КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 357/9434/16-к Провадження № 11-кп/824/1817/2020 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 липня 2020 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002415 заапеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07 лютого 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ставище, Ставищанського району, Київської області., громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 13 листопада 2015 року Ставищенським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
- 10 грудня 2015 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 289 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 18 жовтня 2017 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, який скасований в частині призначення покарання 16 травня 2018 року Апеляційним судом м. Києва за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю прокурорів: ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07 лютого 2020 року в частині та зарахувати в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі в період:
- з 18.05.2016 по 18.08.2016;
- з 13.06.2018 по 13.07.2018;
- з 02.09.2018 по день набуття вироком законної сили після розгляду судом апеляційної інстанції апеляційної скарги.

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07 лютого 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на п`ять років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань призначеного за даним вироком та вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 18.10.2017, який був скасований в частині призначення покарання Апеляційним судом м. Києва від 16.05.2018, остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у вигляді позбавлення волі на п`ять років три місяця, з конфіскацією всього майна, яке є власністю останнього.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту постановлення вироку, тобто з 07.02.2020, зараховано в нього термін його попереднього ув`язнення за періоди з 18.05.2016 по 18.08.2016, згідно ч. 5 ст. 72 в редакції Закону № 838-VIII, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також зараховано у строк покарання ОСОБА_6 відбуте частково покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 18.10.2017, який був скасований в частині призначення покарання Апеляційним судом м. Києва від 16.05.2018, з 11.06.2018 по 07.02.2020 з розрахунку день за день позбавлення волі.

В доводах апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_6 не оскаржуючи фактичні обставини справи та призначене судом першої інстанції покарання, просить зарахувати в покарання термін його попереднього ув`язнення з розрахунку один день позбавлення волі відповідає двом дням позбавлення волі.

Судом першої інстанції встановлено, що в ніч з 17 травня 2016 року на 18 травня 2016 року, приблизно о 00:00 год. ОСОБА_6 з корисливих мотивів, шляхом розбиття скла вікна будинку АДРЕСА_2 , який належить потерпілій ОСОБА_9 , проник у зазначений будинок, звідки умисно, вчинив крадіжку велосипеда марки «Ардіс», вартістю 1 520 грн., бензопили марки «Штіль 290», вартістю 6 175 грн., насоса системи морської води, вартістю 4 147 грн., глибинного насосу марки «Водолей», вартістю 280 грн., належних потерпілій ОСОБА_9 .
У подальшому, продовжуючи свої злочинні дії, з метою вчинення крадіжки, ОСОБА_6 шляхом підбору ключів до замка, з корисливих мотивів незаконно проник до гаражного приміщення домоволодіння, належного потерпілій ОСОБА_9 , звідки вчинив крадіжку електро-шуруповерта марки «Крафт», вартістю 255 грн., бензокоси марки «SHARK GT-3500», вартістю 1 185 грн. разом із набором запчастин до неї, які для потерпілої матеріальної цінності не представляють, електрофортуни 180, марки «Крафт» вартістю 395 грн., обрізного станку марки «Штурм», вартістю 400 грн., шуруповерта марки «Крафт», вартістю 712 грн., електролобзика вартістю 448 грн., подовжувача довжиною близько 50 м., чорного кольору, вартістю 800 грн., продовжувача довжиною близько 30 м., білого кольору, вартістю 480 грн., мідних наконечників в кількості 10 штук, вартістю 13,45 грн. за 1 штуку, на загальну суму 134 грн. 50 коп., набору конденсаторів з подовжувачем, вартістю 142 грн. 50 ком., набору викруток та різних кабелів, які для потерпілої матеріальної цінності не представляють, струмо вимірювальних кліщів СТ - 250, вартістю 237 грн. 50 коп., кабелю КРПТ, мідного, 4*8, довжиною 60 м., вартістю 60 грн. за 1 м., на загальну суму 3 600 грн., електрозварювального апарату вартістю 2 850 грн., який повернуто потерпілій, з кабелем КРПТ 4*3, довжиною 30 м., вартістю 55 грн. за 1 м., на загальну суму 1650 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 27 786 грн. 50 коп.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 уточнив апеляційну скаргу та просив зарахувати йому в термін покарання строк його тримання в слідчому ізоляторі за період з 02 вересня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 підтримав уточнену апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурор заперечував щодо задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), яке поєднане з проникненням у житло та інше сховище.
Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій та призначеного покарання ніким не оскаржуються.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Таким чином, колегія суддів переглядає вирок суду лише в частині зарахування в строк покарання терміну попереднього ув`язнення.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18 травня 2016 року по 18 серпня 2016 року та з 02 вересня 2018 року по день набрання даним вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838 - VIII від 26 листопада 2015 року, в разі засудження особи до позбавлення волі, в рамках того самого кримінального провадження їй зараховується строк попереднього ув`язнення, застосованого в межах того самого кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до оскаржуваного вироку суду, ОСОБА_6 призначене остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 18 жовтня 2017року, який був скасований в частині призначення покарання Апеляційним судом міста Києва від 16 травня 2018 року, у виді позбавлення волі на п`ять років три місяці з конфіскацією всього майна, яке є власністю ОСОБА_6 .
Як вбачається із оскаржуваного вироку ОСОБА_6 в строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення за період з 18 травня 2016 року по 18 серпня 2016 року, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838 - VIII від 26 листопада 2015 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відтак доводи апеляційної скарги в частині зарахування в строк покарання періоду з 18 травня 2016 року по 18 серпня 2016 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є безпідставними, оскільки такий строк уже зарахований судом першої інстанції.
Колегія суддів звертає увагу на те, що доводи апеляційної скарги, щодо зарахування в строк покарання періоду з 02 вересня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є такими, що не ґрунтуються на законі.
Так, із довідки начальника ДУ «Київський слідчий ізолятор» вбачається, що ОСОБА_6 був взятий під варту 11 червня 2018 року для відбуття покарання за вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 18 жовтня 2017 року, який був скасований в частині призначення покарання Апеляційним судом міста Києва від 16 травня 2018 року, з 13 червня 2018 року по 13 липня 2018 року утримувався в ДУ «Київський слідчий ізолятор» та з 13 липня 2018 року вибув до ДУ «Житомирська ВК №4».
При цьому згідно цієї довідки з 02 вересня 2018 року по теперішній час ОСОБА_6 утримується в ДУ «Київський слідчий ізолятор» на підставі ухвали Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21 серпня 2018 року про етапування, для розгляду даного кримінального провадження.
Положеннями ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» передбачено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
З урахуванням вищевказаного, колегія суддів зазначає, що строк з 02 вересня 2018 року по день набрання вироком законної сили, який обвинувачений просить зарахувати йому в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі не є строком попереднього ув`язнення, оскільки в ч. 5 ст. 72 КК України редакції Закону №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року, на відміну від попередньої редакції, не передбачено, що в строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, провадження № 13-31кс18, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ.
Так, відповідно до вказаних роз`яснень, для застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання необхідно дві умови, а саме: злочин було вчинено до 20 червня 2017 року та заходи попереднього ув`язнення щодо особи були застосовані до набрання чинності Закону № 2046-VІІІ та не припиняючись продовжували застосовуватися і після 21 червня 2017 року.
В даному провадженні ОСОБА_6 вчинив злочин до 20 червня 2017 року і запобіжний захід в даному кримінальному провадження був застосований щодо нього лише в період з 18 травня 2016 року по 18 серпня 2016 року. Як вбачається із матеріалів провадження, в момент, коли обвинувачений був етапований до ДУ «Київський слідчий ізолятор», а саме 02 вересня 2018 року вже діяв Закон № 2046-VІІІ, який і підлягає застосуванню в даному конкретному випадку.

В той же час, беручи до уваги те, що судом призначене остаточне покарання відповідно доч. 4 ст. 70 КК з урахуванням попереднього вироку, за яким ОСОБА_6 відбуває покарання з 11 червня 2018 року та враховуючи те, що оскаржуваний вирок набирає законної сили з моменту ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому в строк покарання період з 11 червня 2018 року по 13 липня 2020 року.
З огляду на це, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 частково, змінити вирок суду та зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком, з наведених вище мотивів.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07 лютого 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, змінити.
Зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання період його перебування під вартою з 11 червня 2018 року по 13 липня 2020 року включно з розрахунку день за день.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4