Постанова
Іменем України
3 грудня 2019 року

м. Київ
справа № 676/7748/14-к
провадження № 51-1405км19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
виправданої ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 15 січня 2019 року щодо

ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Оринин Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, мешканки м. Києва, раніше не судимої,

виправданої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 368 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 серпня 2018 року ОСОБА_6 визнано невинуватою та виправдано за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 368 КК на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК за недоведеністю того, що у діянні обвинуваченої є склад кримінальних правопорушень.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувалась у тому, що вона, перебуваючи на посаді декана факультету іноземної філології Кам`янець-Подільського національного університету імені Івана Огієнка, з метою особистого збагачення, 2 серпня 2014 року вчинила закінчений замах на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 у сумі 1 500 доларів США, шляхом обману, та 12 серпня 2014 року одержала від нього неправомірну вигоду в сумі 300 доларів США за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 , обіймаючи посаду декана факультету іноземної філології вищезазначеного університету та будучи членом приймальної комісії, 29 липня 2014 року у приміщенні кафе «Шансон» на вул. Панівецька, 3 у м. Кам`янець-Подільському, під час розмови з ОСОБА_7 , обговорюючи вступ до університету ОСОБА_8 , повідомила неправдиву інформацію про її можливість, як члена приймальної комісії та декана факультету, посприяти у зарахуванні ОСОБА_8 на бюджетну форму навчання, хоча не була наділена такими повноваженнями та не могла вплинути на зарахування студентів на місця державного замовлення. Крім того, ОСОБА_6 повідомила, що вартість її послуг буде складати 1500 доларів США та зазначила про необхідність передачі коштів двома частинами: одну частину до 2 серпня 2014 року та решту суми після вступу ОСОБА_8 до навчального закладу. ОСОБА_7 погодився на пропозицію та 02 серпня 2014 року, близько 11 год. 36 хв., на вул. Гагаріна у м. Кам`янець-Подільському передав ОСОБА_6 300 доларів США, що складало 3 589 грн, проте ОСОБА_6 , виконавши усі дії, спрямовані на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 у сумі 1500 доларів, не довела свій злочинний умисел до кінця, оскільки ОСОБА_8 не була зарахована студенткою на бюджетну форму навчання.
Крім того, ОСОБА_6 , 12 серпня 2014 року, близько 15 год. 15 хв., дізнавшись від ОСОБА_7 , що ОСОБА_8 бажає навчатись на платні основі, одержала від ОСОБА_7 300 доларів США, що складало 3 942 грн, за призначення ОСОБА_8 старостою групи та сприяння у майбутньому у вирішенні інших питань, пов`язаних із навчанням цієї студентки.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 15 січня 2019 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зокрема, прокурор вважає, що ОСОБА_6 було безпідставно виправдано у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 368 КК, оскільки, на думку прокурора, її винуватість повністю доведена, а протилежні висновки суду є необґрунтованими. Крім того, посилається на порушення вимог ст. 419 КПК допущені апеляційним судом, а саме: залишення без належної перевірки та спростування всіх доводів апеляційної скарги прокурора.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_9 , яка діє в інтересах виправданої ОСОБА_6 , просить залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а судові рішення без зміни, посилаючись на їх законність та обґрунтованість.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав доводи касаційної скарги прокурора та просив задовольнити їх у повному обсязі.
Виправдана ОСОБА_6 просила залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а судові рішення щодо неї - без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені у касаційній скарзі та запереченнях на неї, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 КПК суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржувані рішення через неповноту слідства, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, а при його перегляді виходить із обставин, встановлених у вироку.
Відповідно до положень ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У свою чергу положеннями ст. 94 КПКпередбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На переконання колегії суддів, доводи касаційної скарги прокурора щодо допущених порушень кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є неспроможними.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, дослідивши докази сторін, прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність виправдання ОСОБА_6 через недоведеність того, що в її діях є склад інкримінованих кримінальних правопорушень.
Так, згідно зі ст. 62 Конституції Українита ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до п. 2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.
У даному провадженні колегія суддів встановила, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 , суд першої інстанції, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості виправданої, на які посилалися органи досудового розслідування та, згідно зі ст. 94 КПК, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів, при цьому проаналізувавши, зокрема й показання самої ОСОБА_6 , яка вину не визнала та пояснила, що під час досудового розслідування працівники прокуратури і СБУ діяли з порушеннями КПК.
Зокрема, як вбачається зі змісту вироку, не зважаючи на невизнання ОСОБА_6 своєї вини, органами досудового розслідування в основу її обвинувачення покладено показання потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , дані протоколів негласних слідчих розшукових дій, висновки судових експертиз та інші матеріали кримінального провадження, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.
Як встановила колегія суддів касаційного суду, дослідивши вказані докази, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що показання потерпілого ОСОБА_7 були непослідовними та суперечили сукупності інших доказів у справі. Суд першої інстанції мотивовано зазначив, що твердження потерпілого про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 не підтверджуються жодними іншими належними та допустимими доказами.
За змістом ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно зі ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Так, судом першої інстанції правильно визнано недопустимими докази, що зібрані з порушенням вимог ч. 6 ст. 246 КПК.
Згідно ст. 41 КПК, оперативні підрозділи здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора . Співробітники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора. Відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи.
Як встановлено судом першої інстанції, оперуповноважений відділу БКОЗ Управління СБУ у Хмельницькій області ОСОБА_15 2 та 12 серпня 2014 року, з власної ініціативи, без письмового доручення слідчого (прокурора) провів слідчу дію - огляд, помічення та вручення ОСОБА_7 грошей. Крім того, оперуповноважений ОСОБА_15 склав 13 серпня 2014 року протоколи за результатами НСРД: аудіо,- відео контроль особи; контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту; спостереження за особою, тощо.
Досліджені у суді першої інстанції матеріали кримінального провадження свідчать, що будь-яких письмових доручень на проведення слідчих дій та НСРД слідчий чи прокурор оперативному працівнику ОСОБА_15 не давав, і таких доручень прокурор у суді першої інстанції не представив, стороні захисту не відкрив.
Таким чином, всупереч вимогам ст. 41, ч. 6 ст. 246 КПК, основні докази сторони обвинувачення збирались не слідчим, а оперативним підрозділом УСБУ, який не мав письмового доручення на проведення слідчих дій та який діяв за власною ініціативою, що суперечить вимогам вказаних норм.
Відповідно до вимог ст. ст. 86, 87 КПК такі докази суд першої інстанції правильно визнав недопустимими, оскільки вони отримані з порушенням порядку, встановленому КПК.
З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки вищевказані «базові докази» отримані з грубим порушенням порядку, встановленому КПК і правильно визнані судом першої інстанції недопустимими, то всі інші докази, які є похідними від них, є також недопустимими.
Крім того, суд першої інстанції, обґрунтовано пославшись на хронологію подій та обставин провадження, правильно встановив, що правоохоронні органи не просто приєднались до документування кримінального караного діяння, а мала місце провокація злочину з боку правоохоронних органів, оскільки ОСОБА_7 діяв за дорученням правоохоронних органів, що вийшли за межі пасивного розслідування з метою викриття ОСОБА_6 .
Доводи касаційної скарги прокурора, в яких він намагається спростувати висновки суду щодо провокативності дій ОСОБА_7 та стверджує про належність і допустимість зібраних доказів суперечать сукупності інших досліджених судом доказів.
Так, за змістом кримінального процесуального закону під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні (ч.3 ст. 271КПК).
Як правильно встановив суд першої інстанції, ОСОБА_7 діяв під прикриттям правоохоронних органів та за їх дорученням, а сторона обвинувачення так і не надала переконливих доказів про справжні причини, які спонукали ОСОБА_7 діяти в інтересах неповнолітньої, витрачати свої кошти та піклуватись про неї. Як вбачається зі змісту вироку, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 повідомили, що про передачу неправомірної вигоди для ОСОБА_6 їм нічого не відомо, і про такі послуги вони ОСОБА_7 не просили. Крім того, як правильно встановив суд першої інстанції, показання самого ОСОБА_7 зводяться до того, що він діяв за дорученням правоохоронних органів і спонукав ОСОБА_6 отримати у нього неправомірну вигоду, за будь-яку послугу, в тому числі й ту, яку вигадав на місці (за призначення старостою і сприяння в майбутньому), відмовляючись при цьому взяти від ОСОБА_6 назад 300 доларів США, які вона намагалась йому повернути, оскільки студентка не вступила на бюджетну форму навчання. Таке надмірне спонукання, на переконання суду, було неправомірно використано правоохоронними органами з метою викриття ОСОБА_6 . При цьому, документування обставин відбулося з істотним порушенням вимог КПК України.
Відповідно до сформованої позиції Європейського суду з прав людини наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті провокації організованої правоохоронними органами, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів. В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства». (Рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Худобін проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, «Ваньян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року.)

Застосування агентів під прикриттям повинно бути обмежене, співробітники поліції можуть діяти таємно, але не займатись підбурюванням (рішення ЄСПЛ від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).Суд, оцінюючи докази, повинен звертати увагу на хронологію подій і етап, коли правоохоронні органи державної влади здійснюють оперативні заходи, тобто або вони просто «приєднались» до здійснення кримінально-караного діяння і документують його, або спровокували його з самого початку.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції у кримінальному проваджені щодо ОСОБА_6 правильно встановив, що правоохоронні органи контактували з ОСОБА_7 , він діяв за їх дорученням і інструкціями, а всі його дії ОСОБА_7 були направлені на підбурення ОСОБА_6 до вчинення злочину, оскільки, не зважаючи на відсутність логічних підстав для передачі неправомірної вигоди, ОСОБА_7 , знаючи, що всі його розмови фіксуються спеціальною технікою, на догоду правоохоронним органам, вигадав ситуацію про необхідність обрання ОСОБА_8 старостою та сприяння в майбутньому, хоча про це ніхто його не просив, відмовляючись при цьому взяти від ОСОБА_6 назад 300 доларів США, які вона намагалась йому повернути, оскільки студентка не вступила на бюджетну форму навчання.Наведене свідчить, що відбулось підбурення з метою викриття ОСОБА_6 . Таким чином, правоохоронні органи не просто «приєднались» до документування кримінально-караного діяння, а фактично ОСОБА_7 спровокував ОСОБА_6 .
З урахуванням цих та інших обставин, за наслідками судового розгляду, зважаючи на те, що стороною обвинувачення не було доведено належними та допустимими доказами причетність ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення, її винуватість, протиправність дій, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність ухвалення виправдувального вироку.

Посилання прокурора у касаційній скарзі на невідповідність змісту ухвали суду апеляційної інстанції вимогам ст. 419 КПК, колегія суддів вважає безпідставними.
Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційну скаргу прокурора перевірив всі її доводи та прийняв правильне рішення про обґрунтованість вироку суду першої інстанції та виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 368 КК. З наведеними у ній висновками погоджується і суд касаційної інстанції. Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування оскарженої ухвали апеляційного суду колегією суддів не встановлено, а тому в задоволенні касаційної скарги прокурора слід відмовити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147- VIII від 03 жовтня 2017 року,
ухвалив:
Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 15 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню

не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_16