УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув матеріали кримінального провадження №0003745 за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 березня 2020 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, який має середню освіту, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого, без зареєстрованого місця проживання, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 ,

- визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (надалі КК України).

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Апелянт, просить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 березня 2020 року в частині призначеного покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за оскаржуваним вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 20 січня 2020 року, остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В ході апеляційного розгляду повторно дослідити відомості щодо судимості обвинуваченого ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 березня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ст. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2(двох) років позбавлення, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 27 січня 2020 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці.
Ухвалено вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23 лютого 2016 року виконувати самостійно.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ТОВ «Свантовіт» майнову шкоду в сумі 1444,00 (одна тисяча чотириста сорок чотири) грн. солідарно з ОСОБА_8 , засудженою вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 28 жовтня 2019 року.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, вважає оскаржуваний вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, як за скоєний злочин, так і за сукупністю злочинів, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Посилаючись на положення ст. 65 КК України та положення п. п. 1,2 Постанови Пленуму Верховного суду України, зазначає, що суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про особу винного, кількість епізодів злочинної діяльності, форму вини та мотиви вчинення кримінальних правопорушень.

Не погоджується і з позицією суду про визнання обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 його щире каяття, зазначаючи, що обвинувачений продовжував вчиняти інкриміновані йому злочини після того, як був неодноразово засуджений за аналогічні злочини та маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість.

Вказує, що суд першої інстанції призначивши за інкриміновані ОСОБА_6 злочини покарання у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі, необґрунтовано застосував принцип поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 20 січня 2019 року, більш суворим за оскаржуваним вироком і остаточно визначив до відбування 3 (три) роки 2 (два) місяці позбавлення волі, чим фактично знівелював покарання та принцип його невідворотності.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 березня 2020 року визнано доведеним, що 31 липня 2019 о 19-03 год., ОСОБА_6 знаходячись в приміщенні магазину «М`ясна лавка» супермаркету «Гіппо» ТОВ «Свантовіт», розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Шосейна, 15/1, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_8 , яка засуджена вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 28 жовтня 2019 року, викрав набір ножів BergHoff Cook&Co 6 пр, вартістю 1444 грн., що належали ТОВ «Свантовіт», після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, заподіявши ТОВ «Свантовіт» матеріальну шкоду в сумі 1444 грн.
Крім того, 05 жовтня 2019 року, о 13-40 год. ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні магазину «Міда» ТОВ «Свантовіт», що розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. Лазурна, 16-Д, реалізуючи свій злочинний, корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, діючи повторно, викрав 23 плитки шоколаду «Рошен», загальною вартістю 441,6 грн., що належали ТОВ «Свантовіт», після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, тим самим спричинив ТОВ «Свантовіт» матеріальну шкоду на суму 441,6 грн.
06 жовтня 2019 року, о 14-49 год. ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні магазину «Міда» ТОВ «Свантовіт», що розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. Лазурна, 16-Д, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно викрав 7 плиток шоколаду «Мілка» ваф/горіх нач/лісові горіхи 300 г, загальною вартістю 451,36 грн. та 24 плитки шоколаду «Мілка» молочний мигдаль, загальною вартістю 640,32 грн., що належали ТОВ «Свантовіт», після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, тим самим спричинив ТОВ «Свантовіт» матеріальну шкоду на суму 1091,68 грн.
07 жовтня 2019 року, о 12 годині 53 хвилини, знаходячись у приміщенні магазину «Міда» ТОВ «Свантовіт», що розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. Лазурна, 16-Д, реалізуючи свій злочинний, корисливий умисел, діючи повторно, викрав 7 плиток шоколаду «Мілка» ваф/горіх нач/лісові горіхи 300 г, загальною вартістю 451,36 грн. та 24 плитки шоколаду «Мілка» молочний мигдаль, загальною вартістю 640,32 грн., загальною вартістю 497,76 гривень, що належали ТОВ «Свантовіт», після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, тим самим спричинив ТОВ «Свантовіт» матеріальну шкоду на суму 497,76 грн.
09 жовтня 2019 року, о 12-16 год., ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні магазину «Дворик», що розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. Лазурна, 38-Б, реалізуючи свій злочинний, корисливий умисел, діючи повторно, викрав товари: віскі «Jim Beam» 0,7л., вартістю 565,00 грн., що належали ФОП ОСОБА_9 , після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, тим самим спричинив ФОП ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму565,00 грн.
Крім того, 09 жовтня 2019 року, о 20-10 год. ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні магазину «Міда» ТОВ «Свантовіт», що розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. Лазурна, 16-Д, реалізуючи свій злочинний, корисливий умисел, діючи повторно, викрав товари: пляшку віскі «Jack Daniels» 0,7л. вартістю 497,76 грн. та пляшку віскі «Jack Daniels» мед 0,5л. вартістю 371,09 грн., що належали ТОВ «Свантовіт», після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, тим самим спричинив ТОВ «Свантовіт» матеріальну шкоду на суму 868,85 грн.
Таким чином, своїми протиправними діями ОСОБА_6 скоїв кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, у вчиненні якого визнається винним.
Крім того, 26 вересня 2019 року, о 12-10 год. ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні супермаркету «Таврія-В» ПП «Таврія плюс», розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Крилова, 9, реалізуючи свій злочинний, корисливий умисел, діючи повторно, викрав товари загальною вартістю 576,34 грн, а саме: 4 банки кави «Якобз Монарх» 95/100 г. скл. б/кофе загальною вартістю 406,48 гривень та 3 банки «Якобз Монарх» 48 г. скл. (соціальна ціна), загальною вартістю 169,86 грн., що належать ПП «Таврія плюс», після чого, утримуючи викрадене майно при собі, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий із викраденим майном охоронцем супермаркету «Таврія-В».
Таким чином, своїми протиправними діями ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, а саме: закінчений замах, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, у вчиненні якого визнається винним.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку доводів апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України апелянтом не оспорюються, внаслідок чого, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.

Зі змісту апеляційної скарги убачається, що заступник прокурора Миколаївської області фактично порушує питання про недотримання судом першої інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи»; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Згідно роз`яснень, викладених у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання за № 7 від 24 жовтня 2003 року, відповідно до правил ч. 1 ст. 65 КК України, суди повинні призначати покарання у межах, встановлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро покаялись, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, неповнолітнім, інвалідам, особам похилого віку, та призначати більш суворе покарання за злочини, вчиненні на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованої групи, тощо.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 врахував ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, а саме: що він не працює, у зареєстрованому шлюбі не перебуває, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів проти власності, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, обставину, яка відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання ОСОБА_6 , - щире каяття, відсутність обставин, які б відповідно до ст. 67 КК України обтяжували покарання.
Рішення суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк, який є ближчим до максимального розміру покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, є вірним і достатньо умотивованим, узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

З цими висновками суд апеляційної інстанції погоджується.

На переконання колегії суддів, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого та його наслідкам, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості.
Доводи прокурора щодо неправильного, на його думку, визначення судом першої інстанції остаточного покарання за сукупністю вироків, колегія суддів вважає необґрунтованими. Суд першої інстанції вірно визначив остаточне покарання обвинуваченому, не порушив загальний порядок, встановлений ч. 4 ст. 70 КК України, для призначення покарання за сукупністю злочинів.

Крім того, об`єднана палата Верховного Суду у постанові від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/16-к) зазначила, що виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин.

Враховуючи наведене, підстав для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання та ухвалення в цій частині свого вироку, а відтак, і для задоволення апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції не вбачає.
Окрім того, як вбачається з мотивувальної та резолютивної частин вироку, суду першої інстанції ОСОБА_6 було визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, тобто за викрадення чужого майна, а також визнано винуватим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як за закінчений замах на вчинення злочину.

Як слідує з резолютивної частини оскаржуваного вироку ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2(два) роки, за ч. 2 ст. 185 КК України, 3 (три) роки 2 (два) місяці позбавлення волі, а також застосовано положення ч. 1 ст. 70 КК України.
Разом з тим, прокурор в своїй апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку в частині призначеного покарання та призначення більш суворого покарання лише за ч.2 ст. 185 КК України і за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, залишивши поза увагою те, що ОСОБА_6 також судом першої інстанції призначено покарання за інкриміновані йому злочини із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України.

За такого, така вимога прокурора, з огляду на положення ч.2 ст. 404 КПК України щодо повноважень суду апеляційної інстанції, а саме заборони вийти за межі апеляційних вимог якщо це погіршує становище обвинуваченого, позбавляє суд апеляційної інстанції процесуальної можливості задоволення його апеляційної скарги та ухвалення нового вироку в частині призначеного покарання.

Керуючись статтями 376, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України,

П О С Т А Н О В И В :

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 березня 2020 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді: