ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/1961/16-к Номер провадження 11-кп/814/367/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.1 ст.115 КК України О.Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР № 0000663, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 01 грудня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Радивонівка Великобагачанського району Полтавської області, громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, без постійного місця проживання, раніше судимого:

- 26.12.2005 року Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 10.11.2009 року умовно - достроково на не відбутий строк 1 рік 6 місяців 3 дні;

- 19.04.2011 року Лубенським міськрайонним судом Полтавськоїобласті за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 17.10.2014 року по відбуттю строку покарання;

- 06.03.2015 року Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ст. 395 КК України на 2 місяці арешту, звільнений 06.05.2015 року по відбуттю строку покарання;

- 29.10.2015 року Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 3 місяці арешту;

- 10.12.2015 року Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 4 місяців арешту, звільнений 29.02.2016 року по відбуттю строку покарання,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 до ОСОБА_8 залишено без розгляду.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду, 05.04.2016 року, близько 20:00 години, обвинувачений ОСОБА_8 перебував у будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , де вживав алкогольні напої разом зі своїм знайомим ОСОБА_11 та господаркою будинку ОСОБА_12 . В цей час до будинку прийшов чоловік господарки - ОСОБА_13 , після чого між останнім та ОСОБА_8 раптово виникла сварка на ґрунті особистих неприязних стосунків.

Під час сварки ОСОБА_13 схопив кухонний ніж, яким завдав ОСОБА_8 два удари у ділянку перенісся зліва та у ділянку зовнішньо-задньої поверхні верхньої третини лівої гомілки, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: шраму шкіри перенісся зліва та шраму шкіри смугоподібної форми по зовнішньо-задній поверхні верхньої третини лівої гомілки, які кваліфікуються як ЛЕГКІ тілесні ушкодження.

Після цього, у ОСОБА_8 виник умисел на вчинення вбивства ОСОБА_13 .. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, відібрав у ОСОБА_13 ніж, після чого завдав останньому зі значною силою не менш ніж 44 удари кулаками та ногами в ділянку голови, тулубу, верхніх та нижніх кінцівок, чим спричинив ОСОБА_13 тілесні ушкодження, внаслідок яких останній помер на місці події.

Згідно висновку експерта №107 від 06.05.2016 року при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_13 виявлено наступні тілесні ушкодження: закрита сукупна травма голови, грудної клітки, живота, кровопідтічність м`яких тканин голови: лівої лобно-скроневої ділянки, тім`яної, потиличної та лобної ділянки справа, субарахноїдальні крововиливи в лобно-тім`яно-скроневих долях лівої півкулі мозку, скроневої та лобної долі правої півкулі мозку, ніжок мозочку, обширна кровопідтічність м`яких тканин по передній та задній поверхні грудної клітки справа та зліва; переломи ребер зліва: 2-8 по середньо- ключичній лінії, 9-10 по середньо-підмишечній лінії, 10-12 по лопатковій лінії; переломи ребер справа: 4 по білягрудинній лінії,3-9 по середньо-ключичній лінії, 7,9,10 по середньо-підмишечній лінії з розривами пристінкової плеври, вистоянням відламків у плевральну порожнину; та розривами тканини лівої та правої легень; розрив-розміжчення малого сальника; розриви брижі тонкої кишки з крововиливами навколо; крововилив у навколониркову клітковину лівої нирки, - які носять характер прижиттєвості, утворились в короткий проміжок часу, від дії тупого (тупих) предмету (предметів), що діяв зі значною силою, не менш як від 20-кратної дії травмуючого предмету і відносно до живої особи мають ознаки ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент їх спричинення, а в даному випадку призвели до смерті потерпілого; а також численні синці та садна обличчя, правої та лівої кисті, лівого стегна, забита рана лівої вушної раковини, забита рана слизової верхньої губи, які утворилися не менш як від 24-кратної дії травмуючого предмету і відносно до живої особи мають ознаки ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Причиною смерті ОСОБА_13 явилася закрита сукупна травма голови, грудної клітки, живота, з крововиливами під м`які мозкові оболонки, численними переломами ребер справа та зліва по різним анатомічним лініям з розривами пристінкової плеври, руйнуванням реберного каркасу, розривами тканини лівої та правої легень, розривами малого сальника та брижі тонкої кишки, що супроводжувалось шоком, крововтратою.

Не погоджуючись з рішенням суду, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись обвинувачений ОСОБА_8 , захисник в його інтересах адвоката ОСОБА_7 та прокурор у кримінальному провадженні.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок змінити та перекваліфікувати його дії на ст.124 КК України.

Вказує, що суд не прийняв до уваги того, що він наніс тілесні ушкодження ОСОБА_14 не під час сварки, а для самозахисту, оскільки ОСОБА_14 напав на нього та наніс йому два удари ножем.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 124 КК України і призначити покарання в межах санкції даної статті.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник посилається на відсутність у ОСОБА_8 умислу на вбивство ОСОБА_13 , оскільки внаслідок раптового нападу озброєного ножем потерпілого, який встиг нанести два поранення обвинуваченому, у останнього не існувало достатнього часу для осмислення і оцінки ситуації, щоб у нього виник умисел на вбивство з будь-якого мотиву. Обвинувачений керувався інстинктом самозбереження, тобто відбити напад і зберегти своє життя.

Вказує, що суд самостійно вийшов за межі обвинувачення та встановив обтяжуючу обставину вчинення злочину щодо особи, яка перебуває у безпорадному стані, хоча дана обставина не встановлена на досудовому розслідуванні.

Крім того, суд послався у вироку на показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які вони надали при проведенні з ними слідчого експерименту, але не були допитані безпосередньо судом під час судового розгляду.

Суд проігнорував приписи Верховного Суду України про встановлення і врахування таких обов`язкових обставин, як раптовість та інтенсивність нападу, не дав оцінки діям потерпілого і які саме цілі він переслідував нападаючи та наносячи удари ножем, що призвело не невірних висновків суду.

Вважає, що дії ОСОБА_8 повністю відповідають вимогам ч.1 та 2 ст.36 КК України щодо права особи на необхідну оборону з метою захисту охоронюваних законом своїх прав та інтересів шляхом заподіяння тому, хто посягає шкоди для припинення цього посягання.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, через його м`якість та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 13 років.

Вказує, що суд не звернув належну увагу на те, що ОСОБА_8 раніше, починаючи з 2005 року, притягувався п`ять разів до кримінальної відповідальності у вигляді покарань, пов`язаних з обмеженням свободи, системність вчинення обвинуваченим злочинів вказує на його явне небажання перевиховуватися, що призвело до того, що він вчинив особливо тяжкий злочин, окрім цього ОСОБА_8 заподіяну ним шкоду потерпілому не відшкодував, щиро не розкаявся, а пом`якшуючі обставини при цьому відсутні.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Захисником адвокатом ОСОБА_7 подані письмові заперечення на принесену прокурором апеляційну скаргу.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на підтримку поданих апеляційних скарг та їх заперечення проти апеляційної скарги прокурора, виступ прокурора на підтримку поданої ним апеляційної скарги та заперечення проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно з вимогами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, досліджує всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
Наведених вище вимог закону суд дотримався.
Як вбачається з апеляційних скарг сторони захисту та показань ОСОБА_8 , він свою винуватість у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_13 не визнає, при цьому не заперечує факту завдання потерпілому тілесних ушкоджень, однак стверджує, що змушений був захищатися від протиправних дій ОСОБА_13 .

Проте такі твердження обвинуваченого є безпідставними та не ґрунтуються на матеріалах провадження.

Так, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 в умисному вбивстві відповідає з`ясованим судом обставинам, встановлених під час кримінального провадження, підтверджений перевіреними у судовому засіданні і детально наведеними у вироку доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим.
При цьому не знайшли свого підтвердження доводи сторони захисту, які висловлювались як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, про те, що ОСОБА_8 захищався від неправомірних дій ОСОБА_13 , у зв`язку з чим його дії необхідно кваліфікувати за ст. 124 КК України, а не ч. 1 ст. 115 КК України.

За нормативним визначенням умисне вбивство (ст. 115 КК України) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на життя людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв`язком між зазначеними діяннями та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямими умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти смерть особі, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.
Згідно із ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3ст. 36 КК України).
До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.
Для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.
В ході судового розгляду судом першої інстанції встановлено, що між ОСОБА_8 , який перебував у будинку потерпілого за запрошенням ОСОБА_12 та потерпілим ОСОБА_13 виникла сварка на ґрунті особистих неприязних стосунків, яка переросла в бійку, в ході якої обвинуваченому ОСОБА_15 було завдано легкі тілесні ушкодження, після чого Жигіль з метою протиправного заподіяння смерті потерпілого наніс ОСОБА_13 зі значною силою не менш ніж 44 удари кулаками та ногами в ділянку голови, тулубу, верхніх та нижніх кінцівок, при цьому причиною смерті ОСОБА_13 явилась закрита сукупна травма голови, грудної клітки, живота, з крововиливами під м`які мозкові оболонки, численні переломи ребер справа та зліва по різним анатомічним лініям з розривами пристінкової плеври, руйнування реберного каркасу, розривами тканини лівої та правої легень, розривами малого сальника та брижі тонкої кишки, що супроводжувалося шоком, крововтратою.
Доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що обвинувачений захищався від неправомірних дій потерпілого і діяв в стані необхідної оборони є неприйнятними, оскільки ст.36 КК України передбачено право на захист не від будь-якого протизаконного вчинку, а лише від суспільно-небезпечного посягання. Крім того, такі твердження захисника та обвинуваченого суперечать матеріалам провадження, відповідно до яких у обвинуваченого ОСОБА_8 виявлено тілесні ушкодження легкого ступеня тяжкості, яке не може бути порівняне з тілесними ушкодженнями, їх кількістю та локалізацією, спричиненими потерпілому, від чого і настала смерть потерпілого.
Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що немає підстав вважати, що ОСОБА_8 , завдаючи потерпілому, (який за висновком експерта в момент спричинення тілесних ушкоджень переважно знаходився у горизонтальному положенні), таку кількість ударів зі значною силою, перебував в стані необхідної оборони, але перевищив її межі, у тому числі, з урахуванням обстановки та умов, за яких було вчинено вбивство ОСОБА_13 , а також пасивної поведінки ОСОБА_8 після вчинення ним злочину.
За встановлених фактичних обставин дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115 КК України кваліфіковано правильно.
Доводи сторони захисту про визнання протоколів слідчих експериментів проведених за участі свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є безпідставними з огляду на наступне.

Згідно частини 1 статті 85 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Так, відповідно до положень ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Як вбачається зі змісту протоколів проведених слідчих експериментів з участю свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , така слідча дія проведена уповноваженою на те особою, в присутності двох понятих та з участю статиста, при цьому в протоколах докладно викладені умови і результати таких слідчих експериментів, відповідно до положень ч.5 ст.240 КПК України.

Окрім того, висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України ґрунтується на сукупності зібраних та досліджених судом доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, при цьому дані протоколів проведених за участі свідків слідчих експериментів, як один із доказів, оцінювалися у взаємозв`язку з іншими доказами та не є визначальними при прийнятті відповідного рішення.

Показання свідка ОСОБА_11 , надані ним в ході апеляційного розгляду колегія суддів не приймає до уваги. Так, в ході апеляційного розгляду свідок ОСОБА_11 суду зазначив, що свідчення в ході проведеного з його участю слідчого експерименту він надавав під примусом з боку працівників поліції та з їх слів. При цьому свідок зазначав, що поняті та статист, залучені до даної слідчої дії не могли приймати в ній участі, оскільки перебували в приміщенні відділку поліції як затримані особи, а тому є залежними та не об`єктивними.

Водночас, свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які були запрошені та приймали участь під час проведення слідчого експерименту з участю свідка ОСОБА_11 в якості понятої та статиста відповідно, в ході апеляційного розгляду заперечили обставини залучення їх до проведення слідчої дії працівниками поліції на які вказував ОСОБА_11 , зауваживши, що будь-яких проблем з Законом вони не мали. При цьому свідки зазначили, що під час слідчого експерименту свідок показання надавав добровільно, без будь-якого примусу.

Окрім того, слід зауважити, що слідчий експеримент зі свідком ОСОБА_11 було проведено ввечері 06.04.2016 року, через добу після вчинення ОСОБА_8 інкримінованого злочину, при цьому свідок, надаючи пояснення в ході слідчого експерименту та відповідаючи на запитання інших учасників цієї слідчої дії настільки їх деталізує, зазначаючи кількість завданих ОСОБА_8 ударів потерпілому та їх локалізацію, що свідчить про те, що про такі обставини могла повідомити лише особа, якій вони достеменно відомі та очевидцем яких вона була. При цьому показання ОСОБА_11 в повній мірі підтверджені та узгоджуються з проведеними в рамках даного провадження експертизами.

Безпідставними є доводи захисника в принесеній в інтересах обвинуваченого апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції встановив обтяжуючу покарання ОСОБА_8 обставину вчинення злочину щодо особи, яка перебуває у безпорадному стані, хоча дана обставина не встановлена на досудовому розслідуванні, чим самостійно вийшов за межі обвинувачення. Так, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд першої інстанції визнав обставиною, що його обтяжує виключно вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, інших обставин, які б обтяжували покарання, всупереч тверджень захисника, судом встановлено не було.

З урахуванням наведеного апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника в його інтересах адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, як безпідставні.

Не підлягає до задоволення і подана прокурором апеляційна скарга.

Так, обране ОСОБА_8 покарання призначене судом першої інстанції в межах санкції ч.1 ст.115 КК України, відповідає вчиненому та даним про особу обвинуваченої і є необхідним та достатнім для попередження нових злочинів.

На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_8 покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Враховуючи, що ОСОБА_8 вчинив злочин у період до 20 червня 2017 року, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, відповідно до правового висновку постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17. Оскільки попереднє ув`язнення в розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили, тому зарахуванню, відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України, підлягає перебування обвинуваченого під вартою з дати постановлення судом першої інстанції вироку щодо нього по день набрання ним чинності та період з дати скасування рішення апеляційної інстанції Верховним Судом та призначення нового апеляційного розгляду даного провадження по день постановлення апеляційною інстанцією рішення по справі. Водночас, період часу з 29.09.2017 року по 17.10.2018 року протягом якого ОСОБА_8 перебував під вартою не є попереднім ув`язненням, в розумінні положень Закону України «Про попереднє ув`язнення», а тому підлягає до зарахування в термін покарання з розрахунку день за день.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 01 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 без змін.

На підставі положень ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону №838-VIII від 25.11.2015 року, зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання перебування його під вартою з 05.04.2016 року по 28.09.2017 року та з 18.10.2018 року по 18.12.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а період з 29.09.2017 року по 17.10.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою в той самий строк, з дня отримання копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4