Провадження №1-кп/127/756/19
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2020 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

потерпілого ОСОБА_4 ,

сторони захисту: адвокатів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 в місті Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.06.2019 р. за № 0000667, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Даблюж Латвійська Республіка, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

23.03.2009 р. Вінницьким районним судом Вінницької області за частиною третьою статті 185 Кримінального кодексу України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі статті 75 Кримінального кодексу України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

30.12.2009 р. Вінницьким районним судом Вінницької області за частиною третьою та п`ятою статті 185, з урахуванням статті 71 Кримінального кодексу України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, 17.01.2013 р. звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 6 місяців 22 дні;

06.02.2015 р. Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною другою статті 185, частиною другою статті 186, з урахуванням статті 70 Кримінального кодексу України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, 26.10.2017 р. звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 3 місяці 8 днів,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 186 Кримінального кодексу України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Зарванці Вінницького району Вінницької області, громадянина України, освіта середня спеціальна, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

14.12.2015 р. Вінницьким районним судом Вінницької області за частиною другою статті 185, частиною першою статті 186, частиною першою та другою статті 190 Кримінального кодексу України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;

26.12.2017 р. Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною другою статті 185, частиною другою статті 190, з урахуванням частин першої та четвертої статті 70 Кримінального кодексу України до покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі, звільнений 07.06.2019 р. по відбуттю покарання,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 186 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

17.06.2019 р. близько 23:50 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в місті Вінниці по вулиці Хмельницьке шосе, 107 на території автостанції «Західна», біля платформи № 5, розпивав алкогольні напої разом із раніше невідомими йому ОСОБА_8 та ОСОБА_4 .

В ході спілкування ОСОБА_4 виразився брутальною лайкою, в результаті чого між ним та ОСОБА_7 виник конфлікт. Після цього у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 виник єдиний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення майна ОСОБА_4 із застосуванням насильства, для чого ОСОБА_7 і ОСОБА_8 вступили у попередню змову, усно домовившись між собою про скоєння таких дій.

Реалізовуючи зазначений спільний злочинний умисел та попередню змову, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , діючи спільно, умисно, повторно і відкрито, опираючись на дії один одного, маючи корисливі мотив та мету, вчинили наступні дії. ОСОБА_7 присів на лавку, яка розміщена навпроти платформи № 5 на території автостанції «Західна», де вже сидів потерпілий ОСОБА_4 . Після чого, сидячи ліворуч від ОСОБА_4 , ОСОБА_7 почав наносити йому удари ліктем правої руки в грудну клітину, застосовуючи таким чином насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, в результаті чого ОСОБА_4 , захищаючись, схрестив руки на грудях.

В цей час, ОСОБА_8 присів з правого боку від потерпілого ОСОБА_4 і також почав наносити ліктем лівої руки удари в грудну клітину ОСОБА_4 , застосовуючи таким чином насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого. Далі ОСОБА_7 затиснув дві руки ОСОБА_4 , а ОСОБА_8 дістав з лівої передньої кишені джинсів потерпілого мобільний телефон марки «Philihs E 106», вартість якого становила 176,73 гривень, та із задньої лівої кишені грошові кошти в сумі 20 гривень.

У подальшому, потерпілий ОСОБА_4 втік з місця події, а ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покинули місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_4 матеріальної шкоди на загальну суму 196,73 гривень.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав. Від дачі показань у справі згідно з приписами статті 63 Конституції України відмовився.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні під час його допиту винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково та суду пояснив, що 18.06.2019 р. він повертався від своєї знайомої додому в село Зарванці. Біля Західного автовокзалу він почув, що його хтось гукає, на що він обернувся та побачив потерпілого ОСОБА_4 з ОСОБА_9 , яких він раніше не знав.

Потерпілий попросив у нього цигарки, а ОСОБА_10 в цей час ходив поруч, у зв`язку з чим він подумав, що дані особи мають намір вчинити відносно нього злочин. Щоб уникнути такого ходу подій, він почав розмову з потерпілим. ОСОБА_11 сказав йому щось неприємне, після чого він наніс останньому два удари в ділянку грудної клітки. В подальшому вони всі разом пішли на автовокзал, де ОСОБА_10 з ОСОБА_12 сіли на лавку та почали розпивати горілку. Він в цей час стояв поруч, однак алкогольні напої не вживав. Між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 виник конфлікт, після чого ОСОБА_10 вдарив потерпілого.

Йому потрібно було зателефонувати до знайомої, тому він попросив телефон, при цьому він не звертався до когось конкретно. ОСОБА_10 дав йому телефон потерпілого, він відійшов на декілька метрів, здійснив дзвінок, після чого хотів повернути телефон потерпілому, однак останнього вже не було. ОСОБА_10 пояснив йому, що потерпілий кудись побіг. Він віддав телефон ОСОБА_13 , оскільки ОСОБА_11 його знайомий.

Потім, він хотів взяти таксі, щоб їхати додому, однак на вокзалі не було жодної машини (був лише один водій, який відмовився їхати в село), тому він пішов в сторону вулиці Воїнів Інтернаціоналістів. ОСОБА_10 пішов за ним. Біля каплички їх затримали працівники поліції.

Він потерпілому удари ліктем не наносив, телефон з його кишені не діставав.

В подальшому, під час виступу зі своєю захисною промовою у судових дебатах, обвинувачений ОСОБА_8 винуватість у вчинені інкримінованого йому злочину визнав у повному обсязі та суду пояснив, що вчинив його за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Потерпілий ОСОБА_4 в судовому засіданні пояснив, що в червні (на зелені свята) 2019 року він гуляв по території лісопарку в місті Вінниці. В альтанці він познайомився з двома хлопцями, які запропонували йому випити. Одного звали ОСОБА_14 (обвинувачений ОСОБА_15 ), іншого ОСОБА_16 . Вони посиділи, випили 0,5 л горілки, після чого ОСОБА_16 пішов, а він з ОСОБА_14 залишились та продовжили бесіду. Потім вони пішли на ОСОБА_17 автовокзал, однак на свій автобус він не встиг, і ОСОБА_14 запропонував ще випити. Згодом до них приєднався ще один чоловік на ім`я ОСОБА_14 (обвинувачений ОСОБА_18 ). Він сів на лавку, яка розташована на платформі автовокзалу, після чого до нього приєдналися обвинувачені, і ОСОБА_10 почав наносити йому удари ліктем в ділянку грудної клітини. ОСОБА_19 наніс один чи два удари з протилежного боку. Всього йому було нанесено 15-20 ударів. Він прикривався руками, тому не міг чинити опір. Потім у нього з кишень витягнули телефон та 20 гривень, однак, хто саме це зробив, він не пам`ятає. Телефон знаходився в правій передній кишені джинсів, а гроші у задній. Після цього ОСОБА_10 зняв з нього кросівки, приміряв, однак вони не підійшли йому за розміром, тому він відкинув їх в сторону. Поки обвинувачені розмовляли між собою, він зміг відбігти на трамвайну зупинку й викликати швидку та поліцію. Обвинувачені в цей час, не поспішаючи перейшли через дорогу, та пішли в іншу сторону.

Він бачив свій телефон в руках у ОСОБА_20 .

Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні пояснив, що 18.06.2019 р. він працював поліцейським роти № 2. Під час патрулювання в нічний час він з напарником ( ОСОБА_22 ) отримали виклик на службовий планшет про вчинення грабежу на Барському шосе в районі Західного автовокзалу. Вони прибули на трамвайну зупинку одночасно з каретою швидкої допомоги. Потерпілий повідомив, що в нього викрали телефон, при цьому вказав напрямок, куди втекли викрадачі та їхні прикмети. В потерпілого були тілесні ушкодження, проте які саме, на даний час, він не пам`ятає.

Він побіг у вказаному потерпілим напрямку, де наздогнав двох чоловіків, які підпадали під орієнтування. Один з них був вищого зросту та із синцем на обличчі, одягнутий у спортивні штани та шльопанці, другий низького зросту, взутий у кросівки. Він повідомив обвинуваченим про те, що вони підпадають під орієнтування. Коли підбіг його напарник, вони вивели чоловіків на світло для власної безпеки, оскільки було дуже темно. Місце огородили стрічкою та викликали слідчо-оперативну групу. Поліцейські іншого екіпажу, який теж приїхав на місце виклику, знайшли на огородженій території кнопковий мобільний телефон. Сторонніх людей в той час на тій ділянці не було.

Потерпілий також повідомляв про викрадення в нього невеликої суми коштів, однак точної суми він не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні пояснив, що в червні 2019 року він працював в Управлінні патрульної поліції. Точної дати він не пам`ятає, у нічний час, під час патрулювання містом із напарником ОСОБА_24 отримали виклик на службовий планшет про вчинення грабежу чи розбою на Західному автовокзалі. Точної кваліфікації на даний час він не пам`ятає.

Вони виїхали на місце виклику та на кінцевій трамвайній зупинці навпроти автовокзалу побачили бригаду швидкої допомоги. Лікарі повідомили його напарнику, що потерпілому завдали тілесних ушкоджень. Також якісь відомості напарнику повідомляв потерпілий.

В цей час вони побачили двох чоловіків, які рухались від трамвайної зупинки в напрямку вулиці Воїнів Інтернаціоналістів. ОСОБА_25 побіг вперед та наздогнав їх біля каплички. Дані особи підходили під орієнтування, тому вони їх затримали, огородили місце затримання стрічкою, викликали підмогу та слідчо-оперативну групу.

Неподалік від місця затримання було знайдено кнопковий телефон чорного кольору. Хто саме знайшов даний телефон, він не пам`ятає, оскільки перебував у той час біля затриманих.

З потерпілим він особисто не спілкувався, та останній йому обставин вчиненого відносно нього злочину не повідомляв.

Обличчя затриманих він запам`ятав, тому може впевнено стверджувати, що це були обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_26 .

Судом відповідно до частини третьої статті 26 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) на підставі заявлених сторонами кримінального провадження клопотань було досліджено й інші докази, зібрані у кримінальному провадженні, а саме:

-виписку МКЛ ШМД № 9742 від 18.06.2019 р., згідно з якою ОСОБА_4 встановлено діагноз забій грудної клітини;

-протокол огляду місця події від 18.06.2019 р., відповідно до якого в період з 03.00 до 03.55 год. оглянуто ділянку місцевості, яка розташована на території Західного автовокзалу по вулиці Барське шосе в місті Вінниці, а саме: ділянку розміром 3х3 м. навпроти платформи № 5, на якій зафіксовано наявність дерев`яної лавки зі слідами бруду та наявними недопалками поруч;

-протокол огляду місця події від 18.06.2019 р., згідно з яким в період з 02.10 до 02.40 год. оглянуто територію, яка знаходиться неподалік будинку АДРЕСА_3 , на якій перебували ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ; біля даних чоловіків на відстані близько 1 м на землі виявлено мобільний телефон марки «Philiрs» чорного кольору; у ОСОБА_8 в лівій кишені штанів виявлено кошти на загальну суму 84 гривні;

-протокол огляду предмета від 18.06.2019 р., відповідно до якого проведено огляд мобільного телефону марки «Philiрs E 106», встановлено його параметри та ІМЕІ (№1: НОМЕР_1 , №2: НОМЕР_2 ), а також зафіксовано наявність сім-карт двох операторів: Київстар та Лайф;

-протокол пред`явлення особи для впізнання по фотознімках від 18.06.2019 р. (12.25-12-40 год.), згідно з яким ОСОБА_4 впізнав особу, яка зображена на фото № 4, як таку, що розпочала наносити йому удари ліктем в грудну клітку, після чого утримувала його силою для того, щоб інша невідома особа викрала його речі; згідно зі списком осіб, які зображені в протоколі, під № 4 зображений ОСОБА_7 ;

-протокол пред`явлення особи для впізнання по фотознімках від 18.06.2019 р. (12.10-12-25 год.), відповідно до якого ОСОБА_4 впізнав особу, яка зображена на фото № 3, як таку, що в ніч з 17.06.2019 р. на 18.06.2019 р., застосовуючи до нього силу забрав у нього мобільний телефон та грошові кошти у сумі 20 грн.; згідно зі списком осіб, які зображені в протоколі, під № 3 зображений ОСОБА_8 ;

-висновок експерта № 5303/19-21 від 07.08.2019 р., відповідно до якого ринкова вартість мобільного телефону марки «Philiрs» моделі «Xenium E-106», ІМЕІ №1: НОМЕР_1 та ІМЕІ №2: НОМЕР_2 станом на 17.06.2019 р. при умові незмінності товарного та робочого станів та виконанні всіх відповідних функцій, становить 176,73 гривень;

-протокол проведення слідчого експерименту від 07.08.2019 р., відповідно до якого в період часу з 15.40 до 16.30 год. потерпілий ОСОБА_4 біля приміщення Вишенського ВП розповів про обставини вчинення відносно нього злочину та в подальшому відобразив їх на місцевості;

-висновок експерта № 888 від 24.06.2019 р., згідно з яким у наданих для експертизи медичних документах на ім`я ОСОБА_4 не відображені об`єктивні ознаки тілесних ушкоджень; діагноз «Забій грудної клітини, забій грудини», що наведено у виписці від 18.06.2019 р. не може бути взятий до уваги при судово-медичній оцінці як тілесне ушкодження, оскільки не має об`єктивного підтвердження відповідними клінічними відомостями; вказане не виключає факту фізичних дій (ударів) в ділянку грудної клітки ОСОБА_4 в строк, вказаний в ухвалі 18.06.2019 р.

Відповідно до частини першої статті 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Згідно з частиною другою статті 22 КПК с торони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

При цьому частиною шостою статті 22 КПК регламентовано, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Зі змісту частини третьої статті 26 КПК випливає, що суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Крім того, частиною першою статті 337 КПК регламентовано, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Оцінка показань потерпілого та обвинувачених, а також інших наданих сторонами кримінального провадження доказів судом має здійснюватися відповідно до приписів статті 94 КПК. Слід при цьому зауважити, що зі змісту пунктів 1 та 2 частини першої статті 91 КПК випливає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з частиною першою статті 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до частини другої статті 93 КПК сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Отже, здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження відповідно до зазначених приписів кримінально-процесуального закону, аналізуючи показання обвинувачених, потерпілого, свідків та надані сторонами кримінального провадження докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд приходить до наступного висновку.
В судовому засіданні підлягає з`ясуванню питання щодо винуватості чи невинуватості обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм злочину. При цьому, слід зауважити, що ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні грабежу. З об`єктивної сторони грабіж характеризується відкритим способом викрадення чужого майна, яке можливе у формі: відкритого викрадення чужого майна без застосування насильства або погрози його застосування (ненасильницький грабіж); відкритого викрадення чужого майна із застосуванням насильства або погрози його застосування (насильницький грабіж).

Суб`єктивна сторона зазначеного злочину характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом.

Таким чином, судом має бути здійснена перевірка наявності в діях обвинувачених усіх елементів складу інкримінованого їм злочину з дотриманням вимог чинного кримінально-процесуального законодавства.

Потерпілий ОСОБА_4 в судовому засіданні надав чіткі та послідовні показання, повідомивши про спосіб спричинення йому тілесних ушкоджень (нанесення ударів); осіб, які спричинили зазначені тілесні ушкодження. Показання потерпілого в частині місця спричинення йому тілесних ушкоджень узгоджуються з відомостями, зазначеними у протоколі огляду місця події від 18.06.2019 р. Суд при цьому враховує, що потерпілий ОСОБА_4 в судовому засіданні впізнав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як осіб, які вчинили відносно нього злочин, повідомивши суду, за якими саме ознаками він здійснив впізнання. Зазначенні показання потерпілого ОСОБА_4 також узгоджуються з відомостями, зафіксованими у протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.06.2019 р. Крім того, показання потерпілого в частині посилання на осіб, які спричинили йому тілесні ушкодження, узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_23 поліцейських, які в судовому засіданні повідомили, що затримали обвинувачених у зв`язку з тим, що обвинувачені були схожі на осіб, зазначених в орієнтуванні (тобто тих, які зі слів потерпілого нанесли йому тілесні ушкодження). З наданих суду матеріалів також випливає, що затримання обвинувачених було оформлене відповідними протоколами.

Згідно з наданим стороною обвинувачення висновком судово-медичної експертизи № 888 від 24.06.2019 р. у наданих для експертизи медичних документах на ім`я ОСОБА_4 не відображені об`єктивні ознаки тілесних ушкоджень, діагноз «Забій грудної клітини, забій грудини», що наведено у виписці від 18.06.2019 р. не може бути взятий до уваги при судово-медичній оцінці як тілесне ушкодження, оскільки не має об`єктивного підтвердження відповідними клінічними відомостями, проте вказане не виключає факту фізичних дій (ударів) в ділянку грудної клітки ОСОБА_4 18.06.2019 р.

Суд при цьому враховує, що обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні при наданні показань заперечував свою причетність до вчинення інкримінованого йому злочину, не заперечуючи однак факту нанесення потерпілому декількох ударів, в тому числі й в грудну клітку. В подальшому при зверненні до суду із захисною промовою в судових дебатах повідомив, що вчинив інкримінований йому злочин за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Отже, аналізуючи показання потерпілого ОСОБА_4 , свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , обвинуваченого ОСОБА_8 , надані суду матеріали кримінального провадження, суд вважає, що в судовому засіданні було підтверджено факт спричинення обвинуваченими тілесних ушкоджень потерпілому, тобто застосування до нього насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я у момент його застосування.

При вирішенні питання щодо наявності в діях обвинувачених ознак заволодіння майном потерпілого суд враховує, що потерпілий надав чіткі та послідовні показання щодо зазначених обставин. Крім того, з протоколу огляду місця події від 18.06.2019 р. випливає, що неподалік місця затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на відстані біля 1 метру від них на землі виявлено мобільний телефон марки «Philiрs». З наданих суду матеріалів випливає, що потерпілому для впізнання зазначений мобільний телефон не надавався. З наданих суду матеріалів також випливає, що під час досудового розслідування було здійснено огляд виявленого мобільного телефону (протокол огляду від 18.06.2019 р.) та проведено його судово-товарознавче дослідження (висновок № 5303/19-21 від 07.08.2019 р.) і зазначений мобільний телефон відповідає опису, зазначеному потерпілим.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні вказував, що мобільний телефон йому на його прохання надав ОСОБА_7 . Однак, йому було відомо, що наданий ОСОБА_7 мобільний телефон належить потерпілому. Таке усвідомлення обвинувачений ОСОБА_8 пояснив поведінкою ОСОБА_7 та його супроводжуючими висловлюваннями. Суд враховує, що потерпілий в судовому засіданні надав чіткі та послідовні показання щодо обставин заволодіння зазначеним мобільним телефоном. Заперечуючи свою причетність до заволодіння зазначеним майном, обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував тієї обставини, що зазначений мобільний телефон йому був наданий ОСОБА_7 , який до цього забрав мобільний телефон у потерпілого.

Захисник обвинуваченого в судовому засіданні посилався на те, що ОСОБА_8 із наданого йому мобільного телефону здійснював дзвінок до дівчини, а тому вважав за необхідне дослідити вилучений під час місця події мобільний телефон з метою підтвердження або спростування показань його підзахисного в частині того, що він здійснював дзвінок своїй знайомій дівчині. Разом з тим, суд враховує, що обставина, на яку посилається захисник у своєму клопотанні, сторонами кримінального провадження в судовому засіданні не оспорювалась. Крім того, предметом судового дослідження є факт заволодіння майном потерпілого, в тому числі й зазначеним мобільним телефоном, а не спосіб розпорядження вилученим у потерпілого майном. Здійснення дослідження відомостей щодо здійснених телефонних дзвінків є саме дослідженням обставин щодо способу розпорядження. Окрім цього, суд вважає за доцільне зазначити, що наведені відомості не були предметом дослідження під час досудового розслідування, а тому посилання на них відповідно до частини дванадцятої статті 290 КПК у судовому засіданні є неприпустимим. Саме тому судом у задоволенні зазначеного клопотання було відмовлено. Крім того, під час виступу в судових дебатах обвинувачений ОСОБА_8 повідомив, що визнає винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину, зазначивши, що вчинив злочин за обставин, викладених у обвинувальному акті, а його попередні показання просить розцінювати як спосіб захисту від кримінального переслідування.

Отже, показання потерпілого щодо заволодіння його мобільним телефоном узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 та відомостями, зафіксованими у протоколі огляду місця події від 18.06.2019 р. (огляд території неподалік будинку АДРЕСА_3 ). Саме тому, аналізуючи надані суду докази у їх сукупності, суд вважає доведеним в судовому засіданні факт заволодіння обвинуваченими мобільним телефоном потерпілого.

При вирішенні питання щодо доведення факту заволодіння обвинуваченими грошовими коштами потерпілого суд враховує наступне.

Зі змісту статті 209 КПК випливає, що особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноважену службову особу. З протоколу проведення огляду місця події та показань свідків ОСОБА_21 і ОСОБА_23 випливає, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на час проведення зазначеного огляду фактично були затримані. Суд враховує, що правова конструкція частини третьої статті 208 КПК уповноважує, тобто надає право, а не зобов`язує уповноважену службову особу, слідчого, прокурора здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу. З наданих суду протоколів затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 випливає, що при їх затриманні у них нічного виявлено та вилучено не було. Натомість грошові кошти в сумі 84 гривні були виявлені у ОСОБА_8 під час проведення огляду місця події. З протоколу огляду місця події випливає, що зазначені грошові кошти були виявлені саме в кишені штанів ОСОБА_8 , тобто фактично проведено його обшук. Суд вважає за доцільне зауважити, що у постанові від 08.02.2018 р. (справа № 754/5978/16-к) Верховним Судом (далі ВС) зазначено, що поверховий огляд, як превентивний поліцейський захід, є здійсненням візуального огляду особи; він відрізняється від обшуку особи, який не може проводитися за відсутності відповідного протоколу. У наведеній постанові ВС звернув увагу на необхідність розмежування поверхового огляду (перевірки), який є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Крім того, у постанові від 13.02.2020 р. (справа № 755/6685/17) ВС зауважено, що під час поверхневої перевірки речі або транспортного засобу особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей чи транспортного засобу. Проведення обшуку особи під час проведення огляду місця події не передбачено і регулюється іншими нормами кримінального процесуального закону. Обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а поглинається такою дією, як затримання чи обшук житла (частина третя статті 208 КПК).

Відповідно до частини першої статті 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Отже, з огляду на положення частини першої статті 87 КПК протокол огляду місця події в частині посилання на виявлення у ОСОБА_8 грошових коштів слід визнати недопустимим доказом.
Суд при цьому вважає за доцільне зауважити, що обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні факту заволодіння грошовими коштами потерпілого в сумі 20 гривень не заперечував. Незважаючи на визнання відомостей у протоколі огляду місця події щодо виявлення у ОСОБА_8 грошових коштів недопустимим доказом, суд вважає, що зазначена обставина підтверджується чіткими та послідовними показаннями потерпілого, які узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 .
Як вже судом зазначено вище, потерпілий в судовому засіданні посилався на те, що тілесні ушкодження йому спричиняли обидва обвинувачених, а хто саме з обвинувачених витягнув у нього з кишені мобільний телефон та грошові кошти він не пам`ятає. Тобто потерпілий в судовому засіданні посилався на узгодженість дій обвинувачених при заволодінні його майном. При виступі у судових дебатах обвинувачений ОСОБА_8 зазначеної обставини не заперечував.
Слід звернути увагу, що визначення поняття співучасті дане у статті 26 КК. Згідно із зазначеним нормативним визначенням співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину. При цьому статтею 27 КК надано визначення видів співучасників, якими є: виконавець, організатор, підбурювач та пособник. Слід зазначити, що у пункті 24 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 10 від 06.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі Постанова № 10 від 06.11.2009 р.) роз`яснено, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Крім того, ВС у постанові від 14.11.2019 р. (справа № 710/439/17) зазначено, що вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає з частини другої статті 28 КК, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому конклюдентними вважають мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні наміри особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими.

Отже, аналізуючи надані суду докази у їх сукупності, суд вважає, що дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 характеризуються ознаками вчинення злочину за попередньою змовою.

При вирішенні питання щодо кримінально-правової кваліфікації дій обвинувачених суд враховує, що у пункті 3 Постанови № 10 від 06.11.2009 р. надано роз`яснення, відповідно до яких грабіж це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

У пункті 5 Постанови № 10 від 06.11.2009 р. зазначено, що під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.

У постанові від 31.07.2018 р. (справа № 405/3734/16-к) ВС зазначено, що при розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винних осіб. У постанові від 18.12.2018 р. (справа № 194/1006/17) ВС також зазначено, що при розмежуванні грабежу та розбою визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози як способу заволодіння чужим майном, при розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я, а при грабежі така небезпека відсутня.

Таким чином, оцінюють кожний доказ, наданий сторонами кримінального провадження, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд приходить до переконання, що в судовому засіданні було підтверджено факт вчинення обвинуваченими насильницького грабежу за попередньою змовою групою осіб.
Суд враховує, що Верховним Судом України у постанові від 24.12.2015 р. (справа №5-221кс15) зазначено, що закріплене у частині другій статті 11 КК положення передбачає встановлен-ня малозначності лише в тому разі, коли законодавець вирішення питання про межі заподіяної шкоди залишає на розсуд правозастосувача (суду). Щодо злочинів, конструкція складів яких передбачає конкретно визначений розмір спричиненої шкоди, констатація малозначності діяння виключається.
Специфіка встановлення малозначності діяння в контексті положень частини другої статті 11 КК полягає в обов`язковій сукупності трьох умов: 1) формальна наявність у вчиненому діянні ознак складу злочину, передбаченого КК, тобто всіх тих передбачених у законі об`єктивних і суб`єктивних ознак, що у відповідній статті (частині статті) Особливої частини КК характеризують певний склад злочину. Діяння, яке не містить хоча б однієї ознаки складу злочину, не може визнаватись малозначним. Якщо істотність матеріальної (майнової чи фізичної) шкоди визначена безпосередньо в кримінальному законі шляхом закріплення конкретного розміру шкоди, яка має бути завдана при вчиненні відповідного злочину, то недосягнення цього рівня шкоди свідчить про відсутність у діях особи кримінальної протиправності, що унеможливлює звернення до частини другої статті 11 КК; 2) малозначне діяння не становить суспільної небезпеки, яка є типовою для певного злочину. Це виражається в тому, що воно не заподіює взагалі шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству чи державі, або заподіює їм явно незначну (мізерну) шкоду; 3) малозначне діяння не повинно бути суб`єктивно спрямоване на заподіяння істотної шкоди. Якщо існує невідповідність між фактично вчиненим малозначним діянням і умислом, спрямованим на заподіяння істотної шкоди, має наставати кримінальна відповідальність за замах на той злочин, який особа бажала вчинити.
Поняття істотної шкоди у контексті частини другої статті 11 КК носить оціночний характер, його зміст визначається оцінкою правозастосовними органами всіх конкретних обставин справи. Про оціночний характер шкоди можна говорити лише в тому випадку, коли законодавець у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК використовує загальні оціночні поняття: тяжкі наслідки, інші тяжкі наслідки (відносно визначені правові норми).
Якщо істотність шкоди знаходить своє чітке відображення у визначенні об`єктивних ознак того чи іншого складу злочину, тобто характер шкоди є фіксованим і не може оцінюватись на розсуд правозастосувача (абсолютно визначені правові норми), застосування кримінально-правової норми про малозначність виключається.
На встановлення малозначності діяння жодні інші фактори, крім вказаних вище обов`язкових умов, не впливають. Відповідно, посткримінальна поведінка порушника кримінально-правової заборони, характеристика його особи, ступінь реалізації злочинного умислу, інші обставини, що відповідно до закону є правовими підставами для пом`якшення покарання або звільнення від кримінальної відповідальності, значення в контексті встановлення наявності чи відсутності малозначності діяння за частиною другою статті 11 КК не мають. Так, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, примирення винного з потерпілим, втрата особою суспільної небезпечності на час розслідування злочину не перетворюють злочин у малозначне діяння. Аналогічна позиція міститься у постанові ВСУ від 17.12.2015 р. (справа №5-152кс15) та постанові ВС від 08.02.2018 р. (справа № 401/2806/16-к).
Отже, суд враховує, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили відкрите викрадення чужого майна. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом. Змістом умислу грабіжника охоплюється усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності - вони мають відкритий для потерпілого або інших осіб характер. При цьому винний ігнорує цю обставину.
Основним безпосереднім об`єктом грабежу як зазначено вище є право власності, а у разі вчинення грабежу, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, додатковим безпосереднім об`єктом виступають здоров`я, життя, психічна або фізична недоторканність людини.
Виходячи з встановлених фактичних обставин кримінального провадження, зважаючи на те, що хоча для такого злочину як грабіж не встановлено нижньої межі шкоди, яка може бути завдана власнику майна, проте вказана обставина лише свідчить про підвищену суспільну небезпечність цього злочину. А тому, вчинене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 діяння характеризується всіма ознаками складу злочину, передбаченого статтею 186 КК, становить притаманну злочину суспільну небезпеку, що виключає малозначність цього діяння в розумінні частини другої статті 11 КК.
Крім того, при вирішенні питання щодо правової кваліфікації дій обвинувачених суд враховує, останні раніше неодноразово судимі. Зокрема, згідно з наданими прокурором відомостями ОСОБА_7 засуджений 06.02.2015 р. Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною другою статті 185, частиною другою статті 186, з урахуванням частини першої статті 70, статті 71 КК до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Разом з тим, прокурором також надано копію довідки про звільнення ОСОБА_7 , згідно з якою останній був звільнений 26.10.2017 р. умовно-достроково на підставі ухвали Вінницького районного суду Вінницької області від 18.10.2017 р., з не відбутим строком покарання 1 рік 3 місяці 8 днів.

Обвинувачений ОСОБА_8 засуджений 26.12.2017 р. Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною другою статті 185, частиною другою статті 190, з урахуванням частин першої та четвертої статті 70 КК до покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі. Згідно з довідкою про звільнення ОСОБА_8 звільнений 07.06.2019 р. по відбуттю покарання

Злочин, винуватість у вчиненні якого підтверджена в судовому засіданні, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було вчинено 17.06.2019 р., тобто не в період умовно-дострокового звільнення ОСОБА_7 . Разом з тим, згідно з частиною першою статті 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до примітки 1 до статті 185 КК зазначено, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Зі змісту частини першої статті 88 КК випливає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. При цьому частиною другою зазначеної статті визначено, що с удимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.

Згідно з приписами пункту 8 частини першої статті 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину. Частиною третьою статті 90 КК регламентовано, що якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного чи додаткового). Частиною п`ятою статті 90 КК визначено, що у разі якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново.

Як вже було зазначено вище, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були засуджені за тяжкі злочини. При цьому, ОСОБА_7 був звільнений від відбування призначеного покарання умовно-достроково 26.10.2017 р., а ОСОБА_8 - 07.06.2019 р. за відбуттям призначеного строку покарання. Таким чином, станом на 17.06.2019 р. шестирічний строк погашення судимостей в обвинувачених не сплинув. Тому суд приходить до переконання, що в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 наявні ознаки повторності.

З огляду на викладене суд вважає, що дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 охоплюються складом злочину, передбаченого частиною другою статті 186 КК, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), кваліфікуючими ознаками якого є вчинення злочину, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

При вирішенні питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 р. (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначено, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 р. (справа № 756/4830/17-к) звернуто увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 р. (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.
Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 р. (справа № 629/847/15-к).
Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, при вирішенні питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 р. (справа № 298/95/16-к) зазначено, що у частині другій статті 65 ККвстановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В судовому засіданні встановлено, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили тяжкий насильницький злочин в період не знятих та не погашених судимостей. При цьому обвинувачений ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, з 23.06.2014 р. по 23.06.2015 р. перебував на профілактичному наркологічному обліку з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю із шкідливими наслідками. Однак зазначений діагноз є наркологічним, а не психіатричних і об`єктивних даних, які б ставили під сумнів осудність ОСОБА_7 , суду надано не було. Суд також враховує, що в ході судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_7 винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та у вчиненому не розкаявся, скориставшись положеннями статті 63 Конституції України, відмовився надавати суду будь-які пояснення, в тому числі й щодо свого ставлення до вчиненого.

Обвинувачений ОСОБА_8 винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину під час надання перинних показань в суді не визнавав і заперечував свою причетність до вчинення інкримінованого йому злочину, натомість визнав винуватість під час виступу в судових дебатах, зазначивши, що вчинив злочин за обставин, викладених у обвинувальному акті. Суд враховує, що окрім визнання винуватості у вчиненні інкримінованого злочину, обвинувачений ОСОБА_8 звернувся до потерпілого з публічним вибаченням. Разом з тим, таку поведінку обвинуваченого ОСОБА_8 суд розцінює як спосіб захисту, оскільки його винуватість була підтверджена сукупністю зібраними у справі доказами. Саме тому суд не вважає, що в діях обвинуваченого наявні ознаки щирого каяття. При цьому суд враховує, що ОСОБА_8 за місцем проживання та місцем проходження служби характеризується позитивно, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, потерпілий, згідно з наданими ним в судовому засіданні поясненнями, претензій до обвинуваченого ОСОБА_8 не має.

Суд також враховує надані стороною обвинувачення довідками КП ВОНД «Соціотерапія», відповідно до яких за результатом проведення медичного огляду від 18.06.2019 р. у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 встановлено алкогольне сп`яніння легкого ступеню. Факт розпивання алкогольних напоїв з обвинуваченими підтвердив й потерпілий ОСОБА_4 . А тому суд приходить до переконання, що обставиною, що обтяжує покарання обвинувачених, є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 судом не встановлено.

Таким чином, аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, ставлення обвинувачених до вчиненого, відомості, що характеризують їх особу, приписи статей 50, 65 КК, думку потерпілого щодо виду та покарання для обвинувачених, роз`яснення ВС, викладені у постанові від 17.04.2018 р., суд приходить до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у позбавлення волі.

При вирішенні питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченим положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення їх від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС постанові від 26.04.2018 р. (справа № 757/15167/15-к), а саме: відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже було зазначено судом, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Крім того, у постанові від 21.02.2019 р. (справа № 742/584/18) ВС зауважив, що позиція щодо визначення винному виду та розміру покарання й можливості звільнення від його відбування є не процесуальною вимогою, а думкою потерпілого, яка може бути врахована в сукупності з іншими обставинами, однак не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність.

Таким чином, суд враховує ту обставину, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили умисний тяжкий злочин в період не знятої і не погашеної судимості, об`єктивних даних, які б свідчили про те, що вони у вчиненому розкаялись та вжили належних заходів для відшкодування завданої потерпілому шкоди чи усунення негативних наслідків свого діяння, суду надано не було. Тому суд вважає, що виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства не можливе, а тому правові підстави для їх звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням відсутні.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання. Тому, зважаючи на приписи статті 87 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі КВК), строк відбування призначеного покарання слід рахувати з дня набрання вироком законної сили. Разом з тим, частиною п`ятою статті 72 КК визначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. Отже, строк перебування обвинувачених під вартою з дня затримання по день набрання вироком законної сили слід зарахувати їм до строку покарання.

Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню відповідно до положень статті 100 КПК. Разом з тим, згідно з наданою представником сторони обвинувачення ухвалою слідчого судді від 24.06.2019 р. на викрадені у потерпілого телефон накладено арешт, який підлягає скасуванню.

Згідно з частиною першою статті 124 КПК судові витрати слід покласти на обвинувачених.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 186 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши відповідно до частини п`ятої статті 72 Кримінального кодексу України до строку покарання строк перебування під вартою з 18.06.2019 р. по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили, але не довше ніж до 23.59 години 02.05.2020 р.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 186 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши відповідно до частини п`ятої статті 72 Кримінального кодексу України до строку покарання строк перебування під вартою з 18.06.2019 р. по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили, але не довше ніж до 23.59 години 02.05.2020 р.

Речові докази, а саме: мобільний телефон марки «Philihs E 106», ІМЕІ №1: НОМЕР_1 , ІМЕІ №2: НОМЕР_2 , який переданий на зберігання до камери речових доказів Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області повернути потерпілому потерпілому ОСОБА_4 .

Арешт, накладений на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 24.06.2019 р., на зазначений речовий доказ скасувати.

Стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 солідарно на користь держави 471 (чотириста сімдесят одну) гривню витрат на залучення експерта.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було под ано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: