ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/96/20 Справа № 700/333/17 Категорія: ч.4 ст.191 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за заявами головуючого судді та суддів учасників колегії суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_3 про самовідвід у кримінальному провадженні за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 на вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 04 березня 2019 року, яким

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Волноваха Донецької області, жителя

АДРЕСА_1 , українця, громадянина

України, одруженого, працюючого на посаді менеджера ДП «Лисянське

лісове господарство» Черкаського обласного управління лісового та

мисливського господарства, на утриманні має чотирьох малолітніх дітей,

раніше не судимого,

визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.

Запобіжний захід обвинуваченому не обирався. Процесуальні витрати покладені на рахунок на рахунок держави. Цивільний позов заявлено не було.

Скасовано накладений арешт ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 18.03.2017 (справа №711/2128/17, провадження №1-кс/711/798/17) на вилучені у ході проведення огляду місця події 16.03.2017 речі, а саме: USB-накопичувач (флеш карта Kingston 16GB); мобільний телефон марки «LG» чорного кольору; мобільний телефон Lenovo; куртку чоловічу захисного кольору хакі, що зберігаються у кімнаті зберігання речових доказів СУ ГУНП в Черкаській області за адресою: вул. Благовісна, 189, м.Черкаси, які вирішено повернути власнику ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, призначений наказом №44-к від 10.07.2015 Черкаського обласного управління лісового та мисливського господарства на посаду головного інженера державного підприємства «Лисянське лісове господарство» Черкаського обласного управління лісового та мисливського господарства, будучи відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №976 від 10.09.2009 посадовою особою правоохоронного органу, що входить до складу держлісохорони, наділений згідно із затвердженою 13.07.2015 директором ДП «Лисянське лісове господарство» посадовою інструкцією повноваженнями з безпосереднього керівництва виробничою діяльністю цехових підрозділів лісгоспу, безпосереднього керівництва роботами по заготівлі та вивезенню лісу, організації реалізації лісопродукції, здійснення контролю за якістю та своєчасністю виконання договорів із споживачами, несучи відповідальність за виконання завдань заготівлі та вивезення деревини, виробництва і реалізації продукції деревообробки та лісохімії, за моніторинг виконання біржових договорів купівлі-продажу необробленої деревини, за ведення обліку лісопродукції, тобто будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, вчинив злочин за наступних обставин.

Так, 17.02.2017 до ОСОБА_10 як до керівника ДП «Лисянського лісового господарства» Черкаського обласного управління лісового та мисливського господарства звернувся ОСОБА_11 щодо придбання у державного підприємства лісової продукції (дуб) об`ємом 30 кубічних метрів. У відповідь на це ОСОБА_10 повідомив останньому про можливість продажу вказаної лісової продукції за ціною 7300 грн. за 1 кубічний метр продукції, а всього 219000 (двісті дев`ятнадцять тисяч) грн., з чим ОСОБА_11 погодився.

У подальшому ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, залучивши до своєї протиправної діяльності головного інженера ДП «Лисянське лісове господарство» ОСОБА_7 , який був обізнаний зі злочинним умислом ОСОБА_10 , в період часу з 06.03.2017 по 16.03.2017, під час зустрічей на території підприємства за адресою: смт. Лисянка, вул. Бужанська, 62, із ОСОБА_11 в присутності ОСОБА_7 , обговорюючи порядок і ціну продажу лісової продукції, погодили з останнім придбання лісової продукції (дубу) об`ємом 30 кубічних метрів без укладання договору про продаж, оформлення відповідних документів та обов`язкового проведення аукціону.

16.03.2017, у першій половині дня, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_10 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, маючи на меті особисте незаконне збагачення за рахунок продажу державного майна, користуючись наданими йому організаційно-розпорядчими функціями, незаконно надав вказівку майстру нижнього складу ДП «Лисянське лісове господарство» Черкаського обласного управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_12 відпустити ОСОБА_11 лісову продукцію (дуб) об`ємом 30 кубічних метрів на суму 224 686,88 грн., та з метою надання операції з купівлі-продажу деревини зовні законної угоди та підлаштування її під вимоги «Положення про організацію та проведення аукціонів з продажу необробленої деревини», затвердженого наказом Державного комітету лісового господарства України №42 від 19.02.2007 щодо обов`язкової процедури проведення аукціону з продажу лісопродукції, надав розпорядження ОСОБА_13 зазначити у товарно-транспортній накладній №ЧРА 482053 від 16.03.2017 як вантажоодержувача іншу юридичну особу - ТОВ «С-Розвиток», що ОСОБА_12 зробив на виконання незаконної вказівки ОСОБА_10 ..

У подальшому ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний продаж лісової продукції ОСОБА_11 без встановленої законодавством процедури та особисте збагачення, 16.03.2017 надав ОСОБА_7 вказівку отримати від ОСОБА_11 грошові кошти за придбану лісопродукцію (дуб) об`ємом 30 кубічних метрів для подальшої передачі їх йому, після чого відпустити завантажений проданою лісопродукцією транспорт з території підприємства. У свою чергу, ОСОБА_7 , виконуючи вказівку ОСОБА_10 , 16.03.2017, перебуваючи в своєму робочому кабінеті, що за адресою: смт Лисянка, вул. Бужанська, 62, близько 16 год. 25 хв., отримав від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 224 686,88 грн., під час їх перерахунку повідомив ОСОБА_10 про отримання коштів, та, отримавши згоду останнього, надав розпорядження про випуск завантаженого лісопродукцією автомобілю «MAN» д.н.з. НОМЕР_1 з причепом д.н.з. НОМЕР_2 з території нижнього складу ДП «Лисянське лісове господарство» в с. Дашуківка Лисянського району, який відразу виїхав з території підприємства, після чого отримані кошти ОСОБА_7 невідкладно передав ОСОБА_10 , внаслідок чого державним інтересам завдано збитків на суму 224 686,88 грн., що більш ніж у 281 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений на 2017 рік.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких вказує, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просив провести судове слідство в ході якого повторно дослідити наступні докази: заяву ОСОБА_11 від 06.03.2017 про вчинення злочину (т. 1 арк. 19); протокол огляду від 18.03.2017 (т. 1, арк. 237); протокол огляду мобільних телефонів ОСОБА_10 та ОСОБА_7 від 03.04.2017 (т. 3, арк. 123-126); протокол за результатом контролю за вчиненням злочину від 17.03.2017 (т. 3, арк. 173-175); протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_10 від 12.04.2017 (т. 3, арк. 176-190) з демонстрацією відеозаписів та відтворенням звукозаписів вказаної дії; посадові обов`язки головного інженера ДП «Лисянське лісове господарство»; допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_10 , ОСОБА_20 , допитати обвинуваченого; скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України та призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.

Зазначає, що відповідно до вимог ст. 374 КПК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суд зобов`язаний мотивувати постановлений вирок, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в основу вироку, а інші -відкинуті або не враховані. У судовому провадженні суд повинен ретельно перевірити та оцінити докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку. За наявності суперечливих доказів суд повинен у мотивувальній частині вироку проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається. У виправдувальному вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення.

Проте, суд першої інстанції вказані вимоги кримінального процесуального закону та судової практики не виконав, поверхнево підійшов до дослідження, аналізу і оцінки доказів, при цьому висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та містять істотні суперечності, а рішення суд фактично побудував на показах обвинуваченого, які визнав єдино правильними та поклав їх в основу рішення, не оцінивши належним чином інші надані стороною обвинувачення докази, а саме: покази свідків, протоколи проведення слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій та інше.

Так, вказує прокурор, поза належної уваги залишені покази свідка ОСОБА_11 , який вказував на присутність ОСОБА_7 при розмові щодо придбання ним лісопродукції в кабінеті ОСОБА_10 , зазначав, що ОСОБА_7 був обізнаний про дії ОСОБА_10 щодо надання операції з купівлі-продажу деревини зовні законної угоди.

Досліджуючи обставини кримінального провадження та надаючи оцінку документам суд обмежився лише їх коротким викладом в судовому рішенні, при цьому в порушення ст. 94 КПК України на неналежному рівні надано оцінку доказам в їх сукупності - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку.

Також зазначає апелянт, в підтвердження версії ОСОБА_11 та висунутого обвинувачення сторона обвинувачення посилалась на досліджений судом протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_10 від 12.04.2017 (т. 3, арк. 176-190) та продемонстровані відеозаписи та відтворені аудіозаписи вказаної слідчої дії, який мав вплинути на висновок суду. Проте, суд на неналежному рівні дав оцінку зазначеному доказу і в своєму рішенні не розкрив зміст протоколу, обмежившись лише зазначенням його назви, при цьому необґрунтовано вказав, що дані зазначеного протоколу свідчать про необізнаність ОСОБА_7 про незаконні дії ОСОБА_10 .

Також, поза увагою суду залишено той факт, що сума грошових коштів, яку за вказівкою ОСОБА_10 отримував ОСОБА_7 , і вважав передоплатою, згідно його версії, дорівнює сумі на яку відпущено лісопродукцію для ТОВ «С-Розвиток», а саме 224 686,88 грн. Відповідаючи на відповідне питання прокурора ОСОБА_7 пояснив це збігом, що важко вважати таким, враховуючи його неймовірність.

Також, вказує прокурор, неточно та неповно висвітлено судом покази свідка ОСОБА_20 , яка є головним бухгалтером ДП «Лисянське лісове господарство». Суд обмежився лише її доводами про те, що ТОВ «С-Розвиток» раніше перераховано грошові кошти на рахунок підприємства, що давало підстави відпускати вказаному товариству лісопродукцію, проте не надано оцінки її доводам щодо неможливості готівкових розрахунків з підприємством, і що такі розрахунки обмежуються сумою в 10 000 грн., що в свою чергу іде врозріз з версією обвинуваченого щодо здійснення передоплати та спростовує його покази в цій частині.

Крім того, зазначає апелянт стороні обвинувачення було відмовлено в допиті ОСОБА_10 , який був безпосереднім учасником подій.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор, не змінюючи вже наведених доводів поданої апеляційної скарги, вказує, що при вивченні звукозаписів та відеозаписів судових засідань стороною обвинувачення встановлено, що в них відсутня фіксація судового засідання від 28.02.2019, в якому мають бути зафіксовані виступи сторін кримінального провадження в судових дебатах. Зазначені обставини можуть свідчити про відсутність в матеріалах кримінального провадження технічного носія інформації даного засідання або про його неналежну якість, що в свою чергу зумовить істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, вказує прокурор, судом не повно викладено формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_7 стороною обвинувачення, і яке суд вважає недоведеним. Судом не висвітлено останній абзац висунутого обвинувачення, який зокрема розкривав зміст об`єктивної сторони вчиненого злочину, а саме те, що ОСОБА_7 використовуючи свої повноваження щодо безпосереднього керівництва з вивезення лісу, несучи відповідальність за виконання завдань вивезення деревини, тобто будучи службовою особою, надав розпорядження про випуск завантаженого лісопродукцією автомобілю, тим самим незаконно обернувши майно підприємства на користь третьої особи.

Наведене порушення на переконання сторони обвинувачення могло та вплинуло на висновки суду щодо відсутності складу злочину, оскільки в своєму рішенні суд помилково визначив, що ОСОБА_7 обвинувачується в розтраті коштів державного підприємства, що є невірним твердженням, так-як розтрата виразилась в оберненні майна підприємства, а саме лісопродукції на користь третьої особи.

До початку апеляційного розгляду головуючий суддя ОСОБА_2 та судді учасники колегії суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 заявили про самовідвід у даному кримінальному провадженні з підстав, передбачених п.4 ч.1 ст.75 КПК України, що унеможливлює їхню участь у цьому кримінальному провадженні, мотивуючи тим, що колегія суддів у складі: головуючого-судді ОСОБА_4 , судів ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , 29.01.2020 переглядала законність вироку Лисянського районного суду Черкаської області від 25.06.2019 щодо ОСОБА_10 та залишила вказаний обвинувальний вирок без зміни.

Тобто, колегією суддів у вказаному складі дано оцінку діям ОСОБА_10 . Із вказаної ухвали вбачається, що у формулюванні щодо обвинувачення ОСОБА_10 було зазначено «У подальшому ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усупереч інтересам служби, залучивши до своєї протиправної діяльності головного інженера ДП «Лисянське лісове господарство» ОСОБА_7 , який був обізнаний зі злочинним умислом ОСОБА_10 , у період часу з 06.03.2017 по 16.03.2017, під час зустрічей на території підприємства за адресою: вул. Бужанська, 62, смт. Лисянка із ОСОБА_11 у присутності ОСОБА_7 та обговорення порядку і ціни продажу лісової продукції, погодили з останнім придбання лісової продукції (дубу) об`ємом 30 кубічних метрів без укладення договору про продаж, оформлення відповідних документів та обов`язкового проведення аукціону».

Таким чином, колегією суддів апеляційного суду від 29.01.2020 дано правову оцінку діям ОСОБА_10 , який діяв разом із ОСОБА_7 ..

Заслухавши пояснення суддів, думки учасників судового провадження, які заперечували проти задоволення заявлених самовідводів, колегія суддів вважає, що заяви головуючого судді ОСОБА_2 та суддів учасників колегії суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про самовідвід підлягають задоволенню з наведених підстав.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, колегією суддів апеляційного суду у тому самому складі дано юридичну оцінку діям ОСОБА_10 , який діяв у співучасті з головним інженером ДП «Лисянське лісове господарство» ОСОБА_7 та законність обвинувального вироку щодо ОСОБА_10 було підтверджено в апеляційному порядку.

За таких обставин, на переконання колегії суддів суду апеляційної інстанції, виникає сумнів щодо об`єктивності та неупередженості розгляду кримінального провадження щодо виправданого ОСОБА_7 тією ж колегією суддів, яка надала оцінку обвинувального вироку щодо ОСОБА_10 , оскільки ці два різні вироки стосуються одних і тих же подій.

Відповідно до п.81 рішення ЄСПЛ «Салов проти України», «неупередженість» у сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді в конкретній справі тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію, тобто чи були в суді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу.

З метою усунення будь-яких можливих сумнівів щодо об`єктивності та неупередженості при розгляді вказаного кримінального провадження, колегія суддів апеляційного суду задовольняє заяви головуючого судді ОСОБА_2 та суддів учасників колегії суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про самовідвід.

Матеріали даного кримінального провадження передати на новий авторозподіл для

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 75, 80, 81 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Заяви головуючого судді ОСОБА_2 та суддів учасників колегії суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про самовідвід - задовольнити.

Матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 на вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 04 березня 2019 року, щодо ОСОБА_7 , передати до відділу забезпечення діяльності судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду для повторного автоматизованого розподілу.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :