ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 320/3369/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/320/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 лютого 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 23 вересня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Мелітополя Запорізької області, громадянка України, маюча повну середню освіту, не працююча, незаміжня, маюча малолітню доньку, зареєстрована та проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:

1) 6 грудня 2018 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та їй призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 6 грудня 2018 року та призначено остаточне покарання у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

22 березня 2019 року о 20.00 годині ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні кухонної кімнати квартири АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з кухонного столу таємно викрала мобільний телефон «Samsung Galaxy J8», що належить ОСОБА_8 , вартістю 6929 гривень, з захисним склом на екрані, вартістю 100 гривень, обладнаний чохлом чорного кольору, вартістю 100 гривень та в якому знаходилась сім-картка мобільного зв`язку «Київстар», що майнової цінності для потерпілої не має.
З місця події ОСОБА_7 зникла з викраденим майном та розпорядилась ним на свій розсуд, чим спричинила потерпілій майнову шкоду на загальну суму 7129 гривень.
В апеляційній скарзі обвинувачена вважає вирок незаконним, оскільки призначене їй покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд провів судовий розгляд в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, хоча на досудовому розслідуванні були істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, які могли вплинути на висновки щодо обґрунтованості обвинувачення та доведеності її вини у вчиненні злочину (не зазначаючи при цьому які саме), а обставини, які пояснюють її дії, залишились поза увагою суду першої інстанції, у зв`язку з чим, докази необхідно було досліджувати в загальному порядку з ретельною перевіркою дотримання порядку їх збирання та з`ясуванням інших питань, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Також зазначає, що суд першої інстанції не долучив до судового розгляду службу у справах дітей та не вирішив питання про те, з ким буде знаходитись її донька.

Просить вироку суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

До судових засідань апеляційного суду, які були призначені на 13 січня 2020 року та 5 лютого 2020 року обвинувачена ОСОБА_7 не з`явилась, поважні причини неявки суду не повідомила, із заявами про відкладення розгляду її апеляційної скарги до апеляційного суду не зверталась.

У цьому провадженні 31 жовтня 2019 року обвинуваченій ОСОБА_7 було надіслано копію ухвали про відкриття апеляційного провадження за її апеляційною скаргою та 14 листопада 2019 року їй було направлено повідомлення про призначення розгляду її апеляційної скарги на 13 січня 2020 року о 12.00 годині.

Вказане повідомлення було повернуто поштовим відділенням до апеляційного суду у зв`язку із відсутністю адресата за місцем проживання.

З 13 січня 2020 року розгляд апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 було відкладено на 5 лютого 2020 року о 12.15 годині про що їй також було надіслано судову повістку.

Разом з тим судову повістку із викликом до судового засідання 5 лютого 2020 року було також повернуто поштовим відділенням у зв`язку із її неотриманням обвинуваченою.

Судові виклики апеляційним судом надсилались за адресою місця проживання, наявною в матеріалах провадження: АДРЕСА_1 , яка збігається з адресою, зазначеною самою обвинуваченою в поданій ній апеляційній скарзі.

Згідно доповіді секретаря судового засідання номер телефону, зазначений обвинуваченою ОСОБА_7 в апеляційній скарзі (067-307-02-59), завжди вимкнений.

Таким чином, апеляційний суд виконав усі можливі, передбаченні законом процесуальні дії, спрямовані на забезпечення обвинуваченій можливості реалізувати своє право брати участь в апеляційному розгляді кримінального провадження щодо неї. Однак ОСОБА_7 , яка сама подала апеляційну скаргу, відповідно повинна була бажати її розгляду, ухилилася від отримання поштової кореспонденції, відключила телефон, який зазначила сама в апеляційній скарзі й фактично відмовилась від реалізації згаданого права.

За таких обстави, апеляційний суд, виходячи з необхідності додержання розумних строків, зважаючи також на правила ч. 4 ст. 405 КПК України, вважає можливим розглянути справу за відсутності в судовому засіданні обвинуваченої ОСОБА_7 , що відповідає висновкам, викладеним в Постанові Верховного суду від 9 жовтня 2018 року (справа № 753/22881/14-к, провадження № 51-2932км18)

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, разом з тим вважала, що суд першої інстанції, постановивши вирок, яким призначив обвинуваченій покарання у вигляді позбавлення волі з його реальним відбуванням, повинен був вирішити долю малолітньої дитини обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності її вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями самої обвинуваченої.

Так, в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених в обвинувальному акті, визнала у повному обсязі та повідомила, що вона знаходилась в квартирі потерпілої ОСОБА_8 по пр. Богдана Хмельницького в м. Мелітополі, де крім неї ще були друзі потерпілої. Коли потерпіла заснула, вона взяла з кухонного столу її мобільний телефон «Самсунг», який пішла та здала до ломбарду, а гроші витратила на свій розсуд.
Таким чином, в суді першої інстанції обвинувачена не заперечувала факт вчинення крадіжки та повідомила конкретні обставини викрадення належного потерпілій ОСОБА_8 мобільного телефону, а також підтвердила факт його здачі до ломбарду, що відповідає змісту аудіозапису судового засідання від 23 вересня 2019 року.

Враховуючи таку позицію обвинуваченої, суд першої інстанції у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України обмежився її допитом та дослідженням даних, які характеризують її особу, з чим обвинувачена, потерпіла та прокурор були згодні.

Проте, після постановлення обвинувального вироку та призначення обвинуваченій покарання у вигляді позбавлення волі з його реальним відбуванням, в апеляційній скарзі ОСОБА_7 фактично не оспорюючи доведеність її вини, виклала позицію, яка зводилась до того, що під час досудового розслідування були істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, які могли вплинути на висновки щодо обґрунтованості обвинувачення та доведеності її вини у вчиненні злочину, а обставини, які пояснюють її дії, залишились поза увагою суду першої інстанції.

Апеляційним судом перевірено такі доводи обвинуваченої, і враховуючи показання обвинуваченої, які без жодних сумнівів доводять, що крадіжку вчинила саме ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку, що така позиція лише намаганням обвинуваченої уникнути від призначеного їй покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням.

Так, згідно аудіозапису та журналу судового засідання, в суді першої інстанції обвинувачена вину визнала в повному обсязі, самостійно надала логічні та послідовні пояснення з приводу обставин викрадення майна потерпілої, добровільно надавала конкретні відповіді на уточнюючі запитання суду та прокурора, підтверджувала факт здачі викраденого мобільного телефону до ломбарду, а тому вказані показання жодним чином не виглядають надуманими та такими, що надані з метою обмовити себе, і сумнівів у їх правдивості у колегії суддів, так само, як і у суду першої інстанції, не викликають.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченої про те, що суд першої інстанції не врахував обставини, які могли вплинути на висновки щодо обґрунтованості обвинувачення та доведеності її вини у вчиненні злочину, колегія суддів вважає нічим необґрунтованим твердженням, оскільки в апеляційній скарзі не вказано, які саме матеріали досудового розслідування чи наявні в матеріалах кримінального провадження докази були отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону

Крім того, оскільки обвинувачена не оспорювала фактичні обставини, суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо цих обставин, і з урахуванням ч. 2 ст. 394 КПК України, обвинувачена ОСОБА_7 позбавлена можливості оскаржувати їх в апеляційному порядку.
Посилання ОСОБА_7 в апеляційній скарзі на п. 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, відповідно до якого, кримінальне провадження закривається в разі, якщо існує нескасована постанова слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9 цієї частини, у кримінальному провадженні щодо того самого діяння, що розслідувалося з дотриманням вимог щодо підслідності, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки матеріали кримінального провадження не містять відповідної постанови про закриття кримінального провадження и сама обвинувачена в апеляційній скарзі не посилається на неї.

Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченої щодо наявності сумнівів з приводу доведеності її вини є безпідставними та спростовуються наведеними доказами.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, яке на її думку є суворим і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачена фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17).

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, встановив відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченої, яка вину визнала в повному обсязі, за місцем проживання характеризується задовільно, має малолітню доньку, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, а також думку потерпілої, яка не наполягала на призначенні суворого покарання.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачена раніше судима за вчинення умисних корисливих злочинів середньої тяжкості, раніше звільнялась від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в її особистості й не створило у неї готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків вона для себе не зробила та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про її підвищену суспільну небезпеку.

До таких висновків колегія суддів приходить і з огляду на те, що згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вироком суду від 6 грудня 2018 року була засуджена за вчинення злочинів, в тому числі, умисних корисливих злочинів середньої тяжкості, та звільнена від відбування покарання з випробуванням, менш ніж через 4 місяці знову вчинила корисливий злочин середньої тяжкості.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченою можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі і підстави для застосування ст.ст. 69, 75 КК України, до вказаного покарання відсутні, так само, як і підстави для зменшення їй строку призначеного покарання.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення та даним про її особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання не в максимальних межах санкції статті, а призначаючи остаточне покарання у відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Крім того, колегія суддів зазначає, що наявність малолітньої дитини на утриманні не може бути в даному випадку підставою для пом`якшення покарання, оскільки ця обставина не утримали обвинувачену від вчинення корисливого злочину середньої тяжкості.
Також відсутні підстави для звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, оскільки відповідно до абз. 4 п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», частиною 2 статті 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинила інкримінований їй злочин під час іспитового строку, встановленого вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 6 грудня 2018 року, вказана обставина виключає можливість її звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу того, що суд першої інстанції не дослідив питання з ким буде знаходиться донька обвинуваченої, то з ними колегія суддів погоджується, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 378 КПК України за наявності в обвинуваченого неповнолітніх дітей, які залишилися без нагляду, непрацездатних батьків, баби, діда, прабаби, прадіда, які потребують матеріальної допомоги і залишилися без нагляду, суд зобов`язаний одночасно з ухваленням вироку порушити окремою ухвалою питання перед службою в справах дітей або відповідним органом опіки та піклування, органом соціального захисту населення про необхідність влаштування цих неповнолітніх, непрацездатних або встановлення над ними опіки чи піклування.

В даному провадженні суд першої інтонації встановив, що обвинувачена ОСОБА_7 має на утриманні неповнолітню доньку, призначив їй покарання у вигляді позбавлення волі з його реальним відбування, але в порушення ст. 378 КПК України перед службою у справах дітей питання про влаштування неповнолітньої не порушив.

Разом з тим наведене порушення вимог кримінального процесуального закону не є істотним у відповідності до ст. 142 КПК України, не є підставою для скасування вироку суду із призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції і може бути усунуто апеляційним судом шляхом постановлення відповідної окремої ухвали.

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 23 вересня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 320/3369/19