Номер провадження: 11-сс/813/1146/20
Номер справи місцевого суду: 523/9588/20 1-кс/523/2688/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 26.06.2020 р., по кримінальному провадженні №0002083 внесеному до ЄРДР 24.06.2020 р., якою відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Антонівка Красноокнянського району Одеської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- підозрюваного у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді, в якій ухвалою від 01.07.2020 р. виправлено описку, задоволено клопотання слідчого СВ Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 та відносно ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави, строком до 24.08.2020 року.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався в своїй ухвалі, що ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, врахував, що підозрюваний ОСОБА_9 не має легального джерела матеріального існування, власної сім`ї, міцних соціальних зв`язків; підозрюваний збіг з місця події, про вчинене не повідомив; позбувся ножу як знаряддя вчиненого злочину, а також покази потерпілих, які пояснили про одночасне заволодіння у них ювелірних прикрас, що також потребує подальшого з`ясування та надання окремої правової оцінки.
Слідчий суддя прийшов до переконання, що існують ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: підозрюваний може переховуватись від органу досудового розслідування та/або суду; незаконно впливати на потерпілих та свідків у цьому ж кримінальному провадженні.
Приймаючи до уваги обставини кримінального правопорушення, слідчий суддя прийшов до переконання, що до підозрюваного не можливо застосувати заставу як альтернативний запобіжний захід.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 , зазначила, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, оскільки прокурором не доведено існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а слідчим суддею не взято до уваги, що ОСОБА_9 раніше не судимий, працевлаштований не офіційно, має постійне місце проживання в м. Одесі та живе в цивільному шлюбі з ОСОБА_11 .
Посилаючись на наведені доводи, захисник ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді.
Від захисника ОСОБА_8 на електрону адресу Одеського апеляційного суду надійшло клопотання про відмову від апеляційної скарги, у зв`язку із закінченням її повноважень по дорученню.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 , зазначила, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою з наступних підстав:
- зазначені слідчим суддею докази не підтверджують наявність в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України;
- ОСОБА_9 раніше не судимий, позитивно характеризується, має постійне місце мешкання в м. Одесі, проживає з цивільною дружиною та її дочкою, має батьків, що підтверджує його міцні соціальні зв`язки;
- ОСОБА_9 лише 12.05.2020 року звільнений з посади за власним бажанням з ТОВ «АТБ-маркет», де працював охоронцем, в період пошуку офіційної роботи працював неофіційно в якості мийника та мав свій дохід;
- висновок слідчого судді не відповідає вимогам ст. 194 КПК України, оскільки під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу прокурором не надано жодного доказу, який би об`єктивно підтверджував існування зазначених в ухвалі ризиків.
Посилаючись на наведені доводи, захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в період часу з 22 години вечора до 07 годин ранку за адресою: АДРЕСА_3 . Покласти на підозрюваного ОСОБА_9 обов`язки: прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду; не відлучатися з м. Одеси без дозволу слідчого, прокурора, суду; повідомляти слідчому, прокурору чи суд про зміну свого місця проживання чи роботи, утримуватись від спілкування зі свідками та потерпілим. Окрім того, захисник просила допитати в судовому засіданні цивільну дружину підозрюваного.
В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_7 вважала за неможливе вирішити питання щодо відмови захисником ОСОБА_8 від апеляційної скарги, оскільки не відома думка підозрюваного з даного приводу та підтримала доводи своєї апеляційної скарги і просила її задовольнити, натомість прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною першою ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 403 КПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. Захисник підозрюваного, обвинуваченого, представник потерпілого можуть відмовитися від апеляційної скарги тільки за згодою відповідно підозрюваного, обвинуваченого чи потерпілого.
Беручи до уваги вище викладене, колегія суддів вважає за необхідне відмовити у задоволені клопотання захисника ОСОБА_8 про відмову від апеляційної скарги, оскільки захисником не надано відомостей про ставлення підозрюваного ОСОБА_9 до вказаного клопотання.
Згідно ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Згідно ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Частина 4 ст. 194 КПК України встановлює, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.
З мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону виконав та врахував їх при постановленні ухвали.
Приймаючи до уваги те, що захисниками порушується питання необґрунтованості підозри ОСОБА_9 в інкримінованому йому злочині, апеляційний суд зазначає, що поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві.

Зважаючи на положення, закріплені у ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», судам слід враховувати позицію Європейського суду з прав людини, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України». Відповідно до неї «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, №182). Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. За відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (рішення у справі «Чеботарь проти Молдови», №35615/06, п. 48, від 13 листопада 2007 року)».

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, який відповідно до санкції зазначеної частини статті карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

Так, 24.06.2020 р. ОСОБА_9 разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, прибули до будинку АДРЕСА_4 . Перебуваючи біля вказаного будинку ОСОБА_9 разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 побачили раніше не знайомого їм ОСОБА_14 , який чекав біля вказаної адреси свого товариша ОСОБА_15 , який в той час зайшов у відділення «Ощадбанка» ОСОБА_12 підійшовши до потерпілого ОСОБА_14 запропонував придбати у нього контрацептиви, але останній відмовився, в цей саме час із відділення банка вийшов потерпілий ОСОБА_15 та в цей саме час між ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 з однієї сторони та ОСОБА_14 , ОСОБА_15 з іншої сторони, виник конфлікт на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин. В результаті зазначеного конфлікту ОСОБА_12 спільно із ОСОБА_9 та ОСОБА_13 грубо порушуючи громадський порядок, діючи з мотивів явної неповаги до суспільства, та з особливою зухвалістю, використовуючи спеціально пристосований предмет, а саме складний ніж, стали завдавати тілесних ушкоджень ОСОБА_15 та ОСОБА_14 шляхом нанесення ударів руками та ногами по різним частинам тіла та голови останніх. Дії ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 були помічені співробітниками відділення банку, які намагались припинити їх хуліганські дії, проте ОСОБА_12 спільно із ОСОБА_9 та ОСОБА_13 ігноруючи норми моралі, встановлені в суспільстві, не реагували не зазначені зауваження та продовжували завдавати тілесні ушкодження ОСОБА_15 та ОСОБА_14 . Реалізувавши свій злочинний умисел, направлений на вчинення хуліганських дій відносно ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 покинули місце скоєння кримінального правопорушення.

Не погоджуючись із доводами сторони захисту про необґрунтованість підозри та вважаючи їх безпідставними, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується дослідженими судом першої інстанції, наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема: протоколами допиту потерпілих про конкретні обставини вчиненого щодо них діяння та застосованого насильства, протоколами допиту свідків, протоколами затримання підозрюваного, довідками з медичної установи про госпіталізацію потерпілих.

На підставі зазначеного, апеляційний суд не погоджується із доводами сторони захисту та вважає, що надані органом досудового розслідування докази на даній стадії досудового розслідування повністю доводять обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, про що вірно зазначено в ухвалі.

Окрім того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

В п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» №35615/06 від 13.11.07 року, де Європейський суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманому були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».

Зважаючи на що, колегія суддів також наголошує на тому, що відповідно до статей 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а підстав для визнання доказів недопустимими на даній стадії процесу, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до матеріалів кримінального провадження підозрюваний ОСОБА_9 відмовився від надання показань за обставинами, що йому інкримінуються, що й відповідно до положень ст. 63 Конституції України є його правом, однак вказує на те, що останній не бажає співпрацювати з органом досудового розслідування з метою встановлення істини у кримінальному провадженні.

Водночас, під час апеляційного розгляду скарги прокурор надав суду копію повідомлення про нову підозру ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України за фактом відкритого заволодіння майном потерпілого ОСОБА_15 .

Отже, доводи захисників про те, що слідчим не надано доказів обґрунтованості підозри підзахисного у вчиненні інкримінованого йому злочину відповідної тяжкості, апеляційний суд вважає такими, що на даний час спростовуються матеріалами кримінального провадження, до того ж, вони є передчасними.
Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Разом з тим, слідчий суддя в ухвалі зазначив, що в судовому засіданні прокурор довів наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, при цьому колегія суддів з огляду обставини, встановлені в судовому засіданні суду апеляційної інстанції вважає, що обґрунтовано існує ризик переховування від органів досудового розслідування та суду, зважаючи на повідомлення ОСОБА_9 про нову підозру у вчиненні умисного злочину.

Також, зважаючи на вказані обставини апеляційний суд вважає, що існує ризик впливу на потерпілих та свідків, в тому числі й з огляду на те, що ОСОБА_9 , не зважаючи на наявні на даному етапі докази та обставини справи, зі слів захисника ОСОБА_7 заперечує свою причетність до кримінального правопорушення, що йому інкримінується та перебуваючи на волі може мати змогу впливати на потерпілих та свідків з метою зміни ними своїх показів, а тому колегія суддів приходить до переконання, що слідчим суддею зроблені вірні висновки та відносно ОСОБА_9 неможливо застосувати інший більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, який в повній мірі зможе забезпечити виконання покладених на нього обов`язків.

Щодо клопотання захисника ОСОБА_7 з приводу допиту у судовому засіданні цивільної дружини ОСОБА_9 ОСОБА_11 , колегія суддів вважає таке клопотання не обґрунтованим та відмовляє у його задоволенні, оскільки остання не є очевидцем подій, які інкримінуються ОСОБА_9 , а матеріали провадження, на час розгляду клопотання слідчого не містили відомостей про обставини спільного проживання підозрюваного з ОСОБА_11 .

При цьому, в суді апеляційної інстанції захисником долучено характеристику на ОСОБА_9 з ТОВ «Керуюча компанія «Суворовський» відповідно до якої зазначено, що підозрюваний дійсно проживає з цивільною дружиною ОСОБА_11 та її неповнолітньою донькою, однак вважає, що такі обставини не можуть вказувати на міцність соціальних зв`язків, оскільки наявність співмешкання не може свідчити про таку міцність, та дані, які б свідчили про утримання ОСОБА_9 доньки співмешканки, захисником не надано.

Відомості щодо працевлаштування ОСОБА_9 у травні 2020 року також не може вказувати на міцність його соціальних зв`язків, оскільки таке працевлаштування мало місце лише 2 місяці, а відповідно до довідки, виданої генеральним директором ТОВ «КК «Суворовський» ОСОБА_9 проживає за адресою ОСОБА_11 без реєстрації, а місцем реєстрації останнього є с. Іванівка, Арбузинського р-ну, Миколаївської області.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що органом досудового розслідування була доведена неможливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_9 більш м`якого, ніж тримання під вартою, запобіжного заходу для запобігання названим вище ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного впродовж досудового розслідування кримінального провадження.
Посилання захисника на те, що слідчим суддею не вмотивовано неможливість застосування відносно ОСОБА_9 альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави не знайшло свого підтвердження під час апеляційного розгляду скарги, оскільки слідчий суддя з посиланням на інкримінований ОСОБА_9 злочин, а також право слідчого судді, передбачене ч. 4 ст. 183 КК України зазначив про неможливість застосування цього запобіжного заходу.

Доводи сторони захисту щодо можливості застосування відносно ОСОБА_9 більш м`якого запобіжного заходу з огляду на викладені в апеляційній скарзі обставини, колегія суддів відносить до таких даних критично з мотивів викладених вище.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що слідчим суддею прийнято законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, а відносно ОСОБА_9 не можливо застосувати інший більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, оскільки він не здатний забезпечити виконання покладених на нього обов`язків, зважаючи на що апеляційні скарги захисників не підлягають задоволенню, а ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 26.06.2020 р., в якій ухвалою від 01.07.2020 р. виправлено описку, якою відносно ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 24.08.2020 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4