронічним захворюванням не страждає, як і не виявляє ознак тимчасового розладу психічної діяльності чи недоумства, а виявляє ознаки іншого хворобливого стану психіки у вигляді емоційно-нестабільного розладу особистості, під дію ч. 2, ч. 3 ст. 19 та під дію ст. 20 КК України не підпадає і може постати перед слідством та судом, є особою молодого віку, неодружений, утриманців не має, за місцем проживання характеризується посередньо, проте за місцем навчання та утримання має позитивні характеристики, заподіяну шкоду відшкодував шляхом повернення викраденого майна, позицію потерпілого, який наполягав на реальній мірі покарання, відношення обвинуваченого до вчиненого, матеріали, що характеризують його особу, та у відповідності до вимог закону, призначив йому основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст. 186 КК України.
Щодо обвинуваченого ОСОБА_8 варто зазначити, що місцевий суд призначаючи йому покарання з урахуванням ч.1 ст. 69 КК України враховуючи наявність трьох обставин, що пом`якшують покарання, та на думку суду, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину (вчинення злочину неповнолітнім, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, шляхом повернення викраденого майна, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин), та обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, з урахуванням особи винного, який повторно вчинив злочин будучи неповнолітнім, за місцем проживання та навчання характеризується позитивно, заподіяну шкоду відшкодував шляхом повернення викраденого майна, є особою молодого віку, неодружений, проживає з обома батьками в багатодітній сім`ї, позицію потерпілого, який наполягав на реальній мірі покарання, відношення обвинуваченого до вчиненого, матеріали, що характеризують його особу, та у відповідності до вимог закону, також призначив йому основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст. 186 КК України.
При цьому суд першої інстанції повинен був врахувати, що обов`язковою умовою для правомірного застосування ст. 69 КК України законодавець передбачив наявність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості злочину. До них можуть належати як обставини, що зазначені в ч.1 ст. 66 КК України, так і визнані судом такими, що пом`якшують покарання, однак ці обставини повинні знижувати (зменшувати) ступінь тяжкості злочину істотно, і такі обставини мають перебувати одна з одною у такому співвідношенні і взаємодії та у своїй сукупності настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б несправедливим. Тобто, застосування судом ст. 69 КК України можливе у виняткових випадках, вмотивованим рішенням, чого судом першої інстанції не було дотримано.
Більше того, на думку колегії суддів наявність у ОСОБА_7 такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття є сумнівним і носить формальний характер, оскільки останній ні під час досудового розслідування ні під час судового розгляду пробачення у потерпілого не попросив, жодних дій щодо відшкодування заподіяної потерпілому шкоди не вчинив. ОСОБА_7 визнає свою вину тільки під тиском беззаперечних доказів, що свідчить про небажання визнати вину добровільно і про бажання уникнути відповідальності. А лише повне визнання особою своєї вини у вчиненні злочину, викликане щирим каяттям або бажанням сприяти розкриттю злочину може бути враховано при призначенні покарання у бік його пом`якшення.
Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.
Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює розкриття злочину, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.
За змістом п.5 ч.1 ст.66 КК України вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, що в якості пом`якшуючої обставини врахував суд першої інстанції - це поєднання істотних для особи чинників фізичного, матеріального чи морального характеру, що негативно впливають на основні сфери її життя (особисте або сімейне життя, професійна діяльність, освіта, тощо). До них можуть бути віднесені тяжка хвороба, безробіття, смерть близької особи, дія наслідків стихійного лиха та ін. Тобто обставини, які зумовлюють у винного стан підвищеної нервозності, страху, переживання тощо, що визначило вчинення ним злочину.
Вказуючи на наявність даної пом`якшуючої обставини у обох обвинувачених, місцевий суд взагалі не обґрунтував її застосування, вказавши лише те, що ОСОБА_7 будучи неповнолітнім виховувався в неповній сім`ї, проте на думку колегії суддів між вказаною обставиною і вчиненим злочином відсутній об`єктивний зв`язок, оскільки на момент розгляду провадження останньому вже виповнилось 18 років, він не працює та не навчається, а утримується за рахунок дідуся, з яким проживає, та матері. Обвинувачений є особою працездатного віку, дані про те, що він є інвалідом чи безуспішно намагався знайти роботу в матеріалах кримінального провадження відсутні, тому бажання покращити своє матеріальне становище шляхом вчинення корисливого злочину не може бути прийнято судом як обставина, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливає на пом`якшення покарання.
Крім цього варто зазначити, що гроші від здачі в ломбард викраденого телефону були потрачені не на предмети першої необхідності, а тому така пом`якшуюча обставина як вчинення злочину у зв`язку з тяжким матеріальним становищем є недоречним.
Застосовуючи щодо ОСОБА_8 вказану обставину, як таку що пом`якшує покарання останнього, місцевий суд також не обґрунтував її, а лише вказав, що обвинувачений будучи неповнолітнім виховувався в багатодітній сім`ї, проте на думку колегії суддів між вказаною обставиною і вчиненим злочином також відсутній об`єктивний зв`язок, оскільки останній виховувався з обома батьками, а виховання і проживання в багатодітній родині не може вважатись такою пом`якшуючою обставиною, яка може обумовити вчинення злочину.
Колегія суддів погоджується з наявністю пом`якшуючої покарання обвинувачених обставини, як добровільне відшкодування завданого збитку, оскільки дід обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_16 до винесення обвинувального вироку віддав мобільний телефон потерпілого ОСОБА_12 , який викупив з ломбарду «Капітал», працівникам поліції для подальшого повернення потерпілому.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що місцевим судом не повною мірою враховано наявності обтяжуючої покарання обвинуваченого ОСОБА_8 обставини, а саме рецидиву злочину, оскільки останнім вчинено злочин умисного характеру в період не знятої і не погашеної в установленому законом порядку судимості, в період іспитового строку, за вчинений умисний злочин, що підтверджується вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 10 липня 2017 року відносно ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України, що свідчить про те, що останній на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний тяжкий злочин, перебуваючи, при цьому, у стані алкогольного сп`яніння.
Отже, місцевим судом зазначено, але в повній мірі не враховано у обох обвинувачених обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, що не спростовується, а ні обвинуваченими, а ні їх захисниками.
Встановлені у даному кримінальному проваджені обставини, що пом`якшують покарання обвинувачених - за своєю суттю та соціальною вагомістю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими умисного тяжкого злочину проти власності поєднаного із застосуванням насильства. Їх наявність сама по собі за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання, не може бути безумовною підставою застосування ст. 69 КК України.
Призначаючи обвинуваченим покарання суд першої інстанції взагалі не врахував, що обвинувачені вчинили злочин, який у відповідності до ст.12 КК України відноситься до тяжких, за який передбачено покарання до 6 років позбавлення волі.
За таких обставин, з урахуванням відсутності пом`якшуючих покарання обставин і відсутність обставин які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, апеляційний суд приходить до висновку про безпідставне призначення місцевим судом обвинуваченим більш м`якого покарання ніж передбачено законом, що за даних обставин не сприятиме їх виправленню та попередженню нових злочинів, внаслідок м`якості. Тобто застосування ст. 69 КК України у даному випадку є безпідставним, а отже судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність про що в поданих апеляційних скаргах обґрунтовано зазначають прокурор та потерпілий.
Також при призначенні обвинуваченим покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими злочину, яке відноситься до категорії тяжких, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, є особою молодого віку, неодружений, утриманців не має, даних про його негативну характеристику за місцем мешкання у суду не має, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який вчинив інкримінований йому злочин будучи неповнолітнім, неодружений, проживає з обома батьками, тому колегія суддів, вважає за можливе призначити мінімальний розмір покарання, передбачений санкцією ч.2 ст. 186 КК України.
Доводи апеляційних скаргзахисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування щодо ОСОБА_7 ст.75 КК України і звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням є безпідставними з підстав викладених вище.
При цьому, колегія суддів вважає неспроможними доводи апеляційної скарги потерпілого про призначення обвинуваченим ОСОБА_7 і ОСОБА_8 покарання у більшому розмірі, оскільки вважає, що покарання у мінімальному розмірі, передбачене санкцією ч.2 ст. 186 КК України є необхідним і достатнім для досягнення мети покарання, визначеної ст. 50 КПК України - виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Разом з тим, враховуючи те, що ОСОБА_8 вчинив інримінований йому злочин під час невідбутого покарання за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 10 липня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції правильно керувався положеннями ст. 71 КК України, і в частині застосування положень ст. 71 КК України вирок прокурором та потерпілим не оскаржується.
Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_14 підлягає задоволенню, потерпілого ОСОБА_12 частковому задоволенню, а захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задоволенню не підлягають, вирок Київського районного суду м. Полтави від 05 липня 2019 року в частині призначеного покарання необхідно скасувати з ухваленням нового вироку.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_14 задовольнити, потерпілого ОСОБА_12 задовольнити частково, а захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Київського районного суду м. Полтави від 05 липня 2019 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким:
ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з 4 лютого 2019 року.
ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Полтавського районного суду від 10 липня 2017 року та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 5 років.
ОСОБА_8 взяти під варту в залі суду негайно.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 5 лютого 2020 року.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою в цей же строк, з дня отримання копії вироку.

Головуючий суддя ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4