Справа № 297/1905/18
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

26.02.2020 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду : прокурора ОСОБА_5 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/237/20, за апеляційною скаргою, яку подав захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 06 грудня 2018 року.
Цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, одружений, непрацюючий, раніше судимий згідно з вироком Берегівського районного суду від 26.04.2018 за ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 70 цього Кодексу до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки та покладенням передбачених ч. 1 ст. 76 цього Кодексу обов`язків,

визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене згідно з вироком Берегівського районного суду від 26.04.2018, й остаточно до відбуття ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років без конфіскації майна.

Строк відбування обвинуваченим ОСОБА_6 покарання визначено рахувати з моменту його затримання.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 1001 грн. за проведення авто-товарознавчої експертизи.

Речові докази: розукомплектований транспортний засіб марки «ВАЗ 21013» зеленого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , та магнітолу марки «Піонер», які передані на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_8 , - залишено останньому як власнику.

Ухвалою Берегівського районного суду від 15.01.2019 виправлено описку, допущено судом у резолютивній частині вироку, а саме, вказано правильну статтю, за якою ОСОБА_6 засуджений - ч. 2 ст. 289 КК України, а не ч. 2 ст. 286 КК України, як помилково зазначено в резолютивній частині вироку щодо ОСОБА_6 ..

Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

06 липня 2018 року приблизно об 11-й годині, ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , займаючись ремонтними роботами транспортних засобів, діючи умисно, будучи раніше судимим за ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК України, на шлях виправлення не став, а скориставшись тим, що у його розпорядженні перебував на ремонті легковий автомобіль марки «ВАЗ 21013» зеленого кольору, 1983 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , вартість якого відповідно до висновку експерта №11/700 від 23.08.2018 становить 21 285 грн., всупереч волі власника автомобіля ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканця АДРЕСА_2 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, викликав таксі, за допомогою якого відбуксирував вищевказаний належний ОСОБА_8 автомобіль із АДРЕСА_3 , де здав його на металобрухт за 4000 грн., чим саме протиправно вилучив таким способом транспортний засіб у власника ОСОБА_8 та спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 21 285 грн.

В апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_9 , вказує на те, що вирок у частині призначеного ОСОБА_6 покарання є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості. Стверджує, що суд першої інстанції належним чином не врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_6 злочину, дані про особу обвинуваченого та збіг тяжких особистих і сімейних обставин, які змусили ОСОБА_6 вчинити злочин. Посилається на те, що ОСОБА_6 жалкує про вчинене ним діяння, частково відшкодував завдану потерпілому матеріальну шкоду й будь-які претензії з боку потерпілого до обвинуваченого відсутні, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, який вчинив унаслідок збігу тяжких сімейних обставин, тобто в зв`язку з відсутність коштів для утримання себе та своєї сім`ї. Разом із тим, зазначає, що суд першої інстанції не врахував вимоги ч. 2 Примітки до ст. 289 КК України та ч. ч. 3, 4 ст. 67 цього Кодексу й безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 вчинення злочину під час іспитового строку. Вважає, що наведені вище обставини свідчать про можливість призначення ОСОБА_6 покарання, нижчого від найнижчого межі, чого не було зроблено судом першої інстанції. Просить вирок змінити, призначивши обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання, яке є співрозмірним скоєним ним діянням та даним про його особу.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурор Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 вказує на те, що апеляційна скарга є безпідставною, а вирок суду першої інстанції законним. Стверджує, що суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, його характер та ступінь суспільної небезпеки, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, і призначив ОСОБА_6 покарання у межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України. Разом із тим, зазначає, що ОСОБА_6 скоїв злочин у період іспитового строку, встановленого йому вироком Берегівського районного суду від 26.04.2018. Також вказує на те, що в ході судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції не встановлено обставин, які б давали підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 289 КК України. Просить вирок залишити без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду: захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу; прокурора ОСОБА_5 , який судове рішення вважає законним та обґрунтованим і заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Кримінальне провадження розглядається за відсутності обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_8 , неявка яких із урахуванням положень ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. При цьому враховується, що: про час та місце розгляду апеляційної скарги обвинувачений та потерпілий повідомлені відповідно до вимог закону; від них не надходило заяв (клопотань) про відкладення розгляду справи на інший термін та про поважність причин їх неявки на розгляд справи; в апеляційному розгляді приймав участь захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 , який подав апеляційну скаргу і який не заперечував щодо проведення апеляційного розгляду без участі обвинуваченого ОСОБА_6 ; в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого й апеляційним судом не приймалось рішення про обов`язковість розгляду справи за участі обвинуваченого.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, сторонами кримінального провадження не оспорюється, тому апеляційним судом, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, не перевіряється, дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України кваліфіковані правильно.

Дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів також враховує те, що під час розгляду судом першої інстанції кримінального провадження суд, врахувавши те, що обвинувачений ОСОБА_6 вину визнав у повному обсязі, думку учасників судового розгляду, при цьому, роз`яснивши їм права та обов`язки, а також положення ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються, та обмежив вивчення фактичних обставин справи допитом обвинуваченого та потерпілого і дослідженням даних, що характеризують особу обвинуваченого. Апеляційний суд вважає, що положення ст. 349 КПК України при розгляді судом першої інстанції кримінального провадження порушені не були.

Доводи апеляційної скарги про те, що обвинуваченому ОСОБА_6 призначено занадто суворе покарання, колегія суддів відхиляє з таких підстав.

Так, згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними статтею 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів (ч. 2 статті 65 КК України).

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», увагу суддів звернуто на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку, і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Відповідно до п. 2 вказаної Постанови, усі питання пов`язані із призначенням покарання, мають бути належним чином мотивовані у вироку.

Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання вимоги вказаних вище статей кримінального кодексу були дотримані, що при призначенні покарання судом першої інстанції у достатній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючі та обтяжуючі його покарання обставини.

Так, з вироку вбачається, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання враховані ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини, за яких його скоєно, дані про особу ОСОБА_6 (раніше судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, частково відшкодував матеріальну шкоду, злочин скоїв у період іспитового строку), обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Крім того, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання враховано, що вироком Берегівського районного суду від 26.04.2018 ОСОБА_6 засуджений за ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 цього Кодексу з іспитовим строком 2 роки, а кримінальне правопорушення у даному кримінальному провадженні вчинив 06.07.2018, тобто більш ніж через два місяці після ухвалення щодо нього попереднього вироку.

Тому колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано із застосуванням ст. 71 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати у місцях позбавлення волі, що при призначенні покарання за сукупністю вироків дотримані вимоги вказаної норми матеріального права.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк шість років є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, справедливим.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції належним чином не врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_6 злочину, дані про особу обвинуваченого та збіг тяжких особистих і сімейних обставин, що змусили ОСОБА_6 вчинити даний злочин, - колегія суддів з урахуванням наведеного вище відхиляє як такі, що не знайшли свого підтвердження й відповідно не впливають на вид та розмір призначеного ОСОБА_6 покарання.
Як такі, що жодним чином не впливають на вид розмір призначеного ОСОБА_6 покарання апеляційний суд відхиляє і доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_6 жалкує про вчинене ним діяння, частково відшкодував завдану ним потерпілому матеріальну шкоду й будь-які претензії з боку потерпілого до обвинуваченого відсутні, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, а злочин вчинив унаслідок збігу тяжких сімейних обставин, тобто у зв`язку з відсутність коштів для утримання себе та своєї сім`ї.

При оцінці доводів апеляційної скарги про те, що ОСОБА_6 вчинив злочин внаслідок збігу тяжких особистих і сімейних обставин, апеляційний суд враховує і те, що в обґрунтування цих доводів у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази й таких до апеляційної скарги не додано.

Тому, колегія суддів вважає, що підстав для застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України та пом`якшення призначеного йому покарання не має, у зв`язку з чим, відхиляє і доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції безпідставно не призначено ОСОБА_6 покарання, нижче від найнижчого межі, передбаченої санкцією частини 2 статті 289 КК України.

Разом із тим, визнаючи обставиною, що обтяжує ОСОБА_6 покарання вчинення злочину в період іспитового строку, суд першої інстанції не врахував вимоги ч. 3 ст. 67 КК України, відповідно до якої при призначенні покарання суд не може визнати такими, що обтяжують покарання, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті, а також те, що відповідно до ч. 1 ст. 67 КК України вчинення злочину під час іспитового строку не віднесено до обставин, що обтяжують покарання, у зв`язку з чим, доводи апеляційної скарги про те, що суд безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 вчинення злочину під час іспитового строку, - заслуговують на увагу.

Тому, апеляційний суд вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину під час іспитового строку, що не впливає на вид та розмір призначеного ОСОБА_6 покарання.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які б слугували безумовною підставою для його скасування, у тому числі й із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, чи зміни ухваленого у кримінальному провадженні судового рішення (вироку), зокрема, у частині призначеного покарання, - апеляційним судом не встановлено.

За таких обставин, апеляційний суд прийшов до висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , підлягає частковому задоволенню, оскільки з мотивувальної частини вироку необхідно виключити посилання суду на обставину, що обтяжує ОСОБА_6 покарання вчинення злочину під час іспитового строку, а в решті оскаржуваний вирок як законний та обґрунтований підлягає залишенню без зміни.

При оцінці доводів апеляційної скарги та прийнятті судового рішення, апеляційний суд враховує також і вимоги ст. 26 КПК України, зокрема, те, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та в спосіб, передбачених цим Кодексом; положення ст. 404 цього Кодексу в частині перегляду судового рішення в межах апеляційної скарги; те, що апеляційний суд не перешкоджав сторонам кримінального провадження в наданні належних та допустимих доказів у підтвердження доводів апеляційної скарги та в обґрунтування висунутих ними аргументів, однак таких сторонами кримінального провадження, зокрема, стороною захисту не надано й будь-яких обґрунтованих клопотань із даного приводу не заявлялось.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу, яку подав захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , задовольнити частково.

З мотивувальної частини вироку Берегівського районного суду від 06 грудня 2018 року щодо засудженого ОСОБА_6 виключити посилання на обставину, що обтяжує його покарання вчинення злочину під час іспитового строку.

У решті цей вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді: