Справа № 127/9211/17
Провадження №11-кп/801/15/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 лютого 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000413 від 09.02.2017 року та №0004117 від 01.12.2017, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.03.2019р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, не працюючого, з спеціальною-технічною освітою, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в цивільному шлюбі, раніше неодноразово судимого, останні рази:
- 03.08.2010р. вироком Замостянського районного суду м. Вінниці за ст. 395, ст. ст. 71, 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців;
- 20.02.2013р. вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 185, 395, ч.1 ст. 70, ч.5 ст. 71 КК України до 5 років 4 місяців позбавлення волі, 08.04.2016 року звільнений по відбуттю строку покарання;
визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та виправдано.
Також ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 190, ст. 395 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ст. 395 КК України у виді 4 місяців арешту.
На підставі ч.1 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років 4 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIІІ від 26.11.2015 року) ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 29.11.2017 року по день проголошення вироку 14.03.2019 року, та звільнено його з зали суду, в зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_10 та представника потерпілої ОСОБА_11 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнано винним в тому що він, маючи незняту та непогашену судимість за вчинення злочинів, повторно, 12.01.2017 року перебуваючи в приміщенні квартири, розташованої за адресою АДРЕСА_1 в ході спілкування з ОСОБА_12 , маючи умисел на заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, скориставшись приятельськими відносинами, які між ними склалися, під приводом здійснення телефонного дзвінка попросив у ОСОБА_12 мобільний телефон марки «Nokia» моделі «rm-908», вартість якого згідно висновку експертизи №1676/17-21 від 29.03.2017 року станом на 12.01.2017 року становила 421,80 гривень.
Після чого ОСОБА_7 підбурюваний жагою особистої наживи та незаконного збагачення, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, взяв вищевказаний мобільний телефон та роблячи вигляд, що здійснює телефонний дзвінок вийшов з приміщення квартири та в подальшому розпорядився вказаним телефоном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 421 грн. 80 коп.
Крім того, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що відносно нього постановою Вінницького міського суду Вінницької області від 08.06.2017 року встановлено адміністративний нагляд строком на один рік і застосуванням наступних обмежень: заборони виїжджати за межі м. Вінниці без дозволу керівництва Лівобережного відділення поліції Вінницького ВП ГУ НП у Вінницькій області; заборони відвідувати місяця масового відпочинку людей, ресторани, кафе, бари, заклади, де дозволено проводити продаж спиртних напоїв на розлив; заборони виходити з будинку за місцем проживання: АДРЕСА_1 , з 23:00 год. до 06:00 год., за винятком днів та годин роботи; обов`язку з`являтися для реєстрації до службового приміщення Лівобережного відділення поліції Вінницького ВП ГУ НП у Вінницькій області останньої середи кожного місяця з 17:00 год. до 19:00 год., умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, самовільно, без поважних причин та без повідомлення керівництва Лівобережного відділення поліції Вінницького ВП ГУ НП у Вінницькій області залишив місце свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , та 13.11.2017 року о 23:00 годині, 14.11.2017 року о 23:10 годині, 15.11.2017 року о 23:25 годині був відсутній за вказаним місцем проживання, а також 27.09.2017 року та 25.10.2017 року без поважних причин не з`явився на реєстрацію до Лівобережного відділення поліції Вінницького ВП ГУ НП у Вінницькій області.

Також органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а саме: у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочину повторно, а саме в тому, що він 25.12.2016 року, приблизно о 21:20 годині, перебуваючи неподалік від свого помешкання, на перехресті вулиць Баженова-Ватутіна у м. Вінниці, помітив раніше незнайому йому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка поверталася з роботи до свого місця проживання, у руці якої була жіноча сумочка чорного кольору. Побачивши вказану жінку із даною сумочкою, у ОСОБА_7 виник прямий умисел на відкрите заволодіння майном ОСОБА_10 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, будучи раніше неодноразово судимим за вчинення злочинів, у тому числі проти власності, маючи незняті та непогашені судимості, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 підійшов ззаду ОСОБА_10 , після чого відкрито, шляхом ривка заволодів її жіночою сумочкою чорного кольору, вартість якої, згідно із висновком судово-товарознавчої експертизи № 6221-6223/17-21 від 27.10.2017, визначити не представляється можливим, усередині якої знаходились наступні речі: 1) мобільний телефон марки «Sumsung» серії «Galaxy J7» моделі «SМ-І J710/FZWU(SEK)» білого кольору, ринкова вартість якого, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 1842-1843/17-21 від 19.04.2017, станом на 25.12.2016 складала 5 318,10 грн., із двома SІМ-картками (стартовими пакетами операторів мобільного зв`язку «Київстар» та «Lifecell», ринкова вартість яких, згідно із висновком судово-товарознавчої експертизи № 6221-6223/17-21 від 27.10.2017 року станом на 25.12.2016 складала 25 грн. та 30 грн. відповідно; 2) прозорий пластиковий чохол до мобільного телефона марки «Utty», вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 6221-6223/17-21 від 27.10.2017, визначити не представляється можливим; 3)навушники марки «Хіаоmі» моделі «mi piston fresh bloom» білого кольору, ринкова вартість яких, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 1842-1843/17-21 від 19.04.2017, станом на 25.12.2016 складала 195,61 грн.; 4) паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 ; 5) пенсійне посвідчення, вартість якого, згідно з ціновою пропозицією GП «Торговий Дім «Едельвейс і К» від 27.10.2017, складає 11,04 грн.; 6) ключі від квартири, вартість яких, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 6241/17-21 від 30.10.2017, визначити не представляється можливим; 7) гаманець, вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 6241/17-21 від 30.10.2017, визначити не представляється можливим, усередині якого знаходилися 4 банківські картки (грошових коштів на них не було), та грошові кошти в сумі 320 грн. У подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 5 899,75 грн.

Суд першої інстанції, проаналізувавши всі докази в сукупності, прийшов до переконання, що обвинувачення ОСОБА_7 у відкритому викраденні майна у потерпілої не знайшло свого підтвердження в ході судового слідства, а тому враховуючи положення ст. 62 Конституції України та п. 1 ч.1 ст. 373 КПК України вирішив, що обвинуваченого ОСОБА_7 слід визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК України, тобто у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, в зв`язку з не доведенням вчинення даного кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок, у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність що спричинило невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 190, ст. 395 та ч. 2 ст. 186 КК України і призначити йому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України 2 роки позбавлення волі, за ст. 395 КК України 4 місяці арешту, за ч. 2 ст. 186 КК України 5 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70, 72 КК України покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. Початок строку відбування покарання рахувати з дня затримання на виконання вироку суду, зарахувавши на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015р.) ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 29.11.2017р. по день проголошення вироку Вінницького міського суду Вінницької області 14.03.2019р.
Також прокурор просить в мотивувальній частині вироку зазначити про обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_7 вчинення злочину особою повторно. Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття. Вирішити питання з процесуальними витратами та речовим доказом.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просить про скасування вироку з підстав зазначених в апеляційній скарзі, зокрема, що судом без достатніх підстав не взяв до уваги покази потерпілої, що вона працювала і йшла з роботи коли щодо неї вчинено злочин, а тому не могла раніше перебувати у ОСОБА_7 , також просить оцінити критично покази свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , також не погоджується з визнанням недопустимими доказами, а при проведенні слідчого експерименту з обвинуваченим не порушено право на захист, оскільки останній не просив захисника, а тому просить ухвалити вирок за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 5 років позбавлення волі, початком строку рахувати день затримання ОСОБА_7 на виконання вироку, обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_9 заперечили проти апеляційної скарги прокурора та просять врахувати, що для ухвалення вироку прокурор просить брати до уваги лише покази потерпілої ОСОБА_10 , які не узгоджуються з показами обвинуваченого та допитаних свідків, просять врахувати, що потерпіла ОСОБА_10 не бачила особу, що напала, але потім вказала на ОСОБА_15 і про злочин, повідомила через 4 місяці, а не зразу ж коли їй стало відомо у кого знаходилась її сумочка з речами, обвинувачений ОСОБА_7 визнав, що таємно заволодів майном потерпілої разом з ОСОБА_16 , але обвинувачення щодо грабежу заперечує, просять врахувати, що також слідчий експеримент не можна вважати допустимим доказом, оскільки ОСОБА_7 не був допитаний перед проведенням слідчого експеримента, потерпіла ОСОБА_10 та представник потерпілої ОСОБА_11 підтримали апеляційну скаргу прокурора та пояснили, що суд не віднісся критично до показів свідків, бо вони всі знайомі між собою, а потерпіла не знала до цього свідків, не враховано, що потерпіла цілий день працювала, а тому не мала змоги зустрічатися зі свідками, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційної скарги апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення має бути обґрунтованим допустимими і належними доказами, які би доводили винуватість поза всяким розумним сумнівом.

Суд першої інстанції, дослідивши надані докази прийшов до висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні грабежу щодо ОСОБА_10 не знайшло свого підтвердження.

Суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол слідчого експерименту від 06.11.2017 з ОСОБА_7 , де обвинувачений ніби то дав зізнавальні покази, але з порушенням його права на захист.

Крім наведеного, апеляційний суд, дослідивши даний доказ бере до уваги також, що в ході слідчого експерименту обвинувачений ОСОБА_7 жодним чином не вказав, як ним вчинялось відкрите викрадення сумочки, зокрема, на фото зображено лише напрямок руху на перехресті вул. Ватутіна-Баженова, де знаходилась потерпіла, напрямок його руху після заволодіння сумочкою, проте не зафіксовано як саме викрадалась сумочка, а наявне фото, не відповідає обставинам зазначеним обвинуваченні.

Також суд оцінює критично протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.10.2017 де потерпіла ОСОБА_10 опізнала на фото особу по обличчю, яка шляхом ривка заволоділа її сумочкою, оскільки ОСОБА_10 в ході цього впізнання пояснювала, що вона почула як позаду неї підбіг невідомий чоловік, який схопив сумочку та побіг, тобто не вказувала, що бачила його обличчя в момент вчинення злочину.

Крім того, даний доказ не береться до уваги в якості доказу ще і тому, що на час проведення впізнання за фотознімками, потерпіла ОСОБА_10 вже знала ОСОБА_7 , так як спілкувалась з ним, що нівелює мету проведення впізнання ця особа невідома для особи, що опізнає і має метою встановлення причетності до злочину осіб.

В ході проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 остання також не показала, як у неї була викрадена сумочка, а лише місце де це відбулось.

Дані обставини свідчать, що у потерпілої не викрадалась сумочка за обставин викладених в обвинуваченні, а те, що вона впізнала ОСОБА_7 по фото, підтверджують покази ОСОБА_7 та допит свідків, що потерпіла бачила ОСОБА_7 за зовсім інших обставин.

Також потерпіла ОСОБА_10 не підтвердила жодним чином, що вона цілими днями працювала, а тому не могла гостювати у ОСОБА_7 , хоча потерпілій пропонувалось надати відповідні докази.

Суд обґрунтовано визнав недопустимим доказом заяву, яка ніби то надійшла від імені ОСОБА_17 , оскільки показання мають бути отримані судом безпосередньо.

В ході апеляційного розгляду прослухані покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_18 та свідка ОСОБА_14 , які також спростовують показання потерпілої, оскільки є логічними та узгодженими з показами обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо спілкування з потерпілою саме у ОСОБА_7 та про проживання потерпілої ОСОБА_10 певного часу з ОСОБА_16 , їх покази свідчать про таємне викрадення сумочки обвинуваченим з ОСОБА_16 у потерпілої, під час її перебування у ОСОБА_7 , де вживали спиртні напої, потерпілій було відомо про те, що телефон був зданий в ломбард, який вона викупила, також не заперечує свідок ОСОБА_18 , що саме ОСОБА_7 приніс їй навушники, які потім виявилось належали потерпілій, також обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував, що після таємного викрадення сумочки забрав звідти навушники, які подарував ОСОБА_18 .

Оскільки в ході судового розгляду в суді першої інстанції, за наявності показань ОСОБА_7 про таємне викрадення сумочки потерпілої з іншою особою, під час перебування потерпілої вдома у ОСОБА_7 , що підтверджують дані обставини покази свідків, не було змінено обвинувачення, щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції обґрунтовано виправдав ОСОБА_7 у вчиненні грабежу щодо ОСОБА_10 , навівши належні мотиви у вироку, які в ході апеляційного розгляду не були спростовані, а вина ОСОБА_7 не була доведена поза всяким розумним сумнівом.

За таких обставин вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_7 є обґрунтованим і законним і підстав для його скасування не встановлено.

Керуючись ст. 404, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.03.2019р. щодо ОСОБА_7 в частині його виправдання за ч. 2 ст. 186 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4