Справа № 466/5331/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1465/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ковшарівка, Харківської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6
та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 11 жовтня 2019 року про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а :

вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 11 жовтня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три ) роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського райсуду м. Львова від 18 червня 2019 року та остаточно визначено для відбування ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з моменту його фактичного затримання - 17 вересня 2019 року.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 9.03.2019 року, близько 12. год., перебуваючи поблизу магазину «Продукти» ФОП « ОСОБА_10 » у АДРЕСА_2 , діючи за попередньою змовою групою осіб, разом із особою, відносно якої обвинувальний акт скерований до Шевченківського районного суду м. Львова, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не стежить, шляхом вільного доступу, таємно викрав металеві ковані вироби, а саме: парасольник, вартістю 369 грн., дровітню, вартістю 180 грн., дровітню, вартістю 357 грн., заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 906 грн. Після чого, місце скоєння злочину покинув, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

На вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 11 жовтня 2019 року заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду стосовно нього змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. Просить виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування ст. 71 КК України та визначення остаточного покарання шляхом приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Вважати ОСОБА_6 засудженим на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, визначених вироком від 11.10.2019 року і вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 18.06.2019 року до остаточного покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. У решті вирок просить залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання не дотримався вимог ст. ст. 70, 71 КК України.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 18.06.2019 року. У той же час кримінальне правопорушення за вироком суду від 11.10.2019 року, передбачене ч.2 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 вчинено 9.03.2019 року, тобто до ухвалення зазначеного вироку від 18.06.2019 року.

Призначивши обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 185 КК України, суд не врахував, що вказаний злочин вчинений ним до постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 18.06.2019 року, внаслідок чого безпідставно застосував положення ст. 71 КК України.

Вважає, що суду першої інстанції слід було призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів у порядку, визначеному ч.4 ст. 70 КК України, тобто визначити остаточне покарання з урахуванням покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 18.06.2019 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи і є обгрунтованим.

Суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів приходить до наступного.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 18 червня 2019 року ОСОБА_6 засуджений за ч.1 ст. 263 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі.

З вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 11 жовтня 2019 року вбачається, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України, 9 березня 2019 року, тобто до постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 18 червня 2019 року.

Між тим, суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 18 червня 2019 року та остаточно призначив ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Проте з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції повинен був застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України.
Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що призначивши покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, суду першої інстанції слід було призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів у порядку, визначеному ч.4 ст. 70 КК України, тобто визначити остаточне покарання з урахуванням покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 18 червня 2019 року шляхом часткового складання призначених покарань, що ним зроблено не було.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 вимог ст. 71 КК України.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є безумовною підставою для зміни вироку суду в цій частині.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задоволити.
Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 11 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на застосування ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, визначених за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 11 жовтня 2019 року та вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 18 червня 2019 року, до остаточного покарання у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4