Справа № 382/1568/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/211/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 січня 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора: ОСОБА_5 ,
при секретарі: ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника адвоката ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_10 на вирок Яготинського районного суду Київської області від 30.08.2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Русаново Терновського району Вороніжської області, Російської Федерації, українки, громадянку Українки, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , маючу на утриманні малолітніх дітей: ОСОБА_11 , 2010 р.н., ОСОБА_12 , 2005 р.н., ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючої, заміжньої, не судимої

визнано винною в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі, з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженку с. Русаново Терновського району Вороніжської області, Російської Федерації, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимої,
визнано винною в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі, з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, 09 серпня 2018 року ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_14 , ОСОБА_8 та ОСОБА_15 перебували на літній терасі магазину «Скорпіон», що розташований в місті Яготин по вулиці Незалежності, 137. Цього ж дня, близько 03 години 50 хвилин, ОСОБА_7 спільно із сім`єю проходила повз альтанку № 2, в якій нікого не було, та виявила залишений на лавочці мобільний телефон марки "Huawei" чорного кольору, а поряд з альтанкою спортивний велосипед марки "Wheeler 1900 PRO» сірого кольору, належні ОСОБА_16 . В цей час у неї виник єдиний злочинний умисел на викрадення чужового майна, а саме, вищевказаних мобільного телефону та велосипеду. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи таємно, умисно та з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що її дії носять незаконний та протиправний характер, розуміючи, що за її діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 зайшла до альтанки № 2, взяла з лавочки мобільний телефон марки "Huawei" чорного кольору вартістю 603 грн. та продовжила рух у напрямку зупинки громадського транспорту «Гирича». Після цього, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , повернувшись до альтанки № 2, підійшли до велосипеду марки «Wheeler 1900 PRO» сірого кольору, належного ОСОБА_16 та штовхнула його вперед, де стояв ОСОБА_14 . Останній покатавшись на ньому декілька хвилин, залишив велосипед поблизу зупинки громадського транспорту «Гирича» та один пішов до місця проживання. В цей час, тобто 09.08.2018 р. близько 03 години 50 хвилин, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на таємне викрадення майна ОСОБА_16 , ОСОБА_7 , діючи умисно та з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що їх дії носять незаконний та протиправний характер, розуміючи , що за ними ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 підійшла до спортивного велосипеду марки «Wheeler 1900 PRO» сірого кольору, який знаходився неподалік зупинки громадського транспорту «Гирича», та взявши його обома руками за кермо, спільно із ОСОБА_17 відкотили велосипед до місця проживання, де в подальшому зберігали його у господарському приміщенні. В результаті злочинних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_16 завдано матеріальних збитків на суму 4927 гривень 50 копійок.
Не погоджуючись з вироком суду, в апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині засудження ОСОБА_7 скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої ОСОБА_7 через м`якість , та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною за ч.2 ст.185 КК України та призначити їй покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст.79 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік та покладенням на неї обов`язків, передбачених ст..76 КК України, зобов`язавши періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтуванні вказує, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_7 має на утриманні трьох неповнолітніх дітей віком до 14 років ОСОБА_11 , 2010 року народження, ОСОБА_12 , 2005 року народження та ОСОБА_13 , 2018 року народження, тому, відповідно до ч.3 ст.61 КК України, обвинувачена підпадає під категорію суб`єктів, до яких обмеження волі не застосовується, та до їй мало бути призначено покарання у виді позбавлення волі на певний строк, проте, при ухваленні вироку положення ст.61 КК України судом не дотримано, що призвело до призначення неправильного покарання у виді обмеження волі.
Крім того, звертає увагу, що судом першої інстанції не було мотивовано причини не застосування до ОСОБА_7 ст.79 КК України, яка є спеціальною по відношенню до ст.75 КК України.
Вирок щодо обвинуваченої ОСОБА_8 не оскаржено.
Заслухавши доповідь судді,пояснення захисника, обвинувачених та прокурора, які підтримали подану прокурором апеляційну скаргу, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченим, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 370 КІІК України, судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ч. З ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років,до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинувачена ОСОБА_7 має на утриманні трьох неповнолітніх дітей віком до 14 років - ОСОБА_11 , 2010 року народження, ОСОБА_12 , 2005 року народження та ОСОБА_13 , 2018 року народження.
Отже, відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, обвинувачена ОСОБА_7 підпадає під категорію суб`єктів, до яких обмеження волі не застосовуються.
Водночас, санкцією ч. 2 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді арешту строком від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п 'яти років або позбавленням волі на той самий строк.

Відповідно до ч. З ст. 60 КК України арешт не застосовується до осіб віком до шістнадцяти років, вагітних жінок та до жінок, які мають дітей віком до семи років.
Таким чипом, ОСОБА_7 мало бути призначено покарання лише у виді позбавлення волі на певний строк.
Проте, при ухваленні вироку від 30.08.2019 положення ст. 61 КК України судом не дотримано, що призвело до призначення неправильного покарання у виді обмеження волі, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло у свою чергу невідповідність при значеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, через мякість.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 79 КК України, у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні злочини, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який, згідно з законом, жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.
Згідно роз`яснень п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання у виді позбавлення волі на певний строк вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до 7 років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі та особливо тяжкі злочини, суд залежно від ступеня суспільної небезпечності вчиненого, даних про особу засудженої та обставин, що обтяжують і пом`якшують покарання, вправі звільнити таких жінок від відбування покарання з випробуванням як на підставі ст, 75 КК, так і на підставі ст. 79 КК України.
Мотивуючи підстави звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням, суд у вироку обґрунтовано зазначив, що обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 є щире каяття, відсутність претензій від потерпілого та наявність на утриманні трьох малолітніх дітей, обставин, які обтяжують покарання обвинуваченій ОСОБА_7 судом не встановлено.
Таким чином, судом було встановлено достатньо підстав для звільнення її від відбування покарання з випробуванням.
Разом з тим, судом неправильно застосовано ст. 75 КК України, як підставу звільнення від покарання з випробуванням ОСОБА_7 , оскільки наявні підстави для застосування ст. 79 КК України, тому суд першої інстанції у даному випадку мав би застосувати при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання ст. 79 КК України, яка покращує становище обвинуваченої.
Всупереч вимогам закону, суд не мотивував у вироку причини незастосування до ОСОБА_7 ст. 79 КК України, яка є спеціальною по відношенню до ст. 75 КК України.
Враховуючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого, даних про особу обвинуваченої та обставин, що обтяжують і пом`якшують покарання, до ОСОБА_7 необхідно було застосувати ст. 79 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 413 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідністю застосування більш суворого покарання.
Враховуючи наведене, керуючись ст.ст.404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,-
ЗАСУДИЛА:
Вирок Яготинського районного суду Київської області від 30.08.2019 року щодо ОСОБА_7 ив частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити у цій частині новий вирок.
ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити їй за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі;
На підставі ст.79 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком1 рік та покласти на неї обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, зобов`язавши періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: