Справа № 149/2308/18
Провадження №11-кп/801/34/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 червня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9

потерпілого: ОСОБА_10

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження №0000360 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 16.07.2019, яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 22.07.2010 Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до п`яти років позбавлення волі, 23.10.2014 звільнений із Стрижавської ВК у Вінницькій області у зв`язку із закінченням строку відбування покарання;

визнано невинуватим та виправдано за ч.2 ст.186 КК України у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

встановив:
Вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 16.07.2019 ОСОБА_8 виправданий у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186, а саме в тому, що він будучи раніше судимим, 21.07.2018 приблизно о 03.30 годин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння біля приміщення нічного клубу «Малібу», розташованому у м. Хмільнику по площі Перемоги,3, підійшов до громадянина ОСОБА_10 , який перебував поруч із вказаним приміщенням. У цей час у ОСОБА_8 у ході раптово виниклого конфлікту з ОСОБА_10 виник злочинний умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень останньому. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 розпочав бійку з ОСОБА_10 , під час якої завдав останньому декілька ударів кулаками рук та тулуба, внаслідок чого ОСОБА_10 упав на землю, чим заподіяв останньому відповідно до довідки комунальної установи «Хмільницька ЦРЛ» тілесні ушкодження у вигляді гематоми лобної частини зправа та гематоми на спині. В ході спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_8 помітив у правій кишені брюк ОСОБА_10 мобільний телефон і в цей час у нього виник злочинний умисел , спрямований на його викрадення. У подальшому, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, повторно, діючи умисно та цілеспрямовано, в цілях власної наживи та з корисливих спонукань, розуміючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, дістав із правої кишені брюк ОСОБА_10 , який під час бійки лежав на землі, бувший у користуванні мобільний телефон «IPhone 5S 16 GB» сірого кольору, із сенсорним екраном чорного кольору, із внутрішньою пам`яттю 16 GB, НОМЕР_1 , який перебував у справному стані та в якому знаходилась сім-карта оператора стільникового зв`язку ТОВ «лайфсел» за номером НОМЕР_2 , яка для потерпілого не представляє матеріальної цінності та грошові кошти у сумі 400грн. Після чого, разом із викраденим майном почав рухатись у напрямку супермаркету «Сільпо». Помітивши вищевказані дії ОСОБА_8 , ОСОБА_10 вимагав у ОСОБА_8 зупинитись та повернути викрадений телефон та грошові кошти. У свою чергу, ОСОБА_8 , розуміючи, що він викритий і його дії оцінюються власником майна ОСОБА_10 , як викрадення, повідомив, що мобільний телефон та грошові кошти не поверне і не маючи наміру повертати потерпілому викрадене майно, діючи з прямим умислом та корисливим мотивом для власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, розуміючи протиправність своїх дій, усвідомлюючи їх суспільно небезпечний характер, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, продовжив свої протиправні дії щодо відкритого викрадення чужого майна, саме із викраденим мобільним телефоном та грошовими коштами у сумі 400грн, ігноруючи вимоги потерпілого щодо повернення майна, продовжив рухатись у напрямку супермаркету «Сільпо», що у м. Хмільнику по проспекту Свободи,3 та з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №557 від 10.08.2018 вартість мобільного телефону «IPhone 5S 16 GB» становить 3 315,00грн. Таким чином, ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3 715,0грн.

Дії ОСОБА_8 , органами досудового слідства кваліфікуються, як таємне викрадення чужого майна (грабіж), кваліфікуючою ознакою якого є грабіж, вчинений повторно.

Дослідивши залучені стороною обвинувачення докази суд визнав, що ними не доводиться наявність у ОСОБА_8 умислу на заволодіння телефоном, а можливість розпоряджатися знайденим майном не тягне за собою кримінальну відповідальність.

Тому виправдав обвинуваченого за частиною 2 статті 186 КК України у зв`язку із недоведеністю складу кримінального правопорушення в його діях.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку суду і постановлення нового, яким просили засудити ОСОБА_8 за частиною 2 статті 186 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі, та вирішити питання із речовими доказами і судовими витратами стягнувши їх із ОСОБА_8 .

Свої доводи прокурор обґрунтував тим, що висновки суду у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, при розгляді якого були допущені істотні порушення вимог КПК та суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; безпосередньо, повторно дослідивши докази, залучені стороною обвинувачення, провівши часткове судове слідство; заслухавши пояснення прокурора, в підтримання доводів апеляційної скарги; заперечення обвинуваченого і його захисника проти її задоволення; дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, суд дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора із наступних підстав.

Відповідно до заяви від 21 липня 2018 року (т.1 а.с.213) потерпілий просив прийняти міри до невідомих осіб, які 21 липня 2018 року о 00:30год біля клубу «Малібу», що у місті Хмільнику, спричинили йому тілесні ушкодження, заволоділи телефоном «iPhone 5S» і 400грн, які знаходились у правій кишені штанів.

Обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні грабежу не визнав, не заперечував бійку, що виникла між ним, потерпілим і свідком ОСОБА_11 та пояснив, що ОСОБА_10 палкою, яку приніс із собою, став бити його, а він бив у відповідь останнього. Люди, які вийшли із кафе, їх розборонили. Коли бійка зупинилася ОСОБА_10 заявив, що втратив телефон, який всі шукали. Біля лавки на землі він його знайшов і одразу повідомив потерпілого, який відмовився брати телефон і сказав, що із ним на наступний день поговорять інші люди та повернувся в клуб.

Тоді обвинувачений вирішив забрати телефон, дочекатись дзвінка власника щоб при зустрічі його віддати і вияснити причини побиття.

Після чого сів у автомобіль знайомих щоб їхати додому, які пропонували повернути телефон, проте він їх повідомив, що телефон викинув. Хоча вдома переставив сім-карту із телефона ОСОБА_10 у свій.

На наступний день, в обідню пору, хотів завезти телефон в поліцію, але по дорозі із магазину зустрівся із поліцейськими, яким він видав телефон потерпілого. Заперечував вилучення грошей у потерпілого і наміри заволодіти телефоном.

Потерпілий ОСОБА_10 підтвердив обставини зазначені в заяві та пояснив, що конфлікт розпочався між ним і ОСОБА_11 із одного боку і ОСОБА_8 та його друзями із іншого. Він заступився за ОСОБА_11 за допомогою палки, але його побили.

Коли лежав на землі ОСОБА_8 витягнув із кишені його штанів мобільний телефон і не побажав повернути, там же знаходились 400грн, які також зникли.

Коли одразу телефонував на свій телефон з телефону ОСОБА_11 він був уже вимкнений.

Лише на наступний день слідчий повідомив про знайдений телефон у ОСОБА_8 .

По фотозображенню впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка заподіяла йому тілесні ушкодження і забрала телефон та гроші.

Із дослідженого аудіозапису допиту свідка ОСОБА_11 слідує, що на нього і ОСОБА_10 напали обвинувачений із іншими особами, їх побили. Відвідувачі клубу «Малібу» їх відігнали.

Ті сіли в автомобіль і поїхали, а ОСОБА_10 кричав навздогін ОСОБА_8 щоб той повернув телефон, але останній відповів, що не поверне.

Зі слів ОСОБА_10 дізнався, що ОСОБА_8 забрав у нього телефон, але сам він цього не бачив.

Свідок ОСОБА_12 показала, що із ОСОБА_13 перебували в нічному клубі «Малібу», що в місті Хмільнику.

Бачила, як хлопці билися, відвідувачі клубу їх розборонили, коли бійка закінчилася потерпілий заявив, що ОСОБА_8 вкрав у нього телефон. Коли ОСОБА_8 запропонував забрати телефон, який він знайшов потерпілий відмовився прийняти повідомивши, що на наступний день із ним поговорять інші особи.

Аналогічні покази дала свідок ОСОБА_13 підтвердивши, що чула, як ОСОБА_10 повідомив про втрату телефону.

Після чого ОСОБА_8 , підійшов до потерпілого і заявив, що поверне телефон коли той повідомить, за що він його бив.

ОСОБА_10 телефон не взяв і пішов до клубу вмиватися.

Свідок ОСОБА_14 суду пояснила, що ОСОБА_8 , і інші особи відпочивали в клубі «Малібу» та бачила, як ОСОБА_10 штахетиною вдарив ОСОБА_8 , вони розборонили хлопців, а після конфлікту вона з чоловіком і ОСОБА_15 сіли в автомобіль, щоб їхати додому. До них підсів ОСОБА_8 , і в автомобілі показав телефон, якого вони всі запропонували повернути власнику.

Коли зупинились ОСОБА_8 , вийшов, а повернувшись повідомив, що викинув телефон.

Такі ж покази щодо конфлікту дав свідок ОСОБА_16 та пояснив, що чув як хтось під час конфлікту говорив, що загубив телефон, а коли ОСОБА_8 сів в автомобіль показав телефон, який всі сидячі в автомобілі особи просили повернути.

Проте ОСОБА_8 повідомив, що телефон викинув, свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_12 при пред`явленні особи ОСОБА_8 , для впізнання по фотознімках впізнали ОСОБА_8 , як особу яка заподіяла ОСОБА_10 і ОСОБА_11 тілесні ушкодження та який повідомляв про наявність у нього телефона.

Таким чином, досліджені зазначені докази стали підтвердженням, що ОСОБА_8 під час конфлікту заволодів телефоном потерпілого.

Судова колегія визнає безпідставними висновки суду першої інстанції, що стороною обвинувачення не спростовані покази ОСОБА_8 щодо його бажання повернути телефон потерпілому.

Потерпілий і свідок ОСОБА_11 заперечували дані обставини.

ОСОБА_10 після виявлення відсутності в нього телефону, одразу зателефонував із телефону ОСОБА_11 на свій, проте вже тоді з`єднання не відбулося.

ОСОБА_8 не заперечував, що переставляв сім-карту із телефону потерпілого на свій телефон.

При затриманні обвинуваченого зазначена сім-карта знаходилася в кишені обвинуваченого окремо від телефону потерпілого.

Зазначене спростовує твердження обвинуваченого, що він намагався повернути телефон потерпілому, оскільки для цього не було ніякої необхідності робити будь-які дії із сім-картою оператора стільникового зв`язку ТОВ «Лайфселл».

Крім того, свідчення подружжя ОСОБА_17 , які пропонували обвинуваченому повернути телефон потерпілому, а той їх обманув і заявив, що викинув його, є підтвердженням незаконного утримання телефону ОСОБА_8 .

Покази ОСОБА_8 про його бажання добровільно видати телефон працівникам поліції, також слід оцінити критично, оскільки відповідно до протоколу затримання, ОСОБА_8 був затриманий 21 липня 2018 року о 19.30год в кишені кофти, якого на момент огляду був виявлений телефон потерпілого і окремо сім-карту від нього.

Ніяких протоколів про добровільну видачу викраденого ніким не складалось, що спростовує покази ОСОБА_8 про добровільну видачу телефону працівниками поліції.

Крім того, неможливо згодитися із висновком суду, що ОСОБА_8 привласнив телефон, як знахідку, оскільки із суб`єктивної сторони обвинувачений умисно, усвідомлюючи, що телефон потерпілого незаконно привласнив його хоча мав можливість повернути його свідку ОСОБА_11 , передати в відділ поліції, чи адміністратору клубу, але став його приховувати, повідомивши своїм друзям, що викинув та витягнув із телефону сім-карту.

За таких обставин слід визнати ОСОБА_8 винним в тому, що він будучи раніше судимим за злочини проти власності судимість за який не знята і не погашена, 21 липня 2018 року о 3:30год, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, біля нічного клубу «Малібу» розташованого у місті Хмільнику, на площі Перемоги,3, в ході конфлікту, який виник із ОСОБА_10 , таємно заволодів мобільним телефоном потерпілого «iPhone 5S 16GB» сірого кольору, із сім-картою, який випав у потерпілого із кишені на землю.

Реалізуючи свій злочинний намір на викрадення чужого майна ОСОБА_8 умисно, повторно із корисливих спонукань, в цілях власної наживи, розуміючи протиправність своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, не маючи намірів повернути викрадене, з місця злочину зник, розпорядився викраденим на власний розсуд.

Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №557 від 10 серпня 2018 року вартість мобільного телефону «iPhone 5S 16GB» становить 3 315грн заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

Згідно з вироком (т.2 а.с.99) суд сам визнав, що ОСОБА_10 під час бійки із ОСОБА_8 втратив телефон, про що повідомив присутніх. Обвинувачений разом із присутніми став його шукати, а знайшовши на землі біля лавки повідомив власника в присутності свідків.

Такі дії обвинуваченого слід кваліфікувати за частиною 2 статті 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна вчинене повторно.

За вчинені ним дії органами досудового слідства ОСОБА_8 висувалося обвинувачення у таємному викраденні чужого майна вчиненому повторно, кваліфікувавши дії за частиною 2 статті 186 КК України.

Дії по заподіянню побоїв чи тілесних ушкоджень потерпілому під час конфлікту, окремій кваліфікації в обвинувальному акті не піддавалися.

Оскільки грабіж не може бути таємним, то слід визнати, що і стороною обвинувачення ОСОБА_8 визнавався винним у крадіжці, тобто у скоєнні кримінального правопорушення за ч.2 ст.185 КК України.

Статтею 62 Конституції України визнано, що всі сумніви щодо доведеності вини тлумачаться на користь обвинуваченого, а суд при вирішенні доведеності вини підсудного не вправі вийти за межі пред`явленого обвинувачення в бік пом`якшення.

Щодо викрадення коштів в сумі 400грн, крім потерпілого, ніхто зазначених обставин обвинувачення не підтвердив.

Наявність єдиних показів потерпілого в цій частині недостатньо для визнання ОСОБА_8 винним в цій частині.

Тому в цій частині, слід згодитися із висновками вироку суду про виправдання обвинуваченого.

Призначаючи покарання обвинуваченому суд, керуючись вимогами статті 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Злочин за який ОСОБА_8 визнаний винним, згідно з статтею 12 КК України належить до категорії злочинів середньої тяжкості.

Раніше він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, за корисливі злочини проти чужої власності, що свідчить про його схильність до вчинення кримінальних правопорушень.

За місцем проживання характеризувався негативно.

Вину у вчиненому не визнав, що свідчить про відсутність щирого каяття.

Вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння слід визнати обтяжуючою покарання обставиною.

Тому суд вважає, що обвинуваченому слід обрати реальне покарання у виді обмеження його волі.

При цьому суд враховує, що ОСОБА_8 при проведенні досудового розслідування перебував під вартою в слідчому ізоляторі із 21 липня 2018 року по 25 лютого 2019 року (т1 а.с.226, 203).

Зазначений строк необхідно врахувати в строк призначеного покарання.

Речовий доказ мобільний телефон, слід повернути потерпілому, а процесуальні витрати пов`язані із проведенням судово-товарознавчої експертизи в даному кримінальному провадженні стягнути із винної особи.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 420 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора частково задовільнити.

Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 16.07.2019 яким ОСОБА_8 виправдано та визнано невинуватим за ч.2 ст.186 КК України скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за частиною 2 статті 185 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року 2 місяців обмеження волі.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 в порядку ч.1 ст.72 КК України в строк відбування покарання строк перебування його під вартою починаючи з 21 липня 2018 року по 25 лютого 2019 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні обмеження волі.

В зв`язку із відбуттям призначеного покарання звільнити від подальшого його відбування.

Повернути потерпілому ОСОБА_10 мобільний телефон «iPhone 5S 16GB» та сім-карту оператора стільникового зв`язку ТОВ «Лайфселл» за номером НОМЕР_2 .

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення судово-товарознавчої експертизи за №557 від 10 серпня 2018 року у сумі 572грн.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскарженим до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом 3 місяців із дня його проголошення.

Вирок суду негайно вручити прокурору та обвинуваченому.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4