ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1500/20 Справа № 183/6868/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001467 за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2020 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Маріуполь Донецької області, громадянка України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима:
- 22.05.2019 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачена просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та направити матеріали кримінального провадження на новий розгляд в суд першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що вона є малограмотною, а також, що вона не мала наміру викрадати товар, а хотіла його купити.
Вказує на те, що вона була позбавлена права на захист, оскільки вона не знала, що може користуватись послугами безкоштовного адвоката.
Зазначає, що вона не погоджується з кваліфікацією її дій за ч.2 ст.185 КК України, оскільки таємного викрадення товару не було, адже цей товар був відкритий до огляду касиру.
Посилається на те, що судом першої інстанції не було досліджено те, що вона на касі розрахувалась за придбані нею товари, а тому вона гадки не мала, що зовнішній акумулятор Nomi S050 5000 mAh був не сплачений, а також те, що вона не тільки сплатила ТОВ АТБ-Маркет вартість товару, але й сплатила значно більшу суму.
Вказує на те, що суд призначив їй покарання суворіше, ніж те, що було узгоджене між нею та ТОВ АТБ-Маркет.
Звертає увагу на те, що обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину є настання майнової шкоди, якої в ТОВ АТБ-Маркет не було.
Також вказує на те, що у цьому кримінальному провадженні не має потерпілого.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22.05.2019 року, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим же вироком було відмовлено в задоволенні позовної заяви ТОВ АТБ-Маркет до ОСОБА_8 .
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , будучи особою, що раніше судима за вчинення злочинів, передбачених ст. 185 КК України, які за правилами обчислення строку погашення судимості не погашені і не зняті в передбаченому законом порядку, повторно вчинила таємне викрадення чужого майна (крадіжку), за наступних обставин.
Так, 16.08.2019 року о 16.15 годині, ОСОБА_8 знаходячись в приміщенні супермаркету АТБ Маркет "Продукти-54", розташованого по вул. Гетьманська, 16, м. Новомосковськ Дніпропетровської області, де побачила на торгівельних полицях зовнішній акумулятор Nomi S050 5000 mAh, і в цей час у неї виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення вказаного товару, реалізуючи який одразу, тобто 16.08.2019 року о 16.17 годині, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, підійшла до торгівельної полиці та переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, взяла зовнішній акумулятор Nomi S050 5000 mAh, на суму 279,20 грн, після чого, не розрахувавшись перетнула касову зону приміщення супермаркету АТБ Маркет "Продукти-54" з викраденим товаром, тим самим ОСОБА_8 викрала вказане майно, чим спричинила АТБ Маркет "Продукти-54" матеріальну шкоду на вказану суму.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника, який підтримав вимоги апеляційної скарги обвинуваченої, прокурора, яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Відповідно до технічного запису судового засідання від 25 лютого 2020 року, обвинувачена ОСОБА_8 у судовому засіданні вину у вчиненні злочину визнала повністю, а тому, враховуючи думку учасників процесу, суд прийняв рішення щодо проведення судового розгляду у скороченому порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Однак, під час допиту обвинуваченої, ОСОБА_8 вказувала на інші фактичні обставини вчинення злочину, які зазначені в обвинувальному акті, та пояснювала у судовому засіданні, що мети заволодіння чужим майном не мала, перебувала на той час у стані алкогольного сп`яніння, взяла зовнішній акумулятор з полиці торгівельного прилавку та тримала в руці із пачкою цигарок, та умислу на викрадення майна не мала, тобто обвинувачена не підтвердила наявну суб`єктивну сторону вчинення злочину наявність умислу.
Отже, відтворені в показаннях ОСОБА_8 фактичні обставини кримінального провадження відрізняються з тими фактичними обставинами, які встановлені органом досудового розслідування, та покладені в основу вироку.
Враховуючи зазначене, обвинувачена ОСОБА_8 не підтвердила в судовому засіданні всіх обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з чим суд позбавлений був можливості пересвідчитися в тому, що обвинувачена правильно розуміє зміст обставин, а тому підстави для розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, були відсутні.
З огляду на це суд мав провести судове слідство у повному обсязі, у зв`язку із чим вирок суду першої інстанції не відповідає положенням ст. 370 КПК України.
Крім того, судом першої інстанції відповідно до ч. 2 ст. 349 КК України встановлено обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження, а саме: допит обвинуваченої та дослідження письмових доказів, що й було зроблено судом першої інстанції, що підтверджується журналом судового засідання від 25 лютого 2020 року та технічним носієм інформації, на якому зафіксовано вказане судове засідання.
Разом з тим, досліджені письмові докази не відображені у вироку суду, у зв`язку з чим суд також допустив порушення вимог, передбачених абз. 3 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України щодо змісту вироку.
Допущені порушення відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_8 , що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до ч. 1 ст.412 КПК України.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції застосовує на підставі ч. 6 ст. 9 КПК України загальні засади кримінального провадження, а саме: вимоги п. п. 2, 13 ч. 1 ст. 7 КПК України щодо забезпечення принципу законності кримінального провадження та права на захист, оскільки допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. ст. 349, 370 КПК України, не входять в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України.
Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України усунути допущені порушення та прийняти рішення по суті, у зв`язку з чим вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню, а апеляційна скарга обвинуваченої підлягає задоволенню.
Під час нового розгляду суду слід врахувати викладене, належним чином дослідити усі обставини кримінального провадження, та прийняти законне й обгрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2020 року задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4