ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 591/7371/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2899/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.122 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_10 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора та представника потерпілого на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 15 07 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, громадянина України, з вищою освітою, працюючого СТБ «Сумиагропромбіржа», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.122 КК України та виправдано у зв`язку не доведенням стороною обвинувачення того, що вказане кримінальне правопорушення вчинене саме ним.
Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Департаменту фінансів Сумської обласної державної адміністрації до ОСОБА_7 про відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого залишено без розгляду.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про стягнення моральної шкоди залишено без розгляду.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком, з посиланням на формулювання пред`явленого обвинувачення встановлено, що органами досудового розслідування ОСОБА_7 звинувачувався у вчиненні наступного злочину.

Так, виходячи з матеріалів справи, 26 травня 2017 року близько 23-35 години ОСОБА_7 , перебуваючи на святкуванні дня народження ОСОБА_11 , знаходячись на літньому майданчику ТОВ «Здибанка і Ко», розташованого за адресою: м. Суми, вул. Заливна, 7/1, підійшов до ОСОБА_9 , який разом з колегами прийшов за вказаною адресою з метою привітати ОСОБА_11 .
У ході спілкування ОСОБА_9 з іменинником та гостями підійшов ОСОБА_7 , який дізнавшись про місце роботи ОСОБА_9 почав чинити з ним сварку.
В ході сварки ОСОБА_7 поводився зухвало, ображав ОСОБА_9 , висловлювався нецензурною лайкою на адресу правоохоронних органів та Служби безпеки України в цілому та особисто як на працівника Служби безпеки України ОСОБА_9 .
Близько 23-55 години 26.05.2017 року ОСОБА_7 направився у бік будинку АДРЕСА_2 .
Близько 23-58 години ОСОБА_9 направився на робочу зустріч на пр. М. Лушпи та по шляху слідування, біля будинку № 5/1 по вул. Заливній, м. Суми порівнявся з ОСОБА_7 , який кулаком лівої руки наніс ОСОБА_9 удар в область правої вилиці, чим спричинив потерпілому згідно висновку експерта № 633 від 10.07.2017 року тілесні ушкодження у виді синця правої половини обличчя, перелому стінок правого верхнього синусу, правої ви лицевої кістки, які супроводжувались правобічним гемосинуситом, зміщенням носової перегородки та порушенням носового дихання, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
Після вчинення вищевказаних дій ОСОБА_7 пішов у невідомому напрямку.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.1 ст.122 КК України, тобто умисне спричинення потерпілому ОСОБА_9 середньої тяжкості тілесного ушкодження.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції про виправдання, прокурор у кримінальному провадженні подала апеляційну скаргу, в якій просить про скасування вироку та ухвалення нового, яким просить визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України з призначенням йому покарання у виді 1 року 6 місяців виправних робіт із відрахуванням 15% із заробітку.

Під час апеляційного розгляду просить повторно дослідити письмові матеріали кримінального провадження, а саме: протоколи слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ; висновок судово-медичної експертизи, якою встановлено тілесні ушкодження у потерпілого; висновки додаткових судово-медичних експертиз, щодо механізму отриманого тілесного ушкодження; допитати свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_11 та ОСОБА_14 .

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням вимог закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що призвело до безпідставного виправдання особи та надало можливість уникнути справедливого покарання.

На вказаний вирок представником потерпілого ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_10 також подано апеляційну скаргу, яка містить прохання про постановлення вироку, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України з призначенням йому покарання у виді виправних робіт строком на два роки.

Цивільний позов просить задовольнити у повному обсязі та стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 1 (одну) гривню моральної шкоди.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує на те, що у висновку суду першої інстанції містяться істотні суперечності, оскільки фактично визнавши відеозапис подій, які відбувались у кафе «Здибанка» неналежними та недопустимим доказом, в той же час послався на нього як на такий, що надає можливість оцінити достовірність показав обвинуваченого.

Вказує, що висновки суду про недоведеність участі ОСОБА_15 у вчиненні інкримінованого йому злочину, повністю спростовується рядом доказів, що містяться у матеріалах кримінального провадження, у зв`язку з чим, вважає, що у даному випадку має місце незастосування закону, який підлягає застосуванню, а саме закону про кримінальну відповідальність, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор просив про задоволення його апеляційної скарги та не заперечував проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого.

Потерпілий ОСОБА_9 та його представник ОСОБА_10 просили про задоволення апеляційних скарг представника потерпілого та прокурора.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечували щодо задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого, вважаючи оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, потерпілого та його представника, думку обвинуваченого та його захисника, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Клопотання прокурора про повторне дослідження доказів сторони обвинувачення, а саме протоколів слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ; висновку судово-медичної експертизи, якою встановлено тілесні ушкодження у потерпілого; висновку додаткових судово-медичних експертиз, щодо механізму отриманого тілесного ушкодження; допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_11 та ОСОБА_14 задоволенню не підлягає, оскільки в апеляційній скарзі не наведено жодних, передбачених ч.3 ст.404 КПК України, підстав для повторного дослідження цих доказів судом апеляційної інстанції. Докази обвинувачення відповідно до вироку та журналу судового засідання досліджувались судом. Будь-яких нових доказів, окрім зазначених у вироку, прокурором в апеляційній скарзі не наведено та не надано ним і під час апеляційного розгляду.

На думку колегії суддів, висновок суду щодо виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст.122 КК України є передчасним і не ґрунтується на законі, оскільки під час судового розгляду допущено істотні порушення норм КПК України.

Частинами 1, 2 ст.2 КК України передбачено, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з п.1 ч.3 ст.374 цього Кодексу мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим
Відповідно до вимог ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Згідно зі ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд установлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів суд повинен належно мотивувати.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції вищевказаних вимог належним чином не виконав, а приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 без належного обґрунтування дійшов висновку про те, що під час досудового розслідування та судового розгляду стороною обвинувачення не було надано достатніх і беззаперечних доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення.

В своїй апеляційній скарзі прокурор зазначив, що у своєму рішенні суд першої інстанції безпідставно взявся до переоцінки законності проведення слідчих дій, а саме: огляді місця події, огляду речей та документів, слідчого експерименту.

Колегія суддів вважає, що такі доводи прокурора не позбавлені правових підстав, з огляду на наступне.
Частиною 1 ст.91 КПК України передбачений вичерпний перелік обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а частина 2 цієї ж статті регламентує, що доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Будь-яких фактів, які б беззаперечно свідчили про збирання органами досудового розслідування вищевказаних доказів з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, у рішенні суду першої інстанції не наведено, у зв`язку з чим висновки суду першої інстанції про неналежність та недопустимість вищевказаних доказів не узгоджуються зі змістом норм, що містяться в ст.ст.84, 85, 86, 91, 94 КПК України, і вимагають від суду чітку аргументацію та вмотивованість щодо неприйняття цих доказів до уваги, що чітко передбачено вимогами п.1 ч.3 ст.374 КПК України.

Як прокурор так і представник потерпілого в своїх апеляційних скаргах вказують на те, що суд першої інстанції фактично роблячи висновок про недостовірність такого доказу, як відеозапис подій, які відбувалися в кафе «Здибанка», при цьому посилається на вказаний відеозапис, як на такий, що надає можливість оцінити достовірність свідчень обвинуваченого, та фактично визнає його достатнім для підтвердження невинуватості ОСОБА_7 .
Колегія суддів погоджується з доводами апелянтів в цій частині, оскільки у даному випадку вбачається порушення з боку суду першої інстанції положень частини 2 статті 86 КПК України, відповідно до якої недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Слушними на думку колегії суддів є і доводи прокурора щодо визнання судом першої інстанції неналежним та недопустимим доказом протоколу огляду речей і документів від 19.06.2017 року, а саме огляду відеозапису.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вищевказаний відеозапис отримано та оформлено відповідно до вимог чинного законодавства.
У вищевказаному протоколі слідчим описано події, які зафіксовано відеокамерами, у зв`язку з чим є незрозумілим посилання суду першої інстанції як на неналежність та недопустимість такого доказу на те, що викладене у протоколі є суб`єктивним сприйняттям слідчого.

Крім того, колегія суддів, враховуючи доводи прокурора, вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо порушення строків досудового розслідування.

Так, суд першої інстанції, як на підставу порушення строку посилається на те, що оскільки підозрюваний ОСОБА_7 закінчив ознайомлення з матеріалами досудового розслідування 12 листопада 2017 року, то строк досудового розслідування по справі за його обвинуваченням закінчився 15 листопада 2017 року.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування факт свого ознайомлення з ними підозрюваний ОСОБА_7 підтвердив 12 грудня 2017 року (т. 2 а.к.п. 220).
З огляду на викладене, твердження суду першої інстанції про прийняття процесуальних рішень слідчим поза межами строку досудового розслідування, не відповідає дійсності та спростовується матеріалами кримінального провадження.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів встановила наявність істотних порушень КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та відповідно до ч. 2 п.7 ст. 412 КПК України у будь-якому випадку є підставою для скасування рішення, що оскаржується та призначення в силу п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України нового розгляду в суді першої інстанції.

Встановлення при апеляційному розгляді низки істотних процесуальних порушень свідчить про неналежне дотримання судом загальних засад кримінального провадження, що передбачені п.п. 2,15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Решту апеляційних доводів сторони обвинувачення, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор та представник потерпілого в апеляційних скаргах просять про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подані апеляційні скарга задовольняються частково, в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, надати оцінку та здійснити перевірку доводів, що містять апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого, дати належну оцінку зібраним доказам згідно чинного кримінального процесуального закону, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Виправдувальний вирок Зарічного районного суду м. Суми від 15.07.2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - скасувати.

Апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого, - задовольнити частково.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4