ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 638/1122/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/247/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15-ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Харкова, громадянка України, незаміжня, має середню освіту, офіційно не працевлаштована, мешканка м. Харкова, раніше судима вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 08.12.2017 року за ч.ч.1,2 ст. 185, ч.2 ст. 15-ч.2 ст. 185, 70 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України звільнена від відбування покарання на 1 рік, -

- визнана винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 15-ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України та їй призначено покарання

за ч.2 ст.15-ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В силу ч.1 ст. 70 КК України, призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п.1, 2ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.

На підставі ч. 4 статті 70 КК України, визначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 08.12.2017 року за ч.ч. 1, 2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі із застосуванням статті 75 КК України на 1 (один) рік, більш суворим покаранням, визначеним за даним вироком, остаточну міру покарання за даним вироком визнано 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.
З ОСОБА_7 стягнуто на користь ТОВ «Епіцентр К» спричинену матеріальну шкоду у розмірі 2901 грн. 55 коп.
Також, з ОСОБА_7 , стягнуто вартість проведених під час досудового слідства судово-товарознавчих експертиз у розмірі 572 грн. 60 коп. та у розмірі 429 грн.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст.. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що 20.12.2017 року близько 12:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись за пресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 9-А у супермаркеті «Епіцентр», маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого незаконного збагачення, діючи повторно, з корисливих мотивів, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх наслідки та свідомо бажаючи їх настання, будучи впевненою, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрала з торгівельної вітрини електролобзик TM «Expert Tools M1Q-80», вартістю 751,20 грн. та шуруповерт ТМ «Expert Tools CD 14/4/2», вартістю 827,18 грн., а всього майно на загальну суму згідно судово-товарознавчої експертизи №5 від 09.01.2018 року 1578 грн. 38 коп., поклала у власний рюкзак розпаковані товари, залишила коробки з під товару у торгівельному залі, пройшла лінію кас із викраденим майном, не сплативши за вказані товари, залишила місце вчинення злочину, звернула викрадені товари на власну користь та розпорядилась ними у подальшому на власний розсуд, чим подіяла ТОВ «Епіцентр -К» матеріальну шкоду на загальну суму 1578 грн. 38 коп.
Крім того, 22.12.2017 року близько 12:00 год ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 9-А у супермаркеті «Епіцентр», маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого незаконного збагачення, діючи повторно, з корисливих мотивів, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій та передбачаючи їх наслідки свідомо бажаючи їх настання, будучи впевненою, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрала з торгівельної вітрини ТЦ «Епіцентр» перфоратор «Compass Z1C», вартістю згідно судово-товарознавчої експертизи №28 від 10.01.2018 року 1650 грн 00 коп., який сховала у рюкзак та непомітно винесла за межі кас, не оплативши його, після чого зникла з місця вчинення злочину, звернувши викрадений товар на власну користь та розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, чим заподіяла ТОВ «Епіцентр-К» матеріальну шкоду на суму 1650 грн 00 коп.
Також, 24.12.2017 року близько 13:30 год., ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні торгового залу гіпермаркету-1 ТОВ «Епіцентр К», розташованому за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 352, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливим мотивом, з метою незаконного особистого збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно, повторно з торгівельних прилавків взяла перфоратор ТМ «EXPERT TOOLS Z1C-24G», потужністю 800 Вт, SDS+, який знаходився у картонній коробці, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №114 від 26.01.2018 року становить 1478 грн. та рюкзак ТМ Ваgland», розміром 25х35х15, об`ємом 13 л, колір «Тіффані квіти», вартістю згідно товарознавчої експертизи №685 від 14.02.2018 року становить 453 грн. Після чого, ОСОБА_7 , знаходячись у відділі «сад, город» вказаного гіпермаркету переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає з метою законного особистого збагачення за рахунок чужого майна, виклала із картонної коробки перфоратор TM «EXPERT TOOLS Z1C-24G» та переклала його до рюкзаку TM «Bagland», котрий взяла з прилавку раніше, який в подальшому одягла собі на плечі, коробку від перфоратора залишила у вказаному відділі та попрямувала до виходу. Після цього, ОСОБА_7 , пройшла повз каси гіпермаркету -1, не пред`явивши товар до оплати, та з місця скоєння злочину зникла, викраденим майном розпорядилась на власний розсуд, чим спричинила ТОВ «Епіцентр К» матеріальну шкоду на загальну суму 1931 гривень.
Крім того, 25.12.2017 року, приблизно о 17:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись у супермаркеті «Епіцентр», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Г. Праці 9-А, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, будучи впевненою, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно шляхом вільного доступу викрала з полиці супермаркету належні ТОВ «Епіцентр К» товари, вартість яких була встановлена висновком судово-товарознавчої експертизи №6 від 09.01.2018 року, а саме: перфоратор ТМ «Compass Z1C», вартістю 1327, 17 грн., 2 пари шкарпеток жіночих ТМ «Arctic 1400», вартістю 25, 15 грн. за 1 пару, загальною вартістю 50, 30 грн., ялинкову прикрасу - підвіс «Сова» у кількості 6 шт., вартістю 27, 17 грн. за 1 шт., загальною вартістю 163, 02 грн., корм для котів ТМ «Мяу», вагою 415 гр., вартістю 17,95 грн., корм для собак ТМ «Pedigree», вагою 400 гр., вартістю 27, 89 грн., антену TM «X-Digital DIN 330», вартістю 559, 20 грн., а всього товарів на загальну суми 2141 грн. 53 коп., після чого сховала вказаний товар у рюкзак та пройшла лінію кас, не сплативши за нього, направившись у напрямку виходу. Однак довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_7 , не змогла з незалежних від неї причин, так як була зупинена на виході, після проходження лінії кас з неоплаченим товаром співробітниками служби безпеки супермаркету.
Також, 02.01.2018 року близько о 17:10 год. ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні супермаркету «Метро», розташованого за адресою: м. Харків, пр-т. Гагаріна, 187/1, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на те викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, умисно, з метою наживи, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяла з полиць майно, яке належить ТОВ «МЕТРО Кеш Енд Кері Україна», а саме - блендер Braun MQ3135WH SAUCE, вартістю 1496 грн. 20 коп.; пакет подарунковий SA-BO-NA 390х275, вартістю 28 грн. 87 коп.; сирок «Агуша» 3,9%, вагою 100 г, у кількості 4 шт., вартістю 11 грн. 17 коп. кожний, загальною вартістю 44 грн. 68 коп.; молоко ТМ «Заречье» 2,5%, вагою 900 г, вартістю 17 грн. 74 коп.; цукерки ТМ Лукас «Odamer», вагою 555 г, вартістю 51 грн. 50 коп.; цукерки TM АВК набір №20 «Будинок принцеси», вагою 554 г, вартістю 129 грн. 14 коп. Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поклала вказаний товар в подарунковий пакет SA-BO-NA 390х275 та попрямувала з ним до входу клієнтів з метою виходу із супермаркету з вищевказаним товаром, не сплативши за нього.
Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, намагалася викрасти майно ТОВ «МЕТРО Кеш Енд Кері Україна», загальною вартістю 1768 грн. 13 коп., однак не змогла довести свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від її волі, тому що була зупинена співробітниками вказаного супермаркету, які виявили в неї вищезазначений товар.
03.01.2018 року приблизно о 15:00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в торговому залі супермаркету ТОВ «Епіцентр К», за адресою: м. Харків, вул. Архітекторів 7, та діючи в ході раптово виниклого умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, користуючись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, з корисливим мотивом, умисно викрала з одного стелажу ножиці по металу Power 250 мм. вартістю 248, 64 грн. згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №417-419 від 15.01.2018 року, ножиці по металу Power лівий різ вартістю 248,64 грн. згідно висновку тієї ж експертизи, ключ торцевий гайковий 8-в-1 Вектрон 49-2-308 вартістю 313, 44 грн. згідно висновку тієї ж експертизи. Після чого, викрадене майно ОСОБА_7 сховала під касову зону №15, яка на той момент не працювала. Потім, обійшовши вказану касу з іншого боку, забрала майно та перенесла до камери схову №32 супермаркету з метою тимчасового схову. Після чого, ОСОБА_7 направилась на вулицю, де її зупинили працівники охорони.
Таким чином, ОСОБА_7 виконала усі дії, які вважала необхідним для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від її волі. Кримінальним правопорушенням могла бути завдана матеріальна шкода ТОВ «Епіцентр К» на загальну суму 810, 72 грн.

Не погодившись з цим вироком прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 15-ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, ч.2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі, відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років позбавлення волі та остаточно призначити покарання відповідно до ст.. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднавши не відбуту частину покарання за попереднім вироком, у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі, а в іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовує свої вимоги тим, що суд першої інстанції не обґрунтував у вироку можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, а також зазначає, що засудженою протягом іспитового строку було вчинено новий злочин, то суд всупереч вимогам закону про кримінальну відповідальність суд призначив покарання за ч.4 ст. 70 КК України, оскільки необхідно було застосувати вимоги ст.ст. 71, 72 КК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який частково підтримав свою апеляційну скаргу не заперечуючи проти призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а також думку обвинуваченої, який заперечувала стосовно задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали провадженнята перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Переглядаючи оскаржувану ухвалу в межах апеляційної скарги захисника колегія суддів вбачає наявність процесуальних та фактичних підстав щодо її часткового задоволення.
Судовий розгляд в суді першої інстанції, як вбачається з відомостей судового провадження, провадився на підставі норм ч.3 ст.349 КПК України, тобто у спрощеному порядку дослідження доказів, оскільки суд обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням даних про його особу, тобто без дослідження доказів сторони обвинувачення.
Однак, мотивувальна частина вироку, всупереч вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, не містить змісту фактичних показань обвинуваченої ОСОБА_7 стосовно обставин події інкримінованих їй злочинів, тобто стосовно низки епізодів злочинної діяльності. При цьому належить врахувати, що при застосуванні норм ч.3 ст.349 КПК України єдиним доказом на підтвердження встановлених судом обставин є лише зміст показань обвинуваченого. Зазначена обставина є істотною, оскільки впливає на правильність висновків суду в частині правової кваліфікації дій обвинуваченої, що пов`язано з правильністю призначеного покарання. Формальне дослідження показань ОСОБА_7 , неналежне з`ясування її процесуальної позиції під час судового розгляду, відсутність у мотивувальній частині вироку змісту її показань - свідчить про недотримання судом вимог норм ч.3 ст.349 КПК України.
Внаслідок застосування норм ч.3 ст.349 КПК України, вказані обставини залишилися недослідженими в суді першої інстанції, що свідчить про неповноту судового розгляду, яка перешкодила суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, що з урахуванням вимог ст.370; п.2 ч.1 ст.410; п.1 ч.1 ст.409; ч.1 ст.412 КПК України, - є підставою для скасування судового рішення.
Поряд з цим, як слушно зазначив прокурор, відповідно до положень п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» ч.2 ст. 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст.. 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим. У разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку ст.ст. 75, 79, 104 КК України, та призначення покарання, яке згідно з ч.3 ст. 72 за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст. 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.
Отже, аналізуючи кримінальне провадження колегія суддів вбачає, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, які були вчинені у період іспитового строку, який був встановлений вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 8 грудня 2017 року, через 12 днів після його ухвалення, а тому звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням, враховуючи вищенаведену Постанову Пленуму Верховного Суду України, є неможливим.
Також, призначаючи остаточне покарання суд першої інстанції помилково застосував ч.4 ст. 70 КК України, оскільки відповідно до вимог Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», необхідно було застосувати положення ст. 71 КК України для визначення виду та розміру покарання обвинуваченій саме за сукупністю вироків.
Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Поряд з цим, в ч.1 ст. 420 КПК України зазначений вичерпний перелік підстав, згідно яких суд апеляційної інстанції має процесуальну можливість скасувати вирок суду першої інстанції і ухвалити свій.

Аналізуючи апеляційну скаргу прокурора, колегія суддів вбачає, що прокурор посилається на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосування.

Отже, зазначена прокурором у апеляційній скарзі підстава для скасування оскаржуваного вироку не передбачена вимогами ч.1 ст. 420 КПК України, а тому колегія суддів позбавлена можливості постановити свій вирок.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п. 2 , ст. 411 ч. 1 п.п. 3,4 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1,2,10,15 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Особливої уваги слід приділити висновкам Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17.03.2011 року, в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»). Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Саламан проти Туреччини»).

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог апелянтів, що обумовлює часткове задоволення всіх поданих апеляційних скарг.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 2, 3; 410 п. 2, 411 ч. 1 п.п. 3, 4 ; ст. 412 ч. 1; ст. 418, ст. 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С ТА Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 квітня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4