ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 527/37/19 Номер провадження 11-кп/814/201/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000606 від 10.08.2018 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Весела Долина Глобинського району Полтавської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя за адресою: АДРЕСА_1 , з неповною середньою освітою, не одруженого, на утриманні двоє малолітніх дітей, працюючого слюсарем ТОВ «Промінь Лан», раніше не судимого
та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Весела Долина Глобинського району Полтавської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , жителя за адресою: АДРЕСА_3 , з неповною середньою освітою, неодруженого, працюючого формувальником сиру ТОВ «Глобинський маслосирзавод», раніше не судимого
за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Глобинського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 на вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 8 травня 2019 року
з участю:
прокурора ОСОБА_11
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_12
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7
в с т а н о в и л а :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Цим вироком засуджено ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК України на 9 (дев`ять) років позбавлення волі та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 (п`ять ) років позбавлення волі.
Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_6 визнані винними у вчиненні злочину за таких обставин.
09.08.2018 року близько 22 години 30 хвилин неповнолітній обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи спільно з неповнолітнім свідком ОСОБА_13 та знаходячись біля Весело Долинської ЗОШ, що розташована по вул. Шкільній, 60 в с. Весела Долина Глобинського району Полтавської області, на ґрунті раніше виниклих особистих неприязних відносин, наніс потерпілому ОСОБА_14 множинні удари руками та ногами в область голови та тулубу потерпілого, від яких останній, задньою частиною тіла впав на узбіччя відносно проїжджої частини вищезазначеної вулиці.
В цей же день та час, обвинувачений ОСОБА_6 проїжджаючи на велосипеді по вищезазначеній вулиці села зупинився та після з`ясування у обвинуваченого неповнолітнього ОСОБА_7 та у неповнолітнього свідка ОСОБА_13 обставини побиття потерпілого ОСОБА_14 , приєднався та наніс потерпілому ОСОБА_14 , який перебував у горизонтальному положенні задньою частиною тіла на узбіччі проїжджої частини вулиці, множинні удари руками та ногами в область голови та тулубу потерпілого. При цьому обвинувачений ОСОБА_6 супроводжував свої дії на пригнічення волі потерпілого ОСОБА_14 та позбавлення можливості здійснювати активні дії щодо захисту своїх прав від протиправного посягання на життя та здоров`я.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_6 , не зупиняючись на досягнутому, з метою спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_14 , на місці скоєння злочину, знайшов мотузку, яку в подальшому зав`язав навколо частини статевого органу потерпілого ОСОБА_14 , який в цей час, перебував у горизонтальному положенні задньою частиною тіла на узбіччі проїжджої частини вулиці та наказав неповнолітньому свідку ОСОБА_13 смикати за кінець мотузки прив`язаної до частини органу потерпілого ОСОБА_14 .
Неповнолітній свідок ОСОБА_13 виконуючи вказівку обвинуваченого ОСОБА_6 , смикнув за мотузку, в результаті чого мотузка відв`язалася, при цьому потерпілому не заподіявши тілесних ушкоджень.
Далі, обвинувачений ОСОБА_6 продовжуючи свої протиправні дії по відношенню до потерпілого ОСОБА_14 , маючи намір на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, повторно, зав`язав мотузку навколо частини статевого органу потерпілого, який в цей час, перебував в горизонтальному положенні задньою частиною тіла на узбіччі проїжджої частини вулиці.
Обвинувачений ОСОБА_6 за допомогою мотузки, яка була зав`язана навколо частини статевого органу потерпілого ОСОБА_14 , який знаходився безпорадному стані, підняв частину тіла потерпілого, яке перебувала у горизонтальному положенні відносно узбіччя вулиці, передав мотузку неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_7 , при цьому наказав прив`язану мотузку навколо частини статевого органу потерпілого ОСОБА_14 тягти в гору.
Далі, неповнолітній обвинувачений ОСОБА_7 , під час виконання наказу обвинуваченого ОСОБА_6 , тримаючи мотузку, яка була зав`язана навколо частини статевого органу потерпілого ОСОБА_14 та частина тіла якого перебувало у піднятому, горизонтальному положенні відносно узбіччя вулиці, шляхом підняття в гору прив`язаної мотузки, приклав достатньої сили для розірвання шкіри та відірвав частину статевого органу потерпілому.
В результаті протиправних дій обвинувачених потерпілому заподіяно тілесні ушкодження у вигляді: забійних ран правої вушної раковини та обличчя; синців та саден обличчя, тулубу, верхніх та нижніх кінцівок; припухлості м`яких тканин потиличної області; поодиноких, плямистих субарахноїдальних крововиливів по всій поверхні обох півкуль головного мозку та мозочку; множинних двосторонніх переломів ребер по декількох анатомічних лініях; травматичного відриву мошонки з яєчками та крововиливами в м`які тканини; крововиливів в м`які тканини голови в правій скроневій області, в тім`яно-потиличній області та в правій скронево-потиличній області; масивних крововиливів в ліву надниркову клітковину; розривів парієтальної плеври та тканини обох легень, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 59-А від 28.09.2018 року, являються прижиттєвими, та відносно до живої людини в своїй сукупності, кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, які небезпечні для життя в момент їх нанесення і які, безпосередньо, викликали смерть.
Через деякий час, після вказаних протиправних дій та отриманих тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_14 за допомогою рідного брата потерпілого ОСОБА_15 залишив місце злочину та перебуваючи вдома за місцем свого проживання помер.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 59-А від 28.09.2018 року, смерть потерпілого ОСОБА_14 наступила від травматичного шоку внаслідок множинних двосторонніх переломів ребер та травматичного відриву обох яєчок.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали Зі змісту апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 вбачається, що він вважає вирок суду необґрунтованим, оскільки він прийнятий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а призначене покарання за своєю суворістю не відповідає особі обвинуваченого ОСОБА_6 та ступеню його вини.
Вважає, що суд неправильно встановив фактичні обставини кримінального провадження щодо кількості ударів нанесених ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_14 та щодо виконання ОСОБА_7 вказівок ОСОБА_6 .
Стверджує, що суд обмежив сторону захисту в праві на подання доказів, які підтверджують показання обвинуваченого ОСОБА_6 щодо кількості завданих ним ударів потерпілому ОСОБА_14 .. При цьому апелянт посилається на те, що допитаний за його клопотанням судово-медичний експерт ОСОБА_16 зміг надати відповіді не на всі запитання захисника, а у задоволенні клопотання захисника про призначення комісійної судово-медичної експертизи суд відмовив.
На думку апелянта, при винесенні вироку суд не врахував ступінь вини кожного з обвинувачених, оскільки фактично обвинувачений ОСОБА_7 разом зі своїм родичом ОСОБА_13 заздалегідь готувались нанести потерпілому тілесні ушкодження (що підтверджується тим, що ОСОБА_17 взяв з собою приготовлене знаряддя злочину палицю), а ОСОБА_6 опинився на місці події випадково, коли їхав на велосипеді додому.
Також апелянт вважає, що суд мав критично віднестись до показань свідків-родичів ОСОБА_7 та не брати їх до уваги.
При цьому, захисник ОСОБА_8 просить змінити вирок суду щодо ОСОБА_6 та пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання шляхом застосування ст. 69 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та розмір призначеного із застосуванням ст.69 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі просить вирок суду щодо останнього змінити та звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням із іспитовим строком на 2 роки.
При цьому просить врахувати молодий вік обвинуваченого, а також те, що ОСОБА_7 вину у вчиненому злочині визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв у розкритті злочину, жалкує про вчинене, просив вибачення у потерпілого, позитивно характеризується, раніше не судимий.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення злочину та юридичну кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через м`якість.
Вказує, що призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину. Зокрема те, що саме ОСОБА_7 став ініціатором спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_14 , тоді як ОСОБА_6 приєднався до нього через декілька хвилин. Крім того, судом не було враховано, що під час досудового розслідування обвинувачений перебував під домашнім арештом та не зробив жодних спроб відшкодувати шкоду потерпілому. За цих обставин вважає, що судом безпідставно застосовано до ОСОБА_7 положення ч.1 ст. 69 КК України та пом`якшено останньому покарання.
Також вказує, що судом при призначенні покарання ОСОБА_6 , також не в повній мірі було враховано тяжкість вчиненого останнім злочину, який вчинений із особливим цинізмом та дані про особу обвинуваченого. Зокрема, суд в достатній мірі врахував те, що зважаючи на беззаперечні докази вини, ОСОБА_6 не розкаявся, саме у нього виник умисел на відрив частини статевого органу потерпілого, він знайшов мотузку, зв`язав її та пропонував смикати неповнолітнім ОСОБА_7 та ОСОБА_13 .
Вважає, що за цих обставин обвинувачений повинен нести найсуворіше покарання, передбачене ч.2 ст.121 КК України.
Також прокурор зазначає, що судом при вирішенні питання про стягнення процесуальних витрат на проведення судових експертиз у кримінальному провадженні не встановлено майнового стану засуджених та їх спроможності до сплати, не визначено частки з урахуванням майнового стану кожного із них та безпідставно вказано про солідарне стягнення процесуальних витрат на користь держави з обвинуваченого ОСОБА_6 та із законного представника неповнолітнього ОСОБА_12 .
Просить вирок суду стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 121 КК України у виді 10 років позбавлення волі, ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 121 КК України у виді 7 років позбавлення волі. Вирішити спосіб стягнення процесуальних витрат з обвинувачених. В іншій частині вирок залишити без зміни.
Позиція інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_6 підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , заперечували проти апеляційної скарги прокурора та покладалися на розсуд суду при розгляді апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 .

Захисник ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_7 , його законний представник ОСОБА_12 та представник служби у справах неповнолітніх Глобинської РДА ОСОБА_18 підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , покладалися на розсуд суду щодо апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 та заперечували проти апеляційної скарги прокурора.

Потерпілий ОСОБА_15 до початку апеляційного розгляду відмовився від своєї апеляційної скарги та просив залишити вирок суду без змін.
Прокурор ОСОБА_11 підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 та заперечувала проти задоволення інших апеляційних скарг .
Мотиви суду
Висновки апеляційного суду з приводу вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та апеляційної скарги прокурора в частині оскарження вироку суду щодо ОСОБА_6 викладені в ухвалі Полтавського апеляційного суду від 26.02.2020 року.

Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , виходячи з такого.

За змістом ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною частиною статті закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу.

Як вбачається зі змісту вироку, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, які пом`якшують покарання, а саме: визнання вини, сприяння органу досудового розслідування в розкритті злочину та вчинення злочину в неповнолітньому віці. Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

Виходячи з положень статей 50,65,103 КК України, врахувавши вище наведені обставини, а також думку потерпілого ОСОБА_15 та висновку органу пробації суд дійшов висновку, що саме покарання у виді реального позбавлення волі буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Водночас, пославшись на ті ж самі обставини, які були враховані при призначенні покарання обвинуваченому, а також на умови його життя, виховання, рівень розвитку, мету та обставини вчинення злочину, суд дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання, нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.121 КК України.

Проте, колегія суддів вважає , що формально пославшись на зазначені в статтях 65,69,103 КК України обставини, суд фактично не вказав, які саме обставини і дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 враховано при призначенні покарання? Які саме умови життя обвинуваченого ОСОБА_7 , його виховання, рівень розвитку, мету та обставини вчинення ним злочину, враховані судом при призначенні покарання й що дало суду підстави вважати, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та наслідкам, що настали? Чому суд не в повній мірі врахував, що саме ОСОБА_7 був ініціатором спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_14 до яких згодом приєднався ОСОБА_6 .? Чому суд не врахував, що саме ОСОБА_7 першим наніс значну кількість ударів потерпілому та спричинив травматичний відрив мошонки, які призвели до смерті ОСОБА_14 .

Вирок суду не містить відповідей на ці питання.

Стороною захисту також не надано переконливих доводів щодо обґрунтованості вироку суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Не встановлено таких обставин і колегією суддів під час апеляційного розгляду. Навпаки, колегія суддів заслухавши обвинуваченого ОСОБА_7 , в тому числі й щодо доводів апеляційної скарги прокурора, дійшла висновку про відсутність у обвинуваченого такої обставини, як щире каяття.

З огляду на вище викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст.69 КК України, яка не підлягала застосуванню.

За змістом ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З урахуванням вище наведеного, вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності. Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 колегія суддів визнає активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину неповнолітнім. Обставин, що обтяжують покарання колегією суддів не встановлено.

Також колегією суддів не встановлено обставин, передбачених п.2 ч.1 ст.66 КК України (добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди). З огляду на це, щодо ОСОБА_7 неможливо застосувати положення ст.69-1 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів буде мінімальне покарання у виді позбавлення волі, передбачене санкцією ч.2 ст.121 КК України.

Таким чином, в цій частині апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню.

Водночас, не підлягають задоволенню апеляційні вимоги захисника ОСОБА_9 , оскільки призначаючи обвинуваченому покарання в розмірі більше п`яти років, виходячи з положень статей 75 ,104 КК України, колегія суддів тим самим виключає можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Слушними колегія суддів вважає й доводи прокурора щодо допущеної судом помилки при розподілі процесуальних витрат.

Так, судом правильно зазначено, що у відповідності до ч.2 ст.124 КПК України процесуальні витрати, пов`язані з залученням експерта підлягають стягненню з обвинуваченого на користь держави. Проте, стягнувши солідарно з обвинуваченого ОСОБА_6 та до набуття повноліття ОСОБА_7 з його законного представника ОСОБА_12 процесуальні витрати , суд не врахував положення п.13 ч.1 ст.368 КПК України та роз`яснення, які містяться в Постанові Пленуму ВСУ № 11 від 07.07.1995 р. «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат» з яких убачається, що у разі засудження в одному кримінальному провадженні кількох осіб процесуальні витрати підлягають стягненню в частковому порядку з урахуванням вини, ступеня відповідальності та майнового стану кожного.

З урахуванням вини кожного з обвинувачених, того, що кожен з них був працевлаштованим та мав самостійний заробіток, а також з урахуванням того, що на час ухвалення вироку апеляційним судом ОСОБА_7 набув повноліття, колегія суддів вважає, що з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави потрібно стягнути по частині процесуальних витрат на залучення експерта, що складає 19590,83 грн. (39181,65 : 2 = 19590,83).

Отже і в цій частині, апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню, а вироку суду зміні в частині стягнення процесуальних витрат.

Керуючись статтями 404,407,409,414,420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Глобинського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 8 травня 2019 року скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та змінити в частині стягнення процесуальних витрат на залучення експерта.
Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК України покарання у виді семи років позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 19590,83 грн.

В іншій частині вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 8 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок Полтавського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення вироку апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4