ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 608/1019/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/21/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 лютого 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження, внесене у Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000158 від 20 березня 2017 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_9 на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 22.10.2019 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, не працюючого, інваліда ІІІ групи, засудженого вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області за ч.5 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, вирок суду набрав законної сили 22 листопада 2018 року,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі і строк відбування міри покарання вирішено рахувати з 11 лютого 2014 року.

На підставі ст.71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, вирішено частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 5 грудня 2014 року, а саме 7 років позбавлення волі і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 1(один) місяць.

Цивільний позов ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_6 матеріальної та моральної шкоди вирішено задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 завдану йому матеріальну шкоду в розмірі 100000 (сто тисяч) гривень.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 завдану йому моральну шкоду в розмірі 10 000 (десять) гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів, судових витрат та експертиз.

Відповідно до вироку суду, в період часу з 8 години по 15 годину 30 хвилин 20.03.2017 року ОСОБА_6 , керуючись корисливим мотивом, шляхом підбору ключа до вхідних дверей проник у квартиру, яка належить ОСОБА_11 та розташована за адресою АДРЕСА_2 , звідки з метою особистого збагачення, умисно, таємно викрав 23 найменування золотих виробів та чотири найменування срібних виробів, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 60000 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 в період часу з 10 год 20 хв по 11 год 30 хвилин 23.03.2017 року, керуючись корисливим мотивом, щляхом підбору ключа до вхідних дверей, проник у квартиру, яка належить ОСОБА_10 та розташована в АДРЕСА_3 , звідки таємно, з метою особистого збагачення, повторно, умисно, викрав гроші в сумі 100 євро та 20 найменувань золотих виробів, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 100000 гривень.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Тернопільської області ОСОБА_9 не оспорюючи кваліфікації злочинних дій обвинуваченого та фактичні обставини кримінального провадження, вважає, що, призначаючи покарання, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки безпідставно ухвалив рішення про обрахунок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 з 11 лютого 2014 року.

В обґрунтування своїх доводів апелянт стверджує, що, у даному кримінальному провадженні запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 не обирався, а призначаючи йому покарання, суд не дотримався положень ст.71 КК України, оскільки належним чином не врахував, якою є невідбута обвинуваченим частина покарання за вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області, за яким він був засуджений за ч.5 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років і що цей вирок суду набрав законної сили 22 листопада 2018 року.

Наводячи в апеляційній скарзі розрахунок невідбутої частини покарання за попереднім вироком обвинуваченим ОСОБА_6 та, зважаючи на відсутність підстав для обрахунку строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 з 11 лютого 2014 року, прокурор ставить питання фактично про більш суворе покарання, ніж було визначено вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 22 жовтня 2019 року.

Просить скасувати вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 22 жовтня 2019 року та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 засудити за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 5 грудня 2014 року у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та призначити остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду; міркування прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу і просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, мотиви якого, а також вид і розмір покарання викладені в апеляційній скарзі; обвинуваченого ОСОБА_6 та його адвоката ОСОБА_8 , які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, вирок суду вважають законним та обґрунтованим і тому просять залишити його без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги, частково провівши судове слідство; провівши судові дебати, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про винність обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за вказаних у вироку обставин, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які належно оцінені судом і в апеляції не оскаржується.

Разом з тим, на увагу заслуговують доводи, викладені прокурором в апеляційній скарзі, щодо недотримання місцевим судом вимог закону при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , в частині невідповідності обраного покарання нормам матеріального права.

Відповідно до ст.409 КПК України, однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, до ухвалення вироку Чортківським районним судом Тернопільської області від 22 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_6 , останній був засуджений вироком Новоселецького районного суду Чернівецької області від 05 грудня 2014 року у кримінальному провадженні № 0000250 за ч.5 ст.185 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В цьому кримінальному провадженні ОСОБА_6 був затриманий та утримувався під вартою з 05 грудня 2013 року по 31 грудня 2013 року та з 11 лютого 2014 року по 09 червня 2015 року.

У розглянутому Чортківським районним судом Тернопільської області кримінальному провадженні № 0000158, вирок в якому ухвалено 22 жовтня 2019 року, запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 не обирався.

Згідно ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Тому, терміни перебування обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою повинні зараховуватись у строк відбуття покарання за вироком Новоселецького районного суду Чернівецької області від 05 грудня 2014 року, а не за вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 22 жовтня 2019 року.

Виходячи з матеріалів даного кримінального провадження, ОСОБА_6 перебував під вартою у кримінальному провадженні № 0000250 з 05 грудня 2013 року по 31 грудня 2013 року та з 11 лютого 2014 року по 09 червня 2015 року, що в сукупності складає 1 рік 4 місяці 25 днів.

Вирок Новоселецького районного суду Чернівецької області у кримінальному провадженні№ 0000250 набрав законної сили 22 листопада 2018 року, після чого ОСОБА_6 був затриманий 21 квітня 2019 року для відбуття покарання за цим вироком. Тому, строк з 21 квітня 2019 року по день винесення вироку Чортківським районним судом Тернопільської області 22 жовтня 2019 року повинен зараховуватись у строк відбуття покарання за вироком Новоселецького районного суду.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що з 7 років позбавлення волі, призначених вироком Новоселецького районного суду Чернівецької області від 05 грудня 2014 року у кримінальному провадженні № 0000250 обвинувачений ОСОБА_6 відбув 3 роки 3 місяці 21 день (1 рік 4 місяці 25 днів тримання під вартою, що становить 2 роки 9 місяців 20 днів згідно положень ст.72 КК України, та 6 місяців 1 день під час відбування покарання з 21 квітня 2019 року по 22 жовтня 2019 року).

Таким чином, станом на день ухвалення вироку Чортківським районним судом Тернопільської області 22 жовтня 2019 року, не відбута часина покарання за вироком Новоселецького районного суду Чернівецької області від 05 грудня 2014 року для ОСОБА_6 становила 4 роки 2 місяці 9 днів. ( від 7 років відняти 3 роки 3 місяці 21 день)

Згідно ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

За правилами ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

З урахуванням вимог вказаної правової норми, покарання ОСОБА_6 , визначене за сукупністю вироків, мало бути більшим за 4 роки 2 місяці 9 днів.

Зважаючи на відсутність підстав рахувати строк відбуття покарання ОСОБА_6 з 11 лютого 2014 року, як визначив йому суд першої інстанції у вироку від 22 жовтня 2019 року, та приймаючи до уваги вимоги ст.71 КК України і термін невідбутої частини покарання ОСОБА_6 за попереднім вироком, колегія суддів погоджується з твердженням апелянта про необхідність застосування до обвинуваченого фактично більш суворого покарання, ніж було визначено вироком Чортківського районного суду Тернопільської області.

Відповідно до ст.420 КПК України у разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

За даних обставин колегія суддів вважає, що вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 22 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання, слід скасувати та постановити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, а також застосувати правила ч.1 ст.71 КК України і, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новоселецького районного суду Чернівецької області від 05 грудня 2014 року у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з 10 лютого 2020 року.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

з а с у д и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 22 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвали новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 5 грудня 2014 року у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі та остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 визначити у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рахувати з 10 лютого 2020 року.

В решті вирок Чортківського районного суду Тернопільської області відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяця з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.