Справа № 158/2922/19 Провадження №11-кп/802/101/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:в порядку КПК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 травня 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого - ОСОБА_7 ,

представника Цуманської ВК №84 - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Ківерцівського районного суду Волинської області від 06 листопада 2019 року у кримінальному провадженні за клопотанням засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання,
ВСТАНОВИВ:

Засуджений ОСОБА_7 звернувся до суду з клопотанням, в якому просить зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк покарання, призначеного вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28.03.2018 року відповідно до Закону України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від 26.11.2015 року №838-VIII (далі - Закон №838-VIII від 26.11.2015).

У клопотанні вважає, що йому слід зарахувати строк попереднього ув`язнення в період з 07.02.2018 року по 16.08.2018 року включно в строк покарання, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення буде відповідати два дні позбавлення волі.

Ухвалою Ківерцівського районного суду Волинської області від 06 листопада 2019 року клопотання засудженого ОСОБА_7 задоволено частково.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання, призначеного вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28.03.2018 року, строк попереднього ув`язнення з 28.03.2018 року по 02.05.2018 року включно, в порядку ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку, що 1 (одному) дню попереднього ув`язнення відповідає 2 (два) дні позбавлення волі.
В іншій частині клопотання відмовлено.
Задовольняючи частково клопотання місцевий суд виходив з наступного.
Оскільки ОСОБА_7 засуджений вироком Луцького міськрайонного суду від 28.03.2018 року, який набрав законної сили 02.05.2018 року, за злочин, який він вчинив 06.02.2017 року, тобто до 20 червня 2017 року, то йому на підставі Закону №838-VIII від 26.11.2015 року, у строк відбуття покарання, призначеного цим вироком в порядку ч.5 ст.72 КК України слід зарахувати строк попереднього ув`язнення в період з 28.03.2018 року (дана ухвалення вироку та взяття під варту) по 02.05.2018 року включно (дата набрання законної сили вироком).
При цьому, відмовляючи в іншій частині клопотання місцевий суд вказав, що не підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, призначеного вироком Луцького міськрайонного суду від 16.07.2018 року, оскільки за цим вироком ОСОБА_7 злочин вчинив 07.02.2018 року, тобто після 20 червня 2017 року.
Не погоджуючись з такою ухвалою суду засуджений ОСОБА_7 подав на неї апеляційну скаргу в якій посилаючись на її незаконність просить змінити шляхом зарахування йому строку попереднього ув`язнення в період з 07.02.2018 року по 02.05.2018 року, у строк покарання, із розрахунку, що 1 одному дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, який виклав суть ухвали і доводи апеляційної скарги, засудженого, який скаргу підтримав та просив її задовольнити, прокурора, який вважав скаргу безпідставною та просив її залишити без задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Апеляційний суд вважає, що оскаржуване судове рішення повністю не відповідає вказаній вимозі процесуального закону.
Висновки суду про часткове задоволення клопотання засудженого ОСОБА_7 є неправильними з таких підстав.

У поданій апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 вказує, що оскаржуваним судовим рішенням йому неправильно було зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання.
Такі його твердження частково заслуговують на увагу суду з врахуванням наступного.
Відповідно до ст.1 Закону України "Про попереднє ув`язнення" попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Порядок попереднього ув`язнення визначається цим Законом та Кримінальним процесуальним кодексом України.

Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року було передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України №2046-VІІІ від 18.05.2017 року "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення", який набув чинності з 21.06.2017 року, частину 5 статті 72 КК України викладено в новій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29.08.2018 року у справі №663/537/17 виклала правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно з якою положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Судом першої інстанції вірно встановлено і це відповідає матеріалам провадження, що вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28.03.2018 року (кримінальне провадження №0000558) ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч. 3 ст.185 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, частково невідбуте покарання за вироком Луцького міськрайонного суду від 17.07.2014 року - 1 місяць позбавлення волі, та остаточно визначено до відбуття ОСОБА_7 - 4 (чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши під варту із залу суду.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 28.03.2018 року.
Зараховано ОСОБА_7 в строк основного покарання термін його попереднього ув`язнення з дня затримання, тобто з 06.02.2017 року по 15.02.2017 року включно, із розрахунку дин день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Злочин за цим вироком від 28.03.2018 року ОСОБА_7 вчинив 06.02.2017 року.
Даний вирок набрав законної сили - 02 травня 2018 року.
Встановлено і те, що вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16.07.2018 року (кримінальне провадження №0000517) ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та попереднім вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28.03.2018 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання до відбуття у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.
Запобіжний захід залишено попередній тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 07.02.2018 року.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з дня затримання, тобто з 06.02.2017 року по 15.02.2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Злочин за цим вироком від 16.07.2018 року ОСОБА_7 вчинив 07.02.2018 року.
Даний вирок набрав законної сили - 16 серпня 2018 року.
При цьому в даному провадженні під №0000517, ухвалою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09.02.2018 року щодо ОСОБА_7 застосовувався запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят) днів. Строк тримання під вартою рахувався з 07.02.2018 року, тобто з моменту фактичного затримання.
Із наведеного вище вбачається, що при призначенні ОСОБА_7 покарання вироком Луцького міськрайонного суду від 16.07.2018 року, остаточне покарання призначалося на підставі ч.4 ст.70 КК України, а саме - шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та попереднім вироком Луцького міськрайонного суду від 28.03.2018 року.
Враховуючи те, що хоча ОСОБА_7 злочин за вироком Луцького міськрайонного суду від 16.07.2018 року вчинив 07.02.2018 року, тобто після 20 червня 2017 року, проте покарання йому за цим вироком призначалося на підставі ч.4 ст.70 КК України, а тому колегія суддів вважає, що у строк відбуття покарання, призначеного цим вироком засудженому підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення в період з 07.02.2018 року (дата взяття під варту) по 16.08.2018 року включно (дата набрання законної сили вироком) на підставі ч.5 ст.72 КК України саме в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року, оскільки ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18.05.2017 року, погіршує його становище.

Проте, місцевий суд належної правової оцінки доводам, викладеним у клопотанні засудженого не надав та не звернув уваги на вищевказані норми законодавства і правові висновки, висловлені Великою Палатою Верховного Суду, у зв`язку з чим прийшов до передчасного висновку про часткове задоволення клопотання ОСОБА_7 .

Таким чином, оскаржуване судове рішення підлягає зміні, як це передбачено в п.2 ч.1 ст.407 КПК України, оскільки судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст.376, 404, 407, 409 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Ківерцівського районного суду Волинської області від 06 листопада 2019 року в даному провадженні щодо засудженого ОСОБА_7 змінити.

Зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання, призначеного вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 липня 2018 року, строк попереднього ув`язнення в період з 07.02.2018 року по 16.08.2018 року включно, у порядку ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Ухвала остаточна й оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді