МАКАРІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
10 квітня 2020 року Справа №370/3721/19

Провадження №1-кс/370/241/20

Слідчий суддя Макарівського районного суду Київської області ОСОБА_1 , із секретарем судового засідання ОСОБА_2 розглянувши у судовому засіданні у залі суду у смт. Макарів Київської області клопотання про доступ до речей та документів у кримінальному провадженні № 0000734 від 20.12.2019 року, за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,-
в с т а н о в и в:
Адвокат ОСОБА_3 , в інтересах ОСОБА_4 , звернувся до слідчого судді Макарівського районного суду Київської області з клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів, в якому просив надати тимчасовий доступу до документів, що містять відомості, та перебувають у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), яке розташоване за адресою АДРЕСА_1 , а саме до електронних документів, в яких відображена інформація про зв`язок споживачів телекомунікаційних послуг - абонентів мобільного зв`язку НОМЕР_2 з вказівкою дати, часу та тривалості вхідних та вихідних телефонних з`єднань, з посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій та їх адресу, а також адресу місцеперебування абонента зазначеного телефонного номеру в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання із зазначенням типу з`єднання, ідентифікатора ІМЕІ та IMSI за період часу з 19:00 по 23:00 20 грудня 2019 року.

Своє клопотання захисник обґрунтовує тим, що слідчим відділом Макарівського ВП Ірпінського ВП ГУНП в Київській області проводиться досудове розслідування к.п. № 0000734 від 20 грудня 2019 року, за ч.4 ст. 296 КК України, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, яке вчинене із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

20.12.2019, близько 19 години, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , приїхали на автомобілі марки «Volvo ХС-90» державний знак НОМЕР_3 до приміщення « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташоване по АДРЕСА_2 та знаходиться в багатоповерховому будинку неподалік від дитячого майданчика та громадських гаражів, взявши з собою гладкодульну рушницю марки «Benelli M4-S90» та пістолет марки «Форт - 12 Р» з метою залякування ОСОБА_6 , з яким домовився незадовго до приїзду про зустріч.

В подальшому під час розмови ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , з метою демонстрації переваги та прояву їхньої зневаги до ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , перебуваючи в громадському місці, ігноруючи норми поведінки в суспільстві, діючи за попередньо змовою з ОСОБА_4 , взяв з автомобіля з дозволу ОСОБА_4 належну останньому гладкодульну рушницю марки «Benelli M4-S90» до рук, демонструючи її ОСОБА_6 .

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_4 , висловлюючись нецензурною лайкою в бік ОСОБА_6 , діючи з хуліганських мотивів, провокував загострення конфліктної ситуації з останнім, де до них підійшов ОСОБА_8 , який мав намір припинити конфлікт, але ОСОБА_4 діючи умисно, швидко, раптово дістав з кобури на поясі свій пістолет «Форт - 12 Р», а ОСОБА_5 діючи групою осіб, направив в бік ОСОБА_6 рушницю «Benelli M4-S90», а тому в зв`язку з виникненням ситуації реальної загрози спричинення шкоди здоров`ю потерпілих, врахувавши темну пору доби, стан алкогольного сп`яніння, агресивно налаштовану поведінку ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , ОСОБА_6 завдав удар кулаком в обличчя ОСОБА_4 , а ОСОБА_8 застосував до нього сльозогінний газ.

В цей час ОСОБА_5 , діючи групою осіб з ОСОБА_4 , перебуваючи в громадському місці, діючи з хуліганських мотивів, з особливою зухвалістю, проявив явну неповагу до суспільства, тобто зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, направив рушницю в бік потерпілих, чим продовжив створену реальну загрозу спричинення шкоди здоров`ю потерпілих, де потерпілий ОСОБА_8 , з метою припинення хуліганства з боку ОСОБА_5 , врахувавши обстановку в якій ОСОБА_5 діяв - його стан алкогольного сп`яніння, темну пору доби, агресивно налаштовану, зухвалу, зневажливу поведінку, побоюючись застосування вогнепальної зброї з боку ОСОБА_5 , розпилив в обличчя ОСОБА_5 сльозогінний газ, та разом з ОСОБА_6 , відібрали у нього рушницю.

Під час припинення потерпілими протиправних дій ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , демонструючи особливу зухвалість, спрямовану на спричинення різних за ступенем тяжкості тілесних ушкоджень, діючи умисно, з хуліганських мотивів, зробив 6-8 пострілів в бік потерпілих з пістолета «Форт -12 Р», в результаті чого заподіяв тілесні ушкодження ОСОБА_6 у вигляді вогнепального поранення вушної раковини з права, ОСОБА_8 - сліпого кульового поранення м`яких тканин лівого плеча.

Крім того, в результаті протиправних дій ОСОБА_4 , тілесні ушкодження також були отримані ОСОБА_5 у вигляді сліпих кульових ран в області правого передпліччя та 8-9 ребер з права.

Допитаний в ході досудового розслідування ОСОБА_4 , надав свідчення про те, що потерпілий ОСОБА_6 , перебував на місці події з самого початку перемовин та саме він розпочав конфлікт відносно ОСОБА_4 , шляхом нанесення ударів руками в обличчя та по голові останнього а також ОСОБА_8 , який застосував до останнього сльозогінний газ, розпиливши його у обличчя ОСОБА_4 ..

Поряд з цим на противагу таким свідченням - потерпілий ОСОБА_8 , в протоколі допиту від 20.12.2019 року повідомив, що користується мобільним телефоном з номером НОМЕР_4 на який йому о 18:52 зателефонував ОСОБА_9 та повідомив що до нього чіпляється ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також попросив підійти до відділення « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яка розташована по АДРЕСА_2 .

В ході здійснення захисту ОСОБА_4 , в межах наведеного кримінального провадження було встановлено, що при огляді місця події - та складенні відповідного протоколу слідчий ОСОБА_12 , який проводив слідчу дію, запросив в якості понятого особу на ім`я ОСОБА_13 , який користується мобільним телефоном № НОМЕР_2 . Окрім ОСОБА_13 , в якості понятого, слідчий ОСОБА_12 , запросив також - ОСОБА_14 .

В результаті аналізу одержаних в ході тимчасового доступу відомостей телефонних дзвінків які здійснював потерпілий ОСОБА_8 , було встановлено, що власне ОСОБА_8 , здійснював телефонні дзвінки на мобільний номер понятого - ОСОБА_13 саме 20 грудня 2019 року о 19:08, 20:15, а також о 20:42.

Більш того, з урахуванням присутності ОСОБА_4 , на місці події та обізнаності щодо телефонних розмов останнього існують підстави вважати, що саме ОСОБА_13 , здійснив виклик та запросив в якості понятого ОСОБА_14 ..

Завданням кримінального провадження згідно ст. 2 КПК України є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необгрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження.

Під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, згідно з положенням ст. 9 КПК України, зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Згідно положень ст. 91 КПК України - Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Доказами в кримінальному провадженні, згідно положень ст. 84 КПК України, є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

До документів як до джерела доказів, законодавець відніс складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Таким чином протокол огляду місця події складений 20 грудня 2019 року слідчим ОСОБА_12 , в присутності понятих ОСОБА_13 , а також ОСОБА_14 , є джерелом доказів, а отже до таких доказів пред`являються загальні вимоги як належність та допустимість.

У відповідності до вимог ст. 223 КПК України Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

З урахуванням того, що потерпілий запросив понятих, яких в подальшому залучив слідчий ОСОБА_12 , дають підстави вважати, що протокол огляду місця події було складено з порушенням порядку та вимог до такої слідчої дії, а отже в разі встановлення такої обставини, документальний доказ - протокол ОМП, складений 20 грудня 2019 року - буде недопустимим доказом.

Отже достовірність доказів, як складова їх належності та допустимості, які сторона обвинувачення надає - є одним з критеріїв які підлягають перевірці.

У відповідності до положення ч. 1 ст. 47 КПК України Закон покладає на захисника обов`язок використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, в тому числі - обов`язок з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

Таким чином встановити та довести, або спростувати факт залучення зацікавлених осіб в якості понятих власне потерпілим ОСОБА_8 , є одним з обов`язків захисника.

З наведеного вбачається що за для здійснення вище вказаної перевірки у сторони захисту виникає потреба у встановленні відомостей з ким здійснював переговори понятий ОСОБА_13 20 грудня 2019 року в період з 19:00 по 23:00.

Одержати об`єктивні та достовірні відомості щодо таких телефонних переговорів в інший спосіб окрім застосування заходів забезпечення кримінального провадження - неможливо.

З наведеного наявні підстави у отриманні відомостей з обмеженим доступом, а саме відомості про місце знаходження засобу мобільного зв`язку, коло спілкування, а також місце перебування на момент події злочину, оскільки такі відомості є необхідними для зібрання доказів та перевірки наявних відомостей у справі.

Володільцем таких відомостей є оператор мобільного зв`язку є ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ( НОМЕР_1 ) який може надати такі відомості на підставі та у спосіб визначений діючим законодавством.

Вилучення копій таких документів є необхідною умовою, оскільки такі містять докази у справі та підлягають дослідженню в судовому порядку.

У судове засідання захисник ОСОБА_3 , не з`явився, належним чином повідомлений про час та місце розгляду клопотання, письмово клопотав про розгляд його клопотання без його участі.

Відповідно до ч. 2 ст. 163 КПК розгляд клопотання розглядається без виклику особи, у володінні якої знаходяться речі та документи, доступ до яких просить слідчий, а також з огляду на те, що участь провайдера телекомунікаційних послуг у розгляді клопотання має інформативний для провайдера характер, оскільки предмет клопотання не стосується власних прав самого провайдера як юридичної особи, а як прав третьої особи у володінні якої знаходяться речі і документи до яких запитується доступ.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснювалось.

Відповідно до ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді.
Відповідно ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Дослідивши викладені в клопотанні доводи, з метою забезпечення швидкого, повного та неупередженого проведення досудового розслідування кримінального провадження, слідчий суддя вважає, що клопотання підлягає задоволенню, оскільки інформація, доступ до якої просить слідчий, має значення для даного кримінального провадження.
Здійснене втручання в особисте життя в даному випадку є пропорційним переслідуваній цілі, зважаючи на тяжкість розслідуваного злочину, що відповідає прецедентній практиці Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Гогітідзе та інші проти Грузії» (заява № 36862/05 від 12 травня 2015 року, пункти 99, 101, 114).
Керуючись вимогами ч.7 ст.162, ст.ст.163,164 КПК України, слідчий суддя,-

у х в а л и в :
Клопотання адвокат ОСОБА_3 , в інтересах ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до речей та документів у кримінальному провадженні № 0000734 від 20.12.2019 року, за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України - задовольнити.

Надати адвокату ОСОБА_3 (свідоцтво на право заняття адвокатською діяльністю 4797/10 видане кваліфікаційною дисциплінарною комісією Київської області 29 лютого 2012 року) тимчасовий доступу до документів, що містять відомості, та перебувають у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), яке розташоване за адресою АДРЕСА_1 , а саме до електронних документів, в яких відображена інформація про зв`язок споживачів телекомунікаційних послуг - абонентів мобільного зв`язку НОМЕР_2 з вказівкою дати, часу та тривалості вхідних та вихідних телефонних з`єднань, з посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій та їх адресу, а також адресу місцеперебування абонента зазначеного телефонного номеру в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання із зазначенням типу з`єднання, ідентифікатора ІМЕІ та IMSI за період часу з 19:00 по 23:00 20 грудня 2019 року.

У разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукування та вилучення зазначених речей і документів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та залишається в силі протягом одного місяця з дня її постановлення.

Слідчий суддя ОСОБА_1