Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/209/20 Слідчий суддя ОСОБА_1
Категорія ст.152 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.05.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду міста Кіровограда від 18 травня 2020 року, якою стосовно підозрюваного

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Глодоси, Новоукраїнського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, співмешкає, не працює, раніше працював водієм маршрутного таксі ПП «Автолегіон», утриманців не має, проживаючого по АДРЕСА_1 , на підставі ст.. 89 КК України, вважається таким, що судимостей не має,
застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0003215,за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч.1 ст. 152 КК України,на 59 днів, а саме: з 18 травня 2020 року по 15 липня 2020 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Слідчий СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_10 звернулась до Кіровського районного суду міста Кіровограда з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч.1 ст. 152 КК України.
В обґрунтування клопотання зазначив, що в провадженні СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області знаходяться матеріали досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за № 0003215,за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч.1 ст. 152 КК України.
Органом досудового розслідуванням ОСОБА_8 повідомлено про підозру в тому, що він 15.05.2020 року приблизно о 22.00 год., перебуваючи по вул. Юрія Коваленка в м. Кропивницькому в стані алкогольного сп`яніння, мав намір вступити з потерпілою ОСОБА_11 у статевий контакт проти її волі, у зв`язку із чим застосував фізичне насильство: закрив руками рот та обмежив рух потерпілої, мав намір здійснити насильницький оральний статевий контакт, але потерпіла почала кликати на допомогу. Дії ОСОБА_9 були помічені перехожими у зв`язку із чим, ОСОБА_9 почав тікати, але був затриманий.

Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду міста Кіровограда від 18 травня 2020 року відмовлено у задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу в виді тримання під вартою.
Застосовано підозрюваному ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком на 59 днів, а саме: з 18 травня 2020 року по 15 липня 2020 року.
У період дії запобіжного заходу покладено на підозрюваного ОСОБА_9 такі обов`язки:
- прибувати до слідчого, прокурора, суду за першою вимогою;
- заборонити цілодобово залишати місце постійного проживання: квартиру АДРЕСА_2 ;
- надавати можливість працівникам органу Національної поліції з метою контролю за поведінкою підозрюваного з`являтись за місцем його проживання в квартиру АДРЕСА_2 та вимагати від нього пояснення з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього зобов`язань;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт ( паспорти ) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;
- утриматись від спілкування зі свідками/потерпілим даному кримінальному проваджені, за винятком їх участі в процесуальних діях;
- носити електронний засіб контролю.
Роз`яснено підозрюваному правила користування пристроєм, техніку безпеки поводження з ним та наслідки його зняття або неправомірного втручання в його роботу з метою ухилення від контролю. Відмова від носіння засобу електронного контролю, умисне зняття, пошкодження або інше втручання в його роботу з метою ухилення від контролю, а рівно намагання вчинити зазначені дії є невиконанням обов`язків, покладених судом на підозрюваного. У разі невиконання покладених на підозрюваного вище наведених обов`язків до нього може бути застосований більш суворий запобіжний захід. Контроль за виконанням ухвали покласти на начальника відділу поліції, за місцем проживання підозрюваного.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що представники сторони обвинувачення не подали доказів умисного переховування, неповажності неявок ОСОБА_9 до слідчого/прокурора, оскільки підозрюваний був затриманий на місці вчинення злочину. За таких умов, передчасним і упередженим є припущення представників сторони обвинувачення про ризик невиконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків. Доводи слідчого ґрунтуються на припущеннях і не використовуються при доказуванні. Прокурор не подав доказів, що підозрюваний не з`явився для проведення слідчих дій.
Правовий стан особи з погашеною судимістю ніяким чином не зобов`язує застосувати тримання під вартою. Погашена судимість не привід для переховування від слідства. Погашена судимість буде врахована судом у випадку призначення покарання. У даному випадку, дії підозрюваного свідчать про його прагнення об`єктивно дослідити докази, бажанні повно та всебічно їх перевірити і дати належну правову оцінку із зазначенням кваліфікуючих ознак. ОСОБА_9 має чітко визначене місце постійного проживання, яке співпадає з місцем проведення досудового розслідування. Він налагодив сталі соціальні зв`язки, має родину, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває. Відсутні збитки від злочину, свою вину у скоєному визнає розкаюється, запевняє у не повторенні подібних вчинків у майбутньому.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що одних припущень слідчого та прокурора щодо наявності певних ризиків недостатньо для винесення слідчим суддею рішення про обрання запобіжного заходу, кожен конкретний ризик має бути доведений та обґрунтований доказами його існування з наданням копій матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Такі докази слідчим і прокурором до клопотання про обрання відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не додано.

У повідомленні про підозру зазначена подвійна дата народження « ІНФОРМАЦІЯ_2 » і «11.02.1973р.» Тобто не конкретизовано, яку особу повідомлено про підозру.

Крім того, у цьому повідомленні зазначена дата скоєння кримінального правопорушення «16.05.2017р.», в той час як у своїй заяві потерпіла зазначила іншу дату «15.05.2020р.»

У самому ж повідомленні зазначено, що відомості про кримінальне провадження внесені до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК України. Про це свідчить, і витяг з ЄРДР.

В подальшому відомості про кримінальне правопорушення змінені на ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України.

У клопотанні слідчого, погодженого прокурором, відомості про кримінальне правопорушення змінені вже на ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 152 КК України.

А витяг із ЄРДР, який свідчить про перекваліфікацію кримінального правопорушення, до матеріалів клопотання не доданий.

Саме клопотання називається «Клопотання про продовження строку тримання під вартою», що не відповідає дійсності.

І в цьому клопотанні зазначена інша дата скоєння кримінального правопорушення «16.05.2017р.», ніж дата, зазначена потерпілою «15.05.2020р.»

Відповідно до практики ЄСПЛ недостатньо аби правоохоронні органи «добросовісно підозрювали особу». Повинні бути надані принаймні деякі факти чи інформація на підтвердження того, що особа підозрюється у вчиненні злочину обґрунтовано.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_9 в межах строку досудового розслідування.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що особа намагалась зникнути з місця вчинення злочину, таким чином уникнути кримінальної відповідальності за вчинене, а отже існує ризик ухилення підозрюваного від слідчого, прокурора та суду. У допиті в якості підозрюваного, останній зазначив про те, що хотів зірвати золоту прикрасу з шиї потерпілої, що є також способом ухилення від кримінальної відповідальності за замах на ст. 152 КК України.

Крім того, ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, отже, є схильним до вчинення злочинів проти статевої свободи та недоторканості особи. Вважає, що може впливати на потерпілу з метою зміни показів, враховуючи яке йому покарання загрожує у разі визнання його винним в вчиненому кримінальному правопорушенні.

А тому, більш м`який запобіжний захід не забезпечить належної процесуальної поведінки підозрюваного.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_7 та підозрюваного ОСОБА_8 , які просили відмовити у задоволенні клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який просив застосувати стосовно підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою перевіривши матеріали клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу, які надійшли із районного суду та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

На думку колегії суддів, підозра ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК України обґрунтовується доданими до клопотання доказами, а саме протоколом допиту потерпілої, протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, протоколами допиту свідків.
Такий висновок також повною мірою узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), відповідно до якої термін «обґрунтована підозра», зокрема викладеного у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача у тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.

Також колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання або продовження запобіжного заходу у органу досудового розслідування або суду були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру.
Так, у справі «Феррарі-Браво проти Італії» від 14.03.1984 року ЄСПЛ вказав, що комісія наголошує, що питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування та судового розгляду, сприяти якому має й тримання під вартою.
Згідно п. 110 рішення ЄСПЛ у справі «Кудла проти Польщі» тривале тримання під вартою може бути виправдане в кожному окремому випадку за наявності конкретних ознак існуючої необхідності захисту інтересів суспільства, незважаючи на презумпцію невинуватості переважає принцип поваги до особистої свободи, встановлений ст. 5 Конвенції.

Разом з тим, необхідно зазначити про те, що ОСОБА_8 має місце проживання яке співпадає з місцем проведення досудового розслідування та вважається таким, що судимостей не має, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває.
Санкція статті ч. 1 ст. 152 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі від трьох до п`яти років.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Таким чином, враховуючи наявність у підозрюваного місця проживання та відсутність судимостей а також те, що у разі визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку покарання, колегія суддів приходить до висновку про те, що застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є дещо надмірним у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Апеляційні доводи прокурора про те, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, як підстава для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегією суддів не можу бути враховано оскільки погашена судимість не привід для переховування від слідства.
Також колегією суддів не можу бути задоволено апеляційні доводи прокурора, як підстава для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, про наявність ризику переховуватися від слідства, оскільки підозрюваний сприяє слідству, суспільну небезпеку усвідомлює, запевняє у недопущенні у майбутньому вчинення кримінальних правопорушень.
Ддоводи прокурора про наявність незаконного впливу на потерпілу, колегією суддів не може бути враховано оскільки докази у справі зібрані та учасники кримінального провадження не звернулись з заявами про незаконний вплив на них з боку підозрюваного.

Окрім того, колегія судді звертає увагу на численні суперечності, які міться в матеріалах клопотання стосовно дати вчиненні злочину, дати народження обвинуваченого, кваліфікацію дій обвинуваченого.
При цьому слідчий у порушенні вимог ст. 184 КПК України звернувся до слідчого судді не клопотання про застосування запобіжного заходу, а про продовження строку тримання під вартою.
А тому враховуючи численні суперечності, у разі обрання обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зазначене до порушення його прав передбачених КПК України і Конвенції.

В той же час колегія суддів залишає без задоволення доводи захисту стосовно відмови у застосування запобіжного заходу з підстав наявності численних порушень, оскільки вимоги КПК України не передбачають підставу для повернення слідчому клопотання про застосування або продовження строку запобіжного заходу, за наявності порушення змісту клопотання.
При наявні у матеріалах клопотання дані підтверджують наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що у разі обрання відносно ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу, ніж цілодобовий домашній арешт, вказане не забезпечить на початковому етапі досудового розслідування та у подальшому, належного виконання останнім процесуальних обов`язків та може призвести до впливу обвинуваченого на потерпілу, свідків, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином.

Отже, з урахуванням тяжкості злочину у яких обвинувачується ОСОБА_8 , ступеню його суспільної небезпечності та особи обвинуваченого, колегія суддів погоджується з думкою слідчого судді про те, час судового слідства, останньому можливо застосувати запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою у виді домашнього арешту.

При фактичних обставинах цієї справи, серйозності висунутої проти нього підозри, наслідків скоєного та недостатності повних, об`єктивних та достовірних доказів, що обґрунтовують необхідність застосування запобіжного заходу у відповідності до вимог ст. 183 КПК України, встановлених ризиків та характеризуючих його даних, - запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не є співмірним з наявними ризиками у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та національного права.

З урахуванням даних отриманих під час розгляду апеляційної скарги судом апеляційної інстанції, їх належної та об`єктивної оцінки, колегія суддів дійшла до висновку, що для запобігання встановленим ризикам, зазначеним в ч. 1 ст. 177 КПК України та забезпечення виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків, останньому достатньо на даному етапі, застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України.

Підстав для обрання іншого більш м`якого запобіжного заходу колегія суддів не вбачає.
Конкретних об`єктивних та достовірних даних, які б повністю вказували про наявність достатніх підстав вважати, що обвинувачений ОСОБА_8 перебуваючи на свободі буде переховуватись від кримінального переслідування або якимось чином перешкоджати кримінальному провадженню, про що стверджує прокурор, матеріали клопотання не містять.

В контексті застосування на практиці вимог ст. 62 Конституції України, ст.ст. 5, 6 Конвенції, рішень ЄСПЛ («Бойченко проти Молдови», «Мамедова проти Росії», «Малик проти України», «Пелісьє та Сассі проти Франції», «Шепель і Пасічник проти України») правових позицій та рекомендацій Верховного Суду по даній категорії справ, ряду об`єктивних обставин, які необхідні для проведення повного та об`єктивного судового слідства, з урахуванням серйозності висунутого проти ОСОБА_8 обвинувачення та його особи, колегія суддів вважає, що для запобігання ризику переховування від суду та забезпечення виконання ним процесуальних обов`язків, підозрюваному достатньо буде застосувати такий вид запобіжного заходу, як домашній арешт, в порядку передбаченому ст. 195 КПК України.

Отже, враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, що їх передбачено ст. 177 КПК України, а також зважаючи на дані матеріалів клопотання, колегія суддів переконана у необхідності застосування до обвинувачених запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту.
Наявні у матеріалах клопотання дані підтверджують наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що у разі обрання відносно ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу, ніж домашній арешт, вказане не забезпечить належного виконання останнім процесуальних обов`язків і надасть йому змогу переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; незаконно впливати на потерпілу, свідків, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що клопотання прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді

ОСОБА_12 про застосування запобіжного заходу необхідно задовольнити частково та обрати обвинуваченому ОСОБА_13 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді необхідно залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 183, 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду міста Кіровограда від 18 травня 2020 року, якою стосовно підозрюваного ОСОБА_9 застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0003215,за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч.1 ст. 152 КК України,на 59 днів, а саме: з 18 травня 2020 року по 15 липня 2020 року, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду є остаточною і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .