Постанова
Іменем України
25 травня 2020 року
м. Київ
справа № 727/6539/18
провадження № 51-5483км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги представника потерпілої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та прокурора відділу прокуратури Чернівецької області

ОСОБА_8 на ухвалу Чернівецького апеляційного суду

від 24 вересня 2019 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, непрацюючого, інваліда 2 групи, раніше не судимого у порядку,передбаченому ст. 89 Кримінального кодексу України (далі КК),
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ст. 124 КК.
Обставини, встановленізарішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, короткий зміст судових рішень
За вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15 липня

2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого

ч. 2 ст. 121 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою і строк відбування ним покарання ухвалено обчислювати з 28 квітня 2018 року.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 22 537,28 грн

у рахунок відшкодування заподіяної майнової шкоди та моральної шкоди

50 000 грн, а на користь ОСОБА_6 урахунок відшкодування моральної шкоди 60 000 грн.

Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
Суд першої інстанції визнав ОСОБА_9 винуватим у тому,

що 28 квітня 2018 року приблизно о 07 год. 30 хв. він проходив

по вул. Героїв Майдану в м. Чернівцях, де зустрів знайомого

ОСОБА_11 . Під час зустрічі між ними на ґрунті довготривалих

неприязних відносин виник словесний конфлікт, щопереріс у бійку, в ході якоїОСОБА_9 завдав потерпілому одого удару ножем у ділянку грудної клітки, чим спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент їх виникнення, що перебувають у безпосередньому причинному зв`язку з фактом настання смерті.

Після цього ОСОБА_11 було доставлено до КМУ «Лікарня швидкої медичної допомоги», де через деякий час потерпілийпомер від отриманих травм.
Смерть ОСОБА_11 настала від геморагічного шоку, який розвинувся внаслідок гострої внутрішньої кровотечі, яка,у свою чергу, виникла

як ускладнення проникаючого, сліпого, колото-різаного поранення грудної клітки з ушкодженням внутрішньої грудної артерії та правої легені.
Дії ОСОБА_9 суд першої інстанції кваліфікував за ч. 2 ст. 121 КК

як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 24 вересня 2019 рокувирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15 липня 2019 року щодо ОСОБА_9 змінив, перекваліфікував його дії з ч. 2 ст. 121 на ст. 124 КК

і призначив йому покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

Постановив зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_9 його попереднє ув`язнення з 28 квітня 2018 року по 24 вересня 2019 року

і у зв`язку з відбуттям ОСОБА_9 покарання звільнити його з-під варти

в залі суду.

Постановив зменшити розмір моральної шкоди, стягнутої з ОСОБА_9

на користь потерпілої ОСОБА_10 з 50 000 до 30 000 грн,на користь потерпілої ОСОБА_6 з 60 000 до 30000 грн.
У решті вирок суду залишено без змін.
Вимоги і доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі прокурор, вказуючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Своє прохання мотивує тим, що апеляційний суд, змінюючи вирок місцевого суду,допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки не здійснив безпосереднього дослідження доказів, зробивши по суті їх переоцінку, внаслідок чого дійшов необґрунтованого висновку про необхідність перекваліфікації дій засудженого з ч. 2 ст. 121 на ст. 124 КК

та допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор стверджує, що апеляційний суд безпосередньо дослідив лише один матеріал доказу, а саме відео з камер спостереження, на яких зафіксовано початок конфлікту, що виник між засудженим та потерпілим. Однак вказаному доказу надано неправильну оцінку, оскільки суд апеляційної інстанції безпосередньо не дослідив інших доказів та в результаті не дав їм належної оцінки. Зокрема, апеляційний суд

безпосередньо не дослідив показання потерпілої та свідків, а також

не прослухав показання свідків, отримані в суді першої інстанції, не дослідив протоколу огляду місця події та висновки судово-медичних експертиз.
Представник потерпілої ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 також подав касаційну скаргу, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Його доводи фактично аналогічні доводам, викладеним укасаційній скарзі прокурора. Разом з тим представник потерпілої зазначає про безпідставне зменшення апеляційним судом розміру відшкодування моральної шкоди.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційні скарги представника органу публічного обвинувачення та представника потерпілого, просила їх задовольнити.
Представник потерпілої зазначив у касаційній скарзі про розгляд без його участі.

Засуджений і захисник на касаційний розгляд не прибули, хоча про місце, день та час розгляду кримінального провадження за касаційними скаргами були повідомлені.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши касаційні скарги з додатками та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.
Згідно зі ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Частиною 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК,

які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне

та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, зокрема, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно

до ст. 94 КПК.
Ухвала апеляційного суду це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції,

що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам ст. 370 КПК.
Проте апеляційний суд під час перегляду вироку щодо ОСОБА_9
зазначених вимог закону не дотримався.
За змістом п. 16 ч. 1 ст. 7, статей 23, 91, 94 КПК суд надає оцінку доказам

на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності

для підтвердження обвинувачення лише на підставі їх безпосереднього дослідження.

Дотримання цієї вимоги виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини та права на захист.

Без безпосереднього дослідження доказів, їх належної перевірки та оцінки суд позбавлений можливості встановити обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та відповідно правильно кваліфікувати вчинене особою діяння.
Так, з вироку вбачається, що суд першої інстанції визнав установленим,

що ОСОБА_9 28 квітня 2018 року приблизно о 07 год. 30 хв. проходив

по вул. Героїв Майдану в м. Чернівцях, де зустрів знайомого ОСОБА_11 . Під час зустрічі між ними на ґрунті довготривалих неприязних відносин виник словесний конфлікт, що переріс у бійку, в ході якої ОСОБА_9 завдав потерпілому одного удару ножем у ділянку грудної клітки, чим спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя

в момент їх виникнення та, які перебувають у безпосередньому причинному зв`язку з фактом настання смерті. Ці діїОСОБА_9 суд кваліфікував
за ч. 2 ст.121 КК. При цьому суд, оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, зокрема відеозапис із камер зовнішнього спостереження з ресторану «Вавілон», дійшов висновку, що підстав для самозахисту із застосуванням ножа до потерпілого у засудженого не було. Так, у вироку місцевий суд зазначив, що хоча потерпілий ОСОБА_11 дійсно першим під час конфлікту завдав ОСОБА_9 одного удару пакетом, який був у нього в руці, але такі його дії не свідчать про настання в цей момент реальної загрози життю чи здоровю. Після цього, на думку суду, він умисно завдав ударуножем у груди потерпілому, в руках якого, крім пакета, нічого не було.
Місцевий суд дійшов висновку,що розмахуючи ножем, ОСОБА_9 не зміг би завдати потерпілому ОСОБА_11 удару ножем, а тільки би порізав потерпілого, і цим підтверджується умисел ОСОБА_9 на заподіяння потерпілому тяжкихтілесних ушкоджень, які спричинили його смерть.
Не погоджуючись із вироком, прокурор, захисник та засуджений подали апеляційні скарги.
Так, прокурор, зокрема, просив скасувати вирок і постановити новий

у зв`язку з призначенням м`якого покарання, яке не відповідаєступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі ОСОБА_9 .

У свою чергу, ОСОБА_9 посилався в апеляційній скарзі, зокрема, на те, що він заподіяв ОСОБА_11 тілесні ушкодження перебуваючи у стані необхідної оборони, що, на його думку, підтверджується відеозаписом з камер відеоспостереження, проте суд, не взявши до уваги цих обставин,

а також того, що він має інвалідність 2 групи, неправильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 121 КК.
Захисник ОСОБА_12 в апеляційній скарзі просив вирок суду щодо

ОСОБА_9 скасувати. Вказував, що зібрані у справі докази, зокрема дані відеозапису з камер відеоспостереження та показання свідка ОСОБА_13 , підтверджують, що потерпілий постійно бив ОСОБА_9 , а 28 квітня

2018 року, зустрівши його, першим завдав йому удару кулаком в обличчя. Після удару у відповідь продовжував активно завдавати засудженому ударів, тому ОСОБА_9 перебував у стані необхідної оборони, однак, заподіявши ОСОБА_11 удару ножем, перевищив її межі.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 , дійшов висновку про часткову обґрунтованість доводів

в апеляційних скаргах засудженого та його захисника, змінив вирок

суду першої інстанції, перекваліфікувавши дії ОСОБА_9 з ч. 1 ст. 121

на ст. 124 КК, вказавши, що наявні у справі та досліджені судами першої

та апеляційної інстанцій докази свідчать про те, що вранці 28 квітня 2018 року потерпілий ОСОБА_11 першим підійшов до ОСОБА_9 , безпричинно завдав йому удару рукою в обличчя, а коли ОСОБА_9 намагався піти, наздогнав його і, поваливши на землю, заподіяв засудженому середньої тяжкості тілесні ушкодження у виді перелому 4 - 5 - 6 ребер, після чого

ОСОБА_9 , захищаючись, завдав йому одного удару ножем у грудну клітку.
При цьому апеляційний суд не сформулював обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Крім того, суд усіх наявних у провадженні доказів безпосередньо під час апеляційного розгляду не дослідив, чим порушив вимоги п. 16 ч. 1 ст. 7,

статей 23, ст. 91, 370, 404, 419 КПК.
Відповідно до правової позиції, висловленої у постанові Верховного Суду України № 5-249 кс 15 від 21 січня 2016 року, апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією в реалізації права особи на справедливий судовий розгляд, тому в апеляційній процедурі не допускаються будь-які спрощення, а стандарти доказування повинні бути найвищими; якщо

в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції, тоді повнота дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена в повному обсязі.
Стаття 124 КК встановлює кримінальну відповідальність за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних

для затримання злочинця. Диспозиція цієї норми містить обовязкові ознаки складу злочину, які відрізняють його від діянь, відповідальність за які настає за ч. 2 ст. 121 або ч. 1 ст. 115 КК.
На відміну від умисного вбивства, відповідальність за вчинення якого передбачено ст. 115 КК, а також на відміну від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК), визначальним для кваліфікації дій особи за ст. 124 КК є відповідна обстановка вчинення злочину перебування винного, зокрема, у стані необхідної оборони. Крім того, обовязковою ознакою субєктивної сторони цього злочину є мотив діяння захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.
Наявність (відсутність) наведених обов`язкових ознак складу злочину, передбаченого ст. 124 КК, з огляду на вимоги ст. 23 КПК має бути встановлена під час судового розгляду справи шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів з наданням їм відповідної оцінки за правилами ст. 94 КПК.
Водночас, встановивши, що ОСОБА_9 діяв у стані необхідної оборони,

та розцінивши його дії, внаслідок яких заподіяно шкоду, як перевищення меж такої оборони, суд апеляційної інстанції фактично визнав, що суд першої інстанції неправильно дослідив та оцінив докази. Ця помилка мала бути виправлена шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження.
Поряд із цим апеляційний суд, обґрунтовуючи свій висновок про наявність необхідної оборони та про перевищення її меж з боку ОСОБА_9 , послався вибірково на окремі обставини вчинення злочину, не надавши при цьому вказаним обставинам відповідної оцінки, не зіставив їх з іншими доказами

з точки зору їх взаємозв`язку. Так, зокрема, апеляційний суд, визнавши встановленим інше місце завдання засудженим удару ножем потерпілому, ніж те, що встановлено у вироку місцевого суду, фактично виходив з показань ОСОБА_9 , даних у суді апеляційної інстанції, та відеозапису камери зовнішнього спостереження. Однак апеляційний суд не дав належної оцінки протоколу огляду місця події від 28 квітня 2018 року (т. 1, а. с. 1332), який

у цьому випадку був одним із ключових доказів, поряд із відеозаписом камери зовнішнього спостереження, оскільки в ньому було зафіксовано розташування слідів крові на місці конфлікту між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 . На підставі дослідження вищевказаного протоколу огляду місця події в сукупності з іншими доказами апеляційний суд міг дійти висновку про місце завдання засудженим удару ножем потерпілому.
Проте з журналу та аудіо-, відеозапису судового засідання від 24 вересня

2019 року вбачається, що апеляційний суд безпосередньо не досліджував протоколу огляду місця події від 28 квітня 2018 року (т. 1, а. с. 1332), а лише оголосив про його наявність під час дослідження окремих письмових доказів. Хоча за результатами апеляційного розгляду дійшов висновку, що тілесні ушкодження ОСОБА_9 заподіяв потерпілому за рогом будинку, коли потерпілий напав на нього, при цьому суд послався на відсутність крові

на відрізку дороги від рогу будинку до урни із сміттям, куди потерпілий викинув пакет після зустрічі з обвинуваченим та нанесення йому удару кулаком в обличчя.
Такого висновку апеляційний суд дійшов без дослідження вищевказаного протоколу огляду місця події.
У зв`язку з цим сторони кримінального провадження були позбавлені можливості надати будь-які пояснення щодо фактичних даних, які містяться

у вказаному процесуальному джерелі доказу.
Крім того, як видно з ухвали, апеляційний суд послався на те, що

ОСОБА_11 раніше вже застосовував безпричинно до ОСОБА_9 насильство, тому у обвинуваченого були підстави сприймати його дії

як загрозу для свого життя і здоров`я.
Однак, апеляційний суд безпосередньо не дослідив показання свідків

та потерпілих, а обмежившись посиланням на них, дійшов висновку

про необхідність перекваліфікації дій засудженого з ч. 2 ст. 121 на ст. 124 КК.
За таких обставин суд касаційної інстанції, перевіривши правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального

та процесуального права, правову оцінку обставин, вивчивши матеріали провадження, дійшов висновку, що суд апеляційної інстанції, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 121 на ст. 124 КК,

не встановив конкретних обставин справи, не проаналізував та не надав відповідної юридичної оцінки наявності чи відсутності акту суспільно небезпечного посягання з боку потерпілого й акту захисту з боку засудженого, не встановив їх співвідношення, відповідності чи невідповідності захисту небезпечності посягання.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів констатує, що висновок апеляційного суду про доведення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 124 КК, зроблено без дотримання передбаченої процесуальним законом процедури, що перешкодило ухваленню законного

та обґрунтованого судового рішення.
З огляду на викладене Суд уважає, що судом апеляційної інстанції

не дотримано принципу безпосередності дослідження доказів, оскільки суд

не вправі був дати доказам іншу оцінку, ніж та, яку надав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного провадження.
З урахуванням зазначеного висновки суду апеляційної інстанції

про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 121 на ст. 124 КК, колегія суддів вбачає передчасними.
Крім того, зі змісту п. 2 ч. 1, ч. 3 ст. 419 КПК убачається, що у мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються, у тому числі, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали,

і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Проте апеляційний суд, вирішуючи питання щодо відшкодування моральної шкоди, вищевказаних вимог закону не дотримався й своє рішення належним чином не мотивував.
Так, апеляційний суд, частково задовольняючиапеляційні скарги засудженого і захисника, змінив вирок та зменшив розмір моральної шкоди,стягнутої з ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_10 , з 50 000

до 30 000 грн, а стягнутої на користь потерпілої ОСОБА_6 з 60 000

до 30 000 грн, пославшисьлишена перекваліфікацію дій засудженого на менш тяжкий злочин.
Таким чином постановляючи ухвалу, суд апеляційної інстанції не навів обґрунтованих мотивів, які б узгоджувалися з положеннями ст. 23 Цивільного кодексу України, чим порушив ст. 419 КПК, тобто допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Наведене свідчить про те, що рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 121 на ст. 124 КК є передчасним, ухвалене з порушенням приписів

ст. 23 КПК, а ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам

ст. 419 КПК, тому підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд має врахувати наведене в цій постанові та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги представника потерпілої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та прокурора відділу прокуратури Чернівецької області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 24 вересня 2019 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3