У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесені до ЄРДР за № 0000253, за апеляційними скаргами прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 лютого 2017 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в Азербайджанській Республіці, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,
захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 лютого 2017 року ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.
ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
ОСОБА_6 , до набрання вироком законної сили, обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, який рахується із 23.02.2017 р.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити, пом`якшити йому покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просила вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України і призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, а саме вимозі передачі чужого майна з погрозою застосування насильства над потерпілим (вимаганні), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційну скаргу.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі вказує, на суворість призначеного йому покарання, без врахування обставин, які пом`якшують покарання, а саме добровільну видачу мобільного телефону, відсутність негативних наслідків від злочину, даних про його особу позитивної характеристики та перебування на утриманні малолітньої доньки ОСОБА_11 2012 року народження.

На обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначала, що вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 ґрунтується виключно на показаннях останнього, який не визнав своєї провини. Проте, такі показання ОСОБА_7 спростовуються сукупністю досліджених судом доказів, зокрема: протоколом прийняття заяви потерпілого ОСОБА_12 від 14.01.2016 р.; показаннями потерпілого ОСОБА_12 , який стверджував, що дії обвинувачених сприймав як заздалегідь узгоджені, оскільки ОСОБА_7 перебував біля дверей до під`їзду, що позбавляло його можливості вільного проходу. Напередодні подій, потерпілий із ОСОБА_7 вживали спиртні напої, і потерпілий залишив йому на зберігання свій паспорт та ідентифікаційний номер, проте, 12.01.2016 р. дані документи йому повернув вже ОСОБА_6 після того, як отримав мобільний телефон потерпілого.
Виправдавши ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, суд невірно виключив кваліфікуючу ознаку вчиненого ОСОБА_6 злочину, як вчинення за попередньою змовою групою осіб.
В змінах до апеляційної скарги прокурор вказує на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а саме не залучення обвинуваченому ОСОБА_6 , який є громадянином іншої держави, перекладача, що призвело до порушення його права на захист.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 і ОСОБА_7 обвинувачувались у тому, що 12.01.2016 р. близько 12.00 год., вони за попередньою змовою між собою, знаходились біля дверей до під`їзду будинку АДРЕСА_3 , маючи корисливий умисел, спрямований на вимагання передачі майна, з погрозою застосування насилля над потерпілим ОСОБА_12 . ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_6 , зателефонував потерпілому ОСОБА_12 та домовився про зустріч на вулиці біля під`їзду будинку потерпілого ОСОБА_12 .
Коли ОСОБА_12 вийшов на вулицю та, знаходячись біля вхідних дверей до свого під`їзду, почав спілкуватись з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , зачинив вхідні двері до під`їзду будинку ОСОБА_12 , щоб останній не зміг увійти до під`їзду будинку. ОСОБА_6 , діючи повторно, умисно і протиправно, маючи на меті незаконне одержання чужого майна, з метою власного збагачення, під приводом повернення неіснуючого боргу в сумі 970 грн., у рішучій формі висловив ОСОБА_12 вимогу про передачу мобільного телефону марки «Lenovo» К900 для погашення неіснуючого боргу, погрожуючи негативними наслідками та фізичною розправою ОСОБА_12 , в разі невиконання поставлених вимог. Сприймаючи погрози як дійсні та реальні, ОСОБА_12 , погодився на передачу мобільного телефону через деякий час. Цей мобільний телефон знаходився у потерпілого вдома. ОСОБА_12 вийшов зі своєї квартири до ОСОБА_7 і ОСОБА_6 та, під загрозою застосування до нього насильства, передав ОСОБА_6 свій мобільний телефон марки «Lenovo» К900. ОСОБА_6 та з ОСОБА_7 , утримуючи вказаний мобільний телефон при собі, з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду в розмірі 3 000 грн.
Дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 189 КК України, як вимога передачі чужого майна з погрозою застосування насильства над потерпілим (вимаганні), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Вказане обвинувачення суд визнав недоведеним.

Суд встановив, що 12.01.2016 р. ОСОБА_6 випадково зустрівся з раніше йому знайомим ОСОБА_7 , від якого дізнався, що той йде до ОСОБА_12 , попросив його відвести до останнього. З якою метою ОСОБА_6 потрібен був ОСОБА_12 , ОСОБА_6 не розповідав. Біля будинку потерпілого, тільки ОСОБА_6 розмовляв з ОСОБА_12 , і, погрожуючи потерпілому застосуванням фізичного насильства, став вимагати грошові кошти або мобільний телефон ОСОБА_12 . Потерпілий ОСОБА_12 сприйняв реально погрозу, як посягання на його здоров`я, оскільки вважав, що його вивезуть за місто та поб`ють, фізичного насильства до нього не застосовували. Далі ОСОБА_12 пішов додому, взяв мобільний телефон марки «Lenovo», виніс його на вулицю, дістав з нього сім-картку та передав обвинуваченому ОСОБА_6 .
Врахувавши показання обвинувачених, які показали: ОСОБА_6 , що зустрівши ОСОБА_7 , він звернувся до останнього з проханням відвести його до ОСОБА_12 , про свої наміри ОСОБА_7 не повідомляв, розмовляючи з потерпілим, телефон не вимагав, погроз не висловлював; ОСОБА_7 , що він випадково зустрів ОСОБА_6 , який попросив його організувати зустріч із ОСОБА_12 , мету зустрічі ОСОБА_13 не казав, про що спілкувались ОСОБА_13 та ОСОБА_12 йому не відомо, а також показання потерпілого ОСОБА_12 , який стверджував, що сприймав дії обвинувачених, як спільні, оскільки коли ОСОБА_6 йому погрожував, ОСОБА_7 стояв біля дверей під`їзду, що позбавляло його вільно увійти до під`їзду будинку, в якому він мешкає, але в подальшому він самостійно піднявся до квартири, де мешкає, взяв телефон і віддав його ОСОБА_6 , та інші матеріали кримінального провадження суд дійшов висновку, що вони не містять даних на підтвердження попередньої домовленості ОСОБА_6 і ОСОБА_7 на вимагання телефону у потерпілого ОСОБА_12 , та виправдав ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину за відсутністю у його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 189 КК України, як вимога передачі чужого майна з погрозою застосування насильства над потерпілим (вимагання), вчинене повторно, з виключенням кваліфікуючої ознаки вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинені злочину за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 189 КК України вірно та апелянтами не оспорюються.

Разом з тим прокурор вважала невірним виключення з кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, та незаконним виправданням обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, вважала за необхідне дослідити обставини кримінального правопорушення шляхом повторного дослідження доказів кримінального провадження та надання їм іншої оцінки.

Положенням ч. 3 ст. 404 КПК України визначено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю.
Як установлено вимогами ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримані у порядку передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
У постанові Верховного суду від 19.12.2018 р. (справа № 127/4546/16-к) суд зазначив, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису та відеозапису тощо. Ця засада кримінального провадження має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів, дає суду змогу належним чином дослідити й перевірити як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання засади безпосередності призведе до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в подані ними своїх доказів і доведеності перед судом їх переконливості.
Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 05.07.2018 р. (справа № 164/1509/15к), де визначено, що скасовуючи виправдувальний і постановляючи обвинувальний вирок, апеляційний суд повинен приділити значну увагу принципу безпосередності дослідження доказів. Адже в такому випадку висновок про винуватість особи робить безпосередньо апеляційний суд, який у зв`язку з цим має забезпечити всі гарантії права на справедливий судовий розгляд, щоб переконатися в тому, що особу не буде засуджено свавільно.

Оскільки суд першої інстанції ґрунтував свої висновки на показаннях допитаних в судовому засіданні обвинувачених та потерпілого, апеляційний суд, з урахуванням вимог прокурора, мав допитати, як потерпілого, так і обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Але під час апеляційного розгляду отримано копію свідоцтва про смерть ОСОБА_7 , за даними якого, останній помер ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Отже, в даному випадку, апеляційний суд позбавлений можливості допитати обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно обставин інкримінованого йому органом досудового розслідування злочину, який за версією слідства, вчинений за попередньою змовою з ОСОБА_6 , тобто можливість безпосереднього дослідження судом доказів і їх оцінка, відсутня.

Відповідно до положень п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.
Зважаючи на наведене, у разі смерті обвинуваченого, законом чітко регламентовано можливість продовження розгляду кримінального провадження відносно померлої особи, лише у випадку необхідності її реабілітації у вчиненні відповідного злочину.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 судом першої інстанції виправданий, а в апеляційній скарзі прокурором ставилось питання про погіршення становища останнього, а саме визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, за обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, подальший розгляд апеляційної скарги прокурора відносно ОСОБА_7 неможливий. Зважаючи на наведене, не підлягають розгляду й апеляційні вимоги прокурора стосовно визначення кваліфікуючої ознаки інкримінованого ОСОБА_6 злочину за ч. 2 ст. 189 КК України за попередньою змовою групою осіб, оскільки, саме від доведення або не доведення винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині, залежала можливість визначення такої кваліфікуючої ознаки.

До початку апеляційного розгляду прокурор змінила вимоги апеляційної скарги, просила скасувати вирок суду у зв`язку з істотним порушенням права обвинуваченого ОСОБА_6 на захист, а саме не залучення останньому перекладача, як такому, що є громадянином іншої держави.
З цього приводу, апеляційний суд доходить наступного.
Відповідно до вимог ст. 29 КПК України кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення.
У ч. 3 ст. 29 КПК України визначено, що послугами перекладача учасники кримінального провадження користуються у разі необхідності.
Згідно з п. 18 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.
Вирішуючи питання стосовно дотримання вимог ст. 29 КПК України, в частині залучення перекладача, то в кожному випадку це слід вирішувати з урахуванням того, чи не призвело це до порушення рівності перед законом і судом (принципу «рівності можливостей») та несправедливості судового розгляду в цілому у розумінні положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до Конвенції про захист прав і основоположних свобод (підпункт «е» п. 3 ст. 6 Конвенції) та практики Європейського суду з прав людини, перекладач необхідний у кримінальному процесі, якщо особа не розуміє або не розмовляє мовою судочинства в обсязі, достатньому для розуміння перебігу судового процесу та участі в розв`язанні питання, яке для неї мало вирішальне значення, або особа за рівнем володіння мовою не здатна на ведення свого захисту та висувати на розгляд суду свою версію без допомоги перекладача. Розуміння зазначених обставин охоплює виключно їх мовно-комунікативний аспект, але не стосується правового механізму здійснення захисту, оскільки перекладач надає комунікативну, а не правову допомогу, що є функцією захисника.
При цьому чинниками для з`ясування розуміння особою зазначених обставин Конвенція та практика Європейського суду з прав людини визначають: тривалість проживання у державі ведення судочинства; рівень освіти, час та місце її здобуття, мова навчання; рід занять, спосіб життя та обсяг комунікації.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході досудового розслідування та судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій, які тривали понад 4 років, ані ОСОБА_6 , ані його захисник, клопотань про призначення перекладача не заявляли, ОСОБА_6 в судах заявляв, що послуг перекладача не потребує, в достатньому для розуміння обсязі розуміє мову, якою здійснювалось судочинство. При цьому, апеляційна скарга та інші клопотання, які надходили до апеляційного суду, ОСОБА_6 написані власноруч російською мовою, що також свідчить про розуміння останнім предмету розгляду кримінального провадження, суті пред`явленої підозри та обвинувачення.
Виходячи із змісту апеляційної скарги ОСОБА_6 , він розумів суть ухваленого відносно нього вироку, оскаржував лише покарання.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 стверджував що послуг перекладача не потребував та не потребує.
З огляду на наведене, апеляційний суд не вбачає порушення права обвинуваченого на захист, а тому відсутні істотні порушення кримінального процесуального закону, про які зазначає прокурор у зміненій апеляційній скарзі.
Крім того, зважаючи на тривалий розгляд даного кримінального провадження (понад 4 роки), фактичні обставини, які склались на час апеляційного перегляду кримінального провадження, зокрема те, що обвинувачений ОСОБА_7 помер, що унеможливлює розгляд кримінального провадження відносно нього, фактичне відбуття обвинуваченим ОСОБА_6 покарання, яке призначене за цим вироком у виді 3 років позбавлення волі, у зв`язку з чим, він 19.09.2018 р. звільнений з Державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор», і, в апеляційній скарзі прокурором не ставилось питання про погіршення призначеного ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі, апеляційний суд вважає, що скасування вироку і направлення його на новий судовий розгляд, про що просить прокурор є недоцільним, призведе до надмірного затягування судового процесу та порушення розумних строків розгляду кримінального провадження.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_6 , про пом`якшення призначеного йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, то вони не є слушними з огляду на те, що вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції призначив його в межах установлених санкцією ч. 2 ст. 189 КК України, в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, конкретні обставини вчиненого злочину, певні дані про особу ОСОБА_6 , відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин, з чим погоджується і апеляційний суд, оскільки покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Мотиви і підстави призначеного ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі у вироку наведені, апеляційний суд з ними погоджується і підстав для пом`якшення покарання, як того просить апелянт, не вбачає.
Підстав для визнання такої обставини, як добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, в даному випадку не вбачається, оскільки предмет вчиненого ОСОБА_6 злочину мобільний телефон, повернений потерпілому завдяки оперативним діям правоохоронних органів, а не добровільно.
Позитивна характеристика ОСОБА_6 за місцем мешкання та наявність дитини, яка за даними характеристики від сусідів є дитиною цивільної дружини ОСОБА_6 , не можуть вважатися обставинами, які пом`якшують покарання, та не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що є обов`язковою передумовою для застосування положень ст. 69 КК України, про що просить апелянт.

Таким чином, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора не підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 лютого 2017 року, відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ ____________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3