ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Апеляційне провадження № 11сс/818/417/20 Слідчий суддя: ОСОБА_1
Справа № 643/833/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.173 КПК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
представника власника майна - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові матеріали за апеляційною скаргою представника власника майна адвоката ОСОБА_7 в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Праймфорт» на ухвалу слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 23 січня 2020 року, якою задоволено клопотання слідчого у кримінальному провадженні № 0000150 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, та накладено арешт на майно,

В С Т А Н О В И Л А :
Цією ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання слідчого у кримінальному провадженні № 0000150 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, та накладено арешт на майно, яке було вилучене під час проведення обшуку за адресою: м. Харків, пр. Ювілейний, 57/106, перелік якого зазначений в ухвалі слідчого судді.
Слідчий суддя, враховуючи кваліфікацію кримінального правопорушення та обставини його вчинення, необхідність збереження майна для проведення експертизи, встановив наявність правових підстав для арешту майна.

Представник власника майна, не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 23 січня 2020 року скасувати, постановити нову, якою в задоволенні клопотання про арешт майна відмовити. Окрім цього представник просить поновити строк на апеляційне оскарження. Пізніше представником власника майна були надані до суду письмові пояснення.
В апеляційній скарзі представник посилається на те, що слідчий суддя дійшов помилкового висновку про наявність умов, передбачених ч. 2 ст. 173 КПК України. Вказує, що власник майна ТОВ «Праймфорт», його посадові особи не мали статусу підозрюваного у кримінальному провадженні, а отже не є суб`єктом за ст. 170 КПК України. Прокурор та слідчий суддя не обгрунтували яким чином вилучене майно має відношення до кримінального провадження. Доказів того, що майно здобуте злочинним шляхом не надано. Арештоване майно не може відповідати критеріям ст. 98, 170 КПК України, оскільки під час обшуку не виявлено предметів, які б вказували на їх використання у незаконній діяльності. Слідчим і прокурором не надано доказів в розумінні ст. 86 КПК України. Виулчене майно не відноситься до гральних автоматів, не використовувалося та не могло використовуватись для азартних ігор. Посилання слідчого на проведення комп`ютерної експертизи не узгоджується із вимогами ч. 2 ст. 170 КПК України. Слідчим не було надано відомостей про власника майна, вилученого у приміщенні. Обшук проведено, не зважаючи на виконання підприємством вимог розпорядження Кабінету Міністрів України від 20.12.2019 року № 1325-р. Звертає увагу на порушення строків подачі клопотання, слідчий суддя мав перевірити точний час його надходження. Вказує, що до клопотання не було додано оригіналів або копій документів, якими обгрунтовано доводи клопотання. На час проведення обшуку жодна діяльність у приміщенні не здійснювалася, що заклад був відчинений не надано. Посилається на висновок Верховного суду України від 13.10.2016 року № 5-205, що зайняття гральним бізнесом передбачає наявність дій, які виявляються у тому, що особи забезпечують доступ до грального закладу, видають грошові виграші, є операторами грального закладами, отже є суб`єктами злочину. ТОВ «Праймфорт» починаючи з 20.12.2020 року припинив здійснення будь-якої господарської діяльності. Прокурором це не спростовано. Представник наводить доводи, що діяльність підприємства як розповсюджувача лотерей регламентується Законом України «Про державні лотереї в Україні».

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника власника майна, який підтримав клопотання про поновлення строку та апеляційні вимоги, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення, вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегією суддів встановлено підстави для задоволення клопотання про поновлення апеляційного строку та для задоволення апеляційної скарги.
Щодо клопотання про поновлення строку, колегія суддів відмічає, що відповідно до довідки про доставку смс-повідомлення ОСОБА_7 був повідомлений про час та місце розгляду клопотання про арешт майна, однак, судове засідання відбулося без учасників. Копія ухвали слідчого судді від 23.01.2020 року була отримана ОСОБА_7 03.02.2020 року, апеляційна скарга подана ним 05.02.2020 року. Враховуючи, що представник власника майна порушив питання про поновлення пропущеного строку, з метою забезпечення права на апеляційне оскарження судового рішення, колегія суддів вважає за можливе задовольнити клопотання ОСОБА_7 та поновити апеляційний строк.
З матеріалів, наданих апеляційному суду встановлено, що в провадженні Московського ВП ГУНП в Харківській області перебуває кримінальне провадження № 0000150 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України. У клопотанні зазначається, що за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено приміщення, в якому здійснювалася діяльність з розповсюдження лотереї з використанням терміналу електронної системи прийняття ставок, тобто всупереч «Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей» затверджених Наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва Міністерства фінансів України від 12 грудня 2002 року №128/1037, і як наслідок з можливими з порушеннями Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні».
Під час проведення обшуку в приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено вилучено наступне майно: 31 оптичний маніпулятор без позначок без значних зовнішніх ушкоджень; ЗО клавіатур без позначок без значних зовнішніх ушкоджень; документація та рекламні листівки «Фаворіт спорт».
Таким чином вилучене під час обшуку майно може бути знаряддями вчинення кримінального правопорушення, а саме спеціально створеною та налаштованою електронною системою для здійснення діяльності, пов`язаної з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор, однак для встановлення цього факту необхідно проведення ряду додаткових процесуальних дій та проведення відповідних судових експертиз, що потребують додаткового часу.
Відповідно до постанови слідчого, вилучене майно було визнано речовими доказами у вказаному кримінальному провадженні. Перевіряючи обгрунтованість доводів клопотання слідчого, слідчий суддя дійшов висновку про наявність підстав для накладення арешту на вилучене майно, проте колегія суддів не погоджується з таким рішення слідчого судді, виходячи з наступного:
Відповідно до ч. 2 ст. 171 КПК України арешт майна допускається з метою
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4)відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження. Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону. Частиною 1 ст. 173 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу. Частиною 1 ст. 203-2 КК України передбачена кримінальна відповідальність за зайняття гральним бізнесом. Відповідно до вимог п. 1 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Зі змісту протоколу обшуку від 21.12.2019 року вбачається, що у приміщенні були виявлені столи зі стільцями, на столах техніка відсутня. В гіпсокартонній комірці було виявлено майно, що вилучене за результатами проведення обшуку. Жодні обставини не вказують на те, що станом на момент проведення обшуку у вказаному приміщенні здійснювалася діяльність із зайняття гральним бізнесом. У клопотанні слідчого взагалі не наведено інформації, яка б на це вказувала чи давала достатні підстави вважати, що за цією адресою здійснюється будь-яка діяльність, за яку передбачена кримінальна відповідальність частиною 1 ст. 203-2 КК України. З наданих суду матеріалів не вбачається існування обґрунтованої підозри щодо вчинення даного злочину та достатність доказів, що вказують на його вчинення. Таким чином, необхідність та мета арешту в даному випадку невмотивована органом досудового розслідування, у зв`язку із чим ухвала слідчого судді є передчасною та підлягає скасуванню. За таких обставин у задоволенні клопотання слідчого слід відмовити.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА :

Клопотання представника власника майна адвоката ОСОБА_7 про поновлення строку на подачу апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 23 січня 2020 року задовольнити, вказаний строк поновити.
Апеляційну скаргу представника власника майна адвоката ОСОБА_7 задовольнити. Ухвалу слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 23 січня 2020 року, якою задоволено клопотання слідчого у кримінальному провадженні № 0000150 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, та накладено арешт на майно скасувати, постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна, вилученого 21.12.2019 року за адресою: м. Харків, пр. Ювілейний 57/106 відмовити.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді