ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/3121/18 Номер провадження 11-кп/814/151/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001580 за апеляційною скаргою прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 11.01.2019,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, громадянина України, освіта середня, охоронника «Еверест О», розлученого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 125 КК України і призначено покарання за:

ч. 1 ст. 187 КК України 3 роки позбавлення волі;

ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі;

ч. 2 ст. 125 КК України 1 рік обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від вiдбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього вироком суду зобов`язання.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано обвинуваченого: протягом іспитового строку періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації, та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

За ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні злочину.

Судові витрати за проведення експертиз стягнуто на користь держави із ОСОБА_7 в сумі 1430 грн.

Вирішено питання щодо речового доказу у виді наркотичної речовини, який знищено.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він

ОСОБА_12

25.06.2017 приблизно 12:00 год. рухаючись за кермом автомобіля марки «Opel kadett», чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , по вул. Лучниківській у м. Полтава( с. Рибці), помітив попереду автомобіль марки ВАЗ 2104, д.н.з. НОМЕР_2 , під керуванням малознайомого ОСОБА_13 , з яким у нього склалися неприязні стосунки.

Після цього у ОСОБА_7 виник ситуативний умисел на вчинення розбійного нападу з метою спричинення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень та заволодіння належним потерпілому майном.

З метою реалізації свого умислу, ОСОБА_7 , збільшивши швидкість автомобіля марки «Opel kadett», д.н.з. НОМЕР_1 , здійснив об`їзд автомобіля марки ВАЗ 2104, д.н.з. НОМЕР_2 , та, зупинивши свій транспортний засіб посередині ґрунтової дороги поблизу лісових насаджень, заблокував напрямок руху потерпілого, унаслідок чого останній змушений був зупинитись.

У подальшому ОСОБА_7 , вийшовши із керованого ним транспортного засобу, тримаючи у правій руці гумовий кийок, призначений для спричинення тілесних ушкоджень, підійшов до автомобіля марки ВАЗ 2104, д.н.з. НОМЕР_2 , та пред`явив його водію ОСОБА_13 вимогу вийти з салону, яку останній виконав.

Після цього між ОСОБА_13 та ОСОБА_7 відбулася коротка розмова, в ході якої ОСОБА_7 наніс ОСОБА_13 удар гумовим кийком в ділянку потилиці зліва, унаслідок чого ОСОБА_13 впав на правий бік на земельний покрив. У подальшому ОСОБА_7 наніс ОСОБА_13 ще не менше 6-ти ударів в ділянку голови, обличчя, тулуба та кінцівок, спричинивши потерпілому, легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та легкі тілесні ушкодження.

Після цього ОСОБА_7 , користуючись безпорадним станом ОСОБА_13 , який лежав на землі, у присутності останнього відкрито викрав з салону автомобіля марки ВАЗ 2104, д.н.з. НОМЕР_2 , ключі від замку запалювання та грошові кошти в сумі 300 грн., спричинивши потерпілому матеріальних збитків на вказану суму.

У подальшому ОСОБА_7 на автомобілі марки «Опель Кадет», д.н.з. НОМЕР_1 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Такі дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч.1 ст. 187 КК України, а саме, як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

Епізод №2

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 25.06.2017 приблизно 17:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на території ринку «Браїлки», поряд із кафе «Шашлик-Пиво», що по вул. Баленка в м. Полтава, тримаючи на повідку собаку бійцівської породи, разом із невстановленою слідством особою чоловічої статі підійшов до ОСОБА_14 з метою з`ясувати стосунки.

В цей час до ОСОБА_14 підійшов його знайомий ОСОБА_15 з метою заступитися за нього, у зв`язку з чим у ОСОБА_7 виник ситуативний умисел, спрямований на спричинення останньому тілесних ушкоджень та відкрите заволодіння належним йому натільним хрестиком.

Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 , шляхом ривка відкрито заволодів належним ОСОБА_15 золотим хрестиком вагою 6 г, 585 проби, вартістю 6000 грн., який знаходився в останнього на шиї, одразу після чого, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, наніс останньому один удар пальцями рук, стиснутими в кулак, в ділянку обличчя, унаслідок чого ОСОБА_15 впав на землю.

Діями ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_15 спричинено матеріальних збитків на суму 6000 грн.

Такі дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч.2 ст. 186 КК України, а саме, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене повторно.

Епізод №3

Не зупиняючись на досягнутому, 25.06.2017 приблизно 17:05 год., ОСОБА_7 , одразу після відкритого заволодіння майном ОСОБА_16 , з метою його утримання віддав своїй собаці бійцівської породи команду на спричинення потерпілому, який почав підводитись, тілесних ушкоджень, після чого остання накинулася на ОСОБА_15 та покусала його в ділянці паху, передньої черевної стінки, лівого передпліччя та нижньої правої кінцівки, спричинивши легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та легкі тілесні ушкодження.

Такі дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч.2 ст. 125 КК України, а саме, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Епізод №4

25.10.2017 приблизно 23:55 год., ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу приміщення банку «Полтава Банк», за адресою: вул. Гожулянська, 4 м. Полтава керуючись раптово виниклим умислом на заволодіння чужим майном, діючи повторно, з метою особистого збагачення, підійшов до неповнолітнього ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , в подальшому відкрито почав нишпорити по кишеням його джинсів, в результаті чого заволодів мобільним телефоном марки «Lenovo», вартістю 1 700 грн., та грошовими коштами в сумі 1 000 грн.

Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши своїми діями ОСОБА_17 майнової шкоди на загальну суму 2 700 грн.

Такі дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч.2 ст. 186 КК України, а саме, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що в середині квітня 2018 року (точної дати та часу не встановлено), йдучи по пров. Ароматичному в м. Полтава, біля паркану одного з будинків знайшов рослину коноплі у вологому та подрібненому стані, яку підібрав та залишив собі, тим самим незаконно придбавши наркотичний засіб. Вказану рослину коноплі ОСОБА_7 приніс додому, за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив, довівши її до придатного для вживання стану і тим самим незаконно виготовивши особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який зберігав за вказаною адресою для власного вживання.

У подальшому, 18.04.2018 в період часу з 17.45 год. по 18.38 год., в ході проведення за участю ОСОБА_7 санкціонованого обшуку будинку № 9 по пров. Ароматичному в м. Полтава, було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору в подрібненому та висушеному стані, яка, згідно висновку експерта № 870 від 23.04.2018, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабісом, загальною масою (у висушеному стані) 8,163 г.

Такі дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст. 309 КК України, як умисні дії, які виразилися у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що стороною обвинувачення суду не надано достовірних, допустимих та належних доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в тому, що він вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, таке інкриміноване йому обвинувачення в судовому засіданні не доведено.

На вирок суду подав апеляційну скаргу прокурор, який, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікації дій за епізодами (1-4), посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та не відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло безпідставне виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 309 КК України і призначити покарання за: ч. 1 ст. 187 КК України 6 років позбавлення волі; ч. 2 ст. 186 КК України 5 років позбавлення волі; ч. 2 ст. 125 КК України 2 роки обмеження волі; ч.1 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі. Речові докази: 8 липких стрічок зі слідами папілярних узорів, - зберігати в матеріалах кримінального провадження; частину тканини синьо-білого кольору розмірами 7х12, наркотичний засіб знищити; резиновий шнурок чорного кольору довжиною приблизно 50-70 см. - повернути потерпілому ОСОБА_15 . В іншій частині вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України доведена доказами наданими стороною обвинувачення суду першої інстанції, а саме: протоколом обшуку від 18.04.2018 та матеріалами відеозапису вказаної слідчої дії;ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Полтава від 18.04.2018; висновком експерта №870 від 23.04.2018; показаннями свідка ОСОБА_18 та протоколом допиту підозрюваного ОСОБА_7 , який під час досудового розслідування визнавав свою вину в повному обсязі.

Поряд з цим, на думку апелянта, суд першої інстанції не дотримався вимог ч.9 ст. 100 КПК України та п.12 ч.1 ст.368 КПК України так як при ухваленні вироку не вирішив долю речових доказів, зазначених у реєстрі матеріалів досудового розслідування, рішеннях слідчого судді та протоколах процесуальних дій, а саме: 8 липких стрічок зі слідами папілярних узорів пальців рук підлягають зберіганню в матеріалах кримінального провадження; частини тканини синьо-білого кольору розмірами 7х12 підлягають знищенню; резиновий шнурок чорного кольору довжиною приблизно 50-70 см., підлягає поверненню потерпілому ОСОБА_15 , як законному власнику.

Крім того, на думку апелянта, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 не взяв до уваги, те, що ОСОБА_7 вчинив 4 злочини( по 5 епізоду був виправданий), три з яких є тяжкими злочинами ( ч.1 ст. 187 та ч. 2 ст. 186 КК Украни), злочини вчинені з насильством, пов`язані із незаконним заволодінням чужого майна, з корисливим мотивом, під час вчинення злочинів обвинувачений не працював, а вчинення корисливих злочинів є єдиним джерелом отримання доходу.

Доводи обвинуваченого щодо здійснення ним підприємницької діяльності не підтверджується нічим, окрім показань самого ОСОБА_7 та суд безпідставно послався на дану обставину, оскільки згідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, державна реєстрація припинення ОСОБА_7 підприємницької діяльності була здійснена 2.03.2012.

Безпідставними є висновки суду, щодо того, що: у ОСОБА_7 є на утриманні двоє малолітніх дітей, оскільки останній проживає окремо від них разом з батьками, розлучений та не має офіційного заробітку та обвинувачений раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, так як відповідно до довідки УІПКП "102" ГУНП в Полтавській області ОСОБА_19 раніше засуджувався: 5.08.2004 Київським районним судом м. Полтава за ч.4 ст. 296 КК України на 3 роки позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік 6 місяців; упродовж 2011-2012 років ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 286 КК України та ч. 2 ст. 125 КК України (дані справи закриті 5.09.2011 та 12.03.2012 Октябрським районним судом м.Полтава у зв"язку із застосуванням положень Закону України " Про амністію").

Крім того, на думку апелянта суд безпідставно визнав обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, оскільки обвинувачений вину в повному обсязі не визнавав, стверджуючи , що потерпілі та свідки його оговорюють, кримінальні провадження - сфальсифіковані поліцією і в цій частині вирок суду має суперечливий характер, так як у мотивувальній частині вироку зазначено про відсутність визнання обвинуваченим вини, та обставину, що пом`якшує покарання - позитивну характеристику, оскільки зазначений документ ані стороною обвинувачення, ані стороною захисту для дослідження та приєднання до матерілів кримінального провадження не надавався, а тому суд не повинен був би враховувати і дану обставину при призначенні покарання.

Апелянт вважає, що суд безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, на підставі ст. 75 КК України, оскільки ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину проти громадського порядку, належних висновків для себе не зробив на шлях виправлення не став, вчинив ряд нових тяжких злочинів корисливої спрямованості, обвинувачений три злочини вчинив упродовж 1 доби, з яких 2 злочини є тяжкими, ще 2 злочини вчинені у період перебування останнього в розшуку, його поведінка свідчить про те, що обвинувачений не розкаявся, шкоду потерпілим не відшкодував.

Висновок суду про те, що потерпілі на суворій мірі покарання не наполягали та про відсутність у останніх будь-яких наслідків після вчинення ОСОБА_7 злочинів, є хибним.

В поданих запереченнях обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок законним, вмотивованим та обґрунтованим, а тому просить вирок Київського районного суду м. Полтави від 11.01.2019 залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у злочинах: (по епізоду 1) - за ч.1 ст. 187 КК України, а саме, як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого; (по епізоду 2) - за ч.2 ст. 186 КК України, а саме, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене повторно; (по епізоду 3) - за ч.2 ст. 125 КК України, а саме, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я; (по епізоду 4) - за ч.2 ст. 186 КК України,а саме, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за які засуджено ОСОБА_7 ніким з учасників не оспорюється і підтверджується зібраними у справі і перевірених у суді доказах, оцінених у

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло безпідставне виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

Підстави для ухвалення виправдувального вироку визначені у ч.1 ст. 373 КПК України.

За змістом цієї норми закону виправдувальний вирок ухвалюється якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення; при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 КПК.

Частиною третьою ст. 373 КПК України визначені умови ухвалення обвинувального вироку, який ухвалюється за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення і не може ґрунтуватися на припущеннях.

Колегія суддів вважає, що дослідивши докази, надані сторонами провадження, давши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не надано належних, допустимих, достовірних доказів, які у взаємозв`язку були б достатніми для визнання винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

Так, ОСОБА_7 обвинувачується органом досудового розслідування в тому, що в середині квітня 2018 року (точної дати та часу не встановлено), йдучи по пров. Ароматичному в м. Полтава, біля паркану одного з будинків знайшов рослину коноплі у вологому та подрібненому стані, яку підібрав та залишив собі, тим самим незаконно придбавши наркотичний засіб. Вказану рослину коноплі ОСОБА_7 приніс додому, за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив, довівши її до придатного для вживання стану і тим самим незаконно виготовивши особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який зберігав за вказаною адресою для власного вживання.

У подальшому, 18.04.2018, в період часу з 17.45 год. по 18:38 год., в ході проведення за участю ОСОБА_7 санкціонованого обшуку будинку № 9 по пров. Ароматичному в м. Полтава, було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору в подрібненому та висушеному стані, яка, згідно висновку експерта № 870 від 23.04.2018, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабісом, загальною масою (у висушеному стані) 8,163 г.

В судовому засіданні ОСОБА_7 вину свою у вчиненні даного кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що обшук за адресою: АДРЕСА_1 , був проведений з порушенням процесуальних норм, оскільки слідчий не мав дозволу слідчого судді на його проведення.

Як на докази вчинення ОСОБА_7 даного злочину сторона обвинувачення в тому числі і апелянт посилається на дані:

- протоколу обшуку від 18.04.2018 та матеріали відеозапису вказаної слідчої дії, згідно яких проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору у подрібненому стані;

- висновку експерта №870 від 23.04.2018, згідно яких надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, вилучена за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою (у висушеному стані) 8,163 г.;

- показання свідка ОСОБА_18 , який повідомив, що 18.04.2018 разом з іншим понятим був присутнім під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 дії та підтвердив факт вилучення речовини рослинного походження зеленого кольору у подрібненому стані, схожої на наркотичний засіб та речовими доказами;

- показання ОСОБА_7 надані ним, як підозрюваним про визнання ним вини у вчинених злочинах.

Відповідно до п.1 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

За ч. 5 ст. 236 КПК України обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку.

Суд першої інстанції правильно аналізуючи вказані письмові докази дійшов до висновку про визнання їх неналежними, недопустимими та такими, що здобуті в порушення кримінально процесуальних норм, через те, що обшук 18.04.2018 за адресою мешкання обвинуваченого АДРЕСА_1 був проведений з порушенням вимог КПК України і є неналежним доказом.

Так згідно ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Полтави від 18.04.2018 клопотання слідчого було задоволено частково, та надано дозвіл на проведення обшуку з метою встановлення місця перебування ОСОБА_7 за деякими адресами, в тому числі і за адресою: АДРЕСА_1 .

В частині задоволення клопотання слідчого про проведення обшуку з метою виявлення та вилучення засобів зв`язку, мобільні телефони, знаряддя кримінального правопорушення, майно, що було здобуте у результаті його вчинення, речі, що були викрадені, інші речі, які вилучені із законного обігу, було відмовлено.

Отже, дані, які містяться у протоколі обшуку від 18.04.2018 з відеозаписом отримані в наслідок здійснення незаконно процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду. Тому є недопустимим доказом.

Через це висновок експерта №870 від 23.04.2018, який є похідним від даних протоколу обшуку від 18.04.2018 також, є недопустимим доказом.

Показання свідка ОСОБА_18 самі по собі не підтвержують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

На показання ОСОБА_7 наданих останнім, як підозрюваним про визнання ним вини у вчинених інкримінованих йому злочинах, з огляду на ч. 4 ст. 95 КПК України, суд першої інстанції не мав права посилатися, як на доказ винуватості обвинуваченого.

Згідно з положеннями ст.62 Конституції України, ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину й не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, аналіз приведених обставин свідчить про те, що стороною обвинувачення суду не надано достатніх, допустимих та переконливих доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в тому, що він вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, таке інкриміноване йому обвинувачення в судовому засіданні, як правильно зазначив суд першої інстанції не доведено, а тому за ч. 1 ст. 309 КК України правильно суд першої інстанції його виправдав.

На думку колегії суддів, доводи прокурора в частині вирішення питання щодо речових доказів, підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Так, відповідно до п.12 ч.1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен, зокрема, вирішити питання, що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами та документами.

Виходячи із змісту вказаної вище статті, у резолютивній частині вироку зазначається, зокрема, рішення щодо речових доказів і документів.

Згідно до ч. 1 ст. 100 КПК України речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160 - 166, 170 - 174 цього Кодексу.

Відповідно ч. 9 ст. 100 КПК України, питання, окрім іншого, про долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

Проте, не зважаючи на вказані положення закону, судом першої інстанції під час ухвалення вироку не повністю вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.

Враховуючи те, що резиновий шнурок чорного кольору довжиною приблизно 50-70 см. не містять слідів кримінального правопорушення, не були знаряддям вчинення злочину та об`єктом кримінально протиправних дій, то він підлягає поверненню власнику, 8 липких стрічок зі слідами папілярних узорів - зберіганню в матеріалах кримінального провадження, частину тканини синьо-білого кольору розмірами 7х12 знищенню.

Згідно з ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 413 цього Кодексу застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Щодо доводів прокурора в апеляційній скарзі, що суд безпідставно визнав пом`якшуючими обставинами щире каяття, та позитивну характеристику, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 66 КК України зазначено, що при призначенні покарання обставинами, які пом`якшують покарання, визнаються, зокрема: щире каяття.

Щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яка полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася та готовність нести кримінальну відповідальність. Тобто, щире каяття включає визнання особою вини у вчиненні інкримінованого їй злочину.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що обвинувачений частково визнав свою вину у вчиненому за обставин встановлених судом і підтвердив побиття ним потерпілих, проте, не висловлює жаль з приводу вчиненого та не бажав виправити ситуацію, оскільки на протязі більше двох років матеріальну шкоду завдану злочинами потерпілим ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_17 не відшкодував, тому суд безпідставно визнав пом`якшуючою обставиною - щире каяття.

Частиною 2 статті 66 КК України визначено, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

У пункті 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що наведений у частині 1 статті 66 КК перелік обставин, які пом`якшують покарання, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в частині 1 цієї статті. Визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку.

Суд першої інстанції правильно встановив, обставину, що пом`якшує покарання - позитивну характеристику, що підтверджується даними довідки селищного комітету Рибців згідно якої ОСОБА_7 зарекомендував себе з позитивної сторони, зажди готовий прийти на допомогу, скарг на ОСОБА_7 не надходило, у вживанні алкогольних напоїв та наркотичних засобів замічений не був.

Доводи прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, є слушними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У п. 2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003№ 7«Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі постанова Пленуму) вказано, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом, в тому числі і менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Згідно приписів ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Під час апеляційного перегляду встановлено, відсутність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, а встановлено обставину, що пом`якшує покарання - позитивну характеристику, яка на думку колегії суддів, істотно не знижує ступінь тяжкості вчинених злочинів.

Отже, призначаючи покарання ОСОБА_7 за вчинені злочини суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно ст. 12 КК України класифікуються як тяжкі злочини, позицію потерпілих, які на призначенні суворого покарання ОСОБА_7 не наполягали, особу обвинуваченого, який працює, має на утриманні неповнолітню дитину, обставину, що пом`якшує покарання позитивну характеристику та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Звільняючи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України, є тяжкими злочинами, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, працевлаштований, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, розкаявся, відсутність у всіх потерпілих будь-яких тяжких наслідків після вчинених ОСОБА_7 злочинів та позицію потерпілих, які на суворій мірі покарання для обвинуваченого не наполягали, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, позитивну характеристику, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Тобто, звільняючи від відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_7 з випробуванням на підставі ст. 75 КК України суд не у повній мірі врахував тяжкість вчинених злочинів, який окрім тяжких злочинів вчинив невеликої тяжкості злочин і наслідки, які настали, конкретні обставини справи, дані про особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, належних висновків для себе не зробив на шлях виправлення не став, натомість, вчинив три епізоди в один день тяжких злочинів, шкоду потерпілим не відшкодував.

З огляду на викладене вище, з урахуванням вказаних обставин, на думку колегії, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання та недостатнє для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів через це вирок у цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Покарання ОСОБА_7 правильно судом першої інстанції призначене не в максимальним межах санкцій ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 125 КК України таке покарання буде відповідати вимогам статей 50, 65 КК України, та за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Враховуючи викладене вище, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Полтави від 11.01.2019 щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочинів, передбачених:

ч. 1 ст. 187 КК України 3 роки позбавлення волі;

ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі;

ч. 2 ст. 125 КК України 1рік обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

ОСОБА_7 негайно взяти під варту у залі суду у зв`язку з набранням вироку законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту взяття його під варту з 16.03.2020.

Зарахувати у строк відбування покарання термін перебування ОСОБА_7 під вартою, з 18.04.2018 по 19.04.2018.

На підставі ст. 100 КПК України речові докази, а саме:

8 липких стрічок зі слідами папілярних узорів - зберігати в матеріалах кримінального провадження;

частину тканини синьо-білого кольору розмірами 7х12, наркотичний засіб знищити;

резиновий шнурок чорного кольору довжиною приблизно 50-70 см. - повернути власнику за належністю, потерпілому ОСОБА_15 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4