ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/168/20 Справа № 202/8116/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах власника арештованого майна на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2019 року, про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 0000053, -
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

За ухвалою слідчого слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2019 року накладено арешт на майно, яке вилучено в ході обшуку в домоволодінні, земельній ділянці та інших спорудах, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: тютюн для кальяна, незаконно виготовлені підакцизні товари, незаконно виготовлені тютюнові вироби, фурнітуру, упаковки, сировини для виготовлення тютюнових виробів, тютюну, а також інші предмети і документи, що свідчать про здійснення протиправних дій, шляхом позбавлення права власника на відчуження, розпорядження та користування наступним майном:
- Мішки білого кольору, в яких міститься сухе подріблене листя тютюну, в кількості 5 одиниць;
- Мішок поліетиленовий прозорий, який містить сухе подріблене листя тютюну, в кількості 1 од.;
- Подрібнювач синього кольору з залишками листя тютюну всередині, в кількості 1 од.;
- Віскотопка, вироблена з нержавіючого металу, яка використовується для варіння тютюну, в кількості 1 од.
- Блок управління, яким встановлюється температура варіння тютюну у віскотопці, в кількості 1 од.
- Металеві ємкості, які заповнені суміщу тютюну з іншими інгредієнтами, в кількості 4 од;
- Металева ємкість, наполовину заповнена суміщу тютюну з іншими інгредієнтами, в кількості 1 од.;
- Металева кастрюля, зеленого кольору, наполовину заповнена суміщу тютюну з іншими інгредієнтами, в кількості 1 од.;
- Картонна циліндрична ємкість, в якій, за словами ОСОБА_8 , знаходиться цукровий сироп, в кількості 1 од.;
- Пластикові ємності з червоними кришечка, в яких, за словами ОСОБА_8 міститься «гліцерин пропіленгліколь», в загальній кількості 4 шт.
- Прозорі пластикові пляшки, об`ємом 5л, з прозорою рідиною всередині, в яких, за словами ОСОБА_8 , міститься «гліцерин», в кількості 2 од.;
- Ваги білого кольору з металевою пластиною, в кількості 1 од.;
- Пластикова ємкість чорного кольору круглої форми, вагою 125г, яка закрита кришкою чорного кольору з нанесеною наліпкою чорного кольору, на якій нанесено малюнок у формі «зірки» фіолетового кольору та написом «4:20 HOOKAH», без марок акцизного збору, в якій, зі слів ОСОБА_8 міститься тютюн для кальяна, в кількості 42 одиниць.
- Термометр електроний дистанційний, чорного та помаранчевого кольорів з написом «GM320», в кількості 1 од.;
- Картонна коробка коричневого кольору, в якій знаходиться поліграфічна продукція, в кількості 1 од.;
- pan>=rvts13>Рекламні буклети чорного кольору, в яких зазначено інформацію про варіанти смаків тютюну для кальяна під брендом «4:20 HOOKAH», цінами та контактними данними продавців, в кількості 180 од.;
- Вакууматор з написом «New type DZ-280/2SE», в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Маракуйя", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Клубника", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Пирог", в кількості 1 од.;
=rvps6>- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Ананас", в кількості 1 од.;
p class=rvps6>- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Виноград", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Малина", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Земляника", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Холодок", в кількості 1 од.;
- Пластикові ємності синього кольору, об`ємом 60 л без наліпок в кількості 2 штук;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Фисташ", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Овсянка", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Бергамот", в кількості 1 од.;
- ; rvts13>Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Смородин", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Манго", в кількості 1 од.;
3>- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Кола", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Банан", в кількості 1 од.;span>
rvts13>- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Грейпфрут", в кількості 1 од.;
- pan class=rvts13>Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Яблочн", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Кофе", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Персик", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Вишня", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Тропик", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Узвар", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Улун", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Пряный чай", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Облепиха-малина", в кількості 1 од.;
- ass=rvts13>Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Кизил-клюква", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Шоколад мята", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "трюфель", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Шоколад банан", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Мед", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Леденцы", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Клубн личи", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Цитрус", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Жасмин", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Кизил 10.01.2427", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Виноградні ведмедики Гаммі 10.01.3301 ", в кількості 2 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Яблучна цукерка 10.01.2373" в кількості 2 од.;
-class=rvts13> Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Манго-ананас-маракуйя 10.01.2413", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Яблуко 10.01.2421", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Фісташкове морозиво", в кількості 1 од.; ; span>p>
s=rvts13>- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Маракуйя 10.01.2371", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Мед 10.01.2364 ", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Мандарин-помело-грейпфрут 10.01.2424", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Пряний чай зі спеціями", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Шоколад-м`ята 10.01. 2423 ", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий М`ятні льодяники 10.01.2442", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Трюфель 10.01.2414", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Малиновий чай 10.01.2415", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Молочний улун 10.01.2396 ", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Обліпиха-малина 10.01.2420 ", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Узвар 10.01. 2415 ", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Вівсне печиво з шоколадом та бананом 10.01.2412", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Кизил-журавлина 10.01.2416 ", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Жасмин 10.01.2426", в кількості 1 од.;
- Пластикова полупрозора ємність з темною рідиною всередині, об`ємом 3,785л з написом «Jamaican Rum Flavor », в кількості 1 од.;
- Пластикова прозора ємність з жовтою рідиною всередині, об`ємом 5л з написом «Грейпфрут », в кількості 1 од.;
- Пластикова полупрозора ємність з темного рідиною всередині, об`ємом 5л з написом «Капучино 157290», в кількості 1 од.;
- Пластикова полупрозора ємність з прозорою рідиною всередині, з написом «157881 суниця », в кількості 1 од.;
- Пластикова полупрозора ємність з темною рідиною всередині, об`ємом 4л з написом «Винорад червоний », в кількості 1 од.;
- Пластикова полупрозора ємність з темною рідиною всередині, об`ємом 2л з написом «Вишня з кісточками», в кількості 1 од.;
- Пластикова полупрозора ємність з прозорою рідиною всередині, об`ємом 5л з написом «Ароматизатор », в кількості 1 од.;
- Пластикова полупрозора ємність з прозорою рідиною всередині, об`ємом л з написом «Ківі », в кількості 1од.;
- Пластикова полупрозора ємність з прозорою рідиною всередині, об`ємом 2л з написом «Лічі 154600», в кількості 1 од.;
- Пластикова полупрозора ємність з темною рідиною всередині, об`ємом 5 л з написом «Гранат 728», в кількості 1 од.;
- Пластикова полупрозора ємність з рідиною всередині, об`ємом 4л з написом «Вишня», в кількості 1 од.;
- Пластикова полупрозора ємність з прозорою рідиною всередині, об`ємом 4л з написом «Ананас», в кількості 1 од.;
- Пластикова полупрозора ємність з прозорою рідиною всередині, об`ємом 1,5л з написом «Бергамот 22314», в кількості 1 од.;
- Пластикова полупрозора ємність з прозорою рідиною всередині, об`ємом 2л з написом «Фісташка 155270», в кількості 1 од.;
- Пластикова полупрозора ємність з прозорою рідиною всередині, об`ємом 2л з написом «Лимонний пиріг », в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 20 л з написом «Кола 847657», в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 10 л з наліпкою "Cola Flavoring 847657" , в кількості 1од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 10 л з наліпкою "Ароматизатор білий персик 84В731", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 10 л з наліпкою "Banana Flavoring 84А643/НМ", в кількості 1 од.;
- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 10 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Вівсяна каша з ягодами 2377", в кількості 1 од.;
- Пластикова прозора ємність з жовтою рідиною всередині, об`ємом 1 л з написом «Ароматизатор Цитрусовий пиріг AFSN», в кількості 1од.;
- Пластикова полупрозора ємність з прозорою рідиною всередині, об`ємом 1л з написом «Кавун », в кількості 1од.;
- Пластикова полупрозора ємність з прозорою рідиною всередині, об`ємом 0,5 л з написом «Фісташка», в кількості 1од.;
- чорний поліетиленовий пакет, обгорнутий в клейку стрічку, на якому нанесено стікер «Нової пошти» з номером 8948, та стікер з написом «Радченко», в якому знаходяться пляшки з ароматизаторами, в кількості 7 од.;
- прозорий рожевий пакет, який містить подріблене сухе листя тютюну, в кількості 1 од.;
- мобільний телефон iPhone X чорного кольору, який поміщено в фіолетовий чохол, в кількості 1 од.;
- мобільний телефон iPhone XS чорного кольору, який поміщено в сірий чохол, в кількості 1 од.

Слідчий суддя зазначив, що 09 жовтня 2019 року внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000053 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України та виявлені та вилучені речі під час обшуку є предметами використаними як засоби та знаряддя вчинення кримінального правопорушення і зберігають його сліди, а також з метою належної фіксації таких доказів у кримінальному провадженні та забезпечення збереження таких речових доказів, арешт на зазначене в клопотанні майно є необхідним.

В апеляції

- адвокат просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою в задоволенні клопотання про арешт майна відмовити.
В обґрунтування зазначив, що ухвала слідчого судді є незаконною та такою, що порушує права власника вказаного майна посилаючись: на покладення в основу ухвали недопустимого доказу- протокол допиту свідка ОСОБА_9 ; незаконність проведення обшуку на підставі ухвали суду постановленої з порушеннями територіальної підсудності; в оскаржуваній ухвалі не наведено і не надано оцінки доказам в підтвердження наявності ризиків, передбачених ч.1 ст. 170 КПК України; безпідставно накладено арешт на вилучені мобільні телефони iPhone X та iPhone XS, оскільки диспозицією ч. 2 ст. 204 КК України не передбачена спеціальні конфіскація майна, а також відповідальність за володіння мобільними телефонами, так як мобільні телефони не є і не можуть бути ні знаряддям, ні об`єктом виготовлення тютюнових виробів; не враховано, що жодній особі у кримінальному провадженні не повідомлено про підозру; не встановлено розміру шкоди; не оцінено та не вмотивовано розумність та співрозмірність застосованого обмеження права власності завданням кримінального провадження; не враховано наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Також адвокат звертає увагу на розгляд клопотання за відсутності власника майна та його представника, що, вважає порушенням права власника арештованого майна.
Заслухавши прокурора, який просив залишити ухвалу слідчого судді без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 07 червня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії» було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку - вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.
За вимогами ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Наявними матеріалами долучених до клопотання про арешт майна встановлено, що 09 жовтня 2019 року до ЄРДР за №000053 внесені відомості за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України.
В ході досудового розслідування на підставі ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06.11.2019 при проведенні обшуку домоволодіння, земельної ділянки та споруд, що розташовані на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено майно перелік якого наведено в протоколі обшуку від 21.11.2019 року, у тому числі добровільно надані ОСОБА_8 та ОСОБА_9 мобільний телефон iPhone X чорного кольору, з фіолетовим чохлом та мобільний телефон iPhone XS чорного кольору, з сірим чохлом, та яке загалом за постановою слідчого від 22 листопада 2019 року було визнано речовими доказами у цьому кримінальному провадженні.
За правилами ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Таким чином, при вирішенні питання про арешт майна, слідчий суддя, в повному обсязі дослідив усі матеріали, що мають значення для вирішення питання, враховано правову підставу для накладення арешту, достатність доказів, що вказують на скоєння кримінального правопорушення, наслідки арешту майна для інших осіб, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, що передбачено ч. 2 ст. 173 КПК України, тому необхідність накладення арешту на вказане майно обґрунтована та доцільна.
Доводи апеляційної скарги щодо недопустимості доказів, а саме протоколу допиту свідка ОСОБА_9 та посилання на незаконність проведення обшуку не можуть бути прийняті до уваги, оскільки дані доводи є передчасними, так як зводяться до оцінки доказів з позиції правильності кваліфікації дій за ч. 2 ст. 204 КК України за ознаками якої внесено відомості до ЄРДР, доведеності чи не доведеності вини, які підлягають оцінці і з`ясуванню в іншій стадії судового розгляду і на даному етапі досудового розгляду ці питання не розглядаються.
Що стосується посилань апелянта на те, що санкція ч. 2 ст. 204 КК України не передбачає спеціальну конфіскацію, є хибним, оскільки за положеннями статті 97-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що охоплюється умовами санкції ч. 2 ст. 204 КПК України.
Сам факт того, що у цій нормі закону ст. 97-1 КК України, а так само визначений перелік також окремих статей цього Кодексу, у тому числі і частина перша ст. 204 КК України, не виключає застосування спеціальної конфіскації і за іншими, які підпадають під наведені вище умови у цій статті.
Щодо розгляду клопотання про арешт майна без участі представника власника майна, як на це вказує адвокат в апеляції, то колегія суддів зважає на положення ч.1 ст. 172 КПК України, якою передбачено, що неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання, а тому апеляційний суд не вбачає порушення прав власника майна з цих підстав.
З урахуванням наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги на даному етапі досудового розслідування не вбачається. У випадку, якщо у подальшому наявність зв`язку між арештованим майном та розслідуваними кримінальними правопорушеннями у межах досудового розслідування буде спростована, або стороною обвинувачення у строки, розумні у сенсі ст. 28 КПК України, не будуть вжиті належні заходи для перевірки відповідних обставин, апелянт не позбавлений права ініціювати в порядку ст. 174 КПК України питання про скасування накладеного арешту.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2019 року, про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 0000053, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4