Провадження № 11-кп/824/555/2020 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 березня 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_12 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 08 травня 2019 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ганджа Азербайджан, азербайджанця, громадянина України, освіта неповна середня, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 09.09.2010 Дніпровським районним судом міста Києва за ч.1 ст.121 КК України до 5 років позбавлення волі; 03.07.2014 згідно ухвали Ізяславського районного суду Хмельницької області звільнений з Ізяславської виправної колонії № 31 Хмельницької області на підставі ст.7 Закону України «Про амністію»,-

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.189 КК України та призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ганджа Азербайджан, азербайджанця, громадянина України, освіта вища, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.189 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 відраховувати з моменту затримання та поміщення в ДУ «Київський слідчий ізолятор».

До вступу вироку в законну силу ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обраний запобіжний захід у виді застави залишено без змін.

Вирішено питання стосовно речових доказів.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_11 7000 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1731 грн. 80 коп. за проведення експертиз.
В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, в липні 2017 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , визначивши вчинення злочину проти власності, як джерело для здобуття коштів та матеріальних благ, вирішили вчинити вимагання відносно ОСОБА_11 .
При цьому, в липні 2017 року у невстановленому досудовим розслідуванням місці ОСОБА_8 познайомився з ОСОБА_11 , та в ході розмови останні домовились, що ОСОБА_8 за грошову винагороду в розмірі 4 450 доларів США забере борг у ОСОБА_13 , що становить 8 900 доларів США, які тому позичив ОСОБА_11 в 2013 році. При цьому, ОСОБА_8 не мав наміру виконати власну обіцянку, а вирішив в майбутньому, шляхом застосування насильства та погроз його застосування, вчинити вимагання та заволодіти грошовими коштами ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення вимоги передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами (вимагання), вчинене за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_7 в телефонній розмові 13.09.2017 року домовився з ОСОБА_11 про зустріч 14.09.2017 року з метою отримання від останнього неіснуючого боргу в розмірі 2500 доларів США.
Після цього, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб разом з ОСОБА_7 , 14.09.2017 року , приблизно о 18 годині 10 хвилин, за адресою: м. Київ, пр. Бажана, 8 біля магазину «Новус» зустрівся з ОСОБА_11 , де разом зі спільником, обступивши зі сторін ОСОБА_11 , словесно погрожуючи насильством останньому, висловлювали погрозу нанесення тілесних ушкоджень, а також фізичною розправою матері та батьку ОСОБА_11 , не даючи останньому змоги піти з місця події, вимагали грошові кошти в сумі 2500 доларів США в якості погашення неіснуючого боргу, які ОСОБА_11 при собі не мав. При цьому, у ОСОБА_11 склалось враження, що у разі невиконання вимог віддати гроші в сумі 2500 доларів США - погрози ОСОБА_8 та ОСОБА_7 будуть виконані. Усвідомлюючи, що ОСОБА_11 не може надати гроші в сумі 2500 доларів США, ОСОБА_8 , шляхом залякування та погроз насильством, забрав з руки потерпілого мобільний телефон марки «Apple iPhone 7» IMEI НОМЕР_1 вартістю 17 201 гривень, після чого, ОСОБА_7 , з метою залякування, наніс удар рукою стиснутою в кулак ОСОБА_11 в область грудної клітини, завдавши останньому фізичного болю. Після чого, ОСОБА_8 , продовжуючи знаходитись на місці вчинення злочину, обшукав ОСОБА_11 та під погрозами насильства, завів останнього в приміщення магазину «Новус», що за адресою: м. Київ, просп. Бажана, 8 та змусив за допомогою платіжної карти зняти з зареєстрованого на ім`я ОСОБА_11 банківського рахунку НОМЕР_2 в ПАТ КБ «Приват Банк» грошові кошти в сумі 7000 гривень, які ОСОБА_8 забрав собі, після чого з руки ОСОБА_11 забрав посвідчення водія НОМЕР_3 на ім`я останнього, яке матеріальної цінності для потерпілого не становить, після чого з місця вчинення злочину зник, повідомивши, що ОСОБА_11 має віддати йому залишкову суму неіснуючого боргу в сумі 2000 доларів США в термін до 18.09.2017 року.
Продовжуючи власний злочинний умисел, направлений на вчинення вимоги передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами (вимагання), вчинене за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 18.09.2017 року в денний час доби в ході телефонної розмови з ОСОБА_11 домовився зустрітись з останнім 18.09.2017 року о 18 годині 30 хвилин, визначивши місцем вчинення злочину: АДРЕСА_4 .
Так, 18.09.2017 року, приблизно о 18 годині 45 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Пожарського, 2 зустрівся з ОСОБА_11 та в результаті вчинення вимагання, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, отримав від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 2000 доларів США, після цього був затриманий працівниками поліції.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок Дарницького районного суду міста Києва від 08 травня 2019 року та закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 , оскільки у суді і вичерпанні можливості їх отримання.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження були досліджені під час судового розгляду і на які посилається у своєму вироку суд 1-ї інстанції, у їх сукупності свідчать, що пред`явлене ОСОБА_7 о обвинувачення у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, є недоведеними, оскільки ні сторона обвинувачення під час розгляду справи у суді, ні суд в своєму обвинувальному вироку не надали тих достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні цього кримінального правопорушення.
У зв`язку з чим, захисник вважає вирок суду 1-ї інстанції щодо визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні вказаного кримінального правопорушення незаконним та необґрунтованим через неповноту судового розгляду (п.1 ч.1 ст.410 КПК України), невідповідність висновків суду першої інстанції викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження (ч.1 ст.411 КПК України) та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ч.1 ст.412 КПК України), що є підставою для його перегляду.
Захисник зазначає, що жодної фактичної обставини того, що ОСОБА_7 причетний до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення прокурором не встановлено є лише декларативне посилання на начебто наявну попередню змову ОСОБА_8 з ОСОБА_7 .
Окрім того, відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення та правової кваліфікації дій особи унеможливлює якісно і в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, що безперечно, порушує право особи на захист.
Розгляд справи, без формулювання обвинувачення є неможливим, а винесене рішення буде вважатись незаконним, адже відповідно до ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправдано або винуватою, в мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений правова норма кваліфікації має відповідати формулюванню обвинувачення.

В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить дослідити всі письмові докази, здійснити перегляд долучених до справи відеоматеріалів та заслухати звукозаписи, допитати потерпілого та слідчого СВ Дарницького УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_14 в якості свідка або заслухати зміст їх показів у суді першої інстанції, а також свідків у допиті яких було відмовлено ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . Скасувати вирок Дарницького районного суду міста Києва від 08 травня 2019 року та закрити щодо ОСОБА_8 кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.189 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_8 зазначає, що доведення його вини в скоєнні вказаного злочину ґрунтується на показах зацікавленої особи самого потерпілого, а також відеозапису зустрічі обвинуваченого з потерпілим біля магазину «Новус», отриманого з порушенням встановленого законом порядку, не відкритим йому слідством, на якому не міститься доказів утримання ОСОБА_8 силою потерпілого, чи погроз йому насильством, а тим більше таких погроз на адресу його матері та батька.
Водночас, вирок суду першої інстанції є незаконним, оскільки має місце неповнота судового розгляду, висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, під час розгляду справи мало місце істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, судом неправильно застосовано Закону України про кримінальну відповідальність, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Також, апелянт звертає увагу на те, що стороною обвинувачення не доведено та досліджені в суді докази не свідчать про те, що він здійснив вимагання від потерпілого ОСОБА_11 передачі чужих коштів і тим більше про те, що таке вимагання вчинене ним за попередньою змовою з іншими особами.
Докази зібрані слідством з порушенням закону, а докази, які були досліджені судом, не дають можливості прийти до висновку, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.189 КК України, а саме, що він здійснив вимагання від потерпілого коштів разом з братом ОСОБА_7 , попередньо домовившись про це з ним.

В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу в якій просить дослідити всі письмові докази, здійснити перегляд долучених до справи відеоматеріалів та заслухати звукозаписи, допитати потерпілого та слідчого СВ Дарницького УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_14 в якості свідка або заслухати зміст їх показів у суді першої інстанції, а також свідків у допиті яких було відмовлено ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , призначити комплексну судово психолого-лінгвістичну експертизу. Скасувати вирок Дарницького районного суду міста Києва від 08 травня 2019 року та закрити щодо підзахисного кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що обвинувальний акт не відповідає вимогам процесуального закону. Згідно з викладеними фактичними обставинами кримінального правопорушення «ще в липні 2017 року ОСОБА_8 разом із невстановленими слідством особами вирішили вчинити вимагання відносно ОСОБА_11 ». Тобто вказується, що з цього періоду була попередня змова групи осіб на вчинення кримінального правопорушення. Водночас не конкретизовано коли саме та де це сталося, де і коли домовилися на спільне вчинення злочину. Вказано, що особи домовилися вчинити вимагання, у той же час не вказано вимагання чого планувала здійснити група осіб. При цьому, при формулюванні обвинувачення ОСОБА_8 не ставляться у вину жодні дії, вчинені у липні 2017 року. Таким чином має місце неконкретність пред`явленого обвинувачення.
Окрім того, відповідно до п.2 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити анкетні відомості кожного обвинуваченого. У даній справі є двоє обвинувачених, водночас у обвинувальному акті містяться дані тільки щодо одного з них. Також, ряд процесуальних дій, зазначених в реєстрі, зокрема під пунктами 25-31, 36-38 не вказано про час їх проведення, як цього вимагає норма закону. Також не зазначено такі процесуальні дії як тимчасове вилучення майна, яке мало місце під час обшуків 18.09.2017, огляду місця події 19.09.2017 та ін.
Також захисник звертає увагу на те, що судом першої інстанції було порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки 08 травня 2019 року судове засідання, в якому суд заслухав останнє слово підсудного та оголошував вирок, було проведено за відсутності захисника.
Окрім того захисник зазначає, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, також, судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки,

Заслухавши доповідь судді,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який також підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити,
пояснення захисника ОСОБА_10 , яка підтримала апеляційні скарги та просила їх задовольнити,
пояснення захисника ОСОБА_9 , який також підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити,
пояснення потерпілого ОСОБА_11 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг,
пояснення прокурора, який часткового підтримав апеляційні скарги,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Так, відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно п.4 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно з п.5 ч.1 ст.129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до п.13 ч.1 ст.7 КПК України, віднесено до загальних засад кримінального провадження, яким повинні відповідати зміст та форма кримінального провадження.
У ст.20 КПК України закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватись правовою допомогою захисника, реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Невід`ємною складовою закріпленого у ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд є забезпечення права підозрюваного, обвинуваченого на захист.
Згідно зі ст.63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Проте при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції право ОСОБА_8 на захист забезпечене не було.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджено за злочин, передбачений ч.2 ст.187 КК України, який, відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином.
Інтереси обвинуваченого ОСОБА_8 в суді першої інстанції представляв захисник ОСОБА_12 .
Як вбачається із аудіозапису та журналу судового засідання, яке відбулося 08.05.2019 року адвокат ОСОБА_12 не мав можливості прибути в зв`язку зі зайнятістю в іншому процесі, про що обвинуваченим ОСОБА_8 було надано підтверджуючі документи та заявлено клопотання про продовження перерви у судовому засіданні в зв`язку з неявкою захисника (т.4 а.с.227-229). Не дивлячись на наявність даного клопотання, яке за своїм змістом указувало на бажання обвинуваченого здійснювати свій захист виключно із участю захисника, суд першої інстанції продовжив і завершив судовий розгляд у відсутності захисника обвинуваченого, мотивувавши своє рішення тим, що на даному етапі судового розгляду участь захисника не є обов`язковою. Однак такий висновок суду першої інстанції не грунтується на вимогах кримінального процесуального закону і погодитись із ним не можливо.
На будь-якому етапі судового розгляду застосовуються, в тому числі, передбачені ст.324 КПК України правові наслідки неявки в судове засідання захисника, участь якого є обов`язковою в зв`язку з позицією обвинуваченого про неможливість продовження судового засідання у відсутність захисника, зокрема, суд зобов`язаний вжити заходів для прибуття захисника та його участі у провадженні. Колегія суддів звертає увагу на те, що участь захисника є обов`язковою у випадку коли це прямо передбачено законом, коли обвинувачений бажає мати захисника, або коли суд визнає за необхідне залучити обвинуваченому захисника. При цьому закон не містить будь-яких виключень щодо участі захисника на окремих етапах судового розгляду (розв`язання клопотань, судові дебати, останнє слово обвинуваченого), де участь захисника у зазначених вище випадках також є обов`язковою.
Разом з тим, усупереч вимогам статей 49,324 КПК України, фактичної участі захисника в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції судом забезпечено не було, заходів для прибуття адвоката в судове засідання не вжито та розглянуто справу за відсутності захисника.
Реалізація положень кримінального процесуального закону про участь у кримінальному провадженні захисника, є необхідною для здійснення захисту особи на усіх передбачених законом стадіях кримінального провадження.
Як визначив Європейський суд з прав людини у справі "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, є однією з основних ознак справедливого розгляду.
У справах "Мефта та інші проти Франції" (п.40 рішення від 26 липня 2002 року), "Фам Хоанг проти Франції" (п.39 рішення від 25 вересня 1992 року) та "Максименко проти України" (п.32 рішення від 20 грудня 2011 року) зазначено, що гарантії забезпечення права на захист не припиняють своєї дії і після закінчення провадження у суді першої інстанції.
Колегія суддів вважає, що в ході розгляду даного кримінального провадження було допущено порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист, оскільки останній був обмежений у доступі до реалізації гарантованого державою та встановленого статтями 59, 63 Конституції України, статтями 48,49,52,54 КПК України та ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та права мати захисника.
Вказані порушення відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, а відповідно п.4 ч.2 ст.412 та п.1 ч.1 ст.415 КПК України таким порушенням кримінального процесуального закону, яке є безумовною підставою для скасування судового рішення із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Тому, враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції необхідно скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, який слід провести з дотриманням всіх вимог Кримінального процесуального кодексу України щодо забезпечення права на захист та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, яке б відповідало положенням ст.370 КПК України.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими. Застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Тому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що при новому судовому розгляді кримінального провадження, суд першої інстанції має належно перевірити всі доводи, зазначені в апеляційних скаргах, які на думку колегії суддів мають суттєве значення для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення в даному кримінальному провадженні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 08 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 - скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4