Номер провадження: 11-кп/813/569/20
Номер справи місцевого суду: 500/5776/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

засудженої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_7 на ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11.09.2019 р., якою відносно:

ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїл Одеської обл., громадянки України, із середньою освітою, не працюючої, не заміжньої, маючої на утриманні малолітню дитину, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
- 01.11.2016 р. Ізмаїльським міськрайсудом Одеської області за ч. 1 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., ухвалою Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області штраф замінений на покарання у виді громадських робіт на строк 50 годин;

- 29.01.2019 р. Ізмаїльським міськрайсудом Одеської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років та 6 днів позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки;

- скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено її для відбування покарання,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою суду 1-ої інстанції засуджену ОСОБА_7 було направлено для відбування призначеного вироком Ізмаїльського міськрайсудом Одеської області від 29.01.2019 р. покарання у виді чотирьох років та шести місяців позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 вирішено обчислювати з моменту приведення ухвали до виконання та фактичного її затримання, а з набранням ухвалою законної сили ОСОБА_7 вирішено затримати та взяти під варту.

Мотивуючи своє рішення, суд зазначив, що засуджена не надала належних та достатніх доказів наявності у неї захворювань, які впливають на працездатність, до того ж ті обставини, що ОСОБА_7 взагалі відмовилась отримати направлення в центр зайнятості, та, незважаючи на попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням, так і не працевлаштувалась, свідчать про свідоме небажання останньої виконувати покладений судом обов`язок, та, відповідно, стати на шлях виправлення.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі засуджена ОСОБА_7 просить переглянути рішення суду першої інстанції та не скасовувати її звільнення від відбування покарання з випробуванням у зв`язку з відсутністю можливості виконання обов`язку працевлаштуватись, покладеного на неї судом, за станом здоров`я, оскільки вона потребує постійного довготривалого лікування у зв`язку із захворюваннями на ВІЛ та туберкульоз, а Центр зайнятості не надає офіційної письмової відмови, до того ж на утриманні у ОСОБА_7 знаходяться її малолітня дитина, хворий батько та бабуся похилого віку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженої, яка підтримала свою апеляційну скаргу, думку прокурора, яка заперечувала проти апеляційної скарги засудженої, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до положень п. 8 ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений ч. 2 ст. 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком суду.

В свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 166 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі КВК України), якщо засуджений не виконує обов`язки, встановлені цим Кодексом, Законом України «Про пробацію», а також покладені на нього судом, або систематично вчиняє правопорушення, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації вносить до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання.

Як вбачається із матеріалів провадження, вироком Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 29.01.2019 р. (а.с. 124-126) ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі ст. 71 КК України призначено остаточне покарання у виді 4 років та 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки та покладено певні обов`язки, серед яких обов`язок працевлаштуватись або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутись до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватись, якщо їй буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

Під час апеляційного розгляду справи встановлено, що вищезгаданий вирок Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 29.01.2019 р. надійшов на виконання до Ізмаїльського міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області 06.03.2019 р. та в цей же день засуджена була постановлена на облік (а.с. 7 та 8 особової справи).
12.03.2019 р. засудженій ОСОБА_7 були роз`яснені покладені на неї судом обов`язки та цього ж дня ознайомлено із постановою про встановлення днів явки на реєстрацію (а.с. 16 та 21 особової справи відповідно), згідно з якою остання повинна був являтись на реєстрацію до органу пробації перший та другий понеділок кожного місяця.
Окрім того, 12.03.2019 р. засуджена ОСОБА_7 відмовилась від отримання направлення в Ізмаїльський міськрайонний центр зайнятості для працевлаштування або отримання спеціальності з метою виконання в повному обсязі вирокуІзмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29.01.2019 р., обґрунтовуючи свою відмову тим, що вона не може працевлаштуватись за станом здоров`я (а.с. 23 особової справи).

Згодом, 08.04.2019 р. та 15.04.2019 р. засуджена ОСОБА_7 була попереджена про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення на відбування призначеного покарання у зв`язку із невиконанням покладених на неї вироком суду обов`язків (а.с. 54 та 63 відповідно).

Разом із тим, абзацом 2 п. 2 Розділу IX Параграфу 3 Порядку здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженими до покарань, не пов`язаних із позбавленням волі, затвердженого Наказом Мін`юста України від 29.01.2019 р. №272/5 (далі Порядок) встановлено, що у разі невиконання засудженим, звільненим від відбування покарання з випробуванням, обов`язків, встановлених КВК України, Законом України «Про пробацію», а також покладених на нього судом, або систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації застосовує до нього письмове попередження, зазначене в пункті 8 глави 2 розділу IV цього Порядку.

Абзац 4 зазначеного вище пункту 2 Розділу IX Параграфу 3 Порядку визначає, що невиконанням обов`язків вважається, якщо звільнений з випробуванням не виконав хоча б один з обов`язків за відсутності об`єктивних обставин, що фактично позбавляють його можливості їх виконувати (документально підтверджених).
Проте, в судовому засіданні апеляційного суду засуджена ОСОБА_7 надала довідку директора Роздільнянської районної філії Одеського обласного центру зайнятості ОСОБА_9 про те, що з 12.12.2019 р. вона перебуває там на обліку як безробітна.

Таким чином, на момент проведення апеляційного розгляду відпала така підстава для скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженої ОСОБА_7 для відбування призначеного покарання як невиконання обов`язку із працевлаштування або постановлення на облік як безробітної.

Водночас, апеляційний суд звертає увагу на те, що, відповідно до наданих засудженою ОСОБА_7 копій документів, зокрема, довідки лікаря КНП Ізмаїльської міської ради «Ізмаїльська міська центральна лікарня», вона знаходиться на «Д»-обліку в каб. «Довіра» м. Ізмаїл з наступними діагнозами: легеневий туберкульоз, токсоплазмоз головного мозку, ВІЛ-інфекція IV клінічної стадії. Окрім того, на утриманні у засудженої перебуває неповнолітня донька ОСОБА_10 2011 р.н.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції дійшов передчасного висновку про необхідність направлення засудженої ОСОБА_7 для відбування призначеного судом покарання, оскільки остання дійсно за станом здоров`я не могла працевлаштуватись самостійно та станом на теперішній час перебуває на обліку в центрі зайнятості.
Відповідно до приписів п. 4 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.
Пунктом 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, передбачено підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Враховуючи вищевказані обставини, а також особу обвинуваченої, яка тяжко хворіє, перебуває на обліку в центрі зайнятості як безробітна, має на утриманні малолітню дитину, за час іспитового строку не вчиняла жодних кримінальних та адміністративних правопорушень, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала суду 1-ої інстанції про направлення засудженої ОСОБА_7 для відбування призначеного вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29.01.2019 р. покарання є передчасною, тому апеляційна скарга засудженої підлягає задоволенню, а ухвала суду скасуванню з ухваленням нового судового рішення, яким необхідно відмовити в задоволенні подання органу пробації.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 532, 537-539КПК України, апеляційний суд -

ухвалив :

Апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11.09.2019 р. відносно ОСОБА_7 про задоволення подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення для відбування покарання скасувати.

Ухвалити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні подання заступника начальника Ізмаїльського міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області ОСОБА_11 про скасування звільнення від відбування покарання ОСОБА_7 , засудженої вироком Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 29.01.2019 р.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4