Номер провадження: 11-кп/813/815/19
Номер справи місцевого суду: 522/9233/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 , а також апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_11 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від18 січня 2019 року відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Одесі, громадянина України, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України,
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в Республіці Молдова, громадянина Республіки Молдови, не працюючого, не одруженого, без постійного місця мешкання на території м. Одеси, раніше судимого:
- 10.05.2016 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186, ст. 69 КК України до 1 року та 6 місяців позбавлення волі,
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від18 січня 2019 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України з призначенням покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, кожному. Строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обчислено з 25.03.2017 року та з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання, зараховано строк попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави витрати пов`язані з проведенням дактилоскопічної експертизи солідарно у розмірі 790 грн. 96 коп.
Вирішено долю речових доказів.
Оскаржуваним вироком встановлено, що 25.03.2017 року приблизно о 19 годині 00 хвилин ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , маючи єдиний умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, заздалегідь розподіливши між собою ролі та знаходячись біля «Палацу Спорту», який розташований за адресою м. Одеса, проспект Шевченка 31 в м. Одесі, разом з потерпілим ОСОБА_12 , визначивши об`єктом свого злочинного посягання майно, що перебувало у потерпілого ОСОБА_12 .
ОСОБА_7 , приставивши до шиї потерпілого предмет зовні схожий на ніж та наказав потерпілому ОСОБА_12 дістати все майно з кишень, при цьому ОСОБА_8 утримував потерпілого з метою того, щоб останній не міг покинути місце вчинення кримінального правопорушення.
В подальшому потерпілий ОСОБА_12 , діставши з кишень належне йому майно, а саме мобільний телефон марки «Samsung GT-M3710» синього кольору вартістю 1000 грн., ключі від квартири та 2 пачки вологих серветок, які матеріальної цінності не представляють, поклав їх на землю, в цей час ОСОБА_7 , відкрито заволодів вищевказаним майно, а саме мобільним телефоном, та разом з ОСОБА_8 покинули місце вчинення кримінального правопорушення.
Однак після вчинення кримінального правопорушення обвинувачені були затриманні працівниками поліції, при цьому в момент того, коли покидали місце вчинення кримінального правопорушення викинули знаряддя злочину та предмет злочинного посягання, а саме предмет зовні схожий на ніж та мобільний телефон, належний потерпілому ОСОБА_12 .
Своїми діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 1000 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів осіб, які їх подали.
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисники ОСОБА_9 і ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що вирок суду першої інстанції є незаконним з наступних підстав:

- він дійсно 25.03.2017 р. знаходився разом із ОСОБА_8 біля «Палацу Спорту», який розташований за адресою м. Одеса, проспект Шевченка 31 в м. Одесі та розмовляв із потерпілим ОСОБА_12 , однак жодних дій, описаних органом досудового розслідування та судом у вироку не вчиняв, оскільки попросив мобільний телефон у потерпілого, щоб подзвонити, а одразу не віддав, оскільки розмовляв по ньому. Наміру незаконно заволодівати телефоном потерпілого у нього не було, при цьому у змову з ОСОБА_8 він не вступав та останній ніякої участі у його розмові з ОСОБА_12 не приймав;

- огляд місця події, а також слідчий експеримент проводився у його відсутність, у зв`язку з чим є недопустимими доказами у справі;

- висновок експерта про наявність у потерпілого ОСОБА_12 легких тілесних ушкоджень на руці, які він нібито отримав у результаті погрози йому ножом, є недопустимим доказом, оскільки ніяк не підтверджує факту нанесення таких пошкоджень саме ножом, який був на місці події, окрім того, будь-який відбитків пальців та слідів крові на ньому не виявлено, що підтверджує відсутність доказів застосування погроз даним предметом з боку ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Посилаючись на зазначені доводи, обвинувачений ОСОБА_7 просив змінити вирок суду та перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 186 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначила, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню з наступних підстав:

- судом у мотивувальній частині вироку зазначено про відкрите заволодіння чужим майном, тобто грабіж, а дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України, як розбійний напад;

- судом не доведено, що в діях ОСОБА_7 містяться ознаки будь-якого злочину по відношенню до ОСОБА_12 .

Посилаючись на зазначені доводи захисник ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з недоведеністю вини останнього у вчиненні злочину.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що вирок суду першої інстанції є незаконним з наступних підстав:

- судом не взято до уваги обставини справи, а також його покази та покази ОСОБА_7 , відповідно до яких, він жодної участі в спілкуванні між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 не приймав, не вступав у злочинну змову зі ОСОБА_7 та взагалі став жертвою обставин і незаконного затримання;

- ніж, який був вилучений на місці події йому не знайомий, не знаходився у нього в руках, звідки він взявся, йому не відомо.

Посилаючись на зазначені доводи обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження відносно нього.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 зазначила, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню з наступних підстав:

- суд помилково зробив висновок про те, що ОСОБА_8 утримував потерпілого, оскільки останній в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_8 був в стороні та спостерігав за подіями, а також не заволодівав мобільним телефоном;

- ОСОБА_8 та ОСОБА_7 нікуди не тікали, та після повернення потерпілого, ОСОБА_7 одразу повернув мобільний телефон, що свідчить про відсутність в діях ОСОБА_8 ознак інкримінованого йому злочину;

- посилання суду на протокол слідчого експерименту за участі потерпілого як на доказ причетності ОСОБА_8 до інкримінованого злочину не може бути прийнятий до уваги, оскільки порушує приписи ч. 4 ст. 95 КПК України.

Посилаючись на такі доводи захисник ОСОБА_13 просила скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які підтримали доводи апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти їх задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

В свою чергу, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою провину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав частково та показав, що він дійсно відкрито заволодів майном потерпілого, а саме мобільним телефоном, однак він не визнає, що кримінальне правопорушення вчинено за попередньою змовою з ОСОБА_8 .

Обвинувачений ОСОБА_8 свою провину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав та показав, що він вказаного кримінального правопорушення не скоював, вони разом відпочивали з потерпілим, а мобільний телефон потерпілий сам віддав ОСОБА_7 .

Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_8 та частковим визнанням вини обвинуваченим ОСОБА_7 , їх вина в скоєному кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 187 КК України, підтверджується наступними доказами, наявними в матеріалах кримінальної справи:

- показами потерпілого ОСОБА_12 , який в судовому засіданні пояснив, що 25.03.2017 року він разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перебували біля «Палацу Спорту», який розташований за адресою м. Одеса, проспект Шевченка 31 в м. Одесі. Коли він вийшов з магазину і підійшов до обвинувачених, ОСОБА_7 приставив до його шиї предмет зовні схожий на ніж та наказав йому дістати все майно з кишень, при цьому ОСОБА_8 його утримував.

В подальшому він дістав з кишень належне йому майно, а саме мобільний телефон марки «Samsung GT-M3710», ключі від квартири та 2 пачки вологих серветок і поклав їх на землю, після чого ОСОБА_7 , відкрито заволодів мобільним телефоном, та разом з ОСОБА_8 покинули місце вчинення кримінального правопорушення. Після чого він звернувся до патрульних, яким пояснив, що обвинувачені на нього напали і заволоділи його мобільним телефоном, після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були затримані працівниками поліції;

- поясненнями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які пояснили, що вони є працівниками поліції. 25.03.2017 року до них звернувся потерпілий ОСОБА_12 у якого була порізана рука, який пояснив, що на нього напали обвинувачені і заволоділи його мобільним телефоном «Samsung GT-M3710». Після чого вони разом з потерпілим підійшли до «Палацу Спорту», де потерпілий вказав на обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і пояснив, що саме вони скоїли на нього напад та заволоділи його телефоном. Після чого в кущах вони знайшли ніж та мобільний телефон «Samsung GT-M3710»;

- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 25.03.2017 року;

- протоколом огляду місця події від 25.03.2017 року;

- протоколом огляду предмету від 27.03.2017 року;

- висновком експерта № 710 від 27.03.2017 року;

- протоколами пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 26.03.2017 року;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 05.04.2017 року, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_12 в динаміці описав події злочинних дій відносно нього з боку обвинувачених;

- висновком експерта № 562-Д від 08.06.2017 року;

- постановою про долучення до кримінального провадження речових доказів від 27.03.2017 року.

Зазначені докази підтверджують винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 , який вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст.186 КК України апеляційний суд вважає такими, що викладені з метою перекваліфікації його дій на більш м`яку статтю КК України, і як наслідок і призначення йому більш м`якого покарання за вчинений злочин.

Так, диспозиція ч. 1 ст. 186 КК України передбачає відповідальність за грабіж відкрите викрадення чужого майна.

Проте, всупереч доводів апеляційних скарг ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , суд першої інстанції зробив вірну кваліфікацію діянь обвинувачених за кваліфікуючими ознаками напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом першої інстанції вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України і така кваліфікація є правильною.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, особу винних, а також те, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий і на шлях виправлення не став.
На підставі вищевикладеного суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність призначення обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі, оскільки їх виправлення можливо тільки в умовах ізоляції від суспільства та що саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
При цьому обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання судом встановлені не були.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він вказаного кримінального правопорушення не скоював, а мобільний телефон потерпілий сам віддав, та доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що вказане кримінальне правопорушення вчинене не за попередньою змовою з ОСОБА_8 , нічим не підтверджені, висновків суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення не спростовують, та на думку апеляційного суду, зазначені з метою уникнення покарання.

Твердження апеляційних скарг щодо відсутності доказів встановлення вини обвинувачених в судовому засіданні свого підтвердження не знайшли і спростовуються показами допитаних судом потерпілого, свідків та іншими доказами по справі. Провину обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення апеляційний суд вважає повністю доведеною. Дане переконання суду засноване на дослідженні всіх доказів у справі в їх сукупності, які повністю підтверджують їх винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_11 у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити апеляційні скарги без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_16 та його захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_17 залишити без задоволення.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від18 січня 2019 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженими, які утримуються під вартою, у той же строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4