Справа № 750/2489/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/249/20
Категорія - ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 лютого 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові об`єднане кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0008626 від 04 листопада 2018 року та за №0004290 від 15 червня 2018 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 18 грудня 2019 року

щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, неодруженого, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 червня 2018 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 2 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_8 засуджений ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднане невідбуте покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 червня 2018 року і остаточно за сукупністю вироків призначене покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислюється з 23 листопада 2018 року, з дня його фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 8 501 гривню в рахунок відшкодування процесуальних витрат на залучення експертів.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом визнано доведеним, що

1) 01 червня 2018 року, близько 03 год., ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку № 27 по вул. О. Кошового у м. Чернігові, шляхом вільного доступу, діючи повторно, розбив заднє скло автомобіля марки «Peugeot 307», реєстраційний номер НОМЕР_1 та таємно викрав з багажника: перфоратор марки «Bosch Professional GBH 2-28F», вартістю 4392 грн 60 коп., зварювальний апарат марки «Duga DIY 240», вартістю 1196 грн 99 коп., а всього майна, що належало ОСОБА_9 на суму 5589 грн 59 коп.

2) В період часу з 19 год. 14 червня 2018 року по 06 год. 40 хв. 15 червня 2018 року, ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку № 20 по вул. О.Кошового у м. Чернігові, шляхом вільного доступу, діючи повторно, розбив праве переднє скло автомобіля марки «Hyundai Accent» реєстраційний номер НОМЕР_2 , де з салону таємно викрав відеореєстратор марки «Junsun А880», який належав ОСОБА_10 вартістю 4410 грн 91 коп.

3) В період часу з 21 год. 14 червня 2018 року по 08 год. 30 хв. 15 червня 2018 року, ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку № 7 по вул. Волковича у м. Чернігові, шляхом вільного доступу, діючи повторно, розбив заднє скло автомобіля марки «Таврія Нова», реєстраційний номер НОМЕР_3 , де таємно викрав з багажника: шуруповерт марки «Einhell BAS 18-2/1», вартістю 500 грн, набір торцевих головок марки «Alloid 3/8» на 19 штук, вартістю 542 грн 89 коп., а всього викрав майна, що належало ОСОБА_11 на суму 1042 грн 89 коп.

4) В період часу з 18 год. 26 червня 2018 року по 07 год. 40 хв. 27 червня 2018 року, ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку № 188А по проспекту Миру у м. Чернігові, шляхом вільного доступу, діючи повторно, розбив праве переднє скло автомобіля марки «Citroen Jumper», реєстраційний номер НОМЕР_4 , із салону таємно викрав відеореєстратор марки «Vehicle Blackbox DVR L9000», вартістю 663 грн, що належав ОСОБА_12 .

5) У період часу з 22 год. 45 хв. 08 липня 2018 року по 11 год. 09 липня 2018 року, ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку № 4 по вул. Волковича у м. Чернігові, шляхом вільного доступу, діючи повторно, розбив заднє скло автомобіля марки «ВАЗ 21093» реєстраційний номер НОМЕР_5 , де з багажника таємно викрав набір інструментів марки «Toptul GCAI9601», вартістю 3794 грн 68 коп., що належали ОСОБА_13 ..

6) В період часу з 22 год. 09 липня 2018 року по 06 год. 10 липня 2018 року, ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку № 271А по проспекту Миру у м. Чернігові, шляхом вільного доступу, діючи повторно, шляхом підбору ключа проник у автомобіль марки «ВАЗ 21043», реєстраційний номер НОМЕР_6 , звідки таємно викрав: зварювальний апарат марки «Edon MIG-308э», вартістю 5845 грн 16 коп., шлифмашинку марки «Makita GA5030», вартістю 974 грн 35 коп., електродриль марки «Einhell TC-ID 650 E», вартістю 483 грн 33 коп., а всього майна, яке належало ОСОБА_14 , на суму 7302 грн 84 коп.

7) В період часу з 01 год. 40 хв. 22 липня 2018 року по 08 год. 22 липня 2018 року, ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку № 207 по проспекту Миру у м. Чернігові, шляхом вільного доступу, діючи повторно, розбив праве переднє скло автомобіля марки «Volkswagen Caddy», реєстраційний номер НОМЕР_7 , і таємно викрав з салону відеореєстратор марки «Aspiring AT160», вартістю 2073 грн 33 коп., що належав ОСОБА_15 .

8) В період часу з 20 год. 28 липня 2018 року по 07 год. 01 серпня 2018 року, ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку № 161 по проспекту Миру у м. Чернігові, шляхом вільного доступу, діючи повторно, розбив водійське скло автомобіля марки «Renault Megane», реєстраційний номер НОМЕР_8 , і таємно викрав з салону вказаного відеореєстратор марки «Vehicle Blackbox DVR Full HD 1080», вартістю 750 грн, що належав ОСОБА_16 .

9) В період часу з 19 год. 30 липня 2018 року по 05 год. 15 хв. 31 липня 2018 року, ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку № 27 по вул. Льотній у м. Чернігові, шляхом вільного доступу, діючи повторно, розбив водійське скло автомобіля марки «Skoda Octavia Tour», реєстраційний номер НОМЕР_9 , і таємно викрав із салону відеореєстратор марки «Rearview mirror car recorder 1080 P D35», вартістю 2552 грн 33 коп., що належав ОСОБА_17 .

10) В період часу з 18 год. 03 серпня 2018 року по 06 год. 04 серпня 2018 року, ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку № 134 по вул. Мстиславській у м. Чернігові, шляхом вільного доступу, діючи повторно, розбив праве заднє скло автомобіля марки «Volkswagen Passat B3», реєстраційний номер НОМЕР_10 та таємно викрав із салону: болгарку марки «Sturm AG9514Е», вартістю 901 грн 33 коп., перфоратор марки «Compass RH1201», вартістю 483 грн 33 коп., ручний міксер марки «Зенит ЗМС-1600», вартістю 2080 грн, а всього майна на загальну суму 3464 грн 66 коп., що належало ОСОБА_18 .

11) 04 серпня 2018 року, близько 03 год., ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку № 130 по вул. Мстиславській у м. Чернігові, шляхом вільного доступу, діючи повторно, розбив ліве заднє скло автомобіля марки «Daewoo Lanos», реєстраційний номер НОМЕР_11 , після чого з салону таємно викрав набір інструментів марки «INTERTOOL ET-6094 SP», вартістю 824 грн 65 коп., що належав ОСОБА_19 .

12) В період часу з 22 год. 03 серпня 2018 року по 08 год. 04 серпня 2018 року, ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку № 138 по вул. Мстиславській у м. Чернігові, шляхом вільного доступу, діючи повторно, розбив праве переднє скло автомобіля марки «KIA Sportage», реєстраційний номер НОМЕР_12 , та з салону таємно викрав: грошові кошти в сумі 100 грн, 20 доларів США, вартість яких згідно курсу НБУ від 04.08.2018 складає 540 грн 20 коп., відеореєстратор марки «First scene D168», вартістю 650 грн, а всього в майна, яке належало ОСОБА_20 на суму 1290 грн 20 коп.

13) В період часу з 03 год. 05 серпня 2018 року по 09 год. 05 серпня 2018 року, ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку № 206 по проспекту Миру у м. Чернігові, шляхом вільного доступу, діючи повторно, розбив заднє скло автомобіля марки «Renault Megane», реєстраційний номер НОМЕР_13 , і з багажника таємно викрав бензопилку марки «MTD GCS 4100/40», вартістю 2111 грн 55 коп., що належала ОСОБА_21 .

14) В період часу з 20 год. 08 серпня 2018 року по 03 год. 30 хв. 09 серпня 2018 року, ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку № 11 по вул. Льотній у м. Чернігові, шляхом вільного доступу, діючи повторно, розбив заднє скло автомобіля марки «BMW 323i», реєстраційний номер НОМЕР_14 , і з багажника таємно викрав сабвуфер марки «Xqicb» на 800 W, вартістю 252 грн, що належав ОСОБА_22 ..

15) 07 серпня 2018 року, близько 05 год., ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку № 179 по вул. Мстиславській у м. Чернігові, шляхом вільного доступу, діючи повторно, розбив праве переднє скло автомобіля марки «Ford Focus», реєстраційний номер НОМЕР_15 , і з салону таємно викрав мультимедійне дзеркало марки «Cyclon MR-107 AND», вартістю 2760 грн 50 коп., що належало ОСОБА_23 .

16) 14 серпня 2018 року, близько 02 год., ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку № 190 по проспекту Миру у м. Чернігові, шляхом вільного доступу, діючи повторно, розбив заднє скло автомобіля марки «Hyundai Santa Fe», реєстраційний номер НОМЕР_16 , і з багажника таємно викрав набір інструментів, вартістю 1200 грн., що належали ОСОБА_24 .

17) В період часу з 15 год. 30 хв. 22 серпня 2018 року по 08 год. 15 хв. 23 серпня 2018 року, ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку № 204 по проспекту Миру у м. Чернігові, шляхом вільного доступу, діючи повторно, розбив праве заднє скло автомобіля марки «Dodge Grand Caravan», реєстраційний номер НОМЕР_17 , і з салону автомобіля таємно викрав гумовий надувний човен марки «Sevylor FH250», вартістю 1038 грн 73 коп., що належав ОСОБА_25 .

18) У період часу з 23 год. 50 хв. 03 листопада 2018 року по 08 год. 50 хв. 04 листопада 2018 року, ОСОБА_8 , на вулиці біля буд. 7-Б по вул. Доценка в м. Чернігові, шляхом вільного доступу, діючи повторно, шляхом пошкодження заднього скла автомобіля марки «Honda» модель CR-V, реєстраційний номер НОМЕР_18 , із салону таємно викрав проектор марки «PROMETHEAN» модель «PRM- 30», вартістю 4000 грн, що належав ОСОБА_26 .

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи тим, що прокурором не був оголошений обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за 0004290 від 15.06.2018, що призвело до порушення вимог ст. 348 КПК України в частині роз`яснення суті обвинувачення, порушило право його підзахисного на захист.

Під час об`єднання двох кримінальних проваджень в одне провадження, суд першої інстанції не виконав вимоги ст. 334 КПК України, через що судовий розгляд справи відбувався незаконним складом суду. Так, судді ОСОБА_27 матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_8 надійшли раніше ніж судді ОСОБА_1 , а тому саме він повинен був об`єднати дві справи та розглянути одночасно.

На думку захисника, допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінально-процесуального Кодексу України, вказують на незаконність постановленого судового рішення та є безумовними підставами для скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду.

Заслухавши доповідача, захисника, який наполягав на скасуванні вироку суду та призначенні нового розгляду в суді першої інстанції, прокурора, яка частково погодилася з доводами сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог до кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 35 КПК України, матеріали кримінального провадження, що надійшли до суду розподіляються між суддями автоматизованою системою документообігу суду. Як виняток з цього правила, ч. 2 ст. 334 КПК України передбачає передачу кримінального провадження тому складу суду, що здійснює судове провадження щодо особи чи осіб матеріали кримінального провадження, що яких надійшли пізніше.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0004290 від 15.06.2018, щодо ОСОБА_8 надійшов суду 05.11.2018 та був розподілений судді ОСОБА_27 , про що наявний протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями (том 1 а. с. 61.)

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0008626 від 04.11.2018, щодо ОСОБА_8 надійшов суду 06.03.2019 та згідно протоколу автоматизованого розподілу переданий на розгляд судді ОСОБА_1 ( том 1 а. с. 11)

На час надходження другого обвинувального акту щодо ОСОБА_8 , судове засідання по першому обвинувальному акту не було розпочате, суддя ОСОБА_27 не провів підготовчого судового засідання. Після неодноразових перенесень підготовчого судового засідання 04 квітня 2019 року одноособово, з посиланням на ст. 334 КПК України, передав кримінальне провадженні судді ОСОБА_1 для об`єднання з іншим кримінальним провадженням, яке перебувало у провадженні цього судді( а. с. 175 том 1).

Об`єднання двох кримінальних проваджень та передача їх на розгляд судді ОСОБА_1 відбулося з порушенням вимог як ст. 35, так і ч. 2 ст. 334 КПК України, що надає підстави судити про ухвалення судового рішення незаконним складом суду, що в силу п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, тягне безумовне скасування вироку суду з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції.

За загальним правилом, яке законодавцем сформульовано у ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

В ході підготовки до апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження та прослуховування дисків аудіозапису судових засідань за 12 червня 2019 року виявлено, що під час оголошення короткого змісту обвинувального акту прокурор ОСОБА_28 не оголосив обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0008626 від 04.11.2018, щодо ОСОБА_8 .

В той же час суд визнав винуватим ОСОБА_8 за епізодом крадіжки у період часу з 23 год. 50 хв. 03 листопада 2018 року по 08 год. 50 хв. 04 листопада 2018 року з салону автомобіля марки «Honda» модель CR-V, реєстраційний номер НОМЕР_18 , який знаходився на вулиці біля будинку № 17-Б по вул. Доценка в м. Чернігові, проектору марки «PROMETHEAN» модель «PRM- 30», вартістю 4000 грн, що належав ОСОБА_26 , тоді як прокурор у судовому засіданні це обвинувачення фактично не підтримав.

Наведене свідчить про порушення права обвинуваченого на захист від обвинувачення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкоджало суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, згідно ч. 3 ст. 315 КПК України, під час підготовчого судового засідання, за клопотанням учасників судового провадження, суд має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі і запобіжний захід.

Згідно протоколу затримання особи за вироком суду, ОСОБА_8 , був затриманий 23.11. 2018 на виконання вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 26.06.2018. За кримінальними провадженнями, внесеними в ЄРДР за номерами 0004290 від 15 червня 2018 року та 0008626 від 04.11.2018, запобіжний захід йому не обирався. Під час підготовчого судового засідання та об`єднання кримінальних проваджень, рішення про залишення його в СІЗО не приймалося, а тому колегія вважає за необхідне продовжити перебування обвинуваченого в СІЗО для забезпечення можливості розгляду даного кримінального провадження.

Початок відбуття покарання у виді позбавлення волі обчислюється з часу приведення вироку до виконання. Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, про що прямо зазначено у ч. 5 ст. 72 КК України.

Визначаючи строк відбуття покарання ОСОБА_8 з 23.11.2018 року, суд першої інстанції керувався вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, тоді як застосував правила складання покарань за сукупністю вироків ст. 71 КК України, за якими не передбачено зарахування відбутого покарання за попереднім вироком. У таких випадках суд до призначеного покарання за новим вироком частково або повністю приєднує невідбуте покарання за попереднім вироком і не проводить зарахувань, оскільки засуджена особа не відбула покарання і знову вчинила нові злочин чи злочини.

Частина 4 ст. 70 КК України застосовується тільки в таких випадках, коли слідчі або судді щодо однієї особи не об`єднують кримінальні провадження, а розглядають їх окремо. За двома вироками, згідно ч.1 та ч. 2 ст. 70 КК України, призначається покарання та проводиться зарахування відбутого покарання за попереднім вироком. Щоб не проводити зарахування терміну попереднього ув`язнення судді відлік часу відбуття покарання, вказують з часу взяття під варту за попереднім вироком, тоді як у цьому кримінальному провадженні ситуація зовсім інша.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 412, 424 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Обвинуваченому ОСОБА_8 продовжити строк тримання під вартою в Чернігівському слідчому ізоляторі до 11 квітня 2020 року включно.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_29 ОСОБА_30 ОСОБА_31