Справа № 442/7803/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/77/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2020 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 05 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.1 ст.263 КК України та обрано йому покарання: за ч.2 ст. 309 КК України 3 (три) роки позбавлення волі; за ч.1 ст. 263 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від основного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
Заставу в розмірі 48720,00 грн., внесену громадянкою ОСОБА_10 за ОСОБА_7 та які зараховані на рахунок Територіального управління державної судової адміністрації України у Львівській області № 0789 слід повернути ОСОБА_10 .
Стягнуто з ОСОБА_7 вартість проведення експертиз в розмірі 3714,64 гривень в користь держави.
Скасовано арешт накладений Ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 20.08.2018 року.
Згідно оскаржуваного вироку, 18.08.2015 в ході проведення обшуку, на підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 14.08.2015, у будинку АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено суху подрібнену рослинну речовину сіро-зеленого (світло сірого) кольору загальною масою приблизно 1500 грам, ємкості із прозорою рідиною з різким запахом, емальований посуд, шприці, голки до шприців, механічну м`ясорубку, інші предмети із залишками таких речовин та грошові кошти в сумі: 157200 гривень, 1215 доларів США та 350 євро. Висновком експерта НДЕКЦ ГУ МВС України у Львівській області №3/1139 від 22.09.2015 встановлено, що вилучена у помешканні ОСОБА_7 речовина є маковою соломою, яка відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено. Загальна маса макової соломи, в перерахунку на висушену речовину, становить 1242,35 грам. Висновком експерта НДЕКЦ ГУ МВС України у Львівській області №3/1138 від 17.09.2015 встановлено, що на посуді, медичних шприцах, голках та інших предметах, вилучених у помешканні ОСОБА_7 , міститься: опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, загальною масою, в перерахунку на суху речовину 0,4564 грама; макова солома, яка відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину 26,93 грам; ангідрид оцтової кислоти, який відноситься до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю, загальною масою 5,78 грам; толуол, який віднесений до прекурсорів, стосовно якого встановлюються заходи контролю об`ємом 0,18 літра. Згідно Списку № 1 таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 та наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, макова солома масою 1242,35 грам становить великий розмір.
Крім того, 18.08.2015, в ході проведення вищезазначеного обшуку, на підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 14.08.2015, у будинку АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 виявлено і вилучено самозарядний пістолет «PHP MV-17», калібру 9x19мм Люгер, № НОМЕР_1 (рамка, кожух затвор), НОМЕР_2 (свол), хорватського виробництва, пістолет «Браунінг мод. 1906» (кишенькова модель), калібру 6,35мм Вг, № НОМЕР_3 (рамка, кожух затвор) та дев`ять пістолетних патронів калібру 9x19мм Люгер, п`ятнадцять патронів калібру 9мм до пістолетів ПМ, чотири патрони калібру 7,65 мм Вг до іноземних пістолетів, сто дев`ятнадцять патронів калібру 5,45x39мм до автоматів системи Калашникова, п`ятдесят два спортивно-мисливських патрони кільцевого запалювання калібру 5,6 мм. Висновком експерта НДЕКЦ при ГУМВСУ у Львівській області №5/1324, встановлено самозарядний пістолет «PHP MV-17», калібру 9x19мм Люгер, № НОМЕР_1 (рамка, кожух затвор), НОМЕР_2 (свол), хорватського виробництва, являється вогнепальною нарізною зброєю, придатний до стрільби; пістолет «Браунінг мод. 1906» (кишенькова модель), калібру 6,35мм Вг, № НОМЕР_3 (рамка, кожух затвор), № НОМЕР_4 (ствол), бельгійського виробництва, являється вогнепальною нарізною зброєю придатною до стрільби; дев`ять пістолетних патронів калібру 9x19мм Люгер, п`ятнадцять патронів калібру 9мм до пістолетів ПМ, чотири патрони калібру 7,65 мм Вг до іноземних пістолетів, сто дев`ятнадцять патронів калібру 5,45x39мм до автоматів системи Калашникова, п`ятдесят два спортивно-мисливських патрони кільцевого запалювання калібру 5,6 мм, являються боєприпасами до вогнепальної нарізної зброї, придатні до стрільби.
На вказаний вирок суду прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить: провести судове слідство у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , у ході якого дослідити докази щодо обставин вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України; вирок Дрогобицького міськрайонного суду від 05.12.2018 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст.263 КК України, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Стверджує, що мало місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Посилаючись на норми ч.3 ст. 374 КПК України, апелянт зазначає, що оскаржуване рішення не містить обвинувачення, визнаного суду доведеним У ньому наведено лише обставини проведення обшуків у ОСОБА_7 без викладення об`єктивної та суб`єктивної сторони кримінальних правопорушень.
Доказами, зібраними на досудовому слідстві, та перевіреними в ході судового слідства доводиться вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України. Проте судом першої інстанції при постановленні вироку не застосовано кримінальний закон, яким передбачена відповідальність за вказаною статтею КК України.
У ході обшуку в ОСОБА_7 вилучено 1,242 кг особливо небезпечного наркотичного засобу - макової соломи, що становить великий розмір. Вилучені також в ході обшуку значна кількість шприців та голок до них лише підтверджує первинні показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 про збут ОСОБА_7 наркотичного засобу. Згадане судом першої інстанції до уваги не взято.
Підкреслює, що Дрогобицький міськрайонний суд безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні тяжких злочинів, що становлять підвищену суспільну небезпеку, тоді як відсутність тяжких наслідків від вчинених засудженим злочинів пов`язана не з його поведінкою, а із своєчасними діями працівників Служби безпеки України, що були спрямовані на виявлення і припинення злочину.
У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу з мотивів уній наведених, обвинувачений та захисник таку заперечили, просили оскаржуваний вирок залишити без змін.
Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення прокурора, вивчивши матеріали провадження, встановила наступне.
Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Щодо апеляційних вимог прокурора у частині проведення судового слідства, то слід вказати, що у Кримінальному процесуальному кодексі України 2012 року відсутній інститут «судового слідства», відтак таке формулювання, яке зазначено у прохальній частині апеляційної скарги прокурора, не відповідає вимогам чинних законодавчих норм і є об`єктивно неспроможним та безпідставним, відтак колегія суддів таку апеляційну вимогу до уваги не бере.
Водночас, колегія суддів вважає апеляційну вимогу прокурора про істотне порушення кримінального процесуального закону при ухваленні оскаржуваного вироку такою, що заслуговує на увагу.
У відповідності до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Наведених вимог судом першої інстанції не було дотримано.
Так, оскаржуваний вирок місцевого суду не містить формулювання обвинувачення, визнаного суду доведеним. У мотивувальній частині вироку наведено лише обставини проведення обшуків у ОСОБА_7 без викладення об`єктивної та суб`єктивної сторони кримінальних правопорушень, що ставляться ОСОБА_7 у провину.
Вказане порушення колегія суддів визнає істотними порушеннями вимог КПК України.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
А відтак, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При цьому, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи апеляційної скарги прокурора підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 судом першої інстанції.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 405, 407, 412, 415, 419, 426 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 05 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду є остаточна та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий :
Судді :