КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

10 березня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000382 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 01 жовтня 2019 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , с. Плахтянка Макарівського району Київської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

та
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Глинне Рокитнянського району, Київської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,

які обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
та обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Обухівського районного суду Київської області від 01 жовтня 2019 року ОСОБА_6 та ОСОБА_5 визнано винуватими у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та засуджено кожного до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст.ст. 75,76 КК України суд звільнив ОСОБА_6 та ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши кожному іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки, та поклавши на них обов`язки, передбачені законом.

Цим же вироком судом вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_6 згідно з наказом Управління поліції охорони в Київській області № 170 о/с від 10.11.2017 призначено на посаду поліцейського взводу реагування Обухівського районного відділу Управління поліції охорони в Київській області. ОСОБА_5 згідно з наказом Управління поліції охорони в Київській області № 22 о/с від 22.02.2017 призначено на посаду поліцейського-водія взводу реагування цього ж районного відділу Управління поліції охорони в Київській області.

21 жовтня 2018 близько 11 години 00 хвилин поліцейські Обухівського РВ УПО в Київській області капрал поліції ОСОБА_6 та старший сержант поліції ОСОБА_5 , перебуваючи на добовому чергуванні з охорони об`єктів у м. Обухів, рухаючись на службовому автомобілі «Део-Ланос», по маршруту № 1 на автодорозі «м. Київ м. Знам`янка», виявили на проїзній частині смуги руху в напрямку м. Обухів автомобіль «ВАЗ-2104», реєстраційний номер НОМЕР_1 , білого кольору, 1995 року випуску.

Провівши огляд вказаного автомобіля, встановивши технічні несправності вказаного транспортного засобу та відсутність поряд з автомобілем його власника, поліцейські ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи незаконність своїх дій, за попередньою змовою між собою, незаконно заволоділи транспортним засобом «ВАЗ-2104», білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебував у користуванні ОСОБА_9 , а саме знаходячись на автодорозі «м. Київ м. Знам`янка», поблизу АЗС «МОТО» в с. Таценки Обухівського району, закріпивши між передньою частиною автомобіля «ВАЗ-2104», та задньою частиною автомобіля «ФОРД ТРАНЗІТ», реєстраційний номер НОМЕР_2 , білого кольору буксирувальний трос, після чого поліцейський-водій ОСОБА_5 сівши за кермо автомобіля марки «ВАЗ-2104», а поліцейський ОСОБА_6 за кермо службового автомобіля марки «Део-Ланос», спеціальний реєстраційний номер 0439 та шляхом буксирування викраденого транспортного засобу, перемістили автомобіль «ВАЗ-2104», білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись на автодорозі «м. Київ м. Знам`янка», через м. Обухів по автодорозі біля території ринку за адресою: м. Обухів, вул. Каштанова, 12, до приміщення гаражу, який розташований в гаражному кооперативі «Лісний» за адресою: в м. Обухів, по вул. Каштанова, 25.

Таким чином, після переміщення автомобіля «ВАЗ-2104», реєстраційний номер НОМЕР_1 , в гаражне приміщення у кооперативі «Лісний» за адресою: м. Обухів, по вул. Каштанова, 25, поліцейські ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи незаконність своїх дій, за попередньою змовою між собою, сховавши вказаний транспортний засіб у вказаному місці, шляхом закриття гаражного приміщення на замок, з метою його подальшої реалізації, незаконно заволоділи транспортним засобом «ВАЗ-2104», білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 належить ОСОБА_10 , яким користувалася ОСОБА_9 , чим завдали останній матеріальні збитки.

Вартість автомобіля «ВАЗ-2104», реєстраційний номер НОМЕР_1 , 1995 року випуску, на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто станом на 21.10.2018 могла становити 33 080 грн.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , кожен окремо, подали апеляційні скарги, в яких, з урахуванням внесених під час їх розгляду уточнень, просять вирок Обухівського районного суду Київської області від 01 жовтня 2019 року скасувати. Звільнити кожного з них від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, на підставі ч. 4 ст. 289 цього Кодексу, а кримінальне провадження щодо них закрити.

В обґрунтування поданих скарг, апелянти посилаються на те, що судом при винесенні вироку були грубо порушені вимоги ч. 4 ст. 289 КК України, оскільки їх захисником при розгляді кримінального провадження було заявлено клопотання про їх звільнення від кримінальної відповідальності, на підставі ч. 4 ст. 289 КК України, і вказане клопотання було підтримане ними в повному обсязі, так як вони дійсно добровільно заявили відповідальному по Обухівському ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_11 про вчинення ними заволодіння автомобілем, поїхали з ним до гаража, де видали автомобіль, та повністю відшкодували потерпілій збитки, проте, незважаючи на вищевикладене клопотання, судом у вироку вказано, що підстав для їх звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 289 КК України суд не вбачає, і вказане судом нічим не аргументовано.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинувачених та їх захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених та просив залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинувачених; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 підлягають задоволенню лише частково, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд повинен з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, а також роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Між тим, під час судового розгляду судом першої інстанції наведених вище вимог закону дотримано не було, що потягло за собою істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, незважаючи на те, що під час судового розгляду в судовому засіданні від 24 липня 2019 року обвинувачені ОСОБА_6 ,ОСОБА_5 та їх захисник адвокат ОСОБА_8 , не заперечували проти порядку дослідження доказів, передбаченого ч. 3 ст. 349 КПК України, а саме щодо визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та повідомили про те, що їм зрозумілі наслідки пов`язанні з таким порядком судового розгляду, в подальшому сторона захисту фактично змінила свою позицію щодо такого порядку судового розгляду, про що свідчить подане 01 жовтня 2019 року захисником обвинувачених клопотання, в якому останній просить звільнити обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 289 КК України.
Зокрема відповідно до положень ч. 4 ст. 289 КК України,звільняється від кримінальної відповідальності судом особа, яка вперше вчинила дії, передбачені цією статтею (за винятком випадків незаконного заволодіння транспортним засобом із застосуванням насильства до потерпілого чи погрозою застосування такого насильства), але добровільно заявила про це правоохоронним органам, повернула транспортний засіб власнику і повністю відшкодувала завдані збитки.
Тобто, у відповідності до вимог вказаної вище норми, звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 289 КК України можливе лише за наявності певних умов, які, незважаючи на клопотання захисника, не були предметом судового розгляду, оскільки суд першої інстанції їх не перевіряв та не досліджував, хоча у вироку зазначив, що підстав для звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності на підставі вказаної вище норми закону, як про це просить захисник у своїй промові при виступі в дебатах, суд не вбачає.
За таких обставин, у відповідності до вимог ч. 5 ст. 364 КПК України, суд першої інстанції мав відновити з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, і за клопотанням захисника дослідити докази, необхідні для перевірки наявності підстав для звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності, а потім знову відкрити судові дебати з приводу додатково досліджених обставин, однак суд цього не зробив.

Відповідно до пунктів 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке, згідно п. 1 ч. 2 ст. 412 КПК України, у будь-якому випадку тягне за собою скасування судового рішення, є зокрема наявність підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито.
З огляду на наведені вище вимоги закону та обставини, приймаючи до уваги те, що судовий розгляд у суді першої інстанції відбувався в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, суд апеляційної інстанції, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 404 цього Кодексу, позбавлений можливості за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, в тому числі за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, а тому колегія суддів вважає за неможливе не тільки перевірити доводи апеляційних скарг щодо наявності або відсутності підстав для звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності відповідно до вимог ч. 4 ст. 289 КК України та закриття у зв`язку з цим кримінального провадження, а й прийняти рішення в цій частині про їх задоволення або залишення без задоволення.
За таких обставин, встановивши порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, в тому числі вимог п. 1 ч. 2 ст. 412 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок Обухівського районного суду Київської області від 01 жовтня 2019 року ухвалений щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_5 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Виходячи з вимог ч. 2 ст. 415 КПК України про те, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів вважає за необхідне наголосити на тому, що під час нового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, суду першої інстанції необхідно вжити заходів для всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, реалізації прав сторін кримінального провадження щодо з`ясування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинувачених щодо наявності або відсутності підстав для їх звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 289 КК України.
З огляду на вищенаведене, приймаючи до уваги обставини, які стали підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги обвинувачених підлягають задоволенню лише частково.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 01 жовтня 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , скасувати, та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/228/2020

Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_12

Доповідач - суддя ОСОБА_1