ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/6557/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/194/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.309,317 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 28 03 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, непрацюючого, холостого, раніше судимого 28 10 2016 року вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова за ч.1 ст.190 КК України до 2 років обмеження волі, звільнено на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 КК України, і призначено покарання:

-за ч.1 ст.309 КК України у виді одного року позбавлення волі;

-за ч.1 ст.317 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 28 10 2016 року і за сукупністю вироків ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Визначено, що строк відбування покарання ОСОБА_7 слід рахувати з моменту фактичного взяття під варту.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України 5 577,00 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

ОСОБА_7 визнаний винним судом та засуджений за те, що він:

23 10 2018 року у проміжок часу з 12:00 год. до 14:20 год., перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи навички та володіючи способами приготування наркотичної речовини - «опію ацетильованого», а також усвідомлюючи, що під час приготування зазначеної наркотичної речовини з відходів утворюється наркотична речовина «концентрат з макової соломи», з наявного в нього макового насіння, а також інших необхідних речовин, на кухні вищезазначеної квартири, шляхом змішування хімічних і термічних реакцій, незаконно виготовив наркотичні речовини - «опій ацетильований» та «концентрат з макової соломи».

В цей же день 23 10 2018 року, у період часу з 14:20 год. до 18:40 год., в ході проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Фрунзенського районного суду м. Харкова від 16 10 2018 року, за місцем проживання ОСОБА_7 в квартирі АДРЕСА_2 , співробітниками Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області виявлено та вилучено:

1) один шприц об`ємом 12 мл без голки з рідиною об`ємом 2 мл коричневого кольору, у якому, згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2775 від 30 10 2018 року, знаходиться рідина масою: 1,5442 грам, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований; маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) склала: 0,1236 грам;

2) одна біла емальована миска з нашаруванням речовини коричневого кольору та в середині миски нижня половина шприца з ватою темно- коричневого кольору; одна біла емальована каструля з речовиною коричневого кольору, у яких, згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №2773 від 30 10 2018 року, находиться нашарування на внутрішній поверхні миски і тампоні з вати, міститься у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, становить: 0,0373 грам, 0,0186 грам. Речовина у каструлі, масою: 177,7 грам, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи, в перерахунку на суху речовину, становить: 0,2692 грам;

3) вісім шматків матки вати та фрагмент серветки з нашаруванням речовини темно-коричневого кольору; одна пуста пляшка об`ємом 0,5 л з 4 шматками вати темно-коричневого кольору, у яких, згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2776 від 30 10 2018 року, знаходиться нашарування речовини темно-коричневого кольору на восьми ватних тампонах та фрагменті серветки, які містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, склала: 0,1337 грам. Нашарування речовини коричневого кольору на чотирьох ватних тампонах в полімерний пляшці містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи, в перерахунку на суху речовину, склала: 0,1110 грам;

4) три пляшки об`ємом 0,5 л з рідиною коричневого кольору, дві пляшки об`ємом 1 л з рідиною коричневого кольору, у яких, згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №2783 від 31 10 2018 року, знаходиться рідина в п`яти пляшках об`ємом: 275,0 мл, 90,0 мл, 80,0 мл, 50,0 мл, 25,0 мл, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи (у перерахунку на суху речовину) склала: 2,3430 грам, 0,7218 грам, 0,6352 грам, 0,4050 грам, 0,1875 грам;

5) п`ять пляшок об`ємом 0,5 л з рідиною коричневого кольору, у яких, згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2774 від 29 10 2018 року, знаходиться рідина в п`яти пляшках, об`ємом: 100 мл, 105 мл, 171 мл, 160 мл, 102 мл, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину, становить: 0,4360 грам; 0,4494 грам; 0,7514 грам; 0,6912 грам; 0,4380 грам.

Тобто, всупереч вимогам Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту «опій ацетильований» та «концентрат з макової соломи», які віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, згідно з переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06 05 2000 року № 770.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, маючи на меті забезпечення незаконного вживання наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, за місцем своєї реєстрації та фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить на праві спільної сумісної власності: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , надав приміщення вказаної квартири у проміжок часу з 12:00 год. 23 10 2018 року до 14:20 год. 23 10 2018 року для вживання наркотичних засобів раніше знайомим йому ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , таким чином забезпечував можливість останнім вживати наркотичні засоби, переховуючись у вказаному приміщенні.

Так, ОСОБА_7 , у проміжок часу з 12:00 годин 23 10 2018 року до 14:20 год. 23 10 2018 року, точний час органами досудового розслідування не встановлено, в присутності ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , в квартирі за місцем свого проживання за вищевказаною адресою, знаючи способи приготування наркотичної речовини «опій ацетильований» з наявного нього макового насіння, а також інших препаратів, шляхом хімічних термічних реакцій, незаконно виготовив наркотичну речовину «опій ацетильований».

Виготовлену ОСОБА_7 особливо небезпечну наркотичну речовину «опій ацетильований», ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 23 10 2018 року у денний час, в період з 12:00 год. до 14:20 год., в житловому приміщені вищезазначеної квартири, наданої ОСОБА_7 для незаконного вживання наркотичного засобу, за місцем проживання останнього, вжили наркотичний засіб «опій ацетильований» шляхом внутрішньовенної ін`єкції.

Тим самим ОСОБА_7 надав приміщення своєї квартири для незаконного вживання наркотичного засобу - «опію ацетильованого» ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .

Вказані дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, тобто незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, а також за ч.1 ст.317 КК України, тобто надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції в частині призначеного покарання, обвинувачений подав апеляційну скаргу, яку в подальшому з доповнив та просив застосувати щодо нього положення ст.69 КК України та визнати обставинами, що пом`якшують покарання його стан здоров`я, щире каяття у скоєному, а також активне сприяння розкриттю злочину.

Такі вимоги мотивував тим, що він скоїв злочин у зв`язку із збігом важких особистих та сімейних обставин. Зазначив, що йому підібрали схему терапії та він пройшов курс лікування. Вказав, що щиросердно кається у скоєному.

Також зазначив, що судом не було враховані відомості, характеризуючі його особу, а також те, що він повністю визнав вину у скоєному та активно сприяв розкриттю злочину.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений та його захисник просили задовольнити вимоги доповненої апеляційної скарги.

Прокурор вважав рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що доповнена апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Відповідно до вимог ч.1 та 2 ст.65 КК України, покарання винній особі має бути призначено у межах санкції закону, за яким її визнано винною, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу, із урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий та вчинив злочин під час іспитового строку, призначеного 28 10 2016 року вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова за ч.1 ст.190 КК України, відповідно до якого йому призначалося покарання 2 роки обмеження волі з іспитовим строком 2 роки, тривалий період часу страждає наркоманією, неодноразово засуджений за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, вказані судимості на теперішній час погашені, з 2016 року перебуває на обліку у нарколога з діагнозом синдром залежності від опіоїдів, на обліку у психіатра не перебуває, не працює, підтримує кримінальні зв`язки з особами з антисоціальною поведінкою, проживає разом з матір`ю. Поряд з цим встановлено, що ОСОБА_7 є хворою особою, відповідно до довідки КЗОЗ «Обласний наркологічний диспансер» від 20 08 2018 року №6369 ОСОБА_7 страждає синдромом залежності від опіоїдів.

Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 суд правильно визнав та врахував щире розкаяння у вчиненому.

Проте, на думку колегії суддів, судом першої інстанції не було враховано як обставини, що пом`якшують покарання, повне визнання вини обвинуваченим, а також його активне сприяння розкриттю злочинів, хоча ознаки таких наявні в матеріалах кримінального провадження.

Крім того, не надано належної оцінки деяким даним про особу обвинуваченого, зокрема не враховано хворобливий стан його здоров`я, за умови, що він страждає на ряд хронічних захворювань, деякі із них є прогресуючими та невиліковними, про що обвинуваченим та його захисником неодноразово заявлялося та надавалися підтверджуючі документи до районного суду (а.с.53-56) та до суду апеляційної інстанції (а.с.156-158) .

Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що наявність декількох обставин, що пом`якшує покарання повне визнання вини у скоєному, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, враховуючи конкретні обставини справи, дають підставу зробити висновок, що такі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому суд вправі призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.1 ст.317 КК України.

З огляду на викладене, встановлені судом першої інстанції та апеляційним судом обставини справи та дані про особу обвинуваченого, дають підстави визнати їх такими, що істотно знижують суспільну небезпеку обвинуваченого, а отже застосування положень ст.69 КК України до основного покарання є слушним, а тому за ч.1 ст.317 буде справедливим покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.2 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 28 03 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, змінити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, задовольнити.

На підставі ст.69 КК України пом`якшити покарання призначене ОСОБА_7 за ч.1 ст.317 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 28 10 2016 року і за сукупністю вироків ОСОБА_7 визначити остаточне покарання у виді 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4