ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 650/596/19
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/30/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
В И Р О К
іменем України

21 січня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000110 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 27 червня 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Давидів Брід Великоолександрівського району Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє 03.02.2015 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, 23.11.2017р. умовно-достроково звільненого на 1 рік 5 місяців 9 днів,

засуджено:

за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 місяці.

Початок строку відбування покарання з дня затримання в порядку виконання вироку.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, 11.11.2018 року близько 13:00 год., знаходячись на смітнику, який розташований на відстані близько 500 метрів від смт. Біла Криниця Великоолександрівського району Херсонської області в сторону с. Давидів Брід, переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно, не маючи на те відповідного дозволу, придбав шляхом зривання верхівок та листя з трьох рослин роду коноплі, які переніс до місця свого постійного проживання за адресою АДРЕСА_1 , де, шляхом подальшого висушування та подрібнення руками, виготовив речовину, яку зберігав за вищевказаною адресою, яку помістив до полімерного пакету та сховав до кишені своєї сорочки і носив при собі, який 11.04.2019р. було виявлено при ньому, в його кишені сорочки працівниками поліції в ході складання адміністративного протоколу серії ГР № 297511 за вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП та вилучено в ході особистого огляду, в якому знаходилася подрібнена речовина рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом, яка згідно висновку експерта № 623-НР від 15.04.19р. є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 33,863г., котру зберігав з метою особистого вживання шляхом куріння, без мети збуту.

У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вказує на необхідність призначення покарання за правилами ст.71 КК України, оскільки ОСОБА_7 , будучи раніше судимим 03.02.2015 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі та звільнений 23.11.2017 року умовно-достроково від відбування покарання, невідбута частина якого становить 1 рік 5 місяців 9 днів, вчинив новий злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, у зв`язку із чим остаточне покарання ОСОБА_7 має бути призначено за ст.71 КК України - сукупністю вироків. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 4 місяців арешту. На підставі ст.ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 03.02.2015 року, остаточно призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, викладені в апеляційній скарзі прокурора, просив ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, доводи обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.309 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і які не є предметом оскарження.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчиненого злочину, доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій, які учасниками судового провадження не оспорюються.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає скасуванню з таких підстав.

Відповідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Однак цих вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було, а тому призначене обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ст.65 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Як убачається з матеріалів провадження вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 03.02.2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ухвали Веселовського районного суду Запорозької області від 15.11.2017 року ОСОБА_7 умовно-достроково звільнено 23.11.2017 року від відбування покарання, невідбута частина покарання становить 1 рік 5 місяців 9 днів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, вчинено ним у період з 11.11.2018 року по 11.04.2019 року, тобто до повного відбуття покарання за вироком цього ж суду від 03.02.2015 року протягом невідбутої частини покарання, тому суд повинен був призначити йому остаточне покарання за правилами ст.71 КК України сукупністю вироків.

Цих вимог закону суд не дотримався, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим у зв`язку з порушенням вимог п.1 ст. 413 КПК України незастосування закону, який підлягає застосуванню, тому його належить скасувати та ухвалити новий вирок у цій частині.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про його особу, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується негативно, обставин, що пом`якшують покарання, не встановлено, обставинами, що обтяжують покарання, є рецидив злочинів.

Враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину, вчинення ним протягом невідбутої частини покарання нового умисного злочину, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах відбування покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції статей кримінального закону з призначенням остаточного покарання за правилами ст.71 КК України - сукупністю вироків. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Виходячи з наведеного, апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 27 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді 4 місяців арешту.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 03.02.2015 року і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання в порядку виконання вироку.

У решті цей вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4