ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/76/20 Справа № 695/2331/15 Категорія: ч. 4 ст. 187, п.п. 6,12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 289 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-суддіОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурорів ОСОБА_5 ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинуваченихОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23 травня 2019 року, яким

ОСОБА_13 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Азербайджан район Саатли с. Мусали, громадянина Республіки Азербайджан, азербайджанця, перебуваючого в цивільному шлюбі, тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , маючого на утриманні 2-х малолітніх дітей ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , 2009 року народження, раніше не судимого,-

та

ОСОБА_16
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця

Республіки Азербайджан м. Гаджигабул, громадянина Республіки Азербайджан, азербайджанця, тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 20.05.2002 судом м. Сумгаіт за ст.ст. 177.2.2, 177.2.4 (крадіжка) кримінального кодексу Азербайджанської Республіки до позбавлення волі на строк 6 років,

2) 26.04.2006 військовим судом Казахського району за ст.ст. 334.1, 66.5 (дезертирство) кримінального кодексу Азербайджанської Республіки до позбавлення волі на строк 6 років,

3) 24.07.2008 судом м. Шірвана за ст.ст. 178.2.1

178.2.2 (шахрайство) кримінального кодексу

Азербайджанської Республіки до позбавлення

волі на строк 5 років,-

визнано невинуватими та виправдано у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених, ч. 4 ст. 187, п.п. 6,12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 289 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ними даних кримінальних правопорушень.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачувались в тому, що 04 січня 2015 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , домовився зі своїми знайомими ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , та ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , про спільне вчинення розбійного нападу на наглядно йому знайомого ОСОБА_19 , 1987 року народження, з метою заволодіння майном, транспортним засобом та грошовими коштами останнього.

Після чого, тієї ж доби, близько 23 години 30 хвилин ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 , ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , на автомобілі марки ВАЗ 2106, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_17 виїхали з м.Черкаси до місця проживання потерпілого ОСОБА_19 за адресою АДРЕСА_3 , де попередньо оглянули місце вчинення запланованого ними кримінального правопорушення та транспортний засіб марки «Mercedes Sprinter», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , що знаходився в дворі домоволодіння, де мешкав потерпілий ОСОБА_19 та яким вони мали намір заволодіти під час скоєння злочину стосовно останнього. Після огляду запланованого місця вчинення злочину ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_18 та ОСОБА_17 повернулись в м. Черкаси, домовившись про вчинення злочинних дій стосовно ОСОБА_19 на 05.01.2015.

05 січня 2015 року близько 11 години 00 хвилин ОСОБА_9 , за попередньою змовою групою осіб та разом з ОСОБА_8 , ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , попередньо взявши з собою знаряддя та засоби для вчинення злочину, а саме: балончик зі слізогінною речовиною та пістолет барабанного типу під патрон «Флобера», на автомобілі марки ВАЗ 2106, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_17 з метою вчинення розбійного нападу стосовно ОСОБА_19 та заволодіння майоном останнього, виїхали з м.Черкаси до місця проживання потерпілого ОСОБА_19 за адресою: АДРЕСА_3 , де зупинили зазначений автомобіль поблизу будівлі дитячого садка, на відстані близько 150 метрів від домоволодіння потерпілого, очікуючи на прибуття до місця свого проживання ОСОБА_19 .

Очікуючи на потерпілого, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 , ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , спланували деталі вчинення стосовно ОСОБА_19 злочину, під час чого прийняли спільне рішення, що ОСОБА_8 та ОСОБА_18 першими вчинять напад на ОСОБА_19 та проникнуть до місця його проживання, а ОСОБА_9 та ОСОБА_17 проникнуть у домоволодіння вслід за ними та нададуть фізичну допомогу під час спільного вчинення злочину, що може полягати у зв`язуванні потерпілого, заподіянні йому тілесних ушкоджень, відшукуванні грошових коштів та майна потерпілого з метою заволодіння ними.

Після чого, близько 18 години 00 хвилин, помітивши світло у будинку потерпілого, ОСОБА_8 , озброївшись балончиком зі слізогінною речовиною, а ОСОБА_18 , маючи при собі пістолет барабанного типу під патрон «Флобера», вийшли з автомобіля та пішли до місця проживання ОСОБА_19 .

В той час, коли ОСОБА_8 та ОСОБА_18 знаходились поблизу вхідних дверей до житлового будинку, потерпілий ОСОБА_19 , помітивши сторонніх осіб в дворі орендуємого ним домоволодіння, самостійно відчинив з середини будинку вхідні двері та вступив в розмову з ОСОБА_8 , при цьому вказавши ОСОБА_8 , щоб останній почекав на нього у дворі, поки він одягне штани та пішов у напрямку однієї з кімнат будинку. Проте ОСОБА_8 , маючи умисел направлений на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_19 , незаконно, проти волі потерпілого, проник в середину житлового будинку та, утримуючи в руці балончик зі слізогінною речовиною, застосував його, розпилюючи слізогінну речовину в напрямку ОСОБА_19 , який йшов йому на зустріч, внаслідок чого ОСОБА_19 втратив фізичну можливість бачити нападників. Потім ОСОБА_18 , умисно, наніс один удар рукою в область обличчя ОСОБА_19 , внаслідок чого потерпілий впав на підлогу.

В цей час, до будинку проникли ОСОБА_9 , та ОСОБА_17 , які разом з ОСОБА_18 та ОСОБА_8 , застосовуючи фізичну силу, здолали опір потерпілого ОСОБА_19 , зв`язавши останньому руки за спиною мотузкою, яку знайшли в помешканні потерпілого.

Здолавши опір потерпілого, ОСОБА_18 та ОСОБА_9 силоміць затягли ОСОБА_19 до спальної кімнати будинку, де разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_17 , застосовуючи фізичну силу до ОСОБА_20 та погрожуючи застосуванням вогнепальної зброї, а саме пістолетом барабанного типу, висловлювали незаконні вимоги щодо передачі їм грошових коштів, цінного майна, документів та ключів від транспортного засобу марки «Mercedes Sprinter».

Після чого, ОСОБА_9 , ОСОБА_18 , ОСОБА_8 та ОСОБА_17 , відшукавши за місцем проживання потерпілого ОСОБА_19 , умисно з корисливих мотивів, в ході розбійного нападу, заволоділи грошовими коштами в сумі 50000 гривень, куртками чоловічими з текстилю в кількості 30 штук, загальною вартістю 24 500 гривень, куртками чоловічими з шкірозамінника в кількості 50 штук, загальною вартістю 50000 гривень, спортивними штанами чоловічими трикотажними в кількості 35 штук, загальною вартістю 5250 гривень, спортивними штанами чоловічими з синтетичних матеріалів в кількості 35 штук, загальною вартістю 7000 гривень, лосинами жіночими в кількості 40 штук, загальною вартістю 4800 гривень, колготами жіночими в кількості 1000 штук, загальною вартістю 25000 гривень, колготами дитячими в кількості 800 штук, загальною вартістю 20000 гривень, шкарпетками в кількості 1500 пар, загальною вартістю 15000 гривень, колготами жіночими махровими в кількості 200 штук, загальною вартістю 6000 гривень, трусами жіночими в кількості 200 штук, загальною вартістю 5000 гривень, бюстгальтерами в кількості 250 штук, загальною вартістю 25000 гривень, колготами жіночими капроновими в кількості 60 штук, загальною вартістю 2100 гривень, светрами жіночими в кількості 150 штук, загальною вартістю 37500 гривень, кофтами жіночими в кількості 50 штук, загальною вартістю 6000 гривень, двома саморобними торгівельними палатками загальною вартістю 1000 гривень, однією торгівельною палаткою, вартістю 500 гривень, 6 столами для торгівлі, загальною вартістю 1200 гривень, а всього заволоділи майном та грошима потерпілого на загальну суму 285850 гривень.

Після чого, ОСОБА_9 , ОСОБА_18 , ОСОБА_8 та ОСОБА_17 , продовжуючи свої злочинні дії направлені на вчинення розбійного нападу, поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_19 , розмістили останнього в положенні стоячи коліньми на підлозі, при цьому ОСОБА_18 , знаходячись в положенні стоячи по правій бік потерпілого, утримуючи у руці пістолет барабанного типу під патрон «Флобера», умисно, з метою вбивства, здійснив один постріл із зазначеного пістолету в область правої скроневої ділянки голови ОСОБА_19 , після чого, побачивши утворену у потерпілого внаслідок пострілу незначну рану в області голови та усвідомивши, що даний вид зброї не здатний пошкодити кістки черепу людини, ОСОБА_18 за обоюдною домовленістю із ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_17 , які знаходились в цей час поряд та спостерігаючи, повністю підтримували злочинні дії ОСОБА_18 , підійшов спереду до потерпілого ОСОБА_19 , який знаходився на колінах обличчям до нього, та утримуючи у руці зазначений вище пістолет, майже впритул до грудної клітки потерпілого, умисно, з метою вбивства здійснив іще один постріл із зазначеного пістолету в грудну клітку в область серця ОСОБА_19 , та внаслідок отримання даного вогнепального поранення потерпілий ОСОБА_19 помер на місці. Після чого, заволодівши транспортним засобом «Mercedes Sprinter», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_21 , вартістю 380 000 гривень, поїхали в напрямку виїзду з міста Золотоноша Черкаської області, в напрямку м. Києва.

Таким чином, ОСОБА_9 , ОСОБА_18 , ОСОБА_8 та ОСОБА_17 , своїми злочинними діями спричинили ОСОБА_19 тілесні ушкодження у вигляді: сліпого проникаючого поранення грудної клітки з раною на передній поверхні грудної клітки, з ушкодженням серця, лівої легені, діафрагми, шлунку, печінки, яке згідно висновку судово-медичної експертизи № 6 від 06.01.2015 року, відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, від чого й настала смерть потерпілого ОСОБА_19 ; поранення голови та садно обличчя, які згідно вищезазначеного висновку судово-медичної експертизи носять ознаки тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості, а причиною смерті ОСОБА_20 є сліпе проникаюче поранення грудної клітки з ушкодженням серця, лівої легені, діафрагми, шлунку, печінки, що ускладнилось тампонадою серця та внутрішньою кровотечею.

Після вчинення розбійного нападу та умисного вбивства ОСОБА_19 , ОСОБА_9 , за попередньою змовою групою осіб та разом з ОСОБА_8 , ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , відшукавши за місцем проживання потерпілого один комплект ключів до транспортного засобу «Mercedes Sprinter», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , та автомобільний акумулятор, який на час злочину знаходився в будинку потерпілого, та який ОСОБА_17 встановив у зазначений вище транспортний засіб та домовившись про послідуючий маршрут руху з ОСОБА_8 , ОСОБА_18 та ОСОБА_9 , на автомобілі потерпілого поїхав в напрямку виїзду з міста Золотоноша Черкаської області, в напрямку м.Києва. В той же час, ОСОБА_8 , ОСОБА_18 та ОСОБА_9 , на автомобілі марки ВАЗ 2106, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , поїхали слідом за автомобілем «Mercedes Sprinter», яким керував ОСОБА_17 . Виїхавши за межі м.Золотоноша Черкаської області ОСОБА_17 пересів в автомбіль марки ВАЗ 2106 та повернувся до м.Черкаси, а ОСОБА_8 , ОСОБА_18 та ОСОБА_9 , автомобілем «Mercedes Sprinter», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , попрямували по маршруту Переяслів-Хмельницький - Київ - Житомир - Шепетівка -Хмельницький, де в подальшому ОСОБА_9 реалізував викрадений транспортний засіб, вартістю 380 000 гривень, невстановленій під час досудового слідства особі, за грошові кошти в сумі 1500 ЄВРО, чим спричинили потерпілому великої матеріальної шкоди.

Дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 4 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, спрямований на заволодіння майном у великих розмірах, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень; п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України - вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб; ч. 3 ст. 289 КК України - незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що завдало великої матеріальної шкоди.

Судом першої інстанції, виходячи із загальних засад кримінального судочинства та дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини виправдано ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, п.п. 6,12 ч. 2 ст. 115, ч.3 ст. 289 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ними даних злочинів, оскільки прокурором не доведено поза розумним сумнівом, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 187, п.п. 6,12 ч. 2 ст. 115, ч.3 ст. 289 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу в якій, вважаючи вирок суду незаконним, просив його скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. З ст. 289 КК України, та засудити його за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна, ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш тяжкого покарання більш тяжким, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна; та ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України, та засудити його за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна, за ч. З ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна, ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш тяжкого покарання більш тяжким, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_7 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора, просила скасувати судове рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, мотивуючи тим, що судом першої інстанції допущено істотне порушення кримінального процесуального законодавства, а саме: не повідомлено потерпілих Палванових належним чином про час та місце слухання справи та не допитано їх в суді першої інстанції щодо обставин вчинення злочинів, що є безумовною підставою для скасування судового рішення; думку обвинувачених та їх захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити виправдувальний вирок суду без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23 травня 2019 року не відповідає вказаним вимогам.

Згідно з п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до ч.3 ст. 21 КПК України кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Стаття 56 ч.3 КПК України серед іншого визначає, що під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право: бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому провадженні; брати участь у безпосередній перевірці доказів.
У відповідності до вимог ч.1 ст. 135 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
Як зазначено в ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Проте, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких відомостей про належне повідомлення потерпілих про час та місце судових засідань в суді першої інстанції.
Так, в матеріалах кримінального провадження наявні судові повістки на ім`я потерпілих ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які направлялись поштовим зв`язком на адресу: АДРЕСА_4 . Однак, вказані повістки повертались до суду за закінченням терміну зберігання, без вручення.
Тобто, потерпілі не отримували вказаних повісток з повідомленням про час та місце судового розгляду, внаслідок чого неможливо стверджувати, що потерпілі були належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи.
Суд першої інстанції належним чином не перевірив даних про місце проживання потерпілих та розглянув кримінальне провадження без їх участі, не допитавши їх в судовому засіданні щодо відомих їм обставин вчинення обвинуваченими кримінальних правопорушень, потерпілі належним чином не були повідомлені про час та місце судового розгляду, що унеможливлює прийняття законного та обґрунтованого судового рішення та є безумовною підставою для скасування вироку суду.
Тому, виходячи з комплексного аналізу положень ст. ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів вбачає необхідним задовольнити частково апеляційну скаргу прокурора й, скасувавши вирок, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині доведеності вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України, то колегія суддів ці доводи не перевіряє, оскільки суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати вищевказане питання у відповідності до ч.2 ст.415 КПК України.

Тому, при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції необхідно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, зокрема ті , на які звертає увагу апелянт та дати їм оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК України та прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства .

Керуючись ст.ст. 404, 405, ч.1 п.6 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 - задовольнити частково, а вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23 травня 2019 рокущодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :