Провадження № 11-кп/824/2005/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 червня 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора: ОСОБА_5 ,
при секретарі: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, яка брала участь в розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Подільського районного суду м.Києва від 18 лютого 2020 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Липняжка Добровеличківського р-ну Кіровоградської обл., зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , , раніше судимого:

05 лютого 2010 року вироком Подільського районного суду м.Києва за ч.2 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки;
14 березня 2011 року вироком Печерського районного суду м.Києва за ч.2 ст.186, ст.71 КК України на 7 років позбавлення волі. Звільненого з місць позбавлення волі 01 грудня 2017 року по відбуттю строку покарання,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання:

за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;
за ч.3 ст.185 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання - 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком - 2 (два) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Вирішено питання речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, 04 вересня 2019 року приблизно о 08 годині 30 хвилин ОСОБА_7 перебував поряд територією ПрАТ «Київський річковий порт», розташованою за адресою: м.Київ, вул.Набережно-Лугова, 4, яка фактично є сховищем, оскільки огороджена парканом, вільний доступ на зазначену територію здійснюється за пропусками, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна із вказаної території.
Реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, діючи повторно та з корисливих мотивів, скориставшись тим, що відсутня охорона, ОСОБА_7 , 04 вересня 2019 року приблизно о 08 годині 30 хвилин переліз через паркан та проник на територію ПрАТ «Київський річковий порт» розташованого за адресою: м.Київ, вул.Набережно-Лугова, 4, тобто проник до сховища.
Після цього, ОСОБА_7 знаходячись на території ПрАТ «Київський річковий порт», побачив кабель «КГ 3x120+1x50», за допомогою полотна від пилки по металу відрізав частину вказаного кабелю завдовжки 1,2 метри, вартістю 2000 гривень, який належить ПрАТ «Київський річковий порт».
В подальшому, 04 вересня 2019 року приблизно о 09 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 разом з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд.
Вказаним кримінальним правопорушенням ОСОБА_7 спричинив потерпілому ПрАТ «Київський річковий порт» матеріальну шкоду на загальну суму 2000 грн.
Крім цього, 05 вересня 2019 року приблизно об 11 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебував поряд з територією ПрАТ «Київський річковий порт», розташованою за адресою: м.Київ, вул.Набережно-Лугова, 4, яка фактично є сховищем, оскільки огороджена парканом, вільний доступ на зазначену територію здійснюється за пропусками, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна із вказаної території.
Реалізуючи злочинний умисел направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, діючи повторно та з корисливих мотивів, скориставшись тим, що відсутня охорона, ОСОБА_7 , 05.09.2019 приблизно о 11-30 год. переліз через паркан та проник на територію ПрАТ «Київський річковий порт» розташованого за адресою: м.Київ, вул.Набережно-Лугова, 4, тобто проник до сховища.
Після цього, ОСОБА_7 , знаходячись на території ПрАТ «Київський річковий порт», побачив кабель «КГ 3x120+1x50», за допомогою полотна від пилки по металу відрізав частину вказаного кабелю завдовжки 1,5 метри, вартістю 2700 гривень, який належить ПрАТ «Київський річковий порт».
В подальшому, 05 вересня 2019 року приблизно об 11 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 разом з викраденим майном залишив територію ПрАТ «Київський річковий порт», чим міг спричинити потерпілому ПрАТ «Київський річковий порт» матеріальну шкоду на загальну суму 2700 грн., тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками поліції.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій, вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В обґрунтуванні вказує, що обвинувачений будучи неодноразово судимим, та маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, знову вчинив умисний корисливий злочин, вважає, що ОСОБА_7 не розкаявся щиро у вчиненому, а визнання ним своєї вини свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого реального покарання, звертає увагу також на те, що обвинувачений не вчинив жодних дій для відшкодування завданої шкоди, що в своїй сукупності свідчить про підвищену суспільну небезпеку та бажання незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, тому йому має бути призначене реальне покарання.
Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого, що підтримав судове рішення, прокурора, що просила задовольнити апеляційну скаргу, вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.
Оскільки, встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 учасниками судового розгляду у апеляційному порядку не оскаржуються, тому колегією суддів вони не перевіряються.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст.53 цього Кодексі, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Пунктом 1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі-Постанова) передбачено, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. При цьому, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно п.2 Постанови суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
В порушення зазначених вимог, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, з застосуванням до винного положення ст. 75 цього Кодексу, при звільненні його від відбування покарання з випробуванням,не було в повній мірі враховано всі обставини вчиненого протиправного діяння, характеристику особи винного та його поведінку протягом судового розгляду, що свідчить про ставлення ОСОБА_7 до вчиненого.
Зокрема, поза увагою суду залишилося те, що ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема за вчинення умисних корисливих злочинів та те, що він на шлях виправлення не став і вчинив інкримінований йому злочин маючи непогашену в установленому законом судимість, наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину.
Таким чином, з урахуванням вказаних обставин, тяжкості вчиненого злочину, обставин скоєного, даних про попередню соціальну поведінку засудженого, на думку колегії суддів, ОСОБА_7 безпідставно звільнено від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, що не сприяє меті покарання виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом кримінально-правового примусу та призвело до м`якості призначеного останньому покарання.
Відповідно до п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до п.2, 4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Призначення апеляційним судом обвинуваченому основного покарання будь-якого виду, яке належить відбувати реально, якщо вироком суду першої інстанції, особу було звільнено від відбування покарання, є погіршенням правового становища цієї особи, рішення про призначення покарання у такому випадку викладається у формі обвинувального вироку.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинених злочинів, особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, офіційно не працевлаштований, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, у вчиненому злочині розкаявся.

З огляду на викладене, суд погоджується з доводами прокурора про призначення ОСОБА_7 менш суворого покарання, яке він повинен відбувати реально.
З урахуванням наведеного, конкретних обставин скоєння злочину, ставлення обвинуваченого до вчиненого ним злочину, колегія суддів вважає за необхідне призначити йому покарання у виді реального позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 368, 370, 373, 420 КПК України, колегія суддів, -
ЗАСУДИЛА:
Вирок Подільського районного суду м.Києва від 18 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити у цій частині свій вирок.
ОСОБА_8 засудити за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та ч.3 ст.185 КК України, призначити покарання
за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;
за ч.3 ст.185 КК України - 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання рахувати з дня затримання і направлення ОСОБА_7 для відбуття покарання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: