КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква, Київської області, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, на утриманні неповнолітній син- ОСОБА_9 (2008 року народження), не працюючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-12.12.2018р. вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
-18.07.2019р. вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,-

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України за апеляційною скаргою прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 січня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом частково складання покарань за цим вироком та за попереднім вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 18 липня 2019 року остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, зарахувавши на підставі ч. 5 ст. 72 КК України до покарання частково відбуте покарання за вироком від 18 липня 2019 року з 12 вересня 2019 року по 22 січня 2020 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суд визнав доведеним, що 20 серпня 2018 року, ОСОБА_8 , близько 15.00 год., перебуваючи в парку, поблизу БК «Росава», що по вул. Леваневського 53, в м. Біла Церква, Київської області, посягаючи на встановлений законом порядок обігу психотропних речовин та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно придбав - знайшов два прозорі поліетиленові пакетики на застібці всередині яких малась порошкоподібна речовина білого кольору, ззовні схожа на психотропний речовину, обіг якого обмежено - «амфетамін». Пересвідчившись, що дана речовина є психотропною - амфетаміном, так як в минулому мав досвід вживання психотропних речовин, ОСОБА_8 , поклав один із пакетів з речовиною до передньої лівої кишені штанів, інший до задньої правої кишені штанів та незаконно зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
В подальшому, 20 серпня 2018 року, об 15.30 год. ОСОБА_8 поблизу будинку 63 по вулиці Леваневського у місті Біла Церква, Київської області затримано працівниками поліції на предмет перевірки на зберігання заборонених для вільного обігу речей та речовин. В ході проведення особистого обшуку у ОСОБА_8 з передньої лівої кишені штанів, та задньої правої кишені штанів виявлено та вилучено порошкоподібну речовину білого кольору в двох прозорих поліетиленових пакетах з пазовими застібками, які відповідно до висновку експерта містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. який ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.
Загальна маса вилученого у ОСОБА_8 амфетаміну в речовині становить 1,454 г.
Крім того, в порушення вищевказаних вимог, ОСОБА_8 , 10жовтня 2018 року, близько 18:00 год., перебуваючи неподалік кафе «Моренго», що напроти буд.45, по вул. Героїв Крут в м. Біла Церква, Київської області на землі умисно, повторно, незаконно придбав - знайшов поліетиленовий пакетик, в якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору. Пересвідчившись, що дана речовина є психотропною - амфетаміном, оскільки в минулому мав досвід вживання психотропних речовин, ОСОБА_8 , поклав його до правої кишені штанів, в які був одягнений, та повторно, незаконно зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
Цього ж дня, близько 19 год. 05 хв. ОСОБА_8 , неподалік будинку №6, що по вул. Молодіжній в м. Біла Церква, Київської області, затриманий працівниками поліції Білоцерківського відділу поліції Головного управління Національної в Київській області. В ході затримання ОСОБА_8 , в присутності понятих, виявлено та вилучено поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору, а саме психотропною речовиною, обіг якої обмежено, амфетамін, маса якого в вилученій речовині становить 0,179 г, яку ОСОБА_8 в порушення вимог Закону повторно, незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

Крім того, в порушення вищевказаних вимог законодавства, ОСОБА_8 , 20 жовтня 2018 року, перебуваючи в стані викликаному вживанням інших одурманюючих засобів, близько 14:30 год., знаходячись поблизу території дитячого садочку, що розташований за адресою: Київська область, м. Біла Церква, вул. Леваневського, 63, повторно незаконно на землі придбав-знайшов два прозорих поліетиленових пакетики з застібкою бузкового кольору з вмістом порошкоподібної речовини білого та рожевого кольорів, що є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін.
Маючи в минулому досвід вживання психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін, ОСОБА_8 , пересвідчившись, що дана речовина є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін, один з пакетиків переніс до місця свого проживання, а саме квартири АДРЕСА_2 , де повторно незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту. Інший пакетик ОСОБА_8 помістив собі під резинку спортивних штанів, в які був одягнений, та повторно незаконно зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
Цього ж дня, близько 15 год. 30 хв. ОСОБА_8 , неподалік будинку №16, що по вул. Привокзальній в м. Біла Церква, Київської області, затриманий працівниками поліції Білоцерківського відділу поліції Головного управління Національної в Київській області. В ході затримання ОСОБА_8 , в присутності понятих, виявлено та вилучено поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною, а саме психотропною речовиною, обіг якої обмежено, амфетамін, маса якого в вилученій речовині становить 4,092 г. В подальшому у ОСОБА_8 вилучено і інший пакетик з психотропною речовиною - амфетаміном маса якого, у вилученій речовині становить 4,760 г. Вказані речовини ОСОБА_8 , в порушення вимог Закону повторно, незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
Загальна маса амфетаміну у вилученій в ОСОБА_8 речовині, яку останній повторно, незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту становить 8,852 г, що згідно Таблиці 2 вказаного Переліку становить великі розміри.
Крім того, всупереч вимог вищевказаного Закону, 12 вересня 2019 року близько 12.00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи біля ставка, що знаходиться в с. Озерна, Білоцерківського району, Київської області, на стежці, повторно, незаконно придбав (знайшов) поліетиленовий пакет з речовиною білого кольору.
ОСОБА_8 , маючи досвід вживання психотропних речовин, переконався в тому, що вказана речовина є психотропною речовиною - амфетамін, поклав даний поліетиленовий пакет до правої кишені своїх штанів та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
Цього ж дня, 12 вересня 2019 року близько 13 години 30 хвилин, на автодорозі біля в`їзду до с. Озерна, Білоцерківського р-ну, з боку с. Мала Вільшанка, Білоцерківського р-ну, працівниками поліції затримано ОСОБА_8 за підозрою у вчинені злочину та в ході особистого обшуку у останнього виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, в середині якого знаходилась порошкоподібна речовина, білого кольору, що є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,255 г.
Вказану психотропну речовину ОСОБА_8 , посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правову кваліфікацію його дій, просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 січня 2020 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, за ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18 липня 2019 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 -х років 1 місяця позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без зміни. Крім того, просить дослідити в суді апеляційної інстанції вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18 липня 2019 року стосовно ОСОБА_8 , якого було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць позбавлення волі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 застосував закон, а саме ч. 4 ст. 70 КК України, який не підлягає застосуванню і не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме ч. 1 ст. 71 КК України.
При цьому прокурор, посилаючись на висновок викладений у постановах Верховного Суду від 22.05.18 року у справі № 187/1354/15 та від 24.01.2019 року у справі № 552/1201/17 вказує, що вчинені ОСОБА_8 три епізоди незаконного придбання та зберігання психотропних речовин відповідають одному і тому самому складу злочину, передбаченому ч. 2 ст. 309 КК України, останній з яких був вчинений 12 вересня 2019 року, тобто після постановлення попереднього вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18 липня 2019 року, а оскільки кримінальним законом не передбачена можливість призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність, за які передбачена однією частиною статті КК України, висновок суду першої інстанції у вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 січня 2020 року про призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України не ґрунтується на законі та підлягає виключенню з оскаржуваного вироку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, обвинуваченого, який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та апеляційні доводи, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_8 останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту, а також у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту, вчиненому повторно, у великих розмірах, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, докази в якому, окрім показань обвинуваченого та даних про його особу, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і прокурор в апеляційній скарзі, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 309 КК України, колегією суддів не перевіряються.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням вимог відносно кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Переглядаючи в порядку ч.1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування закону (ч. 4 ст. 70 КК України), який не підлягає застосуванню та незастосування судом закону ( ч. 1 ст. 71 КК України), який підлягає застосуванню.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив чотири епізоди злочинної діяльності, три з яких: 20.08.2018 року, 10.10.2018 року та 20.10.2018 року він вчинив до ухвалення попереднього вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18 липня 2019 року, а один епізод 12.09.2019 року, після вчинення попереднього вироку, а тому висновок суду першої інстанції про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України не ґрунтується на законі і підлягає виключенню з вирокуБілоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 січня 2020 року, оскільки в даному випадку суд мав застосувати положення ч. 1 ст. 71 КК України, призначивши остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків.

Проте, неврахування наведених обставин потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки при призначенні ОСОБА_8 покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів суд безпідставно застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню.

У відповідності з вимогами ст. 409, 413 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Апеляційні посилання прокурора на невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки необхідність призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України на шість місяців більше ніж призначив суд першої інстанції, прокурором в апеляційній скарги взагалі не мотивована, а тому підстави для посилення призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання, суд повинен був керуватися лише статтею 71 КК України, тобто призначати остаточне покарання за сукупністю вироків, а тому вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 січня 2020 рокустосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку апеляційним судом згідно вимог ст.413, ст. 420 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-
З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 січня 2020 року у кримінальному проваджені стосовно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України скасувати в частині призначеного покарання за сукупністю злочинів із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України до покарання призначеного вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 січня 2020 року за ч.1, ч. 2 ст. 309, ч.1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18 липня 2019 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді: __________________ _________________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3