Постанова

іменем України
23 січня 2020 року
м. Київ
справа № 535/83/18
провадження № 51 2010 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 18 лютого 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000376 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Полтаві, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий за вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 11 жовтня 2017 року за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 7 червня 2018 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 307 КК України на строк 6 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю; за ч. 1 ст. 309 КК України на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 11 жовтня 2017 року й остаточно ОСОБА_6 призначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 6 років 20 днів із конфіскацією всього майна, що є його власністю.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_6 залишено у вигляді тримання під вартою.
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат та долі речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він улітку 2017 року на присадибній ділянці за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 зірвав декілька дикорослих рослин коноплі, таким чином незаконно придбавши особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, переніс його до будинку АДРЕСА_2 у тому ж населеному пункті, де частину рослин коноплі подрібнив. Надалі ОСОБА_6 зберігав без мети збуту для власного вживання частину канабісу за місцем свого проживання, а частину у приміщенні нежилого будинку АДРЕСА_2 .
Під час санкціонованого обшуку 30 листопада 2017 року у домогосподарстві за місцем проживання ОСОБА_6 було вилучено саморобний пристрій для куріння наркотиків, на внутрішній поверхні якого містився особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу масою 0,016 г (у перерахунку на суху речовину). Також було виявлено паперовий згорток із канабісом масою 15,094 г (у перерахунку на суху речовину). Крім того, під час обшуку в господарстві за адресою: АДРЕСА_1 , у приміщенні нежилого будинку на горищі та в одній із кімнат було виявлено канабіс масою 192,424 г (у перерахунку на суху речовину). Загальна маса вилучених наркотичних засобів становить 207,534 г.
18 листопада 2017 року ОСОБА_6 домовився з громадянином під вигаданими даними « ОСОБА_8 » про збут останньому канабісу. Після цього ОСОБА_6 з метою збуту отримав від невстановленої органом досудового розслідування особи зазначений наркотичний засіб, який став зберігати при собі, і того ж дня близько 16:27 біля магазину «Автосвіт» у смт Котельва Полтавської області (вул. Полтавський шлях (Жовтнева), 230-А) умисно незаконно з корисливих мотивів збув канабіс масою 4,447 г зазначеній особі за 120 грн.
Крім того, ОСОБА_6 19 листопада 2017 року, діючи умисно, повторно, домовився з раніше знайомим ОСОБА_9 про збут останньому канабісу. Після цього ОСОБА_6 з метою збуту отримав від невстановленої органом досудового розслідування особи цей наркотичний засіб, який став зберігати при собі, і того ж дня близько 17:30 біля магазину «Перлина» у смт Котельва Полтавської області (вул. Полтавський шлях (Жовтнева), 325) умисно незаконно з корисливих мотивів збув канабіс масою 12,526 г ОСОБА_9 за 250 грн.
Також ОСОБА_6 19 листопада 2017 року діючи умисно, повторно, домовився з раніше знайомим ОСОБА_10 про збут останньому канабісу. Після цього ОСОБА_6 з метою збуту отримав від невстановленої органом досудового розслідування особи цей наркотичний засіб, який став зберігати при собі і того ж дня близько 22:00, перебуваючи у належному ОСОБА_10 домоволодінні у АДРЕСА_3 ) умисно незаконно збув канабіс масою 1,142 г зазначеній особі.
Крім того, ОСОБА_6 30 листопада 2017 року, діючи умисно, повторно, домовився з громадянином під вигаданими даними « ОСОБА_8 » про збут останньому канабісу. Після цього ОСОБА_6 з метою збуту отримав від невстановленої органом досудового розслідування особи цей наркотичний засіб, який став зберігати при собі і того ж дня близько 18:00, перебуваючи у підвалі житлового будинку у АДРЕСА_4 ) умисно незаконно збув канабіс масою 4,519 г. зазначеній особі за 120 грн.
Полтавський апеляційний суд ухвалою від 18 лютого 2019 року змінив вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання: постановив вважати останнього засудженим за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції, у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього майна, що є його власністю, і на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднав невідбуту частину покарання за вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 11 жовтня 2017 року, призначивши ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 8 днів, із конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого. У решті вирок місцевого суду було залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що негласні слідчі (розшукові) дії щодо ОСОБА_6 після початку досудового розслідування були ініційовані за відсутності об`єктивної підозри у злочинній діяльності останнього, і надалі оперативні дії органу досудового розслідування супроводжувалися підбуренням та провокацією ОСОБА_6 до вчинення злочину, внаслідок чого здобуті в такий спосіб докази не можуть бути використані у кримінальному провадженні через недопустимість. Захисник вважає, що суд мав би дати оцінку викладеним обставинам та з урахуванням інших обставин, що пом`якшують покарання, призначити ОСОБА_6 покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 просив задовольнити касаційну скаргу захисника на викладених у ній підставах.
Прокурор ОСОБА_5 вважала оскаржуване судове рішення законним, а касаційну скаргу захисника необґрунтованою.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 414 КПК України. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) або неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК України) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Відповідно до ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку.
Встановлених судом фактичних обставин вчинення ОСОБА_6 незаконного придбання, виготовлення та зберігання без мети збуту, а також повторного незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту ОСОБА_9 і ОСОБА_10 особливо небезпечного наркотичного засобу особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, правильності кваліфікації його дій та доведеності винуватості за цими епізодами в касаційній скарзі захисник не оспорює.
Касаційні доводи захисника про незаконність та необґрунтованість судових рішень у частині визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за епізодами збуту особливо небезпечних наркотичних засобів в умовах проведення контролю за вчиненням злочину є неспроможними.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що в основу обвинувачення ОСОБА_6 у повторному незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті залегендованій особі ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу були покладені, зокрема, дані постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочинів у формі оперативної закупки, дані протоколів про хід і результати проведення цієї негласної слідчої (розшукової дії), а також про проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_6 , зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, дані протоколів огляду та вручення грошових купюр свідку для контрольованої закупки, дані протоколів огляду і добровільної видачі за результатами проведення закупки, висновки експертиз щодо вмісту у вилучених речовинах особливо небезпечного наркотичного засобу та його масу, показання особи, яка безпосередньо здійснювала закупку.
Дослідивши зазначені докази, надавши кожному з них окремо та всім доказам у сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вчинення ОСОБА_6 інкримінованих йому злочинів. Такий висновок суду є достатньо мотивованим й ґрунтується на даних, які було належним чином перевірено в судовому засіданні та змістовно наведено у вироку, в тому числі, на результатах перевірки доводів сторони захисту про те, що з боку органів досудового розслідування мала місце провокація (підбурювання) ОСОБА_6 до вчинення злочинів.
Так, за загальним правилом закон не забороняє використання як доказів даних, отриманих у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Відповідно до ст. 131-1 Конституції України прокуратура здійснює нагляд за негласними та іншими слідчими й розшуковими діями органів правопорядку.
Одним із видів негласних слідчих (розшукових) дій згідно зі ст. 271 КПК України є контроль за вчиненням злочину, який може проводитись у формі контрольованої та оперативної закупки.
Разом із тим, для використання результатів указаних дій як доказів має бути дотримано визначеної процесуальним законом процедури.
За змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, якого вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Зазначені положення процесуального закону узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), який у своїх рішеннях розробив ряд критеріїв для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів змістовний та процесуальний критерії.
При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.
Отже, згідно з практикою ЄСПЛ застосування особливих методів ведення слідства зокрема, агентурних методів саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу про схильність особи до вчинення злочину.
Перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, щодо провокації злочину з урахуванням зазначених критеріїв, Суд дійшов висновку, що встановлені судами попередніх інстанцій обставини свідчать про те, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали засудженого до вчинення злочину. Так, підбурювання мало б місце тоді, коли таємний агент перед тим, як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків, неодноразово б заохочував засудженого до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення засудженим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента заплатити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого ОСОБА_6 добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності «покупця» купувати наркотики. Звернення таємного агента в цьому випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності засудженого, тобто дії, якої в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, навіть без агента під прикриттям ОСОБА_6 вчиняв злочини у сфері обігу наркотичних засобів, за які він був засуджений.
Таким чином, негласні слідчі (розшукові) дії не призвели до підбурювання через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Що стосується стверджень захисника про те, що орган досудового розслідування не мав достатніх підстав для проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, за результатами якої було здобуто докази на підтвердження винуватості ОСОБА_6 , то вони є необґрунтованими.
Стаття 86 КПК України встановлює, що доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті негласних слідчих (розшукових) дій є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення (ст. 246 КПК України), який є правовою підставою для цього.
У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 контроль за вчиненням злочинів у формі оперативної закупки (епізоди від 18-го та 30 листопада 2017 року) проводився на підставі постанов прокурора, в яких зазначено відомості, передбачені ст. 251, ч. 7 ст. 271 КПК України, зокрема й обґрунтування прийнятих рішень щодо необхідності проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Це всупереч доводам захисника підтверджує допустимість доказів, здобутих за результатами проведення зазначених дій.
Оскільки в основу обвинувального вироку суд поклав докази, які узгоджуються між собою та повною мірою вказують на винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, а в результаті перевірки матеріалів провадження не виявлено фактів, які би свідчили про підбурювання останнього до злочинів, а тому за обставин, установлених судом першої та апеляційної інстанцій, доводи захисника про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження.
Доводи в касаційній скарзі захисника щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, є непереконливими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання, врахував тяжкість вчинених злочинів, дані про особу винного, який задовільно характеризується за місцем проживання та має позитивні характеристики зі спортивної громадської організації за 2014 2016 роки, на диспансерних обліках у лікарів не перебуває. Крім того, місцевий суд визнав щире каяття засудженого обставиною, що пом`якшує покарання, а також урахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання. З урахуванням наведеного місцевий суд призначив засудженому покарання за вчинені злочини у мінімальних межах санкцій статей, за які його засуджено.
Апеляційний суд належним чином перевірив доводи сторони захисту щодо надмірної суворості призначеного покарання і не знайшов підстав для його пом`якшення. Натомість суд апеляційної інстанції привів остаточний строк призначеного покарання за сукупністю вироків у відповідність із вимогами ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України.
Отже, призначаючи засудженому покарання за вчинені злочини, суди попередніх інстанцій не порушили вимог статей 50, 65 КК України.
Ті обставини, на які посилається захисник у касаційній скарзі, як на такі, що, на його думку, дають підстави для пом`якшення покарання ОСОБА_6 , перевірив апеляційний суд і обґрунтовано визнав такими, що не зменшують ступеня тяжкості вчинених злочинів, а тому і не можуть бути підставою для пом`якшення покарання на підставі ст. 69 КК України.
Крім того, апеляційний суд, відповідно до вимог ст. 370 та ст. 419 КПК України дав належну оцінку й іншим викладеним в апеляційній скарзі ОСОБА_6 доводам, аналогічних тим, що викладені у касаційній скарзі захисника, та обґрунтовано відмовив у її задоволенні.
Отже, наведені в касаційній скарзі захисника мотиви щодо незгоди з судовими рішеннями в частині доведеності вини ОСОБА_6 та призначеного йому покарання, не спростовують висновків судів та не містять переконливих доводів, які би дозволили Верховному Суду поставити під сумнів законність та обґрунтованість цих судових рішень.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судових рішень, судом касаційної інстанції також не встановлено.
За таких обставин, підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 18 лютого 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_11 ОСОБА_2 ОСОБА_3