ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 525/634/19 Номер провадження 11-кп/814/738/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000095, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 24 березня 2020 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , росіянина, громадянина РФ, з базовою середньою освітою, не одруженого, раніше судимого вироком від 20.09.2018 Великобагачанського районного суду Полтавської області за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з іспитовим строком 1 рік, визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

-за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, у виді позбавлення волі строком на 5 років.

За сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за сукупністю злочинів, невідбутої частини покарання за вироком Великобагачанського районного суду Полтавської області від 20 вересня 2018 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.

Вирішено долю речових доказів та стягнення процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він повторно, близько 22 год. 03.04.2019 року, скориставшись відсутністю власника та інших сторонніх осіб, таємно, шляхом розбиття вікна, проник до дачного будинку, що розташований по АДРЕСА_2 , звідки викрав мотошолом марки «Musstang» модель «688» чорного кольору, тачку будівельну марки «FORTE» модель «WВ 6418-1», музичний центр марки «LG» модель «FFН-2000К», радіоприймач марки «COLONE» модель «RХ-607АС», які належать потерпілій ОСОБА_9 , чим завдав останній матеріальних збитків на загальну суму 1601,34 грн.
Повторно, продовжуючи свою злочинну діяльність, близько 22 год. 03.04.2019 року ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю власника та інших сторонніх осіб, таємно, шляхом розбиття вікна, проник до дачного будинку, що розташований по АДРЕСА_2 , звідки незаконно заволодів скутером марки «HONDA» модель «ТОРІС» білого кольору, без державного номерного знаку, вартістю згідно висновку експерта № 105 від 25.04.2019 року 6014 грн., який належить потерпілій ОСОБА_9 , чим завдав останній матеріальних збитків на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить пом`якшити йому покарання, призначене за вироком суду.
Вважає, що встановлені судом обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, сприяння розкриттю злочину, не були належним чином враховані при призначенні покарання, що потягло за собою ухвалення несправедливого судового рішення.
Зазначає, що до нього можливо застосувати положення ст. 69 КК України.
У доповненнях до апеляційної скарги, поданої захисником ОСОБА_8 та погоджених із обвинуваченим, оспорює кваліфікуючі ознаки інкримінованого ОСОБА_7 злочину за ч. 2 ст. 289 КК України повторність та проникнення до приміщення. Вважає, що оскільки дії були охоплені єдиним умислом на викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 та викрадення скутера відбулося одночасно із викраденням інших речей, при цьому вказані дії не були віддалені у часі одна від одної, а отже в даному випадку має місце ідеальна сукупність злочинів.

Окрім цього стверджує, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України взагалі не доведена належними та допустимими доказами. Так, матеріали кримінального провадження взагалі не містять реєстраційних документів і слідчим вони під час досудового слідства не вилучалися. Джерело та автентичність нібито наданих експерту на дослідження реєстраційних документів на мопед не перевірялася та їх походження не з`ясовано. Через це вважає висновок судової авто товарознавчої експертизи неналежним доказом

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник підтримали подану ОСОБА_7 апеляційну скаргу із внесеними доповненнями та просили її задовольнити.

Прокурор заперечив проти доводів апеляційної скарги, вважає судове рішення законним і обґрунтованим та просив вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 у повній мірі дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України, відповідає фактичним обставинам справи.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про необхідність закриття кримінального провадження по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення та пом`якшення покарання за ч. 3 ст. 185 КК України - є безпідставними та задоволенню не підлягають на підставі наступного.
Визнаючи винним ОСОБА_7 у вчиненні повторного, таємного викрадення майна, належного ОСОБА_9 , поєднаного з проникненням у житло та незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно з проникненням у інше приміщення за обставин встановлених у вироку, суд першої інстанції послався на належні та допустимі докази, перевірені в судовому засіданні, детально навів їх у вироку, дав їм аналіз та оцінку з точки зору взаємозв`язку і достатності та дійшов обґрунтованого висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні даних злочинів.

Так, суд послався на показання обвинуваченого, надані ним у судовому засіданні суду першої інстанції, який визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченню повністю та беззаперечно; протокол огляду від 04.04.2019 з фото таблицею до нього, відповідно до якого ОСОБА_7 добровільно видав викрадене ним майно у тому числі і скутер «Honda» модель «Торіс» білого кольору; висновок товарознавчої експертизи №105 від 25.04.2019 відповідно до якого експерту на дослідження було надано скутер білого кольору та була встановлена візуальна відповідність ідентифікаційного номера даним, зазначеним у реєстраційних документах; висновок трасологічної експертизи № 615 від 03.05.2019, відповідно до якого встановлено, що слід взуття виявлений та вилучений під час огляду місця події за адресою АДРЕСА_2 міг бути залишений низом підошви взуття на ліву ногу, яке було вилучено у ОСОБА_7 .

Окрім врахованого судом першої інстанції, колегія суддів враховує і надану до суду першої інстанції постанову про приєднання до справи речового доказу скутера марки «Honda» модель «Торіс» білого кольору, який був виданий ОСОБА_7 в ході огляду 04.04.2019.

Як зазначено у висновку експерта № 105 від 25.04.219, саме виданий обвинуваченим під час огляду 04.04.2019 транспортний засіб був наданий на дослідження експерту. Під час технічного огляду експертом установлена візуальна відповідність ідентифікаційного номера (VIN) даним, зазначеним у реєстраційних документах. При ідентифікації КТЗ експертом установлювалася його марка, модель, модифікація, об`єм двигуна, дата виготовлення КТЗ, його комплектність. Ідентифікаційному номеру НОМЕР_1 , з урахуванням моделі двигуна, а також даних, що зазначені в реєстраційних документах, відповідає колісний транспортний засіб Honda Торіс. У результаті огляду КТЗ, аналізу даних, що утримуються в його ідентифікаційному номері і реєстраційних документах, встановлено наступне: тип КТЗ мопед; марка модель, модифікація КТЗ Hondа Торіс; ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ; робочий об`єм 49; тип палива бензин; рік випуску 1995; колір білий; прийнята дата виготовлення КТЗ 01.01.1995; власник ОСОБА_9 ; адреса власника АДРЕСА_2 . Із фото таблиці до вказаного висновку вбачається, що на спідометрі досліджуваного скутера зафіксовано пробіг 00391.

Аналізуючи зміст вказаного висновку, колегія суддів вважає його належним та допустимим доказом, оскільки оцінює його в сукупності з іншими належними та допустимими доказами по справі, а саме: із заяви потерпілої ОСОБА_9 вбачається, що вона просить притягнути до відповідальності невідому особу, яка в період часу з 30.03.2019 по 04.04.2019 вчинила крадіжку з належного їй дачного будинку по АДРЕСА_2 крадіжку речей та скутер марки «Honda» модель «Торіс» білого кольору (а.м.п. 51); із протоколу огляду місця вчинення злочину та фото таблиці до нього від 04.04.2019 слідчим зафіксовано сліди незаконного проникнення до дачного будинку по АДРЕСА_2 (а.м.п.53-64); згідно протоколу огляду та фото таблиці до нього від 04.04.2019 ОСОБА_7 добровільно видав та повідомив, що дані речі викрадені ним з дачного будинку, належного ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , в тому числі видав скутер марки «Honda» модель «Торіс» білого кольору на спідометрі якого зафіксовано показник пробігу 00391 (а.м.п.73-80); у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав вину у пред`явленому обвинуваченні та не заперечував встановлених досудовим слідством фактичних обставин справи.

Отже досудовим слідством доведено, що ОСОБА_7 незаконно заволодів транспортним засобом скутером марки «Honda» модель «Торіс» білого кольору, належного ОСОБА_9 .

Колегія суддів вважає доводи захисника про відсутність кваліфікуючої ознаки «вчинені з проникнення у приміщення» по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом неспроможними.

Як встановлено судовим слідством ОСОБА_7 заволодів, у тому числі, транспортним засобом скутер Honda Торіс. Оскільки незаконне заволодіння транспортним засобом у будь-який спосіб законодавцем визначено як самостійний предмет кримінального правопорушення, відповідальність за який встановлена санкцією ст. 289 КК України, то у кожному конкретному випадку необхідно з`ясовувати спосіб вчинення злочину та перевіряти наявність кваліфікуючих ознак, а в даному випадку «вчинені з проникнення у приміщення».

На спростування доводів захисника та обвинуваченого про відсутність кваліфікуючих ознак повторність вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України колегія суддів звертає увагу на таке.

Згідно з п. 2 примітки до ст. 289 КК України, відповідно до ч. 2 цієї статті під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або злочин, передбачений статтями 185, 186, 187, 189-191, 262, 410 цього Кодексу.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 будучи судимий згідно з вироком Великобагачанського районного суду Полтавської області від 20.09.2018 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі та звільнений від його відбування з випробуванням, вчинив інкриміновані йому у даному кримінальному провадженні злочини в період іспитового строку.

Таким чином, враховуючи те, що незаконне заволодіння транспортним засобом мало місце за наявності не знятої та не погашеної судимості за вчинення крадіжки, судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані як такі, що вчинені повторно.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.
У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо (далі Постанова Пленуму № 7).
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення зазначені у Постанові Пленуму №7, врахував обставини вчиненого та особу обвинуваченого, зокрема і ті, які просить врахувати обвинувачений, а саме: ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, особу обвинуваченого, який є раніше судимим та має не погашену судимість за вчинення умисного тяжкого корисливого злочину, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, злочини вчинив в період іспитового строку, відсутність обставин, які обтяжують покарання та обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
При цьому наявність пом`якшуючих покарання обставин беззаперечно не вказує на істотне зниження ступеню тяжкості вчинених злочинів та має враховуватися разом із особою обвинуваченого.
Колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст. 69 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 є особою раніше судимою, вчинив два тяжких злочини у період іспитового строку, не працює та не докладає зусиль до працевлаштування, натомість вчиняє злочини корисливого спрямування, вперто не стає на шлях виправлення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в достатній мірі врахував наявність пом`якшуючих покарання обставин, про що свідчить призначена мінімальна міра покарання за вчинення обох злочинів.
У зв`язку з наведеним, доводи обвинуваченого про необхідність пом`якшення йому міри покарання є необґрунтованими.
Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції при кваліфікації дій та призначенні покарання, в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.
Враховуючи викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 із доповненнями залишити без задоволення, а вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 24 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 у той же строк з часу отримання копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4