ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Апеляційне провадження № 11сс/818/263/20 Слідчий суддя: ОСОБА_1
Справа № 645/8199/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.173 КПК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
представника власника майна - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові матеріали за апеляційною скаргою представника власника майна адвоката ОСОБА_7 в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Праймфорт» на ухвалу слідчого судді Фрунзенського районного суду м. Харкова від 11 січня 2020 року, якою задоволено клопотання прокурора у кримінальному провадженні № 0003061 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, та накладено арешт на майно,

В С Т А Н О В И Л А :
Цією ухвалою слідчого було задоволено клопотання прокурора у кримінальному провадженні № 0003061 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, та накладено арешт на майно, яке було вилучене 23.12.2019 року під час проведення огляду місця події за адресою: м. Харків, пр-т Московський 252-Б. Слідчий суддя встановив, що вилучене майно відповідає критеріям речового доказу, стороною обвинувачення доведені ризики та необхідність у застосуванні такого заходу забезпечення кримінального провадження. Вказав, що відповідно до протоколу огляду місця події ОСОБА_8 не заперечував проти огляду, що свідчить про те, що заклад на цей день був відчинений. Доказів того, що ТОВ «Праймфорт» 23.12.2019 року не працювало не надано.

Представник власника майна, не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді ухвалу слідчого судді Фрунзенського районного суду м. Харкова від 11 січня 2020 року скасувати. Постановити нову, якою в задоволенні клопотання прокурора відмовити. Апелянт посилається на те, що власник майна ТОВ «Праймфорт», його посадові особи не мали статусу підозрюваного у кримінальному провадженні, а отже не є суб`єктом за ст. 170 КПК України. Прокурор та слідчий суддя не обгрунтували яким чином вилучене майно має відношення до кримінального провадження, враховуючи, що на час проведення огляду місця події за вказаної адресою ніким не використовувалося у господарській діяльності і з цього приводу доказів в розумінні ст. 86 КПК України не надано. Прокурором не підтверджено, що заклад на час проведення слідчих дій був відчинений і вилучене майно використовувалося саме для електронної системи прийняття ставок. Посилається на висновок Верховного суду України від 13.10.2016 року № 5-205, що зайняття гральним бізнесом передбачає наявність дій, які виявляються у тому, що особи забезпечують доступ до грального закладу, видають грошові виграші, є операторами грального закладами, отже є суб`єктами злочину. Факт наявності вивіски не може слугувати підставою для висновку, що вилучене майно є доказом злочину. Посилання слідчого судді на встановлення таких обставин, згідно з протоколом огляду місця події від 23.12.2019 року, згідно якого ОСОБА_8 не заперечував проти огляду, що свідчить що станом на цей день заклад був відчинений є таким, що не відповідає дійсності, і висновок слідчого судді з цього приводу вважає хибним. Огляд проведено не зважаючи на виконання ТОВ «Праймфорт» вимоги розпорядження КМУ від 20.12.2019 року № 1325-р. Посилається на нормативно-правові акти, які свідчать про законність діяльності ТОВ «Праймфорт» та документи, які були надані слідчому судді. Вказує, що відповідно до законодавства діяльність не потребує отримання нової ліцензії, що підтверджується листом Міністерства фінансів України від 25.12.2014 року. Не доведено, що майно має ознаки речового доказу, необхідності арешту майна. Посилається на практику Європейського суду з прав людини. Огляд проведено без ухвали слідчого судді, з клопотанням про обшук прокурор та слідчий не зверталися, отримані таким чином докази є недопустимими. Заяву власника приміщення не можна брати до уваги як підставу для проникнення до житла. Такий висновок зробив Верховний Суд в постанові № 644/2449/16-к. Огляд проведено без згоди особи, яка володіє цим приміщенням, без наявності невідкладного випадку, чим порушено вимоги Конституції України та КПК України. Не надано доказів існування обгрунтованої підозри щодо вчинення злочину, наявності ризиків. До клопотання не додано документів якими обгрунтовуються доводи, майно не відноситься до гральних автоматів, не могло використовуватися для азартних ігор. З приводу діяльності ТОВ «Праймфорт» було отримано всю необхідну дозвільну документацію. Всупереч забороні вилучено частину електронної інформаційної системи. Накладення арешту на майно повністю паралізує діяльність підприємства, до протоколу не долучені зауваження, не долучено постанови про визнання майна речовим доказом. Діяльність ТОВ «Праймфорт» з розповсюдження державних лотерей є законною. Вказує на порушення строків подачі клопотання, слідчий суддя мав перевірити точний час його надходження. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника власника майна, який підтримав апеляційні вимоги, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення, вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегією суддів встановлено підстави для задоволення апеляційної скарги. З матеріалів наданих апеляційному суду встановлено, що в провадженні Немишлянського відділу Харківської місцевої прокуратури №3 перебуває кримінальне провадження № 0003061 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України. Зі змісту клопотання вбачається, що до чергової частини Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області надійшли матеріали з приводу того, що за адресою: м. Харків, пр-т Московський 252-Б незаконно займаються гральним бізнесом. 23.12.2019 року за цією адресою було проведено огляд місця події. Посилаючись на те, що виявлене майно може мати доказове значення у кримінальному провадженні, з метою призначення судових експертиз, встановлення особи, яка може бути причетною до кримінального правопорушення, прокурор просив накласти арешт на виявлене майно. Слідчий суддя вважав доводи клопотання обгрунтованими та встановив підстави для його задоволення, однак колегія суддів не погоджується з таким рішенням, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 171 КПК України арешт майна допускається з метою
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4)відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди. При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження. Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону. Частиною 1 ст. 173 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу. Звертаючись із клопотанням про арешт виявленого за адресою: м. Харків, пр-т Московський 252-Б майна, прокурор окрім фотокопії протоколу обшуку, постанови про визнання майна речовим доказом та ухвали слідчого судді про повернення клопотання про арешт майна прокурору для усунення недоліків не долучив жодних інших документів, які б свідчили про функціонування за вищевказаною адресою грального закладу. Зі змісту протоколу обшуку вбачається, що у приміщенні за адресою пр-т Московський 252-Б було виявлено комп`ютерну техніку, інші електронні пристрої, документи. Але даних про те, що на час огляду в цьому місці працювала вказана техніка, чи вона була увімкнена, чи там знаходилися відвідувачі у протоколі не відображено, у змісті клопотання також не вказано про здійснення незаконної діяльності за вказаною адресою на час проведення огляду. Інші матеріали, долучені до клопотання взагалі не містять інформації про те, чи функціонував заклад на момент огляду працівниками поліції або раніше. Долучена під час розгляду клопотання копія ухвали слідчого судді від 03.01.2020 року про надання дозволу на проведення обшуку також не містить будь-яких даних, з яких можливо було б встановити, що за адресою: м. Харків, пр-т Московський 252-Б здійснювалося зайняття гральним бізнесом. Як вбачається з матеріалів представником власника майна слідчому судді були надані заперечення на клопотання про арешт майна, до яких були додані фотокопії документів, які посвідчують право ТОВ "Праймфорт" працювати за адресою: м. Харків, пр-т Московський 252-Б, що підтверджується договором доручення № 2146/02 на розповсюдження державних миттєвих лотерей від 29.03.2019 року, договором доручення № 2147/02 на розповсюдження державних миттєвих лотерей від 29.03.2019 року, договором доручення № 2148/02 на розповсюдження державних миттєвих лотерей від 29.03.2019 року та Додатком № 1/1 до вказаного договору від 22.04.2019 року із переліком адреси, за якими може здійснюватися діяльність ТОВ "Праймфорт".
Враховуючи, що прокурором на даний час не наведено достатніх доказів, які б вказували на вчинення злочину, колегія суддів приходить до висновку про необгрунтованість прийнятого слідчим суддею рішення. Та саме у зв`язку із наявністю вище перелічених підстав ухвала слідчого судді підлягає скасуванню та у задоволенні клопотання слід відмовити.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу представника власника майна адвоката ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Фрунзенського районного суду м. Харкова від 11 січня 2020 року, якою задоволено клопотання прокурора у кримінальному провадженні № 0003061 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, та накладено арешт на майно скасувати.
У задоволенні клопотання прокурора про арешт майна, вилученого 23.12.2019 року за адресою: м. Харків, пр. Московський 252-Б відмовити. Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді