Номер провадження: 11-сс/813/117/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 28.12.2019 року про залишення без розгляду клопотання ст. слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000245 про продовження строку відсторонення від посади ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.256, ч.1 ст.366 КК України;

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді залишено без розгляду клопотання старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 про відсторонення ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , від посади директора державного вищого навчального закладу «Одеський коледж економіки, права та готельно-ресторанного бізнесу», в рамках кримінального провадження 0006428 від 04.12.2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.270, ч.2 ст.367 КК України.

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 13.01.2020 року виправлені описки, допущені в резолютивній частині ухвали та вона викладена наступним чином: «клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУ НП в Одеській області ОСОБА_7 , погоджене прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні № 0000245 від 14.03.2018 року про продовження строку відсторонення від посади ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.256, ч.1 ст.366 КК України залишити без розгляду».

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що в судове засідання, призначене на 28.12.2019 року о 13 год. прокурор не з`явився. Крім того, в судове засідання вкотре не з`явились захисники підозрюваного, та до зали суду вкотре не було забезпечено явку підозрюваного, який на теперішній час перебуває під вартою.

В зв`язку з тим, що діючим КПК України не передбачено можливості вирішення питання про відсторонення особи від посади за відсутності підозрюваного, а органом досудового розслідування не забезпечено явку до зали суду підозрюваного, який перебуває під вартою, слідчий суддя прийшов до переконання, що клопотання слідчого підлягає залишенню без розгляду.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
На дану ухвалу слідчого судді прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій вважає її незаконною з огляду на наступне:

- висновок слідчого судді про те, що в судове засідання, призначене на 28.12.2019 року о 13 год. прокурор та захисник не з`явились та вкотре не було забезпечено явку підозрюваного, який на перебуває під вартою, не відповідає фактичним обставинам, оскільки про вказане судове засідання прокурора, слідчого, підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_12 повідомлено не було;

- клопотання про відсторонення підозрюваного ОСОБА_8 від посади було подано до суду 26.06.2019 року та його розгляд не відбувався у зв`язку з хворобою підозрюваного та, в подальшому, у зв`язку з його розшуком. При цьому підозрюваного затримано та відносно нього 17.12.2019 року застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою;

- ознайомившись із ухвалою в реєстрі судових рішень 03.01.2020 року, прокурор з її змісту дізнався, що клопотання не розглянуто, а залишено без розгляду, що не передбачено нормами КПК України.

На підставі викладеного, прокурор ОСОБА_6 просить оскаржувану ухвалу скасувати та направити клопотання слідчого до суду 1-ої інстанції на новий розгляд.

В судове засідання апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 не з`явився, про місце та час судового розгляду повідомлений своєчасно належним чином, надіслав клопотання про розгляд провадження за його відсутності, доводи апеляційної скарги підтримує, натомість підозрюваний ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_12 не з`явились, про місце та час судового розгляду повідомлені своєчасно належним чином, клопотань про відкладення розгляду провадження та про забезпечення явки підозрюваного в судове засідання не надсилали.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 422 КПК України, апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді розглядається не пізніш як через три дні після її надходження до суду апеляційної інстанції.

Враховуючи вимоги КПК України, а також те, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища підозрюваного, апеляційний суд вважає можливим розглянути апеляційну скаргу відсутності учасників провадження.

Учасники судового розгляду в судове засідання апеляційного суду не з`явились, у зв`язку із чим колегія суддів вважає за можливе, керуючись вимогами ч. 4 ст. 34 та ч. 4 ст. 107 КПК України, провести розгляд апеляційної скарги за відсутності учасників кримінального провадження та без фіксації за допомогою технічних засобів.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів провадження вбачається, що клопотання ст. слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000245 про продовження строку відсторонення від посади ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 256, ч.1 ст. 366 КК України було подано до суду 1-ої інстанції 26.06.2019 року.

На підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 26.06.2019 року клопотання було розподілено в провадження судді ОСОБА_13 (т.2 а.п. 306).

Згідно довідкового листа від 27.06.2019 року (т.3 а.п. 1) розгляд клопотання слідчого призначений на 02.07.2019 року та не відбувся у зв`язку з неявкою підозрюваного та захисника.

В подальшому, розгляд клопотання слідчого відкладався у зв`язку з хворобою підозрюваного ОСОБА_8 та його розшуком.

Згідно довідкового листа, складеного секретарем судового 25.07.2019 року, судове засідання не відбулось у зв`язку з неявкою підозрюваного та його захисника та не фіксувалось технічними засобами (т.3 а.п. 20). Жодних процесуальних рішень по суті клопотання слідчого не приймалось.

Наступне судове засідання призначено судом 1-ої інстанції через 5 місяців на 20.12.2019 року.

Жодних документів, які свідчать про обґрунтованість не розгляду клопотання слідчого на протягом трьох днів з дня його надходження до суду, матеріали провадження не містять.

На підставі протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 26.12.2019 року клопотання було розподілено в провадження судді ОСОБА_1 (т.3 а.п. 33).

Натомість, в матеріалах провадження наявна телефонограма про повідомлення захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_12 , прокурора Шевцова, слідчого Паєвську про місце та час призначення розгляду клопотання на 27.12.2019 року на 15 год. (т.3 а.п. 34).

При цьому, матеріали провадження не містять вимоги до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» про забезпечення явки підозрюваного ОСОБА_8 в судове засідання Київського райсуду м. Одеси.

Згідно телефонограми від 27.12.2019 року, секретарем було сповіщено захисника ОСОБА_12 про призначення до розгляду клопотання на 28.12.2019 року на 13 год., та в матеріалах справи міститься розписка без дати про повідомлення прокурора ОСОБА_6 про розгляд клопотання слідчого.

Також, до слідчого судді 28.12.2019 року захисником ОСОБА_12 подане клопотання про відкладення розгляду клопотання слідчого (т.3 а.п. 41).

Відповідно до довідки секретаря судового засідання від 28.12.2019 року, особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з`явились, у зв`язку з чим, відповідно до КПК України, справа розглянута за їх відсутності. Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось (т. 3 а.п. 42).

У зв`язку з неявкою учасників провадження, в тому числі прокурора та слідчого, постановлена ухвала слідчого судді про залишення клопотання слідчого без розгляду (т. 3 а.п.43-44).

Разом з тим, відповідно до Єдиного державного реєстру судових рішень, зазначена ухвала від 28.12.2019 року надіслана судом до реєстру 28.12.2019 року та оприлюднена 02.01.2020 року, що свідчить про те, що фактично учасники провадження не могли із загальнодоступних джерел дізнатись про фактичний розгляд клопотання слідчого в інший час.

Частина 1 ст. 24 КПК України встановлює, що кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 392 КПК України, в апеляційному порядку можуть бути оскаржені судові рішення, які були ухвалені судами 1-ої інстанції і не набрали законної сили, а саме: інші ухвали у випадках, передбачених цим Кодексом.

Також згідно із ч. 2 ст. 309 КПК України, під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, про скасування повідомлення про підозру чи відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній.

Як вбачається зі змісту ухвали слідчого судді від 28.12.2019 р., фактично клопотання слідчого про відсторонення ОСОБА_8 від посади не розглядалась.

Апеляційний суд враховує, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини у справі «Мельник проти України» право доступу до суду не є абсолютним, воно може бути обмеженим, особливо щодо умов прийнятності скарги. Ці обмеження повинні мати законну мету та бути пропорційними між використаними засобами та досягнутими цілями.

Така сама позиція викладена в постанові Верховного Суду України по справі № 5-103 кс-15 від 1 жовтня 2015 року, право на суд, одним із аспектів якого є право на доступ до суду, не є абсолютним. Право на суд, особливо щодо умов прийнятності скарги, може бути обмеженим настільки, щоб не було порушено саму сутність цього права, тобто, обмеження повинні мати законну мету і зберігати пропорційність між використаними засобами та досягнутими цілями.

При цьому, на думку апеляційного суду, в подібних випадках слід керуватися положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України, відповідно до якої у випадках, коли положення цього кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього кодексу, зокрема п.14 якої передбачає доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень.

Таким чином, слідчий суддя, фактично порушив права учасників провадження на доступ до суду, у зв`язку з чим, апеляційний суд вважає, що не розглянувши по суті клопотання слідчого, слідчий суддя порушив вимоги КПК України.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 156 КПК України клопотання про відсторонення особи від посади розглядається слідчим суддею, судом не пізніше трьох днів з дня його надходження до суду за участю слідчого та/або прокурора та підозрюваного чи обвинуваченого, його захисника. Слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання подано без додержання вимог статті 155 цього Кодексу, повертає його прокурору, про що постановляє ухвалу.

Стаття 324 КПК України передбачено, що Якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор або захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття їх до суду. Одночасно, якщо причина неприбуття є неповажною, суд порушує питання про відповідальність прокурора або адвоката, які не прибули, перед органами, що згідно із законом уповноважені притягати їх до дисциплінарної відповідальності.

При цьому, слідчим суддею також не розглянуто клопотання захисника ОСОБА_12 про відкладення розгляду клопотання слідчого.

Як видно зі змісту наведених норм кримінального процесуального закону, вони не передбачають права слідчого судді (суду) на залишення клопотання про відсторонення від посади без розгляду.
Отже слідчим суддею ухвалене судове рішення, яке не передбачене діючим кримінальним процесуальним законом України.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що клопотання слідчого про відсторонення від посади підлягає розгляду слідчим суддею по суті.

Отже, апеляційний суд вважає, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а у справі необхідно постановити нову ухвалу, якою клопотання ст. слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 про відсторонення від посади повернути до суду 1-ої інстанції для розгляду по суті.

Керуючись ст.ст. 24, 156, 370, 404, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 28.12.2019 року про залишення без розгляду клопотання ст. слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000245 про продовження строку відсторонення від посади ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.256, ч.1 ст.366 КК України - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання ст. слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000245 про продовження строку відсторонення від посади ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.256, ч.1 ст.366 КК України повернути до Київського районного суду м. Одеси для розгляду іншим слідчим суддею.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4