ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-сс/818/1026/20 Доповідач ОСОБА_1
Справа № 640/6985/18 Головуючий І інстанції ОСОБА_2
Категорія: в порядку КПК
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
представника ПрАТ «Київстар» - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові матеріали за апеляційною скаргою представника Приватного акціонерного товариства «Київстар» - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 10.06.2019 про арешт майна в межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000324 від 29.03.2018, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 255, частиною 4 статті 28, частиною 2 статті 307, частиною 2 статті 28, частиною 3 статті 307, частиною 2 статті 307 КК України, -
в с т а н о в и л а :
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 10.06.2019 клопотання слідчого про арешт майна - задоволено.

Накладено арешт на майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі інтернет при використані веб-ресурсу «legalizer.info/forums/KVAZIMIXER» з ІР-адресою: 104.25.102.28 (США), шляхом зобов`язання інтернет-провайдерів, що здійснюють діяльність на території України, які відповідно до частини 2 статті 42 Закону України «Про телекомунікації» включені до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій й перелік яких міститься на офіційному веб-сайти Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації: http://nkrzi.gov.ua/index.php?r=site/index&pg=55&language=uk, закрити до них доступ на всіх його рівнях, а саме: інформаційному, логічному та апаратному, використовуючи свої технічні можливості та за власні кошти.

Не погодившись з вказаною ухвалою, ПрАТ «Київстар» в особі представника адвоката ОСОБА_8 , подало апеляційну скаргу, в якій ставиться питання по скасування ухвали слідчого судді та постановлення нової про відмову у задоволенні клопотання слідчого.
Доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що в ухвалі не зазначено, які саме матеріали справи свідчать про необхідність накладення такого арешту, висновки суду суперечать один одному та ухвала не містить належного обґрунтування необхідності накладення арешту на майно.
Окрім цього, в клопотанні не зазначено мету та конкретні відомості у справі, які б слугували підставою для накладення арешту.
Ні клопотання, ні матеріали провадження, ні ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 10.06.2019 в цілому не містять доказів того, що накладення арешту було необхідним для досягнення цілей, визначених частиною 2 статті 170 КПК України.
Отже, органом досудового розслідування не доведено наявності правових підстав для накладення арешту на майнові права інтелектуальної власності, передбачених частиною 3 статті 170 КПК України, про які вказано у клопотанні. Разом з цим, майнові права інтелектуальної власності та веб-ресурси не є матеріальними об`єктами та не відповідають критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України, а тому не є майном, на яке накладається арешт, відповідно до частини 3 статті 170 КПК України.
Суперечить законодавству висновок, що при відвідуванні веб-ресурсів (сайтів) у користувачів мережі Інтернет виникають майнові права інтелектуальної власності. Відповідно до статті 422 ЦК України право інтелектуальної власності виникає (набувається) з підстав, встановленим цим Кодексом, іншим законом чи договором. Підстави виникнення права інтелектуальної власності різні для різних об`єктів інтелектуальної власності.
Відтак, відвідування веб-сайту не являється підставою виникнення майнових прав інтелектуальної власності, а у відвідувачів веб-ресурсів (сайтів) в мережі Інтернет, в результаті відвідування веб-сайтів не виникає майнових прав інтелектуальної власності.
Ухвалою судді Харківського апеляційного суду від 11.09.2019 апеляційну скаргу представника ПрАТ «Київстар» - адвоката ОСОБА_8 було повернуто на підставі частини 3 статті 399 КПК України.
Постановою Верховного суду від 15.04.2020касаційна скарга представника ПрАТ «Київстар» - адвоката ОСОБА_8 задоволено частково, а ухвала Харківського апеляційного суду від 11.09.2019 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника власника майна ПрАТ «Київстар» адвоката ОСОБА_7 , який апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно положень статті 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Крім того, частиною 2 статті 170 КПК України передбачено, що арешт майна допускається, в тому числі, і з метою збереження речових доказів.
Згідно частини 3 статті 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, тобто з метою збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи при наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Відповідно до вимог статті 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально-протиправним шляхом.
Відповідно до вимог статті 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Чинним Кримінальним процесуальним кодексом України передбачено, що арешт майна з метою збереження речових доказів можливий, коли існує сукупність розумних підстав і підозр вважати, що таке майно є доказом злочину.
Як вбачається з наданих суду матеріалів, відділом розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Харківській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000324 від 29.03.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 255, частиною 4 статті 28 частиною 2 статті 307, частиною 2 статті 28, частиною 3 статті 307, частиною 2 статті 307 КК України.
В ході досудового розслідування було встановлено, що невстановлені особи на протязі тривалого часу займаються перевезенням та збутом наркотичних засобів використовуючи всесвітню мережу Інтернет, де створили сайт-форум « ІНФОРМАЦІЯ_1 », за допомогою якого приймають замовлення від потенційних клієнтів, у подальшому для отримання наркотичних засобів потенційні клієнти здійснюють замовлення, використовуючи різні месенджери, та проводять оплату за допомогою електронного гаманця «WebMoney» та «Easy Pay», і тільки після переказу грошей отримують адресу за якою мають забрати замовлені наркотичні засоби з тайників розташованих в публічно доступних місцях на території м. Харкова.
У подальшому, під час слідства встановлено, що ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , постійно перебуваючи на території м. Харкова, приблизно навесні 2018 року, точна дата під час досудового розслідування не встановлена, разом з невстановленою під час слідства особою умисно зорганізувались у внутрішньо і зовнішньо стійке ієрархічне об`єднання семи осіб для спільної діяльності у складі злочинної організації з метою вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин.
Так, з весни 2018 року по 12.02.2019, тобто до моменту припинення працівниками поліції незаконної діяльності злочинного угруповання, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , діючи у складі злочинної організації, незаконно збули наркотичні засоби та психотропні речовини використовуючи всесвітню мережу Інтернет, де створили сайт-форум « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
Під час виконання доручення органу досудового розслідування згідно до статей 40, 41 КПК України Управлінням інформаційних технологій та програмування у східному регіоні ДКП НП України надано інформацію щодо доменного імені «legalizer.info/forums/KVAZIMIXER», а саме «legalizer.info» з ІР-адресою НОМЕР_1 було зареєстровано 20.04.2013 та реєстратором доменного імені є «Key Systems GmbH» (електрона адрес: ІНФОРМАЦІЯ_2 контактний телефон: НОМЕР_2 ), а реєстрантом є «c/o whoisproxy.com» (реєстрація: США, Вірджинія). Також встановлено відомості щодо хостинг-провайдера, а саме: провайдер Cloudflare, Inc., місцезнаходження 94107 US CA San Francisco 101 Townsend Street ( США, Каліфорнія, Сан-Франциско).
Крім того встановлено, що реєстрація (делегування) доменного імені здійснюється для адресації веб-сайту таким доменним іменем. Тільки реєстрант доменного імені отримує від реєстратора доменного імені дані доступу для управління доменним іменем, та відповідно тільки він чи уповноважені ним особи, відповідальні за здійснення адміністративних/технічних функцій щодо такого доменного імені, мають можливість здійснювати налаштування/зміну адресації доменного імені шляхом: визначення/зміни ІР-адрес (-и), яким (якій) відповідає доменне ім`я; визначення/зміни ns-серверів доменного імені; визначення/зміни серверів електронної пошти; встановлення/перенаправлення (редиректу) на інше доменне ім`я тощо.
Отже, враховуючи те, що веб-сайт розроблений та створений за допомогою інтелектуальної, творчої діяльності людини, він є об`єктом права інтелектуальної власності.
Враховуючи те, що веб-сайт є об`єктом права інтелектуальної власності, користувачі інтернет-ресурсу, які мають доступ до сайту, а також можуть розміщувати на ньому будь-яку інформацію, фактично набувають права інтелектуальної власності, тобто майнове право інтелектуальної власності. Таким чином, орган досудового розслідування вважав, що є достатні підстави вважати, що майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі інтернет при використанні веб-ресурсу «legalizer.info/forums/KVAZIMIXER» з ІР-адресою: НОМЕР_1 , використовуються в якості засобу вчинення кримінального правопорушення, передбаченого статтею 307 КК України, тобто використовуються в якості засобу вчинення кримінального правопорушення, що відповідає критеріям зазначеним у статті 98 КПК України.
Орган досудового розслідування просив накласти арешт на веб-ресурс «legalizer.info/forums/KVAZIMIXER» з метою запобігання подальшого незаконного використання зазначеного веб-ресурсу, який зареєстрований на території Сполучених Штатів Америки (тобто знаходиться за межами країни), для вчинення злочину, та оплата за наркотичні засоби і психотропні речовини, які пропонуються на даному сайті, здійснюється через знеособлені електроні гаманці, що унеможливлює блокування самого сайту, шляхом закриття до них доступу користувачам мережі інтернет через операторів та провайдерів телекомунікацій, які відповідно до Закону України «Про телекомунікації» є суб`єктами господарювання та мають право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з правом (оператор) без права (провайдер) на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв`язку (провайдер), що в свою чергу може бути охоплено в одне поняття, а саме інтернет-провайдер.
Задовольняючи клопотання органу досудового розслідування, слідчий суддя вважав, що слідчий довів наявність підстав вважати, що були вчинені кримінальні правопорушення, передбачені частинами 2,3, статті 307, частиною 1 статті 255 КК України, оскільки веб-ресурс «legalizer.info/forums/KVAZIMIXER» створений безпосередньо для збуту наркотичних засобів та психотропних речовин та використовується в якості засобу вчинення кримінального правопорушення. Прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення клопотання заступника начальника відділу СУ ГУНП в Харківській області ОСОБА_15 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000324 від 29.03.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 255, частиною 4 статі 28, частиною 2 статті 307, частиною 2 статті 28, частиною 3 статті 307, частиною 2 статті 307 КК України.
Колегія суддів погоджується з таким висновком слідчого судді, виходячи з наступного.
Апеляційний суд вважає, що сукупність наданих суду матеріалів, що долучені до клопотання слідчого пор арешт майна, містить достатньо розумних підстав і підозр вважати, що майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі «Інтернет» при використанні зазначеного веб-ресурсу, можуть містити відомості і факти, що можуть бути використані як доказ обставин, що встановлюються у кримінальному провадженні № 0000324 від 29.03.2018, а відтак стороною обвинувачення доведено відповідність цього майна критеріям статті 98 КПК України.
У зв`язку з цим посилання апелянта на помилковість висновків слідчого судді про наявності у арештованого майна ознак речових доказів, є безпідставними.
Вищенаведеним спростовуються і доводи апеляційної скарги про те, що вказане майно не підпадає під критерії статті 98 КПК України та не визначено даною нормою закону як доказ.
Також, не погоджується колегія суддів і з посиланнями апелянтів з приводу того, що майно, про арешт якого ставить питання слідчий, не визначено у статті 170 КПК України.
Враховуючи ті обставини, що веб-сайт розроблений та створений за допомогою інтелектуальної, творчої діяльності людини, вони є об`єктом права інтелектуальної власності.
Майновим правом інтелектуальної власності, крім іншого, є право на використання об`єкта права інтелектуальної власності, що зазначено у статті 424 ЦК України.
Інші доводи апеляційної скарги не входять до переліку тих обставин, визначених статтею 173 КПК України, які враховує слідчий суддя, суд при вирішенні питання про арешт майна.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді постановлена у відповідності до вимог чинного законодавства, із з`ясуванням всіх обставин, які мають значення для вирішення справи, оскільки надані органом досудового розслідування матеріали доводять наявність правових підстав для накладення арешту на майно, що зазначено слідчим у клопотанні про арешт майна.
На цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власників майна з метою забезпечення кримінального провадження, оскільки не накладення арешту на майно може призвести до інших тяжких наслідків, які були метою злочину.
З врахуванням встановлених обставин, колегія суддів не вбачає підстав для скасування ухвали слідчого судді за доводами апеляційної скарги представника ПрАТ «Київстар» - адвоката ОСОБА_8 , оскільки прийшла до висновку, що ухвала слідчого судді прийнята із дотриманням вимог, передбачених статтями 172-173 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 422 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу представника Приватного акціонерного товариства «Київстар» - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 10.06.2019 залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги оскарженню в касаційному порядку не підлягає відповідно до частини 4 статті 424 КПК України.
Головуючий
Судді: