ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 662/49/16-к
Номер провадження: 11-о/819/1/20 Доповідач: ОСОБА_1
Категорія: заява про перегляд судового рішення
за нововиявленими обставинами
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3
при секретарі: ОСОБА_4
за участі прокурора: ОСОБА_5
засудженого: ОСОБА_6
адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні заяву ОСОБА_6 з доповненнями про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Херсонської області від 17 серпня 2016 року, яким ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця м. Баку, громадянина України, визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 27 травня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.
Вироком Апеляційного суду Херсонської області від 17 серпня 2016 року вирок суду в частині призначення покарання скасовано та ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч.3 ст. 187 КК України призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна. На підставі ч 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 06.04.2007 року визначене остаточне покарання у виді 11 років позбавлення волі.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 травня 2017 року вирок Апеляційного суду Херсонської області від 17 серпня 2016 року відносно ОСОБА_6 залишено без змін.

ОСОБА_6 подав заяву про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, в якій просив скасувати вирок Апеляційного суду Херсонської області від 17 серпня 2016 року та ухвалити новий, яким визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначити покарання в межах санкції цієї частини статті.
Зі змісту заяви засудженого вбачається, що нововиявленою обставиною він вважає висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 18 квітня 2018 року, ухвалений за результатами касаційного перегляду іншого кримінального провадження №569/1111/16-к.
У вказаному рішенні Суд зазначив, що при вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК України, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.
Засуджений посилається на те, що під час вчинення злочину зайшов до банківської установи в робочий час та в нього не було умислу на незаконне потрапляння до банку, відтак переконаний, що не вчиняв проникнення до банку та в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 КК України, як проникнення до приміщення.
В доповненнях до заяви , що надійшли 29.01.2019 року засуджений просив відповідно до ч.1 ст. 467 КПК України вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 27 травня 2016 року скасувати, а також скасувати вирок Апеляційного суду Херсонської області від 17 серпня 2016 року. Провести новий судовий розгляд і прийняти судове рішення, яке буде відповідати вимогам ст. 370 КПК України.
В обгрунтування заяви вказує, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні не відповідав вимогам п.2 ч.2 ст. 291 КПК України.
Докази, що покладені судом в основу вироку, були отримані з істотними порушеннями норм кримінального-процесуального законодавства.
Вказує, що його злочинні дії були спрямовані на заволодіння майна ПАТ КБ «Приват Банк», яке на момент скоєння кримінального правопорушення перебував на праві приватної власності, а ОСОБА_8 була найнятим працівником, а не співвласником юридичної особи. Особисто її речі чи грошові кошти, засуджений не вимагав.
Вважає, що у такому випадку, його дії повинні кваліфікуватися в рамках заподіяної шкоди саме потерпілій, а тому такі дії не входять до складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 КК України.
На виконання вимог ухвали судді Херсонського апеляційного суду від 29 листопада 2019 року про залишення заяви засудженого без руху, ОСОБА_6 направив клопотання, в якому просить вирок суду апеляційної інстанції скасувати, провести новий розгляд кримінального провадження.
Вказує, що докази , на які посилаються суди першої та апеляційної інстанції , отримані із суттєвим порушенням вимог КПК та не доводять його винуватість. Правова кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 187 КК суперечить висновкам Великої Палати Верховного суду від 18.04.2018 року . Вирок суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 374 КПК.
Під час незаконного арешту та проведення обшуку, працівники поліції застосовували до нього фізичне насильство, психологічний тиск, погрожували застосуванням вогнепальної зброї.
Під час утримання в установах попереднього ув`язнення, правоохоронці навідувалися до нього без участі захисника, прокурор здійснював психологічний тиск, вимагаючи брати участь у слідчому експерименті, а під час проведення негласних слідчих дій, змушений оговорити себе з метою позбавитися психологічного тиску.
В доповненнях до заяви ОСОБА_6 вказує, що він шляхом подання заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, оскаржує вирок апеляційного суду в частині посилення покарання всупереч вимогам ст. 7, 8, 62 Конституції. При розгляді апеляції суддя ОСОБА_9 прийняв сторону обвинувачення, не дав можливості йому та адвокату ОСОБА_7 висловити доводи на захист обвинуваченого.
Позиція учасників судового провадження, висловлені під час розгляду.
Засуджений ОСОБА_6 та адвокат ОСОБА_7 підтримали викладені у заяві засудженого вимоги.
Прокурор заперечував проти задоволення заяви засудженого.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи заяви про перегляд судового рішення, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви суду.
Європейський суд з прав людини у рішеннях від 03 квітня 2008 року в справі «Пономарьов проти України» та від 29 жовтня 2015 року в справі «Устименко проти України», наголошував, що одним з основних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, яка передбачає дотримання принципу остаточності рішення, згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного і обов`язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення. Цей принцип передбачає повагу до вирішеної справи і не припускає повторного її розгляду. Відхід від цього принципу можливий лише коли він зумовлений особливостями і непереборними обставинами.
У відповідності до приписів 2 статті 459 КПК нововиявленими обставинами визнаються:
1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;
3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;
4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
За положеннями ст. 463 КПК заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами подається до суду тієї інстанції, який першим допустив помилку внаслідок незнання про існування таких обставин.
Вироком Апеляційного суду Херсонської області від 17.08.2016 року, про перегляд якого подав заяву ОСОБА_6 , вирок суду першої інстанції скасовано лише в частині покарання і в цій частині ухвалено новий вирок.

Судом апеляційної інстанції свій вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого не ухвалювався, а отже апеляційний суд не є тим судом, який першим здійснював розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , і вирішував питання доведеності винуватості, оцінки доказів, кваліфікації дій.

Викладені засудженим у заяві та доповненнях до неї обставини у своїй сукупності не є нововиявленими для суду апеляційної інстанції у розумінні зазначених приписів кримінального процесуального закону.

Доводи сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки ч.3 ст. 187 КК «поєднане із проникненням в інше приміщення» було предметом розгляду суду першої , апеляційної та касаційної інстанції .

Ухвалою вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 30.05.2017 року ретельно перевірені доводи касаційної скарги сторони захисту і встановлено правильність кваліфікації дій обвинуваченого судом першої інстанції за ч 3 ст. 187 КК.

Зі змісту заяви засудженого ОСОБА_6 слідує, що він вважає нововиявленою обставиною позицію Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року у межах іншого кримінального провадження викладену у справі №569/1111/16-к щодо кваліфікації дій за ч. 3 ст. 187 КК України .
Однак висновок Великої Палати Верховного Суду щодо застосування норми права, прийнятий у кримінальному провадженні щодо іншої особи після розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 всіма судовими інстанціями не є підставою для перегляду вироку за нововиявленими обставинами судом апеляційної інстанції.
Обставини , за яких було вчинено злочин ОСОБА_6 , в т.ч. і за яких він проник до приміщення банку були відомі на час розгляду провадження і їм була надана відповідна оцінка судами всіх інстанцій.
Не є підставою для перегляду вироку апеляційного суду і інші доводи заявника.
Перевірка відповідності обвинувального акта вимогам ст.291 КПК України здійснюється судом першої інстанції під час підготовчого судового засідання, і не може взнаватися нововиявленою обставиною для перегляду вироку суду апеляційної інстанції.
Питання допустимості покладених в основу вироку доказів, зокрема відеозапису камер спостереження у приміщенні відділення банку, ОСОБА_6 порушував під час розгляду провадження в суді першої інстанції, вони були предметом оцінки суду.
Посилання заявника, як на підставу для перегляду вироку апеляційного суду, на застосування психологічного тиску під час проведення обшуку, колегія суддів вважає неприйнятними, з огляду на те, що суд першої інстанції визнав недопустимим докази, отримані під час обшуку, та не поклав їх в основу вироку, а суд апеляційної інстанції не давав власну оцінку цим доказам та не обгрунтовував ними свій вирок .
Зі змісту заяви засудженого та в доповненнях до неї слідує, що заявник фактично оспорює ті обставини, які йому були відомі на момент розгляду кримінального провадження, та були предметами попередніх судових розглядів кримінального провадження, рішення по яким набрали законної сили.
Таким чином, колегія суддів вважає, що викладені ОСОБА_6 в заяві з доповненнями обставини не є нововиявленими в розумінні положень ст. 459 КПК України щодо вироку суду апеляційної інстанції від 17.08.2016 року .
Не визнає колегія суддів підставою для перегляду зазначеного вироку і заяву ОСОБА_6 подану під час судового засідання про те, що він оговорив себе через побоювання впливу незаконних формувань з « ДНР».
Відповідно до приписів ст. 467 КПК України суд за наслідками кримінального провадження за нововиявленими обставинами залишає заяву про перегляд вироку від 17.08.2016 року за нововиявленими обставинами без задоволення.
Апеляційний суд не має процесуальних підстав для перегляду за нововиявленими обставинами вироку суду першої інстанції, як про те просив засуджений у своїх заявах з доповненнями.
Керуючись ст.ст. 459, 467, 376 ч.2, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Заяву засудженого ОСОБА_6 з доповненнями про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Херсонської області від 17 серпня 2016 року залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом трьох місяців, а засудженим у той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3