ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2430/19 Справа № 186/688/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000159 від 27 березня 2019 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 02 липня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Сарань, Карагандинської області, Казахстан, освіта середня, одруженого, маючого на утримані малолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , непрацюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , на обліку у лікарів психіатра та нарколога неперебуваючого, раніше судимого:
- 14 лютого 2011 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області по ч.2 ст.146, ч.3 ст.189, ч.2 ст.187, ч.2 ст.127, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 до позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна; ухвалою Дніпропетровського апеляційного суду від 07 листопада 2011 року вирок змінено: вважаючого засудженим по ч.3 ст.189, ч.2 ст.127, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців з конфіскацією майна, на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КК України; звільненого 24 квітня 2013 року з Вольнянської ВК Запорізької області №20, згідно ухвали Вольнянського районного суду Запорізької області від 16 квітня 2013 року на підставі ст.81 КК України умовно-достроково на один рік вісім місяців 21 день;
- 24 квітня 2019 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області по ч.1 ст.309 КК України до штрафу на користь держави в розмірі сімдесяти п`яти неоподаткованих мінімумів доходів громадян 1275 гривень,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125 та ч. 1 ст. 296 КК України, -
В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 01 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 125 та ч. 1 ст. 296 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 125 КК України у виді громадських робіт на строк 100 годин; за ч.1 ст.296 КК України у виді арешту на строк шість місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді арешту на строк шість місяців.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з моменту фактичного затримання.

Цивільний позов по справі не заявлено.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
Витрати на залучення експерта відсутні.
Цим вироком, дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 125 КК України за ознаками умисного легкого тілесного ушкодження, за ч. 1 ст. 296 КК України за ознаками хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, 27 березня 2019 року, приблизно о 15.00 годині, ОСОБА_7 перебував біля перехрестя вулиць Котляревського та Української, м.Першотравенська, Дніпропетровської області, де розмовляв з ОСОБА_10 .
У цей час у нього, на ґрунті раніше виникших неприязних відносин до ОСОБА_10 , виник умисел на умисне нанесення тілесних ушкоджень невизначеної тяжкості.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , ОСОБА_7 27 березня 2019 року, приблизно о 15.00 годині, знаходячись біля перехрестя вулиць Котляревського та Української, м.Першотравенська, Дніпропетровської області, діючи умисно, з неприязних відносин, наніс потерпілому удари кулаками обох рук по голові і різних частинах тіла, приблизно 10 ударів, чим спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді множинних гематом голови та саден тіла, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень. Після цього, припинивши свої злочинні дії відносно потерпілого, ОСОБА_7 покинув місце скоєння злочину.

Крім того, 30 березня 2019 року, приблизно о 03 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 перебував в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованому в будівлі АДРЕСА_3 , в якому здійснює діяльність фізична особа-підприємець ОСОБА_11 . В цей час у нього виник умисел на вчинення хуліганських дій.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення хуліганських дій, ОСОБА_7 30 березня 2019 року, приблизно о 03 годині 20 хвилин, знаходячись в кафе «Глорія», усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, грубо порушуючи громадський порядок, проявляючи явну неповагу до суспільства та ігноруючи існуючі в ньому правила і норми поведінки, із хуліганських спонукань, усвідомлюючи, що його дії є очевидними для інших громадян, проявляючи особливу зухвалість, безпричинно, наніс один удар ногою по столу, розташованому з лівого боку залу кафе. Потім пройшов до барної стійки, розвернувся, повернувся до центру зали та наніс удар ногою в груди невстановленому слідством чоловіку, який сидів на стільці. Підійшовши до вказаного чоловіка ближче, ОСОБА_7 наніс йому один удар відкритою долонею руки в обличчя, після чого перевернув стіл, який стояв поруч з ним, та відкинув в бік стілець. Пройшовши далі, він відкинув в бік ще один стілець, після чого, схопив за одяг ще одного невстановленого слідством чоловіка, який сидів спиною до нього та, потягнувши на себе, повалив разом зі стільцем на підлогу, при цьому, впав і сам. В цей час до нього підбігла бармен закладу - ОСОБА_12 , яка почала вимагати від нього припинення протиправних дій і відтягувати від поваленого на підлогу чоловіка. ОСОБА_7 підвівся на ноги та, відштовхнувши ОСОБА_12 від себе, схопивши стіл, кинув ним в неї. Потім він продовжив кидати стільці і перевертати на відвідувачів столи. В цей час до нього підійшов ОСОБА_13 , який також закликав ОСОБА_7 припинити протиправні дії та тримав за руки. Потім ОСОБА_7 , ігноруючи ці вимоги, наніс йому один удар головою по обличчю. Після цього, штовхнув ще одного з відвідувачів, від чого той упав на підлогу та, піднявши, кинув ще один зі столів у бік відвідувачів. Далі, він пройшов до барної стійки, де штовхав ОСОБА_13 , а потім знову, піднявши з підлоги стільці, кинув ними у відвідувачів кафе. Його дії тривали, приблизно п`ять хвилин, і були очевидними не менш, як для 20 осіб. Своїми умисними діями ОСОБА_7 зірвав нормальну роботу кафе «Глорія», розташованого в будівлі АДРЕСА_3 . Після цього, припинивши свої злочинні дії, ОСОБА_7 покинув місце скоєння злочину.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 125 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень; за ч. 1 ст. 296 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8500 гривень. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8500 гривень, та розстрочити його сплату на 1 рік рівними частинами, згідно ч. 4 ст. 53 КК України; або залишити покарання за ч. 1 ст. 125 КК України тим самим, а по ч. 1 ст. 296 КК України змінити на арешт на строк один місяць. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді арешту на строк один місяць.
В обґрунтування вказує, що з вироком не погоджується лише в частині призначеного покарання, яке занадто суворим за даних обставин.
Вказує, що дійсно в повному обсязі вважає себе винним, в чому щиро розкаявся, при цьому активно сприяв розкриттю злочину під час досудового розслідування та скорішому судовому розгляду.
Звертає увагу суду на те, що потерпілі не мали до нього жодних претензій, оскільки з ними врегульовано конфлікт та відшкодовано шкоду.
Окрім того, зазначає, що на утриманні має малолітнього сина, працює неофіційно, а єдиною негативною обставиною є рецидив злочинів, в чому обвинувачений також покаявся та відбув покарання за минулі злочини, та вважає, що лише ця обставина не повинна слугувати підставою для призначення такого покарання, яке було призначено судом першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу, та з підстав, викладених в ній, просили її задовольнити.
Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив вирок суду залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 296 КК України та інші фактичні обставини кримінального провадження в апеляційній скарзі не оскаржуються, визнавались обвинуваченим в суді апеляційної інстанції, у зв`язку з чим суд не здійснює їх перевірку та виходить із фактичних обставин, які встановлені судом першої інстанції.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, апеляційний суд вважає їх достатньо обґрунтованими з огляду на таке.
За змістом ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з вироком, суд під час призначення покарання врахував, що ОСОБА_7 скоїв злочин невеликої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, щиро розкаявся в скоєному, має на утриманні малолітню дитину, врахував позицію потерпілих, до обставин, які пом`якшують покарання, суд відніс щире каяття, до обставин, які обтяжують покарання рецидив злочинів та враховуючи вищевикладене дійшов висновку, що для виправлення ОСОБА_7 необхідним і достатнім буде покарання у виді громадських робіт та арешту.
Разом з тим, поза увагою суду залишились положення ч. 2 ст. 65 КК України, відповідно до яких більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Суд першої інстанції не обґрунтував належним чином прийняте рішення, не навів достатніх мотивів чому саме покарання у виді арешту, яке полягає в ізоляції особи від суспільства є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним злочинів.
Крім того, перевіряючи обґрунтованість призначеного покарання, апеляційний суд зважує на позицію потерпілої ОСОБА_11 , яка претензій до обвинуваченого ОСОБА_7 не мала, вирішення питання щодо міри покарання поклала на розсуд суду, потерпілого ОСОБА_10 який просив суворо не наказувати обвинуваченого ОСОБА_7 .
Отже, апеляційний суд не може цілком погодитися з висновками суду першої інстанції, що для виправлення обвинуваченого необхідним і достатнім буде покарання у виді арешту.
Колегія суддів, обговорюючи питання щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, враховує тяжкість вчинених злочинів обвинуваченим ОСОБА_7 , які є злочинами невеликої тяжкості та обставини, при яких його було вчинено, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працевлаштований, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, має на утриманні малолітню дитину, вину визнав повністю та щиро розкаявся, позицію потерпілої ОСОБА_11 , яка зазначила, що претензій до обвинуваченого не має та міру покарання залишає на розсуд суду, позицію потерпілого ОСОБА_10 , який просив суворо не карати обвинуваченого ОСОБА_7 .
Окрім того, колегія суддів також враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Зокрема, в справі «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 9 червня 2005 р.), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 р.), Європейський суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 р.) суд зауважив, що «для того, що б втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи».
Враховуючи вищевикладене апеляційний суд доходить висновку, що в цьому конкретному провадженні ОСОБА_7 можливо пом`якшити покарання, призначивши його у виді штрафу. Саме таке покарання буде достатнім для досягнення його цілей і буде відповідати даним про особу обвинуваченого та конвенційному принципу пропорційності обмеження прав людини та досягнення легітимної мети покарання.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст. ст. 87, 412 КПК України, які були б підставою для зміни вироку в іншій частині або його скасування, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 01 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125 та ч. 1 ст. 296 КК України в частині призначеного покарання змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_7 :
- за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.
- за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 10 200 (десять тисяч двісті) гривень.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 10 200 (десять тисяч двісті) гривень.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4