Номер провадження: 11-кп/813/553/20
Номер справи місцевого суду: 522/1708/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.06.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 01.03.2018 року у кримінальному провадженні №0000694 відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, який має вищу освіту, одруженого, працюючого радником голови ГО «Антикорупційна безпека», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненнізлочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України, йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на два роки, якщо він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання та роботи.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, залишено у вигляді домашнього арешту.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 на відшкодування майнової шкоди 1472 грн. 23 коп., та на відшкодування моральної шкоди 130000 грн.

Цивільний позов ОСОБА_13 про відшкодування майнової та моральної шкоди залишено без розгляду.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 28 травня 2012 року, близько 11 год., знаходячись біля будинку №30 по вул. Дворянській у м. Одесі, він побачив припаркований автомобіль «Ровер -75», синього кольору, державний номер НОМЕР_1 , що належав ОСОБА_13 та перебував у користуванні ОСОБА_10 на законних підставах, в салоні якого знаходився ОСОБА_10 .

У ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння вказаним автомобілем, після чого він підійшов до нього, став витягувати ОСОБА_10 з салону автомобіля та вирвав ключ з замку запалення. ОСОБА_10 добровільно не виходив з салону автомобіля, після чого ОСОБА_7 витягнув його та наніс один удар в область голови, від якого ОСОБА_10 впав на землю та отримав легкі тілесні ушкодження, що тягнуть короткочасній розлад здоров`я.

Після цього ОСОБА_7 сів у салон автомобіля та, не маючи законних підстав для керування ним, поїхав до філії банку «Надра», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Космонавтів, 36, де його залишив.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
Прокурор ОСОБА_12 зазначив, що не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, що йому інкримінується, вважає вирок суду незаконним через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, з таких підстав:

1) суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 65 КК України, оскільки у даному випадку не підлягали застосуванню ст.ст. 69 та 75 КК України;

2) мотивуючи застосування зазначених норм кримінального закону, суд першої інстанції послався на відсутність у ОСОБА_7 судимостей, а також на те, що на утриманні обвинуваченого перебувають мати похилого віку та двоє дітей та визнав ці обставини такими, що пом`якшують покарання. На його думку, відсутність у обвинуваченого судимостей не можна вважати обставиною, що пом`якшує покарання, оскільки вона не знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, як того вимагають приписи ст. 69 КК України;

3) суд першої інстанції не врахував, що для застосування ст.ст. 69 та 75 мають існувати різні підстави, а для звільнення від відбування покарання, суд зазначив лише відсутність судимостей, тобто одну з двох підстав, якими мотивував призначення покарання нижче від найнижчої межі.

Вважаючи призначене обвинуваченому покарання надто м`яким, пославшись на наведені вище доводи, прокурор ОСОБА_12 просив вирок суду, в частині призначення покарання, скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289 КК України сім років позбавлення волі без конфіскації майна.

Потерпілий ОСОБА_10 зазначив, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, з таких підстав:

1) суд першої інстанції не врахував, що дії ОСОБА_7 були явно зухвалими, свідчать про його антисоціальну спрямованість, а свою вину у вчиненні злочину у повному обсязі він не визнав та заперечував спричинення йому тілесних ушкоджень, тобто не усвідомив суспільну небезпечність свого діяння;

2) застосовуючи дію ст. 69 КК України, суд першої інстанції не зазначив у мотивувальній частині вироку, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого, він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, адже суд обмежився лише переліченням обставин, що пом`якшують покарання;

3) звільнивши обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд не навів у вироку переконливих мотивів для прийняття такого рішення;

4) вирішуючи цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди, суд першої інстанції не взяв до уваги усі докази, якими він був вмотивований та безпідставно дійшов висновку про те, що він не довів належним чином понесені витрати, а також наявність причинного зв`язку між злочинними діями обвинуваченого та витратами. Суд не дав належної оцінки тій обставині, що під сидінням автомобілю знаходилось 20000 доларів США, які він отримав від свідка ОСОБА_14 на підставі розписки від 04.05.2012 року.

Посилаючись на такі доводи, потерпілий просить вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому та вирішення цивільного позову скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі та стягнути на відшкодування майнової шкоди 517200 грн.

Захисник ОСОБА_8 зазначила, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.ст. 370, 373 КПК України, з таких підстав:

1) в пред`явленому ОСОБА_7 обвинуваченні за ч. 3 ст. 289 КК України, не викладене його формулювання, оскільки не зазначена мета та мотив вчинення ним зазначеного кримінального правопорушення, а підзахисний помилявся у питанні належності йому права, яке він реалізував всупереч встановленому законодавством порядку, що виключає його відповідальність за ст. 289 КК України;
2) суд не врахував, що матеріалами справи (т. 2, а.к.п. 14-15) підтверджено, що між ВАТ КБ «Надра» і ОСОБА_15 , власником автомобіля марки «ROVЕR», модель 75, 2000 року випуску, укладено договір застави для забезпечення зобов`язань за кредитним договором №05/03/2005/840-К/32 від 01.03.2005 року, згідно з яким, ОСОБА_13 отримав кредит на суму 12000 доларів США для придбання зазначеного автомобіля.
Згідно з п. 2.3.1. Договору застави, ОСОБА_13 не мав право здійснювати без попереднього письмового дозволу Банку дій, які призводять або можуть призвести до переходу права власності та/або користування, та/або розпорядження Предметом застави до інших осіб, тому він не мав права передавати таке право ОСОБА_10 . До того ж, довіреність, яку ОСОБА_15 оформив 06.11.2008 р. (т. 2, а.к.п. 10), передбачала лише право ОСОБА_10 представляли його інтереси в органах Державтоінспекції, на станціях та підприємствах технічного обслуговування і ремонту автомобілів, та в усіх інших установах з питань, пов`язаних з експлуатацією, обслуговуванням, ремонтом, проходженням технічного огляду автомобіля, а ОСОБА_10 , фактично, користувався зазначеним автомобілем без відповідної згоди Банку.
3) суд першої інстанції не дав належної оцінки тим обставинам, що: згідно з листом директора філіалу ПАТ КБ «Надра» Одеського РУ ОСОБА_16 від 05.06.2012 р. №40/9/1-3/528, на запити Портофранківського ОМ Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області від 30 та 31 травня 2012 року, ОСОБА_7 з 20.03.2012 року був оформлений у резерв на заміщення вакантної посади агента ПАТ КБ «Надра» з проходженням стажування у відділі «проблемних кредитів» роздрібного бізнесу; заочним рішенням Київського районного суду м. Одеси від 23 грудня 2010 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 22.06.2011 року, з ОСОБА_13 та ОСОБА_17 на користь ВАТ КБ «Надра» стягнуто заборгованість за вказаним вище договором кредиту в загальній сумі 7011,05 доларів США, що в еквіваленті склало на час винесення судового рішення 55385,91 грн. (т. 1, а.к.п. 198-200, 204-206), а з квітня 2012 року, автомобіль перебував у розшуку (т. 2, а.к.п. 13.)
4) суд першої інстанції не дав належної оцінки показанням: свідка ОСОБА_18 , який зазначив, що він був керівником відділу в банку «Надра», мав відношення до проблемних клієнтів, які не платили кредити та підтвердив, що ОСОБА_7 знаходився в трудових відносинах з банком. ОСОБА_18 підтвердив, що під час стажування ОСОБА_7 був наданий перелік з автомобілями, стосовно яких не сплачувалися кредити, а у день події ОСОБА_7 привіз автомобіль боржника та припаркував його у дворі банку; свідка ОСОБА_19 про те, що він був очевидцем подій, які відбувалися 28.05.2012 року, оскільки ОСОБА_7 попросив його допомогти забрати автомобіль у потерпілого ОСОБА_10 за дорученням банку.
Зазначені обставини свідчать про те, що ОСОБА_7 був фактично допущений до роботи, вважав себе працівником Банку «Надра», отримав вказівку, щодо відшукання та доставляння автомобіля боржника ОСОБА_13 до Банку, що й зробив 28.05.2012 року, помилившись у питанні належності йому права, яке він реалізував всупереч встановленому законодавством порядку.
Отже, в даній конкретній ситуації, у ОСОБА_7 не було прямого умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом, що виключає відповідальність за ст. 289 КК України, тому сторона захисту вважає, що у його діях обґрунтовано вбачаються ознаки самоуправства;
5) надаючи оцінку доказам у справі, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 89 КПК України, визнав недопустимими доказами висновок експерта №335 від 25.12.2013 року, який, окрім того, був спростований висновком повторної комісійної судово-медичної експертизи, призначеної судом, оскільки вони отримані поза межами строків досудового розслідування, встановлених ст. 219 КПК України, тобто суд першої інстанції погодився з доводами сторони захисту, щодо закінчення строків досудового розслідування задовго до звернення з обвинувальним актом до суду, що тягне за собою недійсність слідчих дій та процесуальних рішень;
6) судом першої інстанції порушено прав на захист під час судового провадження, оскільки суд не дотримався вимог ст.ст. 10, 22 КПК України і не створив необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Зокрема, сторона захисту не змогла скористатися рівним правом та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, оскільки клопотання сторони захисту, заявлені в судовому засіданні 26.02.2018 року про надання можливості ознайомитися із звукозаписом судових засідань, під час яких допитувались свідки та належної підготовки до судових дебатів, не були розглянуті судом першої інстанції у відповідності до вимог КПК України;
7) суд першої інстанції незаконно залишив обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, оскільки ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 20.08.2013 року (т. 1, а.к.п. 91-93) до підзахисного було застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту до 19 жовтня 2013 року, після чого строк запобіжного заходу не продовжувався;
8) суд необґрунтовано стягнув моральну шкоду в розмірі 130000 грн., не навівши доводи щодо тяжкості вимушених змін у життєвих і виробничих відносинах ОСОБА_10 , час і зусилля, необхідних для їх відновлення, а лише формально послався на Постанову Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 року «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди».
Навіть, якщо апеляційний суд не погодиться з позицією сторони захисту стосовно відсутності в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, розмір такої моральної шкоди у будь-якому випадку є необґрунтованим, не доведеним і таким, що не відповідає принципам розумності та виваженості, при тому, що розмір матеріальної шкоди судом визначено всього у розмірі 1472,23 грн.
Посилаючись на наведені доводи, захисник ОСОБА_8 просить вирок Приморського районного суду м. Одеси скасувати, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 - закрити, а у задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 відмовити в повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_12 та просила скасувати вирок суду, в зв`язку з допущенними істотними порушенням вимог КПК України, пояснення потерпілого ОСОБА_10 та його представника, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги іншої сторони, повторно дослідивши докази у кримінальному провадженні, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді 1-ої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, ч. 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Стаття 319 КПК України передбачає, що судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 цієї статті та ст. 320 цього Кодексу.

Суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:

1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;

2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді положення ч. 3 ст. 291 КПК України.

Частина 2 ст. 320 КПК України передбачає, якщо під час судового засідання суддю замінює запасний суддя, судовий розгляд продовжується. Судовий розгляд у такому разі закінчує суд у новому складі.
Так, згідно матеріалів кримінального провадження, а саме, відмітки щодо автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.07.2014 року, визначений склад суду: ОСОБА_1 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , при цьому, суддя ОСОБА_1 призначений головуючим суддею (т.1 а.п. 141). Рішення про призначення запасного судді в порядку ч.3 ст.35 КПК України не приймалося.

Ухвалою колегії суддів від 17.07.2014 року призначено підготовче судове засідання кримінального провадження у складі колегії суддів: ОСОБА_1 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 (т.1 а.п. 145) та ухвалою суду від 01.08.2014 року був призначений судовий розгляд кримінального провадження (Т.1 а.п. 179-181).

Так, згідно журналів судового засідання від 25.12.2014 року, 06.02.2015 року, 23.02.2015 року, 26.03.2015 року, 27.03.2015 року, 22.04.2015 року, 19.06.2015 року, 08.07.2015 року (т.1 а.п. 215-224, 229-230, 233-240, Т.2 а.п. 64-67, 70-71, 84-99, 108-113, 122), підготовче судове засідання, а також судовий розгляд кримінального провадження відбувався колегією суддів у складі: ОСОБА_1 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ..

При проведенні зазначених судових засідань були допитані обвинувачений, потерпілий та свідки по справі.

Разом з тим, згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.09.2015 року, у зв`язку із закінченням повноважень судді ОСОБА_21 призначений новий суддя-учасник колегії ОСОБА_22 .

Згідно журналу судового засідання від 10.09.2015 року (т.2 а.п. 129) колегія суддів у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_20 , ОСОБА_22 продовжила розгляд кримінального провадження.

При цьому, судом 1-ої інстанції у відповідності до вимог ст. 319 КПК України після заміни судді судовий розгляд не розпочався спочатку, або у випадках, передбачених ч. 2 цієї статті та статті 320 цього Кодексу, судом вмотивованою ухвалою не прийнято рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд.

Згодом, згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.10.2016 року, у зв`язку із відставкою судді ОСОБА_22 призначений новий суддя-учасник колегії ОСОБА_23 (т.3 а.п. 6).

Після заміни судді ОСОБА_22 на суддю ОСОБА_23 , судовий розгляд не розпочався спочатку та в установленому порядку процесуальне рішення у формі ухвали про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, колегією суддів не приймалось.

Також, згідно журналу судового засідання від 19.01.2017 року (т.3 а.п. 61-67), судом 1-ої інстанції прийнято рішення закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами та перехід до судових дебатів.

Відповідно до ч. 5 ст. 364 КПК України, учасники судового провадження мають право в судових дебатах посилатися лише на ті докази, які були досліджені в судовому засіданні. Якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази, суд відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, після закінчення якого знову відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин.

Натомість, згідно журналу судового засідання від 26.02.2018 року (т.3 а.п. 153-161), судом 1-ої інстанції без ухвалення процесуального рішення про відновлення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, долучив до матеріалів провадження документи, надані потерпілим.

Стаття 367 КПК України передбачає, що під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті. Постановлення ухвали суду в нарадчій кімнаті здійснюється відповідно до правил, передбачених цією статтею.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , а також досліджених в судовому засіданні апеляційного суду матеріалів справи, встановлено, що відповідно до журналу судового засідання, 26.02.2018 року о 16 год. 59 хв. продовжений розгляд провадження та 26.02.2018 року о 18 год. 59 хв. суд видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, який оголошений 01.03.2018 року о 11 год. 13 хв..

Разом з тим, після видалення суду 1-ої інстанції до нарадчої кімнати та знаходження в ній з 26.02.2018 року по 01.03.2020 року, згідно Єдиному державному реєстру судових рішень, судді-учасники колегії приймали процесуальні рішення та приймали участь у якості головуючих суддів по справі в інших відкритих судових засіданнях.

Так, в ході апеляційного розгляду, прокурором ОСОБА_6 були надані копії ухвал Приморського районного суду м. Одеси від 27.02.2018-28.02.2018 року, постановлених під головуванням суддів ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , ОСОБА_1 по справам № 522/3383/18, 522/3319/18, 522/3298/18, 522/2204/18, 522/21868/17, 522/2515/18, 522/3357/18, 522/3304/18.

Вказані обставини свідчать про допущені істотні порушення суддями- членами колегії таємниці нарадчої кімнати, оскільки фактично три дні в ній не знаходилися, а розглядали інші справи та матеріали.

Отже, під час апеляційного розгляду встановлено істотне порушення судом вимог КПК України, щодо таємниці нарадчої кімнати, що відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Таким чином, у зв`язку із встановленням апеляційним судом порушень вимог ст. 319 КПК України, а саме того, що судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів, у зв`язку з чим вирок ухвалений складом суду, який продовжив розгляд кримінального провадження не у процесуальний спосіб, що впливає на законність прийнятого в подальшому вироку по суті обвинувачення.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Пункт 1 ч. 1 ст. 415 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Зазначені обставини свідчать, що під час апеляційного розгляду встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Частиною 2 та 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

За таких обставин, враховуючи необхідність скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду обвинувального акту в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі розглядати доводи прокурора та потерпілого щодо м`якості призначеного покарання, через не відповідність тяжкості злочину та особі засудженого, адже такі доводи мають бути перевірені під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, а також доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів та невідповідності висновків суду фактичним обставинам.

Разом з тим, під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, та доводів сторін кримінального провадження, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.

Отже, апеляційні скарги заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_10 , та захисника ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 319-320, 367, 370-374, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -
ухвалив:

Апеляційні скарги заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 01.03.2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000694 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України в суді 1-ої інстанції, зі стадії підготовчого судового провадження, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4