Номер провадження: 11-кп/813/692/20
Номер справи місцевого суду: 509/4615/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 06.09.2018 року в кримінальному провадженні №0002010 від 22.10.2017 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Іванівка Первомайського району Миколаївської області, українець, громадянин України, із середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України не маючий судимості,
визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік, та на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з застосуванням випробувального строку 1 (один) рік, з покладенням обов`язків відповідно до ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Початок строку визначено рахувати з дня проголошення вироку.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за залученням експерта в розмірі 989,60грн.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з оскаржуваним вироком районного суду, обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він влітку 2016 року в денний час, перебуваючи неподалік поля, яке розташоване біля продуктового магазину за адресою: АДРЕСА_2 , виявив наркотичні речовини, а саме дикоростучі кущі коноплі, які заборонені у вільному обороті, вирішив реалізувати раптово виниклий умисел, направлений на незаконне придбання та незаконне зберігання наркотичної речовини канабісу для власного вживання, що в подальшому і зробив висушив, подрібнив, тим самим незаконно виготовив та почав незаконно зберігати для власного вживання без мети збуту за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_3 .
21 вересня 2016 року, в денний час працівниками поліції в приступності понятих, в ході огляду домоволодіння АДРЕСА_3 , за місцем мешкання ОСОБА_7 , на підставі письмової згоди власника на проведення огляду домоволодіння, під час якого було виявлено та вилучено: речовину сіро-зеленого кольору в продрібненому вигляді, масою 12.97 г., чотири кущі рослинного походження сіро-зеленого кольору вагою 95,3 г., які поміщені до двох полімерних пакетів, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою у висушеному стані становить 100,40 г., що згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 р. перевищує невеликий розмір.
Не погоджуючись з вироком районного суду перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнивши його від відбування покарання з випробуванням на 1 рік, відповідно до вимог п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, посилаючись на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним. Прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначає, що суд при призначенні покарання, в порушення вимог ч. 1 ст. 76 КК України, не поклав на обвинуваченого обов`язок, передбачений п. 2 ч. 1 цієї статті, а саме не зобов`язав його повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, хоча це є одним з обов`язкових пунктів, який суди мають покладати на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням.
Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, якийпідтримав доводи апеляційної скарги та просив вирок суду першої інстанції скасувати і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнивши його від відбування покарання з випробуванням на 1 рік, з покладанням обов`язків відповідно до вимог п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України; обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Перевіривши вирок, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи прокурора про неправильне застосування районним судом вимог закону України про кримінальну відповідальність обвинуваченому ОСОБА_7 є обґрунтованими, з огляду на таке.

Так, вироком суду обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України,ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік, з покладенням обов`язків відповідно до п.1 ч. 1 ст.76 КПК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Разом з тим, суд неправильно застосував норму закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 76 КК України щодо обов`язків, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням.
Згідно ч. 3 ст. 75 КК України, у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Також, ч. 3 ст. 76 КК України, передбачений перелік додаткових обов`язків, які можуть буди покладені на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, конструкція ч. 3 ст. 75 КК України та ч. 1 ст. 76 КК України передбачає, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, в обов`язковому порядку, а згідно змісту ч. 3 ст. 76 КК України, може покласти або не покласти на осіб додаткові обов`язки.
Крім того, діючий КПК України не містить норми, яка б давало право суду не застосовувати до осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, вимог п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Таким чином, зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийнятті оскаржуваного рішення районним судом дотримані не були, оскільки суд не застосував закон, який підлягає застосуванню, зокрема при звільненні від відбування покарання з випробуванням не поклав на ОСОБА_7 обов`язок, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, який покладається в обов`язковому порядку.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Положеннями закріпленими в ч. 1 ст. 409 КПК України регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з п.4 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
За вказаних обставин апеляційний суд вважає, що в даному випадку мало місце неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, яке унеможливило постановлення законного та обґрунтованого вироку, та призвело до неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, внаслідок чого, у відповідності до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, апеляційна скарга прокурора щодо скасування вироку в частині покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України , з ухваленням в цій частині нового вироку, з урахуванням вимог закону України про кримінальну відповідальність та вимог кримінального процесуального закону.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку ст.349 КПК України. Ці обставини ніким не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 06.09.2018 року в кримінальному провадженні №0002010 від 22.10.2017 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок,яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_7 , обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на даний вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4