Провадження №1-кп/127/369/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2020 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретарів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_4 ,

сторони захисту: обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду №13 у м. Вінниці кримінальне провадження за обвинуваченням:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, розлученого, з вищою освітою, працюючого заступником директора Інституту електроенергетики та електродинаміки з навчально-методичної роботи Вінницького національного технічного університету, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , раніше не судимого,

- у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, відомості про який внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 0000202 від 11.08.2014 року, -

ВСТАНОВИВ:

Стороною обвинувачення ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, тобто в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , відповідно до наказу ректора ВНТУ № 297-оп від 03.09.2012, займаючи посаду заступника директора Інституту електроенергетики та електромеханіки з навчально-методичної роботи Вінницького національного технічного університету (далі - ВНТУ), будучи відповідно до наказу ректора ВНТУ № 318-оп від 03.12.2013 «Про затвердження приймальної комісії по прийому абітурієнтів до ВНТУ на 2014 рік» включений до складу приймальної комісії ВНТУ та, відповідно до п.п. 3, 4, 6 наказу ректора ВНТУ № 189-оп від 14.07.2014, головою фахової атестаційної комісії цього вузу, та відповідно до п.п. «а» п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидію корупції» (п.п. «а» та «в» п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції») суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, 29.07.2014 під час фахового вступного випробування при прийомі на навчання для здобуття освітньо-кваліфікаційного рівня «Бакалавр», за напрямами підготовки 6.050701 - Електротехніка та електротехнології та 6.050702 - Електромеханіка, прийняв у ОСОБА_8 фаховий іспит за спеціальністю 6.50701- Електротехніка та електротехнології та 6.050702 - Електромеханіка, та виставив йому оцінку «7 балів», що забезпечило останньому вступ до ВНТУ на контрактну форму навчання.

У подальшому, 05.08.2014 року ОСОБА_5 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті № 4208 у м. Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, 95, у розмові з матір`ю абітурієнта ОСОБА_8 - ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи результати вищевказаного іспиту, маючи безперешкодний доступ до інформації щодо рейтингів абітурієнтів, їх прохідних балів, кількості поданих заяв і оригіналів документів для вступу на відповідну форму навчання та спеціальність, а також достовірно та завчасно знаючи про наявність вільних вакантних місць для прийому на держбюджетну форму навчання за відповідними спеціальностями повідомив останній інформацію про те, що він може сприяти вступу ОСОБА_8 на держбюджетну форму навчання за напрямками підготовки 6.050701 - Електротехніка та електротехнології чи 6.050702 - Електромеханіка за суму, яку вона зможе повернути упродовж двох років у виді стипендії та таким чином переконав ОСОБА_9 у наявності єдиного варіанту для вступу її сина на держбюджетну форму навчання ВНТУ. При цьому ОСОБА_9 , розуміючи відсутність інших варіантів для вступу її сина на держбюджетну форму навчання сприйняла пропозицію ОСОБА_10 як єдино правильний шлях для досягнення зазначеної мети.

Надалі, ОСОБА_7 , дізнавшись, що ОСОБА_8 , 10.08.2014, в останній день прийому оригіналів документів, для вступу на держбюджетну форму навчання, здійснив їх подачу до приймальної комісії ВНТУ на спеціальність 6.050702 - Електромеханіка та знаючи, що вільних держбюджетних місць на цій спеціальності нема, а загальний прохідний бал не забезпечить ОСОБА_8 проходження на вказану спеціальність, у телефонній розмові з ОСОБА_9 вказав, що її син подав документи не на ту спеціальність, а для вступу на держбюджету форму навчання потрібно здати заяву та оригінали документів на іншу спеціальність, що ОСОБА_8 і зробив, подавши документи для вступу на спеціальність 6.050701 - Електротехніка та електротехнології. Таким чином ОСОБА_7 надав переваги ОСОБА_8 , в порівнянні з іншими абітурієнтами, які мали аналогічний прохідний бал, та сприяв йому в безперешкодному проходженню на держбюджетну форму навчання ВНТУ. Наказом ректора ВНТУ № 200-е від 11.08.2014 ОСОБА_8 зараховано на держбюджетну форму навчання інституту електроенергетики та електромеханіки за напрямом підготовки 6.050701- Електротехніка та електротехнології.

Надалі, продовжуючи реалізовувати свій умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , 12.08.2014, знаходячись у своєму службовому кабінеті № 4208 у м. Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, 95, повідомив заявниці, що її син пройшов на держбюджетну форму навчання та згоден отримати за це подяку та для цього погодився зустрітись з ОСОБА_9 цього ж дня, через певний проміжок часу.

Реалізуючи власний злочинний намір, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, 12.08.2014, приблизно в 14.00 год., перебуваючи на перехресті вулиць Воїнів Інтернаціоналістів та В. Порика, поблизу автоцентру в м. Вінниця, одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн. за сприяння вступу ОСОБА_8 на 1 курс зі скороченим терміном навчання (2 роки), на денну держбюджетну форму навчання Вінницького національного технічного університету за напрямком підготовки 6.050701 - Електротехніка та електротехнології після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у скоєнні злочину при зазначених вище обставинах не визнав, суду пояснив, що він працює у Вінницькому національному технічному університеті з 1990 року. 03.09.2012 року він був включений до складу екзаменаційної комісії, перевіряв роботи з незадовільними та високими оцінками. Рішення про складення іспиту та про оцінку приймалося колегіально. Після проведення іспиту формувалася відомість з оцінками та передавалась в приймальну комісію, де за результатами іспиту визначався рейтинг кожного абітурієнта та формувалися списки зарахування.

На процедуру вступу у вуз він впливати не міг. Місце абітурієнта в рейтингу визначалося з оцінок та балів отриманих останнім, рейтинг формувався електронною системою «Конкурс».

На час тієї вступної компанії оцінювання абітурієнтів було лояльним з метою виконати держзамовлення, так як був недобір студентів.

Якщо абітурієнт по рейтинговому списку проходив на навчання за держзамовленням, то він мав подати відповідно оригінали своїх документів для зарахування. Траплялося так, що хтось із абітурієнтів відмовлявся від зарахування на навчання, тоді він відповідно вибував із рейтингового списку та рейтинг інших абітурієнтів зростав, що давало їм шанси на зарахування на навчання за рахунок держзамовлення.

Оцінки за вступний іспит були опубліковані 01.08.2014 року у комп`ютерній системі «Конкурс». Система «Конкурс» відкрита для всіх і розміщена на сайті Міністерства науки і освіти, їх ВУЗ дублює інформацію, яка там зазначена.

05.08.2014 року до його робочого кабінету прийшла ОСОБА_9 , матір абітурієнта ОСОБА_8 , і почала розпитувати про шанси сина на безкоштовне навчання у їхньому закладі, він на своєму робочому комп`ютері показав рейтинг сина, розповів, що вона сама може користуватися такою програмою. Також він пояснив їй, що шанси ОСОБА_8 залежать від рейтингу і потрібно чекати, можливо рейтинг зміниться. Через кілька днів ОСОБА_8 став 10 в рейтингу, так як декілька абітурієнтів вибуло.

ОСОБА_8 отримав за іспит 7 балів, найнижчий бал був 6 балів.

В подальшому він розмовляв з ОСОБА_9 у своєму кабінеті, повідомив, що її сину потрібно відпрацювати практику, а остання сказала йому, що вона повинна йому якось віддячити, але не знає про суми, що саме мала на увазі ОСОБА_9 йому не відомо. Подяки він не вимагав.

Коли він зустрівся з ОСОБА_9 на вул. Артоболевського (нині Воїнів Інтернаціоналістів), де він мав забрати з лікарні директора, остання сказала, що хоче йому подякувати і дала йому гроші. Він зніяковів, однак взяв гроші, вважаючи, що це подяка.

З матір`ю ОСОБА_8 він познайомився уже після іспиту та після офіційного затвердження оцінок за зданий абітурієнтами іспит. Жодних порад про подання документів абітурієнтом ОСОБА_8 на іншу спеціальність з метою подолання прохідного рейтингу для зарахування на держбюджетну форму навчання він не надавав.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні суду повідомила, що у 2014 році її син ОСОБА_8 закінчив Вінницький технічний коледж та вступав до ВНТУ. При цьому син також подавав документи на вступ до ВНЗ Польщі. При вступі до ВНТУ її сину потрібно було здати комплексний іспит. ОСОБА_8 здав такий іспит 26.07.2014 року, однак на початку серпня на офіційному сайті ВНТУ результатів вступної кампанії не було, тому вона прийшла у ВНТУ, щоб дізнатися про результати. На прохідній її направили у кабінет, де вона зустріла ОСОБА_5 . На її запитання про те чи її син вступив до університету, останній повідомив, що її син здав іспит на 7 балів та не проходить на навчання за державним замовленням.

ОСОБА_5 сказав їй, що потрібно дати йому 10000 гривень і тоді він влаштує так, щоб її син потрапив на безкоштовне навчання та повідомив, що за два роки навчання ці кошти їм повернуться за рахунок стипендій сина. ОСОБА_5 дав їй номер свого телефону, а гроші потрібно було надати до 8 серпня.

Коли вона дізналася, що син вступив до вузу у Польщі та уже не мав наміру вступати до ВНТУ, вона звернулася до правоохоронних органів з заявою про вимагання хабара. А в подальшому, під спостереженням та контролем працівників Служби безпеки України, які їй дали їй відеокамеру, мікрофон та помічені грошові кошти в сумі 10000 грн., вона 12 серпня 2014 року на вулиці Артоболевського (теперішня назва Воїнів Інтернаціоналістів) у м. Вінниці передала ці кошти ОСОБА_5 .

ОСОБА_5 вона платила гроші не за вищу оцінку по іспиту, а за те, щоб її син був зарахований на бюджетну форму навчання.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні суду повідомив наступне. Він працює у ВНТУ та був у складі приймальної комісії, головою якої був ОСОБА_5 . Абітурієнта ОСОБА_8 він не пам`ятає.

Зарахування абітурієнтів до ВНЗ не є функцією членів екзаменаційної комісії, оскільки комісія лише приймає вступні іспити.

ОСОБА_5 на членів екзаменаційної комісії не впливав. Відомість з оцінками абітурієнтів підписувалась усіма членами комісії, незгодних з оцінками на той час не було та оцінки нікому не завищувалися. 7 балів ОСОБА_8 не були завищеною оцінкою.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні суду повідомив наступне. Він працює доцентом кафедри ВТЕК ВНТУ та у 2014 році був у складі приймальної комісії, головою якої був ОСОБА_5 . В комісію входили голова та п`ять членів комісії. У 2014 році конкурсу не було, у зв`язку з недобором, а тому усі бажаючі абітурієнти могли пройти на контрактну форму навчання. Викладачі приймали іспити добросовісно. Члени екзаменаційної комісії не впливали на зарахування абітурієнта, оскільки зарахуванням студентів не входило до їхньої компетенції, цим займалась приймальна комісія.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні суду повідомив наступне. Він працює у ВНТУ та у 2014 році був у складі приймальної комісії, головою якої був ОСОБА_5 . ОСОБА_5 як голова комісії затверджував результати іспиту, при цьому не змінюючи ніяким чином результатів іспиту. В комісії з приводу іспиту чи його результатів жодних конфліктів не було, тобто все відповідало установленим правилам відбору. Усі абітурієнти мали змогу поступити на навчання, оскільки був недобір та місць вистачало усім. Голова комісії не мав можливості і повноважень впливати на результати іспиту. Абітурієнт під час спиту спілкувався з визначеним членом комісії в присутності усієї комісії, екзаменатор ставив оцінку, яку затверджувала комісія, та оцінка заносилась в протокол. Далі протокол передавався в приймальну комісію, яка приймала кінцеве рішення. Хто приймав іспит у абітурієнта ОСОБА_14 він не пам`ятає. Жодних спірних питань по оцінюванню абітурієнтів під час того екзамену у комісії не виникало.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні суду повідомив наступне. Він працює у ВНТУ завідувачем кафедри та був у складі екзаменаційної комісії по прийому випускників коледжів і технікумів головою якої був ОСОБА_5 . До складу комісії входили 5 членів комісії.

Комісія приймала іспит у лекційному залі. Кожний абітурієнт відповідав по білету одному з викладачів. Якщо абітурієнт відповідав гарно і оцінка мала бути більшою, ніж 7 балів, то іспит у нього приймала вся комісія. Найнижча оцінка, з якою абітурієнт міг бути зарахований до ВНТУ, - 4 бали (за 12-бальною системою).

ОСОБА_8 отримав низьку оцінку в 7 балів та був зарахований в останню чергу відповідно до рейтингу. Зарахування відбувалось по сумарному балу, який складався з оцінки, визначеної за атестатом та з оцінки за іспит.

Абітурієнти мали можливість самі на сайті університету відслідковувати своє місце в рейтингу.

Свідок ОСОБА_16 , який являється сином ОСОБА_5 в судовому засіданні від дачі показань відмовився на підставі ст. 63 Конституції України.

Також судом були безпосередньо досліджені докази, надані сторонами кримінального провадження, а саме:

- протокол огляду речей від 12.08.2014 року, згідно якого, в присутності понятих, оглядалися грошові кошти купюрами по 500 грн. в сумі 10000 грн., потім дані кошти були помічені спеціальної хімічною речовиною та передані ОСОБА_9 для участі у проведенні негласних слідчих дії (т.1 а.с. 45-52);

- протокол огляду місця події від 12.08.2014 року, згідно якого, в присутності понятих, проводилися огляд та освідування ОСОБА_5 . При цьому на руках ОСОБА_5 видимих ознак наявності будь-яких нашарувань не виявлено. При огляді грошових коштів, які ОСОБА_5 витяг з кишені своїх шортів та положив на заднє сидіння свого автомобіля, на них не було виявлено люмінесцентних речовин. При перерахунку було встановлено, що у ОСОБА_5 знаходилось 28 купюр по 500 грн. Під час огляду місця події вилучено грошові кошти та мобільний телефон (т.1 а.с. 53-55);

- протокол освідування особи від 12.08.2014 року, згідно якого на руках ОСОБА_5 видимих ознак наявності люмінесцентних нашарувань не виявлено (т.1 а.с. 56);

- заява ОСОБА_5 від 12.08.2014 р., згідно якої останній добровільно видав свої шорти, у яких він був одягнений під час огляду місця події (т.1 а.с. 57);

- постанова про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 12.08.2014 р., згідно якої грошові кошти в сумі 10000 грн. визнано речовим доказом та вирішено передати на зберіганні уповноваженому банку, що обслуговує орган, у складі якого функціонує слідчий підрозділ; змиви з обох рук ОСОБА_5 , мобільний телефон марки «Самсунг дуос» визнано речовими доказами та, після проведення експертиз, вирішено передати до камери зберігання речових доказів ВМВ УМВС України у Вінницькій області (т.1 а.с. 58);

- наказ ректора ВНТУ від 03.12.2013 р. про затвердження приймальної комісії по прийому абітурієнтів до ВНТУ на 2014 рік (т.1 а.с. 59-61);

- наказ ректора ВНТУ від 14.07.2014 р. про внесення змін у складах фахових атестаційних комісій для проведення фахових вступних випробувань при прийомі на навчання на основі здобутих освітньо-кваліфікаційних рівнів зі спеціальностей: 7.05070101 і 805070101, 7.05070102 і 805070102, 7.05070103 і 805070103, 7.05070108 і 805070108, 7.05070202 і 805070202, 7.05070204 і 805070204, 7.06010103 і 8.06010103 (т.1 а.с. 62-63);

- положення про приймальну комісію Вінницького національного технічного університету від 20.01.2014 р. затвердженого ректором ВНТУ (т.1 а.с. 64-75);

- копію заяви ОСОБА_8 від 17.07.2014 р., згідно якої останній просить керівника ВНТУ допустити його до участі у конкурсному відборі на денну форму навчання інституту ІнЕЕЕМ (т.1 а.с. 76);

- медична довідка від 16.07.2014 року, видана ОСОБА_8 (т.1 а.с. 77);

- копія атестата та додатку до нього ОСОБА_8 ( т.1 а.с. 78-79);

- анкета абітурієнта ОСОБА_8 .( т.1 а.с. 80);

- копія паспорта та посвідчення про приписку ОСОБА_8 ( т.1 а.с. 81-82);

- опис особової справи ОСОБА_8 ( т.1 а.с. 83);

- копія диплома молодшого спеціаліста та додатку до нього, виданих на ім`я ОСОБА_8 ( т.1 а.с. 84-85);

- розписка ОСОБА_8 ( т.1 а.с. 86);

- витяг з протоколу №21 засідання приймальної комісії ВНТУ від 15.07.2014 року( т.1 а.с. 87-92);

- витяг з протоколу №25 засідання приймальної комісії ВНТУ від 01.08.2014 року( т.1 а.с. 93-96);

- витяг з протоколу №29 засідання приймальної комісії ВНТУ від 11.08.2014 року( т.1 а.с. 97-98);

- наказ ректора ВНТУ від 11.08.2014 р. про зарахування на навчання з додатком до нього ( т.1 а.с. 99-113);

- характеристику на ОСОБА_5 колишнього доцента кафедри електромеханічних систем, автоматизації в промисловості і на транспорті Вінницького національного технічного університету (т.1 а.с. 114);

- витяг з наказу 297-оп від 03.09.2012 р. про покладення на ОСОБА_5 обов`язків заступника директора навчально-наукового інституту електроенергетики та електромеханіки з навчально-методичної роботи на громадських засадах та встановлення надбавки за складність, напруженість на роботі (т.1 а.с. 115);

- відомість вступного випробування № 271 від 29.07.2014 р., згідно якої ОСОБА_8 отримав сім балів за усний фаховий іспит ( т.1 а.с. 116);

- аркуш усної відповіді (співбесіди) на вступному випробуванні ОСОБА_8 ( т.1 а.с. 117-119);

- екзаменаційний білет №42 фахового вступного випробування для вступу на 1 курс зі скороченим терміном навчання за ОПП підготовки бакалавра за напрямом 6.050701 «Електротехніка та електротехнології» та напрямом 6.050702 «Електромеханіка» на основі ОКР «Молодший спеціаліст» (т.1 а.с.120);

- аркуш результатів вступних випробувань №1500 Форма № Н-1.04 Вінницького національного технічного університету на ОСОБА_8 ( т.1 а.с. 121-122);

- ухвала Вінницького міського суду Вінницької області від 19.08.2014 року, згідно якої на грошові кошти ОСОБА_5 накладено арешт (т.1 а.с. 129);

- висновок експерта № 234 від 15.09.2014 р. з додатками, згідно якого на поверхнях 28 грошових купюр номіналом по 500 грн., волокнистої серветки, якою було виконано змиви з правої руки ОСОБА_5 , шортів (зовнішньої і внутрішньої поверхні правої бокової кишені) знаходяться нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка люмінесціює яскраво-жовтим кольором( т.1 а.с. 130-146);

- правила прийому до ВНТУ в 2014 році затверджені ректором університету 18.11.2013 р. ( т.1 а.с. 147-170);

- зміни до правил прийому до ВНТУ в 2014 році затверджені ректором університету 02.06.2014 р. з додатком 7( т.1 а.с. 171-177);

- копію листа від 11.08.2014 року з навчального закладу Республіки Польща про зарахування ОСОБА_14 на навчання (т.1 а.с. 178)

- матеріали негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженні № 0000202 (т.1 а.с. 189-199), а саме:

1) протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії в рамках роботи за кримінальним провадженням № 0000202 від 19.08.2014 року, в якому зазначено зміст розмов між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 , які відбувалися о 09:50 год. у робочому кабінеті останнього та о 14:30 год. на тротуарі по вул.. Артоболевського;

2) протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії в рамках роботи за кримінальним провадженням № 0000202 від 19.08.2014 року, в якому відображений зміст розмов між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 по телефону, які відбувалися о 12:48 год. та о 14:28 год. на тротуарі по вул.. Артоболевського;

3) прослухано в судовому засіданні аудіо записи, які містяться на дисках долучених до вищевказаних протоколів(т.1 а.с 195, 198);

- доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дії від 12.08.2014 року (т.1 а.с. 212);

- супровідний лист від 12.08.2014 року про направлення протоколу огляду речей з додатками(т.1 а.с. 211);

- доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій у порядку п.3 ч.2 ст.40 КПК України від 12.08.2014 (т.1 а.с.212)

- постанову про освідування від 12.08.2014 року, згідно якої старший прокурор відділу прокуратури області ОСОБА_17 постановив провести освідування ОСОБА_5 (т.1 а.с. 216);

- постанову про призначення хімічної експертизи від 15.08.2014 року (т.1 а.с. 217);

- запит старшого слідчого СУ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_18 від 12.08.2014 року про витребування документів у ВНТУ(т.1 а.с. 218);

- супровідний лист ВНТУ від 13.08.2014 р. про надання слідчому ОСОБА_18 завірених копій документів (т.1 а.с. 219);

- постанова про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 22.09.2014 року, згідно якої шорти світло-сірого кольору, які належать ОСОБА_5 визнано речовим доказом у кримінальному провадженні та передано на зберігання в камеру зберігання речових доказів ВМВ УМВС України у Вінницькій області (т.1 а.с. 220);

- протокол огляду від 23.09.2014 року, згідно якого проводився огляд вмісту полімерного спеціального пакету із зображенням «МВС України Експерта служба», всередині якого знаходились зразок спеціальної хімічної речовини, контрольний зразок волокнистої серветки, змиви з правої та лівої рук ОСОБА_5 , грошові кошти у сумі 14000 грн., шорти ОСОБА_5 (т.1 а.с. 221);

- постанова про передачу грошових коштів до СУ УМВС України у Вінницькій області для зарахування на спеціально визначений депозитний рахунок уповноваженого банку від 23.09.2014 року (т.1 а.с. 222);

- супровідний лист старшого слідчого СУ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_18 про направлення начальникові ВФЗБО УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_19 ухвали Вінницького міського суду від 19.08.2014 року, грошових коштів у сумі 4700 грн., постанова про передачу коштів на депозитний рахунок (т.1 .с. 223);

- супровідний лист старшого слідчого СУ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_18 про направлення начальникові ВМВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_20 постанов від 12.08.2014 р. та 22.09.2014 р., полімерного пакету зі змивами з рук ОСОБА_5 , зразком спиртової серветки та хімічної речовини, шортами ОСОБА_5 , паперового конверту з мобільним телефоном ОСОБА_5 , марки «Самсунг дуос» (т.1 а.с. 224);

- квитанція ВМВ УМВС України у Вінницькій області про прийняття речей вилучених у ОСОБА_5 по справі 0000202 (т.1 а.с. 225);

- супровідний лист старшого слідчого СУ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_18 про направлення начальникові відділення № 220/01 АБ «Укргазбанк» ОСОБА_21 паперового конверту з грошовими коштами в сумі 10000 грн., опису вмісту конверту, постанови про визнання та приєднання до кримінального провадженні речових доказів від 12.08.2014 р. (т.1 а.с. 226);

- акт приймання-передачі речових доказів, вилучених слідчими підрозділами №24 від 29.09.2014 року про передачу на відповідальне зберігання до сховища цінностей Банку речових доказів (т.1 а.с. 227);

- прибутковий позабалансовий ордер № 5761_20 від 29.09.2014 року (т.1 а.с. 228);

- запит старшого слідчого СУ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_18 від 13.08.2014 року про витребування документів у ВНТУ(т.1 а.с.229);

- супровідний лист ВНТУ від 02.09.2014 р. про надання слідчому ОСОБА_18 завірених копій документів (т.1 а.с.230);

- проглянуто відеозапис із записом огляду місця події від 12.08.2014 (т.1 а.с. 233);

- постанову старшого прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_22 від 12.08.2014 року про контроль за вчиненням злочину в кримінальному провадженні №0000202 від 11.08.2014 року (т.2 а.с. 205-206), яка розсекречена у 2018 році;

- клопотання від 11.08.2014 року старшого слідчого СУ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_18 , погоджене старшим прокурором відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_17 про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальному провадженні №0000202 від 11.08.2014 року (т.2 а.с. 207-208), яке розсекречене у 2018 році;

- доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України (т.2 а.с. 209) , яке розсекречене у 2018 році;

- протокол від 26.11.2018 року про надання доступу до матеріалів досудового розслідування стороні захисту в кримінальному провадженні №0000202 від 11.08.2014 року (т.2 а.с. 210-211);

- ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 11.08.2014 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_5 : візуального спостереження особи з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження; аудіо-, відеоконтроль особи незалежно від місця перебування та в робочому кабінеті №4208, що знаходиться за адресою: м Вінниця, вул.. Хмельницьке шосе, 95 Вінницький технічний університет (ухвала розсекречена на підставі акта №4 від 01.03.2019) (т.2 а.с. 221-222);

- заяву ОСОБА_9 від 11.08.2014 року, адресовану начальнику УМВС у Вінницькій області про вимагання ОСОБА_5 неправомірної вигоди за сприяння вступу ОСОБА_8 на 1 курс на денну держбюджетну форму навчання Вінницького національного технічного університету (т.3 а.с. 1);

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань №000202 від 11.08.2014 року (т.3 а.с. 12).

Проаналізувавши зібрані в кримінальному проваджені та дослідженні в судовому засіданні докази в їх сукупності щодо обвинувачення ОСОБА_5 за ч.1 ст. 368 КК України, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом.

Так, згідно роз`яснень, викладених в п. 18-19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя слідує, що при розгляді кримінальних справ суд має суворо додержуватись закріпленого у ч.1 ст.62 Конституції принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого (підсудного) доведення своєї невинуватості.

Статтею 129 Конституції України до основних засад судочинства віднесено рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості та підтримання публічного обвинувачення в суді прокурором.

Визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Європейський суд з прав людини у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (рішення від 18.01.1978 року Ireland v. the United Kingdom, n. 161, Series А, заява № 25), а також неодноразово у рішеннях проти України, зокрема, у справі "Коробов проти України" (рішення від 21.07.2011 року, п. 65, заява № 39598/03), вказував, що рівень певності, якого має досягати суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», є важливим для постановлення справедливого рішення.

Отже, обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.

Таким чином, правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого виступає гарантією не тільки для обвинуваченого, воно служить також гарантією досягнення мети правосуддя. Завдяки даному правилу досягається об`єктивна істина, так як обвинувачення ґрунтується тільки на безсумнівних доказах і безспірних фактах.

Згідно з ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до роз`яснень, викладених в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» слідує, що «згідно зі ст. 62 Конституції обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом».

Аналізуючи всі докази в їх сукупності, в межах пред`явленого обвинувачення, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення приходить до висновку, що в судовому засіданні стороною обвинувачення не доведено, що в діях обвинуваченого ОСОБА_5 наявний склад інкримінованого злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України.

До такого висновку суд прийшов виходячи з наступного.

В ході судового розгляду кримінального провадження судом беззаперечно встановлено, що абітурієнт ОСОБА_8 29.04.2014 р. склав іспит для вступу в технічний університет та отримав позитивну оцінку «7 балів». 12.08.2014 р. мати вказаного абітурієнта ОСОБА_9 передала ОСОБА_5 10000 грн. і це не заперечував сам обвинувачений. ОСОБА_8 був зарахований до ВНТУ на бюджетну форму навчання 11.08.2014 р.

Разом з тим стороною обвинувачення ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що він за обставин, викладених у зміненому обвинувальному акті від 14.11.2019 року (т.3 а.с. 2-11), будучи в складі приймальної комісії по прийому абітурієнтів до ВНТУ, 29.07.2014 р. прийняв у ОСОБА_8 фаховий іспит за спеціальністю 6.050701 «Електротехніка та електротехнології» та 6.050702 «Електромеханіка» та виставив йому позитивну оцінку «7 балів», що забезпечило останньому вступ до ВНТУ на контрактну форму навчання.

Як вбачається з досліджених в судовому засіданні доказів та показань свідка ОСОБА_9 , остання вказала, що вона запитувала у ОСОБА_5 , чи зарахований її син до ВНТУ на бюджетне навчання, на що останній їй повідомив, що з оцінкою в «сім балів» її син на бюджетне навчання не може розраховувати, але це можна виправити, якщо вона заплатить та гроші вона передала ОСОБА_5 саме з метою викриття його незаконної діяльності, а не за виставлення вищої оцінки, що узгоджується з показаннями свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , які дали показання, що фаховий іспит, який здавав абітурієнт ОСОБА_8 проходив у відповідності до нормативно закріпленої процедури добору та оцінка абітурієнтам, зокрема і ОСОБА_8 у «7 балів» не була завищеною.

Таким чином вчинення ОСОБА_5 певних дій, що відповідно до обвинувального акту полягали у виставленні ОСОБА_8 позитивної оцінки «7 балів», що нібито забезпечило останньому вступ до ВНТУ на контрактну форму навчання, суд вважає безпідставним та надуманим твердженням, оскільки в ході судового розгляду судом було встановлено, що оцінювання ОСОБА_8 відбулося об`єктивно, в межах процедури фахового вступного іспиту, у встановленому законом порядку та іспит був проведений без порушень, оскільки доказів на спростування даного факту стороною обвинувачення суду надано не було, а вказана версія сторони обвинувачення спростовується вищезазначеними доказами.

Крім того, ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що він нібито висунув вимогу матері абітурієнта ОСОБА_9 про надання йому неправомірної вигоди за сприяння вступу її сина на держбюджетну форму навчання ВНТУ та 10.08.2014 року надав переваги ОСОБА_8 , в порівнянні з іншими абітурієнтами, які мали аналогічний прохідний бал, та сприяв йому в безперешкодному проходженні на держбюджетну форму навчання ВНТУ шляхом нібито повідомлення в телефонній розмові матері абітурієнта про необхідність подачі її сином оригіналів документів на іншу спеціальність, що ОСОБА_8 і зробив, подавши документи для вступу на спеціальність 6.050701- Електротехніка та електротехнології та останній наказом ректора ВНТУ №200-е від 11.08.2014 був зарахований на держбюджетну форму навчання інституту електроенергетики та електромеханіки за напрямом підготовки 6.050701- Електротехніка та електротехнології. Вподальшому 12.08.2014 ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_9 про проходження її сином на держбюджетну форму навчання та що він згоден отримати за це подяку, та цього ж дня, близько 14:00 години, на перехресті вулиць Воїнів Інтернаціоналістів та В. Порика, поблизу автоцентру, у м. Вінниці, ОСОБА_5 одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 10000 грн. за сприяння вступу ОСОБА_8 на 1 курс зі скороченим терміном навчання (2 роки), на денну держбюджетну форму навчання Вінницького національного технічного університету за напрямком підготовки 6.050701- Електротехніка та електротехнології, після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Однак, органом досудового розслідування не надано суду доказів того, що ОСОБА_5 в силу своїх посадових обов`язків мав можливість та засоби для сприяння та сприяв зарахуванню ОСОБА_8 на держбюджетну форму навчання інституту електроенергетики та електромеханіки ВНТУ за напрямом підготовки 6.050701- Електротехніка та електротехнології, а також надав перевагу ОСОБА_8 , в порівнянні з іншими абітурієнтами, які мали аналогічний прохідний бал.

Так, диспозиція статті 368 КК України передбачає настання кримінальної відповідальності за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Тобто особа, повинна мати умисел на незаконне отримання певної вигоди за вчинення чи невчинення певної дії, використовуючи надану їй владу чи службове становище, в інтересах того, хто таку вигоду дає, чи пропонує, та має реальну можливість реалізовувати такий свій намір.

З досліджених в судовому засіданні доказів та показань свідка ОСОБА_9 , а також з показань самого ОСОБА_5 достовірно встановлено, що кошти були передані останньому уже після здачі ОСОБА_8 іспиту та після отримання ним оцінки в 7 балів, а зарахування студентів на навчання не відносилося до повноважень ОСОБА_5 . Зарахування ОСОБА_8 на навчання відбулося 11.08.2014 року, в той час як кошти ОСОБА_5 були отримані 12.08.2014, тобто уже після зарахування ОСОБА_8 на навчання на держбюджетну форму навчання, що свідчить про відсутність у ОСОБА_9 підстав для передачі коштів ОСОБА_5 .

Як уже було зазначено судом саме на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування обставин, визначених в ст. 91 КК України, тобто, зокрема обставин, що стосуються, способу вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином саме сторона обвинувачення має довести у чому саме полягало використання службового становища ОСОБА_5 під час вчинення інкримінованого йому діяння. Однак, в ході судового розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення не надано доказів використання службового становища ОСОБА_5 та доказів можливості використання ним службового становища під час вирішення питання щодо зарахування на навчання абітурієнта ОСОБА_8 , зокрема і на навчання за держзамовленням, оскільки з досліджених в судовому засіданні доказів: наказу ректора ВНТУ від 03.12.2013 р. про затвердження приймальної комісії по прийому абітурієнтів до ВНТУ на 2014 рік (т.1 а.с. 59-61), наказу ректора ВНТУ від 14.07.2014 р. про внесення змін у складах фахових атестаційних комісій для проведення фахових вступних випробувань при прийомі на навчання на основі здобутих освітньо-кваліфікаційних рівнів з відповідних спеціальностей (т.1 а.с. 62-63), положення про приймальну комісію Вінницького національного технічного університету від 20.01.2014 р. (т.1 а.с. 64-75), витягу з протоколу №21 засідання приймальної комісії ВНТУ від 15.07.2014 року( т.1 а.с. 87-92), витягу з протоколу №25 засідання приймальної комісії ВНТУ від 01.08.2014 року (т.1 а.с. 93-96), витягу з протоколу №29 засідання приймальної комісії ВНТУ від 11.08.2014 року (т.1 а.с. 97-98) вбачається що вирішення питання про зарахування вступників на навчання до Вінницького національного технічного університету здійснюється відповідно комісійним органом на засіданні Приймальної комісії п.5.2 Положення про приймальну комісію Вінницького національного технічного університету (т.1 а.с.1), що також підтвердили в своїх показаннях свідки: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15

ОСОБА_5 не було вчинено жодної дії ні в інтересах абітурієнта ОСОБА_8 , ні в інтересах його матері, оскільки він не впливав та не міг впливати на вступ ОСОБА_8 до ВНТУ на бюджетне навчання після здачі останнім вступного іспиту, як це встановлено в судовому засіданні і підтверджується письмовими доказами та показаннями свідків викладачів ВНТУ. Рішення про зарахування абітурієнта на ту чи іншу форму навчання приймалося колегіально після трьох етапів зарахування, про що свідчить витяг з протоколу №29 засідання приймальної комісії ВНТУ від 11.08.2014 р.

В той же час на момент домовленості між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 про передачу грошей оцінка абітурієнту ОСОБА_8 вже була виставлена, інтерес ОСОБА_9 полягав у тому, щоб її син навчався на бюджетній формі, забезпечення чого не було в компетенції ОСОБА_5 . Під час передачі грошей ОСОБА_9 переслідувала іншу мету викрити ОСОБА_5 . Дії ОСОБА_9 , яка пропонувала ОСОБА_5 подяку, з`ясовувала суму майбутньої подяки, носили активний характер, направлений на пропозицію та надання неправомірної вигоди.

Крім того, з досліджених в судовому засіданні заяви ОСОБА_8 про допуск до участі у конкурсному відборі на денну форму навчання ІнЕЕЕМ ВНТУ (т.1 а.с.76), вбачається, що абітурієнт просив його допустити до вступних випробувань для вступу одразу на дві спеціальності 6.050702- Електромеханіка та 6.050701 - Електротехніка та електротехнології, тобто на факультети в межах одного Інституту електроенергетики та електромеханіки, при цьому вказаний намір відповідно до правил вступу оформлювався однією заявою з подачею копій необхідних документів також в одному екземплярі (т.1 а.с. 77, 78-79, 80, 82), пройшов вступні випробування на обидва факультети які складалися з загального фахового атестаційного випробування (т.1 а.с. 121-122), що свідчить про те, що абітурієнт на момент подачі заяви про допуск до вступних випробувань та під час складання іспиту не визначився з факультетом, на який мав намір вступати. Дійсно, 10.08.2014 року, в межах встановлених строків для відповідних етапів відбору, ОСОБА_8 подав оригінали документів до інституту електроенергетики та електромеханіки за напрямом підготовки 6.050701- Електротехніка та електротехнології.

При цьому суд враховує, що відповідно до абзацу 5 п.п. 2.2 Положення про приймальну комісію Вінницького національного технічного університету, затвердженого 20.01.2014 року (т.1 а.с. 68), приймальна комісія організовує і проводить консультації з питань вступу на навчання та вибору напряму (спеціальності), що найбільш відповідає здібностям, нахилам і рівню підготовки випускників. Таким чином показання ОСОБА_5 в тій частині, що усім випускникам вони радили слідкувати за рейтингом, відповідає вимогам вказаного положення, так як і надання студентам інформації про менш популярні серед абітурієнтів спеціальності та можливості вибору ними більш сприятливих для себе умов вступу.

З огляду на вищевикладене, в ході судового розгляду стороною обвинувачення не було надано суду доказів надання ОСОБА_5 переваги ОСОБА_8 , в порівнянні з іншими абітурієнтами, які мали аналогічний прохідний бал, та сприяння йому в безперешкодному проходженню на держбюджетну форму навчання ВНТУ. Оскільки надання переваги в даному випадку полягає в діях, які суперечать вимогам загальних правил вступу, чого ОСОБА_5 зроблено не було.

Суд зазначає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Таким чином, з огляду на те, що суду не було надано доказів того, що інформація про рейтинговий список абітурієнтів та про порядок їх формування належала до інформації з обмеженим доступом, а також того, що вказана інформація була отримана ОСОБА_5 шляхом використання ним свого службового становища, з метою подальшого передання ОСОБА_8 , відсутність доказів незаконності повідомлення вказаної інформації ОСОБА_8 чи його матері саме ОСОБА_5 , суд приходить до переконання про недоведеність в діях обвинуваченого такої обов`язкової ознаки складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 369 КК України як використання службового становища у виді надання переваг ОСОБА_8 , в порівнянні з іншими абітурієнтами, які мали аналогічний прохідний бал, - тобто сприянні останньому в безперешкодному проходженню на держбюджетну форму навчання ВНТУ.

Крім того, суд враховує, що підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Як вбачається з матеріалів провадження, серед основних доказів доведеності вини ОСОБА_5 , стороною обвинувачення було визначено, зокрема, дані, які містяться в матеріалах негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженні № 0000202 (т.1 а.с. 189-199), а саме: в протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії в рамках роботи за кримінальним провадженням № 0000202 від 19.08.2014 року, в якому зазначено зміст розмов між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 , які відбувалися о 09:50 год. у робочому кабінеті останнього та о 14:30 год. на тротуарі по вул.. Артоболевського; протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії в рамках роботи за кримінальним провадженням № 0000202 від 19.08.2014 року, в якому відображений зміст розмов між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 по телефону, які відбувалися о 12:48 год. та о 14:28 год. на тротуарі по вул.. Артоболевського; аудіо записи, які містяться на дисках долучених до вищевказаних протоколів(т.1 а.с 195, 198).

Судом встановлено, що на підставі постанови старшого прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_17 №21/2-1298т від 12.08.2014 року було проведено контроль за вчиненням злочину в кримінальному провадженні №0000202 від 11.08.2014 за ч.3 ст. 368 КК України з метою фіксування протиправної діяльності ОСОБА_5 , а саме проведення негласної слідчої (розшукової) дії - спеціального слідчого експерименту, в ході якого під керівництвом і спостереженням органу досудового розслідування фіксувалися докази отримання ОСОБА_5 неправомірної грошової вигоди, шляхом помітки грошових купюр та спостереженням за фігурантами справи.

Разом з тим, в ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що вказана постанова прокурора №21/2-1298т від 12.08.2014 не була відкрита стороні захисту під час завершення досудового розслідування в порядку, передбаченому ч.1 ст. 290 КПК України, оскільки вона була розсекречена 02.02.2018 року (т.2 а.с. 205-206) та відкрита стороні захисту лише під час судового розгляду, тобто більше ніж через три роки після завершення досудового розслідування та направлення обвинувального акту до суду (т.1 а.с. 1). Аналогічно, лише в 2018 році було розсекречено та відкрито стороні захисту клопотання від 11.08.2014 року старшого слідчого СУ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_18 , погоджене старшим прокурором відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_17 про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальному провадженні №0000202 від 11.08.2014 року (т.2 а.с. 207-208) та доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України (т.2 а.с. 209), що підтверджується протоколом від 26.11.2018 року про надання доступу до матеріалів досудового розслідування стороні захисту в кримінальному провадженні №0000202 від 11.08.2014 року (т.2 а.с. 210-211).

Крім того ухвала Апеляційного суду Вінницької області від 11.08.2014 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_5 : візуального спостереження особи з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження; аудіо-, відеоконтроль особи незалежно від місця перебування та в робочому кабінеті №4208, що знаходиться за адресою: м Вінниця, вул.. Хмельницьке шосе, 95 Вінницький технічний університет була розсекречена на підставі акта №4 від 01.03.2019 (т.2 а.с. 221-222), тобто через 4 роки 5 місяців після завершення досудового розслідування та направлення обвинувального акту до суду без доказів її відкриття стороні захисту.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

На необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини. Зокрема, суд зазначав, що кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту. Право на судовий розгляд за принципом змагальності означає, що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них (справа «Джеват Сойсал проти Туреччини», заява № 17362/03, рішення від 23 вересня 2014 року, остаточне рішення від 23 грудня 2014 року); згідно з принципом рівності сторін змагального процесу як однієї зі складових розширеної концепції справедливого суду кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом.

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуальногозакону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК). Однак у певних випадках суд має право вирішити питання про недопустимість доказу ще до видалення суду до нарадчої кімнати. Так, згідно з ч. 2 ст. 89 КПК у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів, а суд - вирішити це питання до видалення до нарадчої кімнати. Особливо важливого значення вирішення цього питання судом на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК).

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Суд погоджується з висновками про застосування норм права, висловленими Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 16 жовтня 2019 року по справі №640/6847/15-к, відповідно до яких:

1. Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

2. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

3. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

4. Якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.

5. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

6. У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

Таким чином, зважаючи на той факт, що в ході судового розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення суду не надано доказів вжиття всіх необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на отримання розсекречених процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, яких на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), оскільки сплив строку понад три роки з моменту завершення досудового розслідування до розсекречення вказаних матеріалів, суд не може визнати своєчасними заходами, а тому приходить до переконання про необхідність визнання постанови старшого прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_17 №21/2-1298т від 12.08.2014 року про контроль за вчиненням злочину в кримінальному провадженні №0000202 від 11.08.2014 за ч.3 ст. 368 КК України, так само як і невідкриту у встановленому законом порядку стороні захисту ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 11.08.2014 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_5 недопустимими доказами в даному кримінальному провадженні, оскільки вони не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ч.1 ст. 290 КПК України та не можуть бути допущені в якості доказу.

Крім того, суд відповідно до ч.1 ст. 87, п.1 ч.2 ст. 87 КПК України приходить до переконання про необхідність визнання недопустимими наступних доказів в даному кримінальному провадженні: протоколу огляду речей від 12.08.2014 року, (т.1 а.с. 45-52); протоколу огляду місця події від 12.08.2014 року (т.1 а.с. 53-55); протоколу освідування особи від 12.08.2014 року (т.1 а.с. 56); заяви ОСОБА_5 від 12.08.2014 р., про добровільну видачу одягу (т.1 а.с. 57); постанови про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 12.08.2014 р. (т.1 а.с. 58); висновоку експерта № 234 від 15.09.2014 р. з додатками ( т.1 а.с. 130-146); постанови про освідування ОСОБА_5 від 12.08.2014 року (т.1 а.с. 216); постанови про призначення хімічної експертизи від 15.08.2014 року (т.1 а.с. 217); постанови про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 22.09.2014 року (т.1 а.с. 220); протоколу огляду від 23.09.2014 року предмету (т.1 а.с. 221); відеозапису огляду місця події від 12.08.2014 (т.1 а.с. 233), оскільки відповідно до правових стандартів Європейського суду з прав людини вони являються «плодом отруйного дерева», так як визнання недопустимими доказів, які стали правовою підставою їх здобуття тягне за собою визнання недопустимими і похідних від них доказів.

Таким чином, незважаючи на законність дій органу досудового розслідування під час проведення НСРД в даному кримінальному провадженні, вичерпано можливості отримати та надати суду достатні докази на підтвердження даного факту через порушення стороною обвинувачення процесуального законодавства під час відкриття доказів, що потягло за собою визнання їх недопустимими.

Саме по собі отримання грошей ОСОБА_5 від ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України не утворює, оскільки для кваліфікації дій особи за вказаною нормою права необхідна наявність усіх ознак складу даного злочину.

Вимогами ч. ч. 1, 3 ст. 337 КПК України, визначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

За таких обставин, незважаючи на факт отримання ОСОБА_5 грошей від ОСОБА_9 , безпідставний характер отримання ОСОБА_5 цих коштів, суд з врахуванням вимог ст. 337 КПК України, приходить до остаточного висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_5 наявний склад саме інкримінованого йому злочину, а тому на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України обвинуваченого слід визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, тобто в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища та виправдати.

Долю речових доказів слід вирішити згідно з нормами ст. 100 КПК України.

В зв`язку з постановленням виправдувального вироку в кримінальному провадженні, суд приходить до переконання, що судові витрати на проведення експертиз в кримінальному провадженні необхідно віднести на рахунок держави, арешт, накладений на майно ОСОБА_5 , яке вилучене під час огляду місця події та затримання останнього слід зняти, а предмети, які були вилучені у ОСОБА_5 та визнані речовими доказами, слід повернути ОСОБА_5 , при цьому грошові кошти в сумі 10000 грн., які були вилучені у ОСОБА_5 як предмет злочинної діяльності, слід повернути до держбюджету.

Арешт накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 19.08.2014 року на майно відповідно до ч.4 ст. 174 КПК України слід скасувати.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 8, 62, 129, 129-1 Конституції України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. ст. 7, 17, 22, 84-86, 94, 100, 124, 337, 368-371, 373-376 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_5 визнати невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, відомості про який внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000202 від 11.08.2014 року, виправдати.

Процесуальні витрати в кримінальному провадженні №0000399 від 19.10.2015 року - віднести на рахунок держави.

Зняти арешт накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 19.08.2014 року на майно, яке вилучене під час затримання і огляду місця події та повернути ОСОБА_5 грошові кошти в сумі чотири тисячі сімсот гривень, після набрання вироком законної сили.

Повернути ОСОБА_5 , визнані постановою слідчого від 12.08.2014 року речовими доказами, мобільний телефон «Самсунг дуос» IMEI 1: НОМЕР_2 , IMEІ 2: НОМЕР_3 із сім картами операторів стільникового зв`язку «Київстар» № НОМЕР_4 та оператора «МТС» № НОМЕР_5 , та постановою слідчого від 22.09.2014 року шорти світло-сірого кольору, після набрання вироком законної сили.

Грошові кошти в сумі десять тисяч гривень, які були вилучені у ОСОБА_5 як предмет злочинної діяльності, поверти до державного бюджету України.

Вирок може бути оскаржений до Вінницького апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги через Вінницький міський суд Вінницької області протягом 30 днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді. Копію вироку вручити обвинуваченому та прокурору негайно після його проголошення.

Головуючий суддя: ОСОБА_1