ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/169/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/545/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: справи в порядку виконання судових рішень
у кримінальних провадженнях
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Генічеського районного суду Херсонської області від 22 лютого 2018 року, відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровобад, Республіки Азейрбайджан, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого вироком Серпухівського міського суду Московської області від 31 березня 2016 року за ч.3 ст.30 п. «г», ч.4 ст. 228.1, ч.3 ст. 229.1 КК Російської Федерації,-

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Генічеського районного суду Херсонської області від 22 лютого 2018 року задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Серпухівського міського суду Московської області від 31 березня 2016 року відносно ОСОБА_8 у відповідність до законодавства України.
ОСОБА_8 визнано засудженим за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 307 КК України, з урахуванням ч.3 ст. 68 КК України до 6 років позбавлення волі, відповідно до ч.2 ст. 305 КК України до 10 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України постановлено вважати ОСОБА_8 засудженим до 10 років позбавлення волі.
Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 період попереднього ув`язнення з 10.07.2015 року по 23.12.2015 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі відповідно до ч.1 ст. 72 КК України, та з 24.12.2015 року по 30.03.2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч.5 ст. 72 КК України.
Обраховано строк відбування покарання з 10.07.2015 року.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить ухвалу скасувати, постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність до законодавства України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим:
-за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 307 КК України, з урахуванням ч.3 ст. 68 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 305 КК України до покарання у виді 10 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 10.07.2015 року.
Зарахувати ОСОБА_8 у строку покарання період попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі відповідно до ч.1 ст. 72 КК України.
За твердженням засудженого, визначаючи розмір остаточного покарання, суд мав застосувати положення ч.1 ст. 70 КК України та визначити строк покарання за сукупністю злочинів згідно із правилами, які застосовані судом іноземної держави, передбачені ч.3 ст. 69 КК України, а саме шляхом часткового складання призначених покарання, замість поглинання менш суворого покарання більш суворим.
З огляду на приписи ч.4 ст. 610 КПК України, які передбачають, що при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, а тому, на думку засудженого, остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань має відповідати тривалості призначеного вироком іноземної держави покарання, а саме 12 років позбавлення волі.
Стверджує, що допущене судом першої інстанції істотне порушення вимог КПК та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування ухвали суду в частині кваліфікації його дій та в частині визначення строку покарання у виді позбавлення волі, із постановленням нової ухвали з визначенням остаточного строку відбування покарання у виді 12 років позбавлення волі.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду та адвокат ОСОБА_7 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних вимог засудженого.
Засуджений ОСОБА_8 належним чином повідомлявся про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, в долученій до апеляційної скарзі заяві, засуджений висловив позицію про те, що він не бажає приймати участі в розгляді апеляційної скарги, як особисто так і в режимі відеоконференції, з огляду на те, що представництво його інтересів буде здійснювати захисник.
Представник Міністерства юстиції України в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження повідомлявся завчасно та належним чином у встановленому законом порядку, заяв чи клопотань про відкладення судового розгляду на адресу суду не подавав.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 10 Конвенції про передачу засуджених осіб у разі продовження виконання вироку держава виконання вироку дотримується характеру і тривалості покарання, призначеного державою винесення вироку.
Однак, якщо це покарання за своєю природою або тривалістю є несумісним із законодавством держави виконання вироку або якщо її законодавство цього вимагає, ця держава може на основі судової або адміністративної постанови співвіднести призначену міру покарання з покаранням чи заходом, передбаченим її власним законодавством за вчинення аналогічного злочину.
За своїм характером таке покарання або такий захід повинні у міру можливості відповідати покаранню або заходу, призначеному у вироці для виконання. Покарання чи захід за своїм характером або своєю тривалістю не може бути більш суворим, ніж міра покарання, призначена в державі винесення вироку, і не може перевищувати максимальні строки позбавлення волі, передбачені законодавством держави виконання вироку.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 610 КПК України під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.
При визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, суд керується приписами ч. 4 ст. 610 КПК України.
Крім того суд може також розглянути також питання про виконання додаткового покарання, призначеного вироком іноземної держави та розглянути питання виконання вироку в частині цивільного позову.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 засуджений вироком Серпухівського міського суду Московської області від 31 березня 2016 року за ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1, ч.3 ст. 229.1 КК РФ, та з урахуванням положень ч.3 ст. 69 КК РФ визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з штрафом у розмірі 500000 тис. рублів, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму.
З оскаржуваної ухвали вбачається, що суд відповідно до встановлених судом іноземної держави фактичних обставин кримінального провадження визначив статтю (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 307 КК та ч. 2 ст. 305 КК і строк покарання за кожен злочин.
В цій частині висновки суду апелянтом не оспорюються.
Визначаючи покарання за сукупністю злочинів, суд застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим.
Проте виходячи із наведених вище норм Закону суд повинен був застосувати принцип призначення покарання за сукупністю злочинів, який було застосовано вироком іноземної держави, з урахуванням приписів ч 3 ст. 69 КК, на які послався суд у вироку, згідно яких у разі вчинення сукупності злочинів, які є тяжкими чи особливо тяжкими остаточне покарання визначається шляхом часткового чи повного складання.
За таких обставин суд мав визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів саме шляхом часткового складання призначених покарань на строк 12 років, що не суперечить приписам ч. 2 ст. 70 КК України, зважаючи на те, що злочини відносяться до категорії умисних тяжких і покарання у виді 12 років позбавлення волі не перевищує максимального строку встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього кодексу.
Крім того слід зазначити, що застосовуючи положення ч 5 ст. 72 КК України та вирішуючи питання про зарахування строку попереднього ув`язнення за іншим принципом, ніж визначеним вироком іноземної держави, суд залишив поза увагою приписи ч. 3 ст. 610 КК щодо кола питань, які підлягають вирішенню при приведенні вироку у відповідність із законодавством України та не врахував, що положення 72 КК України застосовуються судом саме при призначенні покарання при ухваленні вироку особі, яка вчинила злочин на території України.
Тоді як в межах розгляду клопотання вирок не ухвалюється, покарання суд не призначає, а лише визначає статтю кримінального закону, якою передбачена відповідальність законодавством України за злочин вчинений засудженим на території іншої держави і строк позбавлення волі, визначений на підставі вирок суду іноземної держави.
Втручання у вирок суду іноземної держави в іншій частині, а саме в частині зарахування у строк покарання строку тримання під вартою та визначення початку строку відбування покарання, суперечить вимогам ст. 610 КПК України та ст. 10 Конвенції про передачу засуджених осіб.
Колегія суддів вважає, що строк відбування покарання та зарахування періоду тримання особи під вартою у строк відбування покарання, який визначений вироком суду не може бути змінений на стадії розгляду питання про приведення у відповідність вироку із законодавством України, оскільки це призводить фактично до зміни вироку іноземної держави, що суперечить ст. 610 та ст. 612 КПК України.
Питання організації виконання покарання щодо переданої засудженої особи вирішується у іншому порядку та регулюється положеннями ст. 611 КПК України.
Враховуючи викладене, ухвала суду підлягає скасуванню із постановленням нової ухвали.
При цьому апеляційний суд виходить із положень ч.1 ст. 404 КПК України та розглядає провадження у межах апеляційних вимог засудженого.
Зважаючи на те, що у клопотанні Міністерства юстиції не порушується питання про виконання додаткового покарання, покладеного на ОСОБА_8 вироком суду іноземної держави і санкції ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 305 КК України не передбачають додаткового покарання у вигляді штрафу, судова колегія приходить до висновку про відсутність правових підстав при приведені у відповідність вироку із законодавством України визначати, що при продовжені відбування покарання на території України ОСОБА_8 має відбувати додаткове покарання у вигляді штрафу, призначеного вироком суду іноземної держави .
Додаткове покарання у виді конфіскації майна також не може бути визначене, оскільки таке покарання не було призначене вироком іноземної держави.
Апеляційну скаргу, виходячи з наведеного, слід задовольнити.
Керуючись ст. 404,405,408,409,413,419,376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу Генічеського районного суду Херсонської області від 22 лютого 2018 рокувідносно ОСОБА_8 скасувати, постановити нову ухвалу.

Вирок Серпухівського міського суду Московської області від 31 березня 2016 року, яким громадянина України ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.30 п. «г», ч.4 ст. 228.1, ч.3 ст. 229.1 КК Російської Федерації до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з штрафом у розмірі 500000 тис. рублів, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму, привести у відповідність із законодавством України.
Визначити, що громадянин України ОСОБА_8 при продовженні відбування покарання на території України повинен відбувати за злочин, передбачений ч.3 ст.15, ч. 2 ст.307 КК України із застосуванням ч.3 ст. 68 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі, за злочин, передбачений ч. 2 ст. 305 КК України покарання у виді 10 років позбавлення волі.
За сукупністю злочинів відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_8 повинен відбувати остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання обраховувати з 31.03.2016 року.

Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання період тримання під вартою з 10.07.2015 року по 30.03.2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4