Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/217/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.03.2020 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000387 від 25 січня 2019 року стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 -адвоката ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 липня 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, що не працює, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним та засуджено: за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз на загальну суму 2574 грн. 00 коп.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити його підзахисному нове покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна та відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про те, що суд, в порушення вимог ст..50 та 65 КК України, а також роз`яснень, викладених у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначив ОСОБА_7 надто суворе та несправедливе покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі.

Зокрема вказує, що ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності притягується вперше, свою вину визнав повністю, у вчиненому розкаявся, сприяв органу досудового розслідування у розкритті даного кримінального правопорушення, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце поживання та позитивну характеристику, працює.

Крім того, захисник стверджує, що ОСОБА_7 став на шлях виправлення, від органів досудового слідства та суду не ухилявся, нових злочинів не скоював.

Наведені обставини та характеризуючи дані, на думку захисника, не були враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного ним вироку.

Крім того суд на думку захисника, при ухвалені вироку, недотримався вимог ч.2 ст.368 КПК України, а саме виклав лише обставини злочину та не сформулював обвинувачення, визнаного судом доведеним.

У запереченнях прокурор у даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить відмовити захиснику обвинуваченого ОСОБА_7 адвокату ОСОБА_8 у задоволені апеляційної скарги, вказуючи на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Зокрема прокурор зазначає про те, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання, відповідно до вимог ст..ст.50, 65, 66, 67 КК України та у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та його особу, ухвалив законний та обґрунтований вирок, зміст якого, на думку прокурора відповідає вимогам ст..ст. 368, 370 та 374 КПК України.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту психотропної речовини, незаконному збуті психотропної речовини та у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту психотропної речовини, незаконному збуті психотропної речовини, вчинено повторно при слідуючих обставинах.

Так, ОСОБА_7 , діючи умисно та цілеспрямовано, у невстановлений слідством період часу і місці умисно придбав у невстановленої особи, відносно якої відомості внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань, для подальшого збуту у невстановлений спосіб п/е пакети із психотропною речовиною «амфетамін», та з моменту придбання, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, зберігав її до 12 год. 00 хв. 11.02.2019 року з метою подальшого збуту для особистого матеріального збагачення.
Крім того, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту придбаної ним психотропної речовини «амфетамін», яка знаходилась у п/е пакеті, незаконно зберігав її до 12 год. 00 хв. 11.02.2019 року, після чого неподалік від будинку АДРЕСА_2 здійснюючи свій злочинний намір з метою власного матеріального збагачення, незаконно збув психотропну речовину «амфетамін» ОСОБА_10 , особі із зміненими анкетними даними, а саме: 1 п/е пакет із порошкоподібною речовиною, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/221 від 21.02.2019 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, за що отримав грошові кошти у розмірі 110 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , повторно, діючи умисно та цілеспрямовано, у невстановлений слідством період часу і місці умисно придбав у невстановленої особи, відносно якої відомості внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань, для подальшого збуту у невстановлений спосіб п/е пакети із психотропною речовиною «амфетамін», та з моменту придбання, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, зберігав її до 12 год. 40 хв. 21.02.2019 року з метою подальшого збуту для особистого матеріального збагачення.
Крім того, ОСОБА_7 , повторно, продовжуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту придбаної ним психотропної речовини «амфетамін», яка знаходилась у п/е пакеті, незаконно зберігав її до 12 год. 40 хв. 21.02.2019 року, після чого неподалік від будинку АДРЕСА_2 здійснюючи свій злочинний намір з метою власного матеріального збагачення, незаконно збув психотропну речовину «амфетамін» ОСОБА_10 , особі із зміненими анкетними даними, а саме: 1 п/е пакет із порошкоподібною речовиною, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/306 від 22.02.2019 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, за що отримав грошові кошти у розмірі 110 гривень.
У подальшому на підставі ст. 208 КПК України ОСОБА_7 було затримано, де під час проведення особистого обшуку неподалік від будинку АДРЕСА_2 у останнього працівниками поліції було виявлено та вилучено грошові кошти різним номіналом, при звірці яких було встановлено, що 1 купюра номіналом по 100 гривень була використана у ході проведення слідчої дії, а саме: оперативної закупівлі 21.02.2019 року о 12 год. 40 хв. відносно ОСОБА_7 , після чого грошові кошти були вилучені та поміщенні до різних сейфпакетів.
Крім того, ОСОБА_7 , повторно, діючи умисно та цілеспрямовано, у невстановлений слідством період часу і місці умисно придбав у невстановленої особи, відносно якої відомості внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань, для подальшого збуту у невстановлений спосіб п/е пакети із психотропною речовиною «амфетамін», та з моменту придбання, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, зберігав її до 13 год. 24 хв. 21.02.2019 року з метою подальшого збуту для особистого матеріального збагачення.
Крім того, ОСОБА_7 , повторно, продовжуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту придбаної ним психотропної речовини «амфетамін», яка знаходилась у п/е пакеті, незаконно зберігав її до 13 год. 24 хв. 21.02.2019 року, після чого на підставі ст. 208 КПК України ОСОБА_7 було затримано, де під час проведення особистого обшуку неподалік від будинку АДРЕСА_2 у останнього працівниками поліції було виявлено та вилучено у кишені джинсів 1 п/е пакет із порошкоподібною речовиною, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/354 від 19.03.2019 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.
Будучи своєчасно та належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 в судове засідання апеляційного суду не з`явились, будь-яких клопотань про відкладення розгляду справи до суду не надходило, у зв`язку з цим їх неявка не перешкоджає розгляду апеляційної скарги захисника по суті ( ч.4 ст. 405 КПК ).

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягає за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307 та ч.2 ст. 307 України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.307 та ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропної речовини, незаконний збут психотропної речовини та незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропної речовини, незаконний збут психотропної речовини, вчинений повторно, в апеляційній скарзі не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307 та ч.2 ст. 307 КК України, який протягом лютого 2019 року, умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, спочатку придбавав з метою збуту у невстановленої слідством особи психотропну речовину (амфітамін), потім зберігав та конспіративно її реалізовував на території м. Черкаси.

Згідно роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).

Положеннями ч. 2 ст. 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції зазначив про те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких, його особу, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання суд визнав його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини, які обтяжують ОСОБА_7 покарання, судом не встановлені.

Підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст..ст.69 та 75 КК України, суд не знайшов і дійшов до висновку про те, що його виправлення та перевиховання можливо лише в умовах ізоляції від суспільства.
Разом з цим, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі стверджує про несправедливість та суворість призначеного покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та його особі.
На спростування доводів сторони захисту, колегія суддів відмічає наступне.
Так, термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» регламентовано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Згідно зі ст..69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочини, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в такій санкції, а також може на цих підставах не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
В даному випадку, фактичні обставини справи та їх об`єктивна оцінка свідчать про те, що ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності притягується вперше, вчинив тяжкі злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, ніде не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, ухилявся від явки до суду, у зв`язку з чим до нього застосовувався примусовий привід.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 в судові засідання апеляційного суду не з`явився, про причини неявки не повідомив.

При таких обставинах та характеризуючих даних, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, є справедливим, відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Достатніх та обґрунтованих підстав для застосування ст. ст. 69 та 75 КК України, про що просить захисник в своїй апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає і таких даних, під час перегляду справи в суді апеляційної інстанції, ні обвинуваченим ОСОБА_7 ні його захисником не представлено.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, що при призначенні покарання судом першої інстанції не достатньо враховано особу обвинуваченого, його щире каяття, активне сприяння слідству у розкритті кримінальних правопорушень є безпідставними, оскільки ці дані судом при призначенні ОСОБА_7 покарання враховані, про що зазначено в оскаржуваному вироку.

Більш того, апеляційний суд відмічає, що ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, призначено мінімальне покарання, що передбачене санкцією ч.2 ст.307 КК України, а тому стверджувати про несправедливість та суворість призначеного ОСОБА_7 покарання, а також незаконність та необґрунтованість вироку, про що вказує захисник у своїх апеляційній скарзі, підстав немає.

Щодо доводів апеляційної скарги сторони захисту про не дотримання вимог ч.2 ст.368 КПК України, колегія суддів, зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 вину визнав повністю, обставини викладені в обвинувальному акті не оспорював, а тому захисник не вправі стверджувати, що обставини цієї справи судом при ухваленні вироку не встановлені.

Крім того, колегія суддів, відмічає, що ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.307 та ч.2 ст.307 КК України визнав повністю, а тому відповідно до ч.3 ст.349 КК України не вправі оспорювати встановлені судом обставини, а також позбавлений права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

Враховуючи вищевикладене, кол егія суддів не вбачає підстав для скасування законного та обґрунтованого вироку суду першої інстанції.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 липня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000387 від 25 січня 2019 року стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 307 та ч.2 ст.307 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4