Справа № 464/2375/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/129/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 464/2375/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України,

з участю секретарів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката ОСОБА_10 ,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_11 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 20 грудня 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 20 грудня 2017 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді громадських робіт строком сто шістдесят годин. Запобіжний захід ОСОБА_5 у виді особистого зобов`язання залишено без змін до вступу вироку в законну силу. Вирішено питання щодо речових доказів.

ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 03 лютого 2017 року о 22.25 год., знаходячись в торговому залі магазину № 101 ТзОВ «Сільпо Фуд», що на просп.Червоної Калини, 62 у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгових прилавків магазину наступний товар, а саме: палку ковбаси «Дрогобицька» ТМ «Лавка традицій» вагою 0,978 кг вартістю 146,06 грн., дві фасовані пачки «Форель Премія» вагою по 300 г загальною вартістю 485,72 грн. та сім шоколадок «Ritter Sport» загальною вартістю 238 грн., а всього майна ТзОВ «Сільпо Фуд» на загальну суму 869,78 грн., який заховав у кишені своєї куртки. В подальшому ОСОБА_5 , пройшовши рамки безпеки та розрахункову касу, не розрахувався за вказаний товар, та з викраденим товаром направився до виходу з магазину. Проте, свій злочин обвинувачений не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був помічений та затриманий працівниками охорони магазину.
На вирок суду захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 20 грудня 2017 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_5 за ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник ОСОБА_11 зазначає, що оскільки ОСОБА_5 станом на 03.02.2017, перебував на службі в органах Національної поліції України, перебуваючи на лікарняному, що підтверджується Довідкою №151 від 01.02.2017 та актом дослідження стану здоров`я майора поліції ОСОБА_5 , 1979 р.н., від 02.02.2017, виданої відомчим лікувальним закладом ТМО МВСУ по Львівській області, досудове розслідування повинно було проводитися органами Прокуратури України. Разом з тим, досудове розслідування проводилося органами Національної поліції України, які всупереч вимог п.2 ч. 3 ст. 87 КПК України, реалізували повноваження органу досудового розслідування, які віднесені до повноважень органів Прокуратури України.

Таким чином, на думку захисника, висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, й судом не взято до уваги докази, які б могли істотно вплинути на його висновки, а відтак, вирок слід скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_10 , на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечив апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 , обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.
Вирок суду підлягає скасуванню й призначенню нового розгляду у суді першої інстанції, виходячи з наступного.
Згідно з ч. 1 та ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п.2, п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з п.2 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як вбачається з апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 останній звертає увагу на те, що станом на 03.02.2017, тобто на час вчинення злочину, ОСОБА_5 перебував на службі в органах Національної поліції України, оскільки на той час знаходився на лікарняному, що підтверджується Довідкою №151 від 01.02.2017 та актом дослідження стану здоров`я майора поліції ОСОБА_5 , а тому досудове розслідування не могло проводитися органами Національної поліції всупереч п.2 ч. 3 ст. 87 КПК України.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_5 у лютому 2017 року звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції у Львівській області, у якому просив, зокрема, визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 30 січня 2017 року № 102о/с «По особовому складу» в частині звільнення зі служби з органів поліції за власним бажанням (пункт 7 частини першої статті 77 Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VІІІ «Про Національну поліцію»).
Львівський окружний адміністративний суд постановою від 17 листопада 2017 року, залишеною без змін постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 01 лютого 2018 року, в задоволенні позову відмовив.
Відповідно до постанови Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 22 листопада 2019 року касаційну скаргу ОСОБА_5 задоволено частково; постанову Львівського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2017 року та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 01 лютого 2018 року скасовано; справу № 813/740/17 направлено на новий розгляд до Львівського окружного адміністративного суду.
Приймаючи вказане рішення колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду звернула увагу на необхідність установити, коли та за яких обставин ОСОБА_5 був написаний рапорт про звільнення, при цьому, урахувавши показання допитаних у суді свідків про обставини написання позивачем вказаного рапорту, із зазначенням аргументів про їх прийняття або відхилення, а також те, що рапорт ОСОБА_5 був написаний у перший день його тимчасової непрацездатності як стаціонарного хворого; надати оцінку тій обставині, що в матеріалах справи містяться дві розписки ОСОБА_5 про отримання ним трудової книжки. Крім того, суду необхідно з`ясувати обставини, що зумовили внесення відповідачем через досить тривалий час змін до наказу від 30 січня 2017 року № 102о/с «По особовому складу» у частині дати звільнення позивача.
Колегія суддів вважає, що зазначені обставини могли істотно вплинути на висновки суду першої інстанції, оскільки є першорядними для визначення статусу ОСОБА_5 як спеціального суб`єкта кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Таким чином, на думку колегії суддів, судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки не перевірено докази, надані суду, з точки зору їх допустимості, що могло вплинути на його висновки, що в свою чергу перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
З врахуванням наведених вище обставин, характеру допущених порушень вимог закону апеляційний суд позбавлений можливості перевірити доводи апеляційної скарги, а тому колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен усунути вищевикладені істотні порушення кримінального процесуального закону й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 20 грудня 2017 року щодо ОСОБА_5 скасувати.

Призначити в Сихівському районному суді м. Львова новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3