ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 червня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
При секретарі ОСОБА_4
За участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 12 березня 2019 року в кримінальному провадженні № 0000062 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 12 березня 2019 року в кримінальному провадженні № 0000062, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 258-3 КК України та призначено йому покарання у виді десяти років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна на праві власності, крім житла.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з моменту затримання та приведення вироку до виконання.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 989 (дев`ятсот вісімдесят дев`ять) грн. 60 (шістдесят) копійок за проведення судової криміналістичної експертизи.
Як було встановлено судом першої інстанції, що починаючи з травня 2014 року на території Донецької області почало діяти не передбачене законодавством України збройне формування «бригада Восток», що було сформоване з метою нападу на адміністративні будівлі української влади,
Провадження №11кп/822/287 /20 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Категорія ст.258-3 ч.1 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_9
військові частини та організацію блокпостів на шляхах сполучення м. Донецька та області. Незаконне збройне формування «бригада Восток» брала участь у бойових зіткненнях в районі Донецького аеропорту, населених пунктів Горлівка, Пантелеймонівка, Спартак, АДРЕСА_2 , Піски, Авдіївка, АДРЕСА_3 , що призвело до загибелі мирного населення, військовослужбовців Збройних Сил України, добровольчих формувань та правоохоронних органів України.
Впродовж 2014 2016 років НЗФ «бригада Восток» змінювала свою назву, а на даний час носить назву «11 Дунайсько-Єнакіївський полк 1 армійського корпусу народного ополчення Донецької народної республіки» (в/ч НОМЕР_1 ) (далі « ІНФОРМАЦІЯ_2 »).
Встановлено, що командиром взводу 7 роти 3 МСБ 11ОМСП 1 АК т.зв. терористичної організації «ДНР» є ОСОБА_7 (позивний « ОСОБА_10 »), який з 2014 року по даний час приймає участь в бойових діях проти ЗС України на території Донецької області.
При цьому, перебуваючи в безпосередньому контакті з керівництвом НЗФ, ОСОБА_7 причетний до підбору, перевірки та зарахування до штату 7 роти 3 МСБ 11 ОМСП 1 АК т.зв. терористичної організації «ДНР» військовослужбовців, здійснює контроль за їх пересуванням, організовує та координує дії підрозділів вказаного НЗФ у бойових діях проти ЗС України на ділянці лінії зіткнення. Крім цього, бере участь в організації і підготовці диверсійно-розвідувальних груп, які проводять розвідувальну та підривну діяльність в зоні проведення антитерористичної операції.
ОСОБА_7 відомо, що зазначений підрозділ терористичної організації «Донецька народна республіка» не відноситься до збройних формувань, передбачених Законами України «Про Збройні Сили України», «Про Службу безпеки України», «Про міліцію», «Про Державну прикордонну службу України», «Про Національну гвардію України», «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб» та іншими законодавчими актами України, якими передбачено створення та функціонування збройних формувань України.
ОСОБА_7 , діючи умисно на території Донецької області, за власною ініціативою вступив та приймає участь у терористичній організації, поняття якої визначено ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», під назвою «Донецька народна республіка», яку створено 07 квітня 2014 року у м. Донецьку, одним із основних завдань якої є зміна меж території та державного кордону України в спосіб, що суперечить порядку, встановленому Конституцією України, тобто стійке об`єднання невизначеної кількості осіб (більше трьох), що створене з метою здійснення терористичної діяльності, у межах якого здійснено розподіл функцій, встановлено правила поведінки, обов`язкові для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів.
Влітку 2014 року ОСОБА_7 взяв участь у боях між українською армією та проросійським терористичним угрупуванням в складі бригади « ІНФОРМАЦІЯ_3 » під АДРЕСА_4 , в ході яких загинули військові ЗС України.
В складі 11 ОМСП (бригади « ІНФОРМАЦІЯ_3 ») ОСОБА_7 з 2014 року по даний час також брав та бере активну участь в бойових діях проти військовослужбовців ЗС України та працівників правоохоронних органів по захисту позицій терористичної організації «ДНР» поблизу Донецького аеропорту, н.п. Ясинувата, Дмитрівка, Красний Партизан, Піски та м. Авдіївка Донецької області, в результаті яких загинули та були поранені військовослужбовці ЗСУ, вчиняючи дії, які створюють небезпеку для життя та здоров`я людей і заподіюють значну майнову шкоду.
На вказаний вирок адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок районного суду щодо його підзахисного та закрити кримінальне провадження.
Посилається апелянт на те, що рішення суду прийняте з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Вказує на те, що суд першої інстанції дійшов до безпідставного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, а саме, не дав належної оцінки всім доказам, які наявні в матеріалах справи.
Вважає, що всупереч вимогам ст. 291 КПК України, в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 відсутнє сформульоване обвинувачення, зокрема, не встановлено час, місце та спосіб вчинення кримінального правопорушення.
Також зазначає, що НСРД у кримінальному провадженні проведено неуповноваженою особою та без дозволу суду, оскільки в матеріалах провадження не міститься жодного доручення на виконання вказаних дій.
Крім цього зазначав, що стороні захисту в порушення вимог ст.290 КПК України не було відкрито ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД, тобто не встановлено правових підстав їх проведення.
Зазначені обставини виключають використання протоколів проведених НСРД у якості доказу.
Вказує апелянт і на те, що докази, на які посилається сторона обвинувачення, не підтверджують наявність в обвинуваченого ОСОБА_7 складу інкримінованого йому злочину.
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 26 червня 2019 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 12.03.2019 р. щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст.258-3 КК України без змін.

Постановою Верховного Суду в складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 29 квітня 2020 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , діючого в інтересах ОСОБА_7 , задоволено частково. Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 26 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Підставами скасування рішення суду апеляційної інстанції стало те, що суд з достатньою повнотою не перевірив доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість протоколів за результатами НСРД , а також залишив поза увагою правовий висновок Великої палати Верховного Суду, викладений в постанові від 16 січня 2019 р., на який посилався захисник.
Заслухавши доповідача, адвоката обвинуваченого, який просив задовольнити апеляційну скаргу повністю, вислухавши прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і вважав вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, надавши учасникам процесу слово в судових дебатах, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Згідно зі ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та які оцінені судом відповідно до положень Кримінального процесуального кодексу України.
Вирок суду, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог статей 370374 КПК України.
Проте, районним судом при ухваленні вироку, наведених вимог закону не було дотримано.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.258-3 ч.1 КК України. Виходячи з наведених положень процесуального закону, суд мав встановити фактичні обставини справи за інкримінованим обвинуваченому діянням, дати відповідну оцінку доказам, які надали сторони, стосовно даного злочину та відповідно до ст. 374 КПК України навести докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Проте суд першої інстанції, розглядаючи дану справу, в своєму рішенні навів докази на підтвердження встановлених обставин даного кримінального провадження, однак всупереч вимогам ст. 94 КПК України не оцінив кожен доказ окремо, а надав правову оцінку лише їх частині.

Так, колегією суддів встановлено, що захисник обвинуваченого звернувся з апеляційною скаргою на вирок районного суду, в якій поставив питання про скасування вироку щодо ОСОБА_7 . Одним із його доводів було те, що стороні захисту не було відкрито ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД, тобто не встановлено правових підстав їх проведення. Тому, на думку апелянта, дослідженні судом протоколи про результати здійснення негласної (розшукової дії) № 2 зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж виключають використання в якості допустимих доказів визнання винуватості ОСОБА_7 за ч.1 ст.258-3 КК України.
Частиною 2 ст. 290 КПК України передбачено, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Відповідно до ч. 11 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Так, під час безпосереднього дослідження доказів у змагальній процедурі судового розгляду, суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД та перевірити процесуальні підстави проведення НСРД, зокрема у випадках, коли такі матеріали не було надано стороні захисту у порядку, передбаченому ст. 290 КПК України.
Водночас сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою найшвидшого надання їх стороні захисту, зокрема і для відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК.
Таким чином, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути безумовно відкриті стороні захисту в порядку, визначеному ст. 290 КПК України, а процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.
Разом з тим, суд першої інстанції на основі комплексної оцінки доказів, отриманих у результаті НСРД, не перевірив процесуальну підставу для їх отримання, не встановив чи вживала сторона обвинувачення необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД та не дослідив процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД, що на думку апеляційного суду є грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Велика Палата Верховного Суду в своєму рішенні від 16.10.2019 р. висловила свою правову позицію про те, що суди повинні вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту після завершення досудового розслідування. Поряд з перевіркою дотримання умов надання дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх та вразі їх розкриття стороні захисту, вони повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Таким чином, у випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД поза часовими межами, визначеними статтею 290 КПК України, необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. Суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
Отже, колегія суддів, переглядаючи оскаржуваний вирок в апеляційному порядку дійшла висновку, що судом першої інстанції було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено, як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України.

Відповідно до норм ч. 1 ст. 412 КПК України порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення є істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що згідно п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Верховний Суд своєю постановою від 29.04.2020 р., скасовуючи рішення апеляційного суду по даній справі вказав на те, що суд з достатньою повнотою не перевірив доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про недопустимість протоколів за результатами НСРД.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст.404 КПК України переглядає дане судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Будь яких клопотань від учасників судового процесу про дослідження обставин чи доказів, встановлених під час кримінального провадження в суд не надходило.

Тому, колегія суддів позбавлена можливості встановлювати обставини і досліджувати докази та долучати їх до матеріалів провадження, якщо вони не були предметом дослідження їх місцевим судом.

Відповідно до п.19 ч.1 ст.7, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Згідно норм ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення того ж Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 того ж Кодексу.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, керуючись загальними засадами кримінального провадження, передбаченими п.п.1,15,16,19 ч.1 ст.7 КПК України, відповідно до яких під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог, зокрема, цього Кодексу, в тому числі щодо законності рішення (ст.370 КПК України), вважає, що у взаємозв`язку із ч.1,6 ст.9 КПРК України, ст.415 КПК України викладене є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки такі істотні порушення кримінально-процесуального закону не можуть бути усунуті на стадії апеляційного розгляду.

Відтак, апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 , діючого інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , підлягає частковому задоволенню.
Під час нового розгляду в суді першої інстанції необхідно врахувати наведене у цій ухвалі, перевірити всі доводи захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі, дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності і взаємозв`язку та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, яке б відповідало вимогам ст.370 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376,404, 405, ст. 407 ч.1 п.6; ст. 409 ч.1 п. 3; ст. 412 ч.1; 418, 419, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 12 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст. 258-3 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: підпис ОСОБА_9

Судді: підпис ОСОБА_2

підпис ОСОБА_3

Згідног з оригіналом: суддя ОСОБА_9