ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №645/2733/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження 11-кп/818/347/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.366 КК України
УХВАЛА
Іменем України

10 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 18.06.2019 стосовно ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Рогань Харківської області, громадянин України, що має вищу освіту, не працюючий, не одружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, та його виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що згідно наказу в.о. начальника головного управління ДФС у Харківській області №4-о від 17.02.2016 ОСОБА_8 призначено на посаду головного державного інспектора відділу моніторингу доходів та обліково звітних систем Харківської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області.
Відповідно до посадової інструкції, затвердженої 22.02.2016 в.о. начальника Харківської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області, ОСОБА_8 зобов`язаний: проводити аналіз надходження податків та зборів до бюджетів усіх рівнів, підготовлювати аналітичні матеріали та інформацію керівництву Харківської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області та згідно п.3.134.12 посадової інструкції підготовлювати інформаційно аналітичні матеріали на наради керівниками ДПІ.
Головний державний інспектор відділу моніторингу доходів та обліково звітних систем ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне внесення недостовірних даних, 23.05.2016 у невстановлений в ході досудового розслідування час, у приміщенні Харківської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області, за адресою: провулок Академіка Підгорного, 3, м. Харкова, особисто склав фіктивний протокол №11 від 23.05.2017, в який вніс недостовірні відомості, та засвідчив його своїм підписом.
Так, згідно зазначеного фіктивного протоколу, на засіданні робочої групи Харківської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області, начебто здійснено виступ заступника начальника оперативного управління Харківської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_9 , який повідомив, що 23.05.2016 працівниками оперативного управління за адресою: вул. Полтавське шосе, 337, смт Пісочин, Харківський район, Харківської області, здійснено виїзд та підтверджено місцезнаходження підприємства СВК «Ерден Регіон» (код 37431356), однак, як встановлено досудовим розслідуванням, вказане підприємство за вищевказаною адресою фактично ніколи не перебувало.
Разом з тим, ОСОБА_9 взагалі участі у засіданні робочої групи не приймав та виступу не здійснював.
Після чого, ОСОБА_8 передав вказаний фіктивний протокол до відділу реєстрації та обліку платників, ведення ДРФО, електронних сервісів та звітності Харківської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області.
На підставі внесених ОСОБА_8 завідомо неправдивих відомостей у вказаний протокол робочої групи, не усвідомлюючи незаконності дій останнього, керівництвом Харківської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області ухвалено рішення про поновлення договору щодо визнання електронних документів СВК «Ерден Регіон» (код 37431356) у зв`язку з тим, що підприємство знаходиться за вказаною податковою адресою та поновлено дію договору про визнання електронних документів з СВК «Ерден Регіон» (код 37431356).
Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування, кваліфіковані за ч.1 ст.366 КК України, - службове підроблення, тобто складання службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та внесення до них завідомо неправдивих відомостей.
За результатами розгляду кримінального провадження, дослідивши та оцінивши надані сторонами докази, районний суд дійшов висновку, що висунуте ОСОБА_8 обвинувачення є недоведеним належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами.
В обґрунтування прийнятого рішення, суд вказав, що за своїм змістом протокол №11 від 23.05.2016, в який, згідно пред`явленого обвинувачення, були внесені недостовірні відомості, не є офіційним документом в розумінні примітки до ст.358 КК України, оскільки відомості, які згідно пред`явленого обвинувачення, були внесені ОСОБА_8 до протоколу №11 від 23.05.2016, не посвідчували певних подій, явищ або фактів, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру.
Також суд вказав, що відповідно до п.4 Інструкції з підготовки і подання податкових документів в електронному вигляді засобами телекомунікаційного зв`язку (затверджена наказом ДПА України від 10.04.2008 №233, Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 16.04.2008 за №320/15011), яка була чинна на час складання протоколу проведення робочої групи, орган ДПС має право розірвати Договір в односторонньому порядку у випадку ненадання Платником податків нового посиленого сертифіката (сертифікатів) відкритого ключа замість скасованих або в разі зміни Платником місця реєстрації.
Процедура перевірки місцезнаходження платника податків визначена Порядком взаємодії між структурними підрозділами органів ДПС з питань реєстрації та обліку платників податків (далі Порядок), який затверджений наказом ДПА України від 01.08.2012 №671.
Відповідно до п.7.1 Порядку працівниками органу ДПС при виконанні службових обов`язків, визначених пунктом 12.2 розділу XII Порядку обліку, здійснюється або може здійснюватися перевірка місцезнаходження (місця проживання) платника податків.
Згідно з п.7.2. Порядку щодо кожного платника податків, за яким виявлено відсутність його за місцезнаходженням (місцем проживання) та не з`ясовано фактичне місцезнаходження (місце проживання), підрозділ органу ДПС, який з`ясував зазначений факт, готує та передає підрозділам податкової міліції запит на встановлення місцезнаходження (місця проживання) платника податків за формою та у порядку, згідно з Положенням про організацію взаємодії підрозділів податкової міліції з іншими структурними підрозділами органів державної податкової служби для встановлення місцезнаходження платника податків, затвердженим наказом №336 ДПА України від 17.05.2010.
Як передбачено п.7.4. Порядку, якщо за результатами заходів щодо встановлення фактичного місцезнаходження юридичної особи підрозділами податкової міліції буде підтверджено відсутність такої особи за місцезнаходженням або встановлено, що фактичне місцезнаходження юридичної особи не відповідає зареєстрованому місцезнаходженню, керівник (заступник керівника) органу ДПС приймає рішення про направлення до відповідного державного реєстратора повідомлення про відсутність юридичної особи за місцезнаходженням за ф. №18-ОПП. Рішення готується за формою, встановленою у додатку 3, з урахуванням вимог наказу ДПС України від 28.10.2011 №97 «Щодо упередження безпідставної ліквідації платників податків «ризикових» категорій шляхом процедури банкрутства». Повідомлення за ф. №18-ОПП формується та направляється до відповідного державного реєстратора підрозділом інформатизації та обліку платників податків.
Дані про направлення повідомлення за ф. №18-ОПП вносяться підрозділом інформатизації та обліку платників податків до Єдиного банку даних юридичних осіб та журналу за ф. №19-ОПП. Зазначене рішення та копія повідомлення за ф.№ 18-ОПП підшивається до реєстраційної частини облікової справи платника податків.
В силу вимог положення п.7.5. Порядку після отримання від державного реєстратора відомостей про внесення до ЄДР запису про відсутність юридичної особи за її місцезнаходженням підрозділ інформатизації та обліку платників податків оновлює інформацію у Єдиному банку даних юридичних осіб та стосовно платників податків, які зареєстровані платниками ПДВ, вживають заходів, визначених п.4.37 розділу 4 цього Порядку.
Таким чином, законодавством визначено порядок встановлення фактичного місцезнаходження юридичної особи та внесення відповідних відомостей до ЄДР, у разі виявлення відсутності платника податків за місцем реєстрації. Відтак, зміна платником податків місця своєї реєстрації пов`язана саме із моментом внесення відповідних змін до ЄДР після виконання процедур, передбачених Порядком взаємодії між структурними підрозділами органів ДПС з питань реєстрації та обліку платників податків.
Водночас, на відміну від процедури встановлення зміни місцезнаходження платника податків, згаданим Порядком не передбачено процедури поновлення відомостей щодо перебування юридичної особи за місцем державної реєстрації. В будь-якому разі, стороною обвинувачення не наведено доказів на підтвердження того, що саме протокол засідання робочої групи з організації роботи щодо раннього виявлення комплексного відпрацювання та руйнування тіньового сектору економіки може бути підставою для підтвердження відомостей щодо перебування платника податків за зареєстрованою адресою. Також прокурором не доведено, що зазначений протокол міг бути підставою для поновлення договору «Про визнання електронних документів».
Так само стороною обвинувачення не доведено, яким нормативноправовим актом встановлені вимоги до форми та змісту протоколу, у внесенні недостовірних відомостей до якого обвинувачується ОСОБА_8 .
Також, суд вказав, що в ході розгляду справи стороною обвинувачення не було доведено суттєвих обставин, які є необхідними для визнання ОСОБА_8 винуватим, зокрема:
- обвинувачений ОСОБА_8 при складанні протоколу проведення засідання робочої групи з організації роботи щодо раннього виявлення, комплексного відпрацювання та руйнування тіньового сектору економіки від 23.05.2016 №11 діяв як службова особа;
- протокол проведення засідання робочої групи з організації роботи щодо раннього виявлення, комплексного відпрацювання та руйнування тіньового сектору економіки від 23.05.2016 №11 є офіційним документом в розумінні примітки до ст.358 КК України.
На переконання суду, стороною обвинувачення не доведено набуття ОСОБА_8 статусу службової особи та наявності у нього повноважень на складання, видачу офіційних документів, внесення до офіційних документів відомостей. Як наслідок, суд дійшов висновку, про відсутність підстав для відповідальності за ст.366 КК України, оскільки вона настає лише за умови, що злочинні дії службової особи були зумовлені її службовим становищем або пов`язані з її владними повноваженнями.
Також обвинувачення не містить даних про те, в чому полягало складання службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що доводи обвинувачення не знайшли свого об`єктивного підтвердження, наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються на припущеннях, прокурор не довів, що обвинувачений є службовою особою, діяв з прямим умислом, а недостовірні дані були внесені саме до офіційного документу.
Зазначені обставини вказують на відсутність обов`язкових елементів складу злочину: суб`єкт, суб`єктивна та об`єктивна сторона, що виключає наявність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

В апеляційний скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та направити обвинувальний акт на новий розгляд в суд першої інстанції. Мотивуючи скаргу апелянт вказав, що згідно ст.1 Закону України «Про інформацію», документ - матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі, а інформація - будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді. Цивільний процесуальний кодекс України 2004 року до фактів, що мають юридичне значення, відносить ті з них, від яких залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав фізичних осіб (ст.256 Кодексу). Примітка до ст.358 Кримінального кодексу України під офіційним документом розуміє документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи-докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм і містять передбачені законом реквізити. Досудовим слідством встановлено, що саме ОСОБА_8 безпідставно зазначив, у протоколі №11 від 23.05.2017 про виступ ОСОБА_9 щодо можливості поновлення договору щодо визнання електронних документів СВК «Ерден Регіон» (код 37431356). У подальшому, як зазначив у суді свідок ОСОБА_10 , саме на підставі рішення робочої групи, яке відповідно до протоколу №11 від 23.05.2017, надало дозвіл на поновлення договору щодо визнання електронних документів СВК «Ерден Регіон» (код 37431356) договір поновлено. Таким чином, на думку апелянта, є прямий зв`язок між неправомірними діями ОСОБА_8 та наслідками, безпідставним поновленням договору щодо визнання електронних документів СВК «Ерден Регіон» (код 37431356). Крім цього, судом не зазначено пункт та частину ст.373 КПК України за якою виправдано ОСОБА_8 , та у порушення вимог ч.4 ст.374 КПК України не прийнято рішення щодо речових доказів та документів.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, посилаючись на наведені в ній обставини; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти скарги та вважали вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення, виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та викладених у вироку доказах з яких убачається наступне.
Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні свою вину у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.366 КК України не визнав та пояснив суду, що він працював на посаді головного державного інспектора відділу моніторингу доходів та обліково звітних систем. 23.05.2016 його було запрошено на засідання робочої групи, він був на ньому присутній, після цього, десь через тиждень до нього звернувся співробітник внутрішньої безпеки та попросив надати йому протокол робочої групи, однак він ще не був готовий. Після цього він звернувся до свого керівника ОСОБА_11 та розповів про ситуацію, на що вона сказала писати протокол йому. Він написав протокол, всі дані які в ньому були вказані були озвучені на засіданні робочої групи. Десь через тиждень співробітник внутрішньої безпеки взяв в нього копію протоколу та потім його вже викликали на допит. Він дійсно написав в протоколі, що ОСОБА_9 виступив і далі повідомив, проте дана інформація була озвучена не ним, а ОСОБА_11 . ОСОБА_8 також зазначав, що секретарем засідання робочої групи його ніхто не обирав, хоча в протоколі він зазначений секретарем. Чи був присутній ОСОБА_9 на засіданні робочої групи 23.05.2016 він не пам`ятає. Протокол робочої групи був складений через 2 тижні після засідання, йому сказала написати протокол ОСОБА_11 . У нього був шаблон протоколу та всі прізвища в нього вже були внесені, та там було прізвище ОСОБА_9 , яке він не змінив. Після написання протоколу робочої групи він віддав його копію слідчому, а оригінал залишився в кабінеті. Розпорядження про створення робочої групи він не бачив, з ним не ознайомлювався. ОСОБА_8 вказував, що даний протокол робочої групи ніде не реєструється, йому присвоюється тільки порядковий номер. Коли він підійшов до ОСОБА_9 , щоб той підписав протокол, останній відмовився в ньому ставити свій підпис, оскільки він був відсутній на засіданні. Після цього він пішов до ОСОБА_11 та повідомив, що ОСОБА_9 відмовився підписувати протокол, на що вона сказала, що все владнає. Копію протоколу робочої групи він надав слідчому без підпису ОСОБА_9 .
ОСОБА_8 та його захисник наполягали, що зазначений протоколу не міг бути підставою для поновлення договору про визнання електронних документів з СВК «Ерден-Регіон» (код 37431356).
Крім того, сторона захисту стверджує, що ОСОБА_8 виконував функції стенографіста при складанні протоколу засідання робочої групи. Відповідальним за порядок денний та за хід проведення засідання робочої групи відповідав безпосередньо начальник Харківської ОДПІ Головного управління ДФС у Харківській області ОСОБА_12 , який і підписав протокол №11 від 23.05.2016. У подальшому протокол не пройшов реєстрацію через канцелярію Харківської ОДПІ Головного управління ДФС у Харківській області, на протоколі відсутня резолюція, а також немає супровідних листів щодо його передачі для виконання іншими підрозділами.
Обвинувачений також зазначає, що протокол був складений значно пізніше, ніж дата, яка вказана у самому протоколі.
З наведених підстав обвинувачений та його захисник наполягали, що протокол проведення засідання робочої групи з організації роботи щодо раннього виявлення, комплексного відпрацювання та руйнування тіньового сектору економіки від 23.05.2016 №11 взагалі не є офіційним документом, оскільки не посвідчує факти, які мають юридичне значення, не змінює та не призупиняє певні правовідносини.
Вищенаведені обвинуваченим фактичні обставини повністю узгоджуються і доповнюються показаннями допитаних у суді свідків.
Так, свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснила, що станом на 2015 рік вона працювала заступником начальника Люботинского відділення ХО ДПІ ГУ ДФС у Харківській області. До складу робочої групи входили начальники відділів та начальники управлінь. 23.05.2016 на засіданні робочої групи виступали з приводу підприємства СВК «Ерден-Регіон», оскільки це ризикове підприємство та з ним треба щось було робити, потім виступила ОСОБА_11 і сказала, що підприємство знаходиться за адресою та все нормально. Чи був присутній на засіданні робочої групи ОСОБА_9 вона не пам`ятає, можливо він заходив і виходив. З протоколом робочої групи вона ознайомлювалася, коли саме не пам`ятає. Протокол підписувала пізніше. За чиїм розпорядженням ОСОБА_8 оформляв протокол вона не знає.
Отже інформація, яка відображена у спірному протоколі дійсно обговорювалась на засіданні робочої групи проте з приводу підприємства СВК «Ерден-Регіон» виступила ОСОБА_11 , а не ОСОБА_9 .
Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що з ОСОБА_8 він знайомий, оскільки вони раніше разом працювали. Робоча група формувалася в міру її необхідності. До складу робочої групи входили практично всі представники структурних підрозділів, близько 10-12 осіб. Хто призначав секретаря робочої групи він не пам`ятає, свідок вказував, що, напевно, керівник робочої групи повинен був призначити його своїм рішенням, колегіально вони не вибиралися. 23.05.2016 на засіданні робочої групи він присутній не був, відповідних виступів щодо підприємства СВК «Ерден Регіон» не робив. Протокол робочої групи від 23.05.2016 йому пред`являвся вже безпосередньо співробітником, який приїжджав його вже допитувати з управління внутрішньої безпеки. В протоколі розписуються люди, які безпосередньо брали участь в обговоренні питань, які виносилися на обговорення. Дані протоколи робочої групи практично ніколи день в день не приносилися на підпис.
Таким чином, цей свідок підтвердив необхідність підписання протоколу всіма особами, які безпосередньо брали участь в обговоренні питань, що виносилися на обговорення. А також, що він особисто не підписував спірного протоколу оскільки не брав участі у засіданні робочої групи. З наведеного, колегія суддів робить висновок, що оскільки протокол не був підписаний ОСОБА_9 то відповідно й сам протокол складений обвинуваченим ОСОБА_8 слід розглядати як проект, а не документ.
Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснила, що вона знайома з ОСОБА_8 , оскільки вони разом працювали. Робоча група створюється на підставі розпорядження державної інспекції. До складу робочої групи входять майже всі начальники відділів. Чи був присутній 23.05.2016 ОСОБА_9 на засіданні робочої групи вона не пам`ятає, протокол робочої групи вона не читала, проте підписувала його. Чи обирався секретар чи ні, свідок не знає, оскільки секретар зазвичай присутній на засіданні робочої групи, так як веде протокол. Свідок не знає чи давались ОСОБА_8 вказівки вписати ОСОБА_9 в протокол чи ні.
Отже наведені докази не спростовують позицію обвинуваченого щодо його призначення секретарем і обставин складання протоколу.
Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснила, що в першій половині 2016 року вона працювала у фіскальній службі управління аудиту. Проводилась не документальна перевірка підприємства СВК «Ерден-Регіон», це було складання податкової інформації. Їй були надані прошиті, пронумеровані копії документів по окремому періоду, десь місяць перевірки. Документи були досліджені, по ним було подано податкову інформація, яка була внесена в податкову систему Податковий Блок - це внутрішня база для загального користування. Інформацію про дане підприємство свідок не збирала, їй були надані по даному підприємству документи, вона тільки перевірила вказану інформацію. Чи перебувала дана організація на юридичній адресі вона не знає, оскільки туди не виїжджала.
Наведені докази жодним чином не спростовують позицію обвинуваченого, а стосуються згаданого підприємства СВК «Ерден-Регіон» з приводу діяльності якого маються копії документів за місячний періоду перевірки.
Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні пояснила, що працює в Харківській ОДПІ з 2015 року на посаді заступника начальника ДПІ. 23.05.2016 року вона не пам`ятає хто був присутній на засіданні робочої групи, проте секретарем робочої групи у них були представники відділу аналізу ОСОБА_17 та ОСОБА_8 23.05.2016 року на засіданні робочої групи розглядалось питання щодо поновлення договорів електронної звітності підприємства СВК «Ерден-Регіон». Хто виступав на засіданні з приводу цього підприємства свідок не пам`ятає. Робоча група була створена на підставі 543 наказу ДФС України. Очолював робочу групу начальник інспекції і також в неї входили заступники і всі начальники структурних підрозділів. З протоколом робочої групи від 23.05.2016 року вона, напевно, знайомилася, однак протоколи складалися і підписувалися не день в день, а через 3-4 дні і на підпис приносили декілька протоколів, тому запам`ятати зміст кожного дуже складно. Чому ОСОБА_8 написав в протоколі, що на засіданні робочої групи був присутній ОСОБА_9 свідок не знає.
Таким чином і цей свідок підтвердив інформацію проте, що на засіданні робочої групи дійсно обговорювалось питання з приводу підприємства СВК «Ерден-Регіон» тож відображена у спірному протоколі інформація дійсно мало місце.
Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні пояснила, що станом на 23.05.2016 вона працювала в Харківській ОДПІ, яку саме посаду вона обіймала не пам`ятає, оскільки посади змінювались. До складу робочої групи входять начальники відділів. ОСОБА_8 був секретарем робочої групи. Які саме питання виносились на засідання робочої групи 23.05.2016 року, чи проходили на згадуваному засіданні будь-які голосування, хто був головуючим на засіданні вона не пам`ятає. Свій підпис в протоколі вона поставила фактично, для підтвердження того, що засідання відбулося. Чому ОСОБА_8 зазначив у протоколі про присутність на засіданні ОСОБА_9 вона не знає. Свідок не пам`ятає коли саме підписувала протокол може наступного дня, можливо через день. Засідань було багато, протоколів підписували багато.
Отже наведені докази не спростовують позицію обвинуваченого щодо обставин складання протоколу, а навпаки підтверджують аргументації ОСОБА_8 .
Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснила, що з ОСОБА_8 вона знайома, оскільки вони разом працювали. 23.05.2016 вона відновила договір про визнання електронних документів підприємства СВК «Ерден-Регіон» на підставі рішення робочої групи. Вона не пам`ятає чи бачила вона протокол робочої групи від 23.05.2016 чи ні, ким він був підписаний, чи була на ньому резолюція, чи був до нього супровідний лист, вона не пам`ятає, оскільки пройшло багато часу. Станом на 2016 рік в її обов`язки входило опрацювання договорів про визнання відповідних документів, реєстрація вхідних, вихідних договорів, зупинення та поновлення договорів. Зупинення договору відбувалось на підставі службового документу оперативного управління службової записки. Обставин щодо поновлення електронного договору про визнання електронних документів підприємства СВК «Ерден-Регіон» вона не пам`ятає.
Таким чином, безпосередній виконавець поновлення електронного договору про визнання електронних документів підприємства СВК «Ерден-Регіон» не підтверджує факт підписання протоколу рішення робочої групи складений ОСОБА_8 .
Крім того, на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, стороною обвинувачення суду першої інстанції були надані наступні письмові докази.
Протокол №11 від 23.05.2016, підписаний начальником Харківської ОДПІ Головного управління ДФС у Харківській області ОСОБА_12 та секретарем ОСОБА_8 , в протоколі вказувалося, що слухали ОСОБА_19 , який зазначив, що СВК «Ерден-Регіон» (код 37431356), зазначив про не встановлення місцезнаходження платника. Відділом обслуговування платників 24.02.2016 сформовано та направлено до ЄДР повідомлення про відсутність юридичної особи за місцезнаходженням ф. 18-ОПП № 24. В протоколі зазначалося, що Харківською ОДПІ 24.02.2016 року в односторонньому порядку розірвано Договір про визнання електронних документів № від 18.01.2016 року. ОСОБА_9 зазначив, що 23.05.2016 року фахівцями оперативного управління ХОДПІ ГУ ДФС у Харківській області було здійснено виїзд за податковою адресою підприємства: 62416 Харківська обл. Харківській район смт Пісочин вул. Полтавське шосе буд. 337, в результаті виїзду було встановлено місцезнаходження СВК «Ерден-Регіон» (код 37431356) та проведено оперативні заходи. Було ухвалено: начальнику відділу обслуговування платників ОСОБА_20 у зв`язку з тим, що підприємство було встановлено за місцезнаходженням та проведено оперативні заходи, поновити договір «Про визнання електронних документів». Термін 23.05.2016.
Витяг з протоколу засідання робочої групи від 23.05.2016 року №11, який підписаний начальником Харківської ОДПІ Головного управління ДФС у Харківській області ОСОБА_12 та секретарем робочої групи ОСОБА_8 .
Порядок проведення засідання робочої групи з організації щодо раннього виявлення, комплексного відпрацювання та руйнування тіньового сектору економіки.
Список присутніх на засіданні робочої групи від 23.05.2016 року №11 та аркуші вручення до протокольного рішення за результатами засідання робочої групи від 23.05.2016 року №11.
Аркуш вручення до протокольного рішення за результатами засідання робочої групи від 23.05.2016 року № 11, який містить перелік осіб із зазначенням їх прізвищ та посад. Навпроти прізвищ, окрім заступника начальника оперативного управління Харківської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_9 , наявні підписи.
Витяг з кримінального провадження № 0000628 від 22.06.2016 року, з якого вбачається, що 23.05.2016 року у невстановлений в ході досудового розслідування час, у приміщенні Харківської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області, посадовими особами Харківської ОДПІ складено фіктивний протокол № 11 від 23.05.2017, в який внесені недостовірні відомості, дата внесення до ЄРДР 08.07.2015, правова кваліфікація ч.1 ст.366 КК України.
Наведені вище докази підтверджують абсурдність пред`явленого обвинувачення бо мається невідповідність у роках проведення засідання та складання протоколу, що не дивлячись на тривалий час і досконалий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції не було виправлено.
Висновок за матеріалами перевірки інформації щодо можливих неправомірних дій працівників Харківської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області та працівників ГУ ДФС у Харківській області, згідно якого подальша перевірка інформації щодо можливих неправомірних дій працівників Харківської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області та працівників аудиту ГУ ДФС у Харківській області припинена. За результатами перевірки інформації щодо можливих неправомірних дій працівників Харківської ОДПІ та працівників аудиту ГУ ДФС у Харківській області знайшла документальне підтвердження. Враховуючи, що в діях службових осіб Харківської ОДПІ та працівників аудиту ГУ ДФС у Харківській області вбачаються ознаки складу злочинів у сфері службової діяльності, в частині фальсифікації документів та неналежного виконання обов`язків, матеріали перевірки направлено до прокуратури Харківської області для прийняття рішення згідно діючого законодавства.
Термінова телеграма Державної фіскальної служби України ГУ ДФС у Харківській області, адресована начальникам державних податкових інспекцій м. Харкова та області «про відпрацювання ризикових платників» та додаток 1.1. ймовірні «вигодоформуючі» платники, де зазначено підприємство СВК «Ерден-Регіон».
Лист, за підписом в.о. начальника ГУ ДФС у Харківській області від 04.02.2016 року про відпрацювання ризикових платників разом із додатками, в яких зазначена інформація про платників податків.
Запит № 385/20-23-15-01-21 від 23.02.2016 року на встановлення місцезнаходження (місця проживання) платника податків СВК «Ерден-Регіон» код 3743135. Зі змісту запиту вбачається, що підставою для проведення таких заходів було відпрацювання ризикового підприємства згідно наказу № 543 за грудень 2015 року.
Довідка про встановлення фактичного місцезнаходження платника податків СВК «Ерден-Регіон», код 37443135. У довідці наявна відмітка, що місцезнаходження платника не встановлено.
Таким чином, зазначені докази не підтверджують суть пред`явленого обвинувачення, за переконанням колегії суддів, а лише стосуються СВК «Ерден-Регіон».
Копія витягу з наказу Харківської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області від 17.02.2016 року № 14-о про призначення ОСОБА_8 на посаду головного державного інспектора відділу моніторингу доходів та обліково-звітних систем Харківської ОДПІ ДФС у Харківській області.
З наведеного документу колегія суддів приходить до висновку, що на час проведення засідання робочої групи, зміст якого відображений у протоколі, обвинувачений ОСОБА_8 відпрацював на своєму місці лише три місяці.
Посадова інструкція головного державного інспектора відділу моніторингу доходів та обліково-звітних систем Харківської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_8 , з відміткою про ознайомлення із нею 02.02.2016.
Копія витягу з наказу Харківської ОДПІ Головного управління ДФС у Харківській області від 07.04.2017 № 57-о про звільнення ОСОБА_8 з посади головного державного інспектора відділу моніторингу доходів та обліково-звітних систем Харківської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області.

За результатами дослідження вказаних доказів, суд першої інстанції дійшов висновку, що висунуте ОСОБА_8 обвинувачення за ч.1 ст.366 КК України є недоведеним належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами.
Судом першої інстанції констатовано, що за своїм змістом та формою протокол №11 від 23.05.2016 року, в який, згідно пред`явленого обвинувачення, були внесені недостовірні відомості, не є офіційним документом в розумінні примітки до ст.358 КК України.
Вказаний протокол не посвідчував певних подій, явищ або фактів, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру.
Протокол засідання робочої групи не містить інформації щодо голосування з питань порядку денного, проте він підписаний головуючим на засіданні - начальником Харківської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_12 . З цих підстав районний суд дійшов висновку, що рішення могло бути ухвалене як одноособово керівником Харківської ОДПІ ГУ ДФС, так і колегіально більшістю присутніх на засіданні. В будь-якому разі відомості, які згідно пред`явленого обвинувачення були внесені ОСОБА_8 до протоколу, не могли вплинути на результати остаточного рішення, оскільки голова робочої групи та її учасники повинні були особисто сприймати інформацію, яка обговорювалась на засіданні і лише після цього ухвалювати відповідне рішення.
На підтвердження неспроможності протоколу № 11 від 23.05.2016 року спричинити наслідки правового характеру, суд також зазначив вказані вище в даній ухвалі обставини та дії фіскального органу, що обумовлені положеннями Інструкції з підготовки і подання податкових документів в електронному вигляді засобами телекомунікаційного (затверджена наказом ДПА України від 10.04.2008 №233, Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 16.04.2008 р. за №320/15011); Порядку взаємодії між структурними підрозділами органів ДПС з питань реєстрації та обліку платників податків, затвердженого наказом ДПА України від 01.08.2012 №671.
Крім того, з посиланням на ч.3 ст.18 КК України, районним судом визнано недоведеним вчинення злочину саме службовою особою, а при пред`явленні ОСОБА_8 обвинувачення за ч.1 ст.366 КК України (службове підроблення, тобто складання службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та внесення до них завідомо неправдивих відомостей) сторона обвинувачення не довела, що обвинувачений діяв із використанням наданих йому організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. При цьому, суд вказав, що зміст п.3.134.12. посадової інструкції ОСОБА_8 , не свідчить про те, що він набув статусу службової особи. Визначені обов`язки не охоплюються поняттям адміністративно-господарських чи організаційно-розпорядчих, оскільки проведення аналізу надходження податків та зборів до бюджетів усіх рівнів, підготовка аналітичних матеріалів та інформації керівництву не передбачають здійснення керівництва трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників в установі, управління або розпорядження майном. Крім того, визначені посадовою інструкцією обов`язки, на які посилається сторона обвинувачення, взагалі не передбачають ведення протоколів робочих груп за участю керівництва Харківської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області. Інших документів, відповідно до яких на обвинуваченого ОСОБА_8 покладались обов`язки готувати протоколи засідань робочих груп за участю керівництва, прокурором не надано.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність належних, достовірних, допустимих доказів, які були б достатніми для висновку про доведення винуватості обвинуваченого поза розумними сумнівами у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.
Крім цього, районним судом акцентовано увагу на тому, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковані і як складання службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, і як внесення до них завідомо неправдивих відомостей.
При цьому, складання службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів це повне виготовлення документа, який містить інформацію, що не відповідає дійсності.
Проте, як встановлено в судовому засіданні 23.05.2016 року відбулося засіданні робочої групи з організації роботи щодо раннього виявлення комплексного відпрацювання та руйнування тіньового сектору економіки.
В чому полягало складання службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу, обвинувальний акт та матеріали кримінальної справи не містять, не надані такі докази і в судовому засіданні.
На підставі вищенаведених обставин, суд першої інстанції дійшов переконання, що прокурор не довів, що обвинувачений є службовою особою, діяв з прямим умислом, а недостовірні дані були внесені саме до офіційного документу, що вказує на відсутність обов`язкових елементів складу злочину: суб`єкт, суб`єктивна та об`єктивна сторона, що виключає наявність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаними висновками районного суду.
За результатами апеляційного розгляду кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції були належним чином оцінені докази у кримінальному провадженні при прийнятті рішення по справі. В результаті районний суд дійшов правильного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Таким чином, рішення про визнання ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину прийнято судом в результаті оцінки доказів у їх сукупності, а результати такої оцінки та правові висновки ретельно й обґрунтовано викладені у вироку.
При цьому, згідно з ч.1 ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Згідно ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.
Відповідно до ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Ст.17 КПК України встановлено, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
За змістом п.3 ч.1 ст.373 КПК України, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, суд ухвалює виправдувальний вирок.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.
Висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.
Вказані обставини спростовують доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість та невмотивованість підстав для виправдання ОСОБА_8 .
Посилання в апеляційній скарзі на положення ст.1 Закону України «Про інформацію», які визначають поняття документу, а також на ст.256 ЦПК України 2004 року щодо фактів, що мають юридичне значення, не спростовують висновки суду першої інстанції адже ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у службовому підробленні, тобто складанні службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та внесення до них завідомо неправдивих відомостей.
Таким чином, у даному випадку слід визначити зміст, форму та правове значення саме офіційного документу, а не будь-якого документу, визначення якого міститься у ст.1 Закону України «Про інформацію».
Згідно з приміткою до ст.358 КК України під офіційним документом у цій статті та ст.ст.357 і 366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.
Тому при встановленні ознак офіційного документа як предмета злочину слід керуватися такими критеріями:
1) документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами;
2) зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер - підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків.
Невідповідність документа хоча б одному з наведених критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним.
Виходячи з вищевказаних критеріїв, колегія суддів апеляційного суду, як й суд першої інстанції, дійшла переконання, що протокол № 11 від 23.05.2016 року не є офіційним документом, відомості, які згідно пред`явленого обвинувачення, були внесені ОСОБА_8 до протоколу № 11 від 23.05.2016 року, не посвідчували певних подій, явищ або фактів, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру. Вказаний протокол не міг стати підставою для встановлення фактичного місцезнаходження юридичної особи, поновлення відомостей щодо перебування юридичної особи за місцем державної реєстрації, поновлення договору «Про визнання електронних документів», адже, як зазначалося вище, порядок проведення таких дій є іншим та він регламентований Інструкцією з підготовки і подання податкових документів в електронному вигляді засобами телекомунікаційного зв`язку, Порядком взаємодії між структурними підрозділами органів ДПС з питань реєстрації та обліку платників податків, затвердженого наказом ДПА України від 01.08.2012 № 671.
Крім цього, слід зазначити, що протокол № 11 від 23.05.2016 року заступником начальника оперативного управління Харківської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_9 підписаний не був. Дану обставину при апеляційному розгляді справи не заперечував й прокурор та цей факт зайвий раз підтверджує висновок суду щодо відсутності у вказаного документу статусу офіційного та такого, що був необхідним й достатнім для поновлення договору щодо визнання електронних документів СВК «Ерден Регіон», що й стало тими юридичними наслідками, які ставляться у провину ОСОБА_8 .
Твердження прокурора про необхідність скасування вироку через не зазначення у ньому пункту та частини ст.373 КПК України за якою виправдано ОСОБА_8 є необґрунтованим.
В мотивувальній частині вироку суд чітко виклав свої доводи, фактичні та юридичні підстави для ухвалення виправдувального вироку; в резолютивній частині прийнятого рішення зазначено, що ОСОБА_8 визнається невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, та виправдовується у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно п.3 ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Статтею 374 КПК України не встановлено обов`язку для суду зазначати в ухваленому вироку пункти та частини статті процесуального закону, яка містить підстави для виправдання обвинуваченого.
Стосовно доводу про порушення судом вимог ч.4 ст.374 КПК України через неприйняття рішення щодо речових доказів, колегія суддів зазначає, що згідно обвинувального акту (т.1, а.с.3), речові докази у кримінальному провадженні відсутні.
Таким чином, дослідивши матеріали справи, вивчивши та перевіривши апеляційні доводи прокурора, апеляційний суд дійшов висновку, що кримінальне провадження судом першої інстанції розглянуто повно, всебічно та об`єктивно, наданим сторонами доказам дана належна правова оцінка та по справі постановлено законне й обґрунтоване рішення, а доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують висновки, що були покладені в основу виправдувального вироку.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 18.06.2019 відносно ОСОБА_8 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді