ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 641/5714/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/801/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 01 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора та потерпілого, а також захисників обвинуваченого на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 29 10 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Балаклея Харківської області, з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Строк покарання ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання.

Запобіжний захід у виді застави з покладенням обов`язків, залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Після набрання вироком законної сили, заставу у розмірі 57 630 гривень ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_10 .

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_7 про стягнення спричиненої матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , 16.05.2019 року близько 15:00, знаходячись на території Велозаводського скверу, який розташований на перехресті вул. Тарасівська та проспекту Московського в м. Харкові, будучи разом з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, помітили раніше незнайомого ОСОБА_9 та вступивши в злочинну змову, реалізуючи єдиний злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, ОСОБА_7 підійшовши до потерпілого ОСОБА_9 зі спини, двома руками схопив полімерний пакет, який останній тримав у правій руці, в якому знаходились: грошові кошти у сумі 1300 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 16.05.2019 року складало 34281 грн. 00 коп. та 1000 грн., мобільний телефон ТМ «Samsung», модель Е1310М, вартістю 145 грн. 00 коп., блокнот коричневого кольору, зв`язка ключів та інші дрібні речі, які не є для потерпілого матеріальною цінністю та шляхом ривку вирвав пакет з руки потерпілого та почав бігти у протилежному напрямку, а особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, діючи спільно, побачивши, що потерпілий намагається наздогнати ОСОБА_7 нанесла удар дерев`яною палицею в область потилиці ОСОБА_9 , чим завдала йому тілесні ушкодження у вигляді забитої рани у потиличній ділянці праворуч, яке відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я. Отримавши вказаний удар потерпілий втратив рівновагу та впав на асфальт.
Після цього, ОСОБА_7 разом з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження з вищепереліченим викраденим майном, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 35426 грн. 00 коп.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, адвокат ОСОБА_11 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить змінити вирок, визначивши обвинуваченому міру покарання відповідно до ст. 75 КК України не пов`язану з позбавленням волі, тобто з випробувальним терміном.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що покарання ОСОБА_7 є занадто суворим та таким, що призначене без урахування усіх пом`якшуючих обставин, а саме: щире каяття обвинуваченого у вчиненому, допомога слідству та суду у розслідуванні кримінальної справи, відсутність попередніх судимостей, відсутність перебування на обліку у лікарів психіатра та нарколога, задовільні характеристики за місцем мешкання, вибачення перед потерпілим та відшкодування останньому у повному обсязі матеріальної та моральної шкоди.

Крім того, зазначив, що ОСОБА_7 у 2010 році закінчив Харківську національну академію міського господарства і отримав повну вищу освіту за спеціальністю «Управління проектами» та здобув кваліфікацію фахівця з управління проектами та програмами. Він постійно працював за різними трудовими угодами, без офіційного оформлення, оскільки роботодавці брали на роботу саме за таких умов. На даний час проживає разом зі своїми батьками, які є особами пенсійного віку і всіляко їм допомагає.

В своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить про скасування вироку Комінтернівського районного суду м. Харкова від 29 10 2019 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, через його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та про ухвалення нового вироку, яким просить визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Вказав, що призначаючи ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції не було надано належної оцінки низці обставин, що мають юридичне значення, а саме те, що обвинуваченим було вчинено тяжкий злочин, за який законом передбачено покарання до 6 років позбавлення волі.

Крім того, зазначив, що обвинувачений схильний до вчинення кримінальних правопорушень, оскільки на розгляді у Червонозаводському районному суді м.Харкова стосовно нього перебувають обвинувальні акти за ч.1 ст.309, ч.2 ст. 15 і ч.1 ст.185, ч.2 ст. 185 КК України.

Зазначив також, що незважаючи на працездатний вік, обвинувачений не займається суспільно-корисною працею та не має офіційного заробітку.

Крім того, на вищевказаний вирок було подано апеляційну скаргу адвокатом ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , яка містить прохання аналогічні проханням адвоката ОСОБА_12 щодо зміни оскаржуваного вироку та про пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання.

В свою чергу, посилається на те, що на теперішній час ОСОБА_7 став на шлях виправлення. Він кардинально змінив своє життя, працевлаштувався на роботу, у зв`язку з чим, вважає за можливе пом`якшити останньому покарання, застосувавши щодо нього положення ст.ст. 75,76 КК України, тим самим дати ОСОБА_7 шанс на виправлення.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 просить про пом`якшення покарання, призначеного ОСОБА_7 , шляхом обрання покарання не пов`язаного з позбавлення волі.

Зазначив, що вищевказаний вирок є занадто суворим по відношенню до ОСОБА_7 , який щиросердно розкаявся у вчиненому та вибачився перед ним. Крім того, вказує, що обвинуваченим у повному обсязі було відшкодовано матеріальну та моральну шкоду, що свідчить про виправлення обвинуваченого.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційних скарг захисників та потерпілого, в той час, як апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення.

Прокурор в судовому засіданні підтримав доводи своєї апеляційної скарги та не вбачав підстав для задоволення апеляційних скарг захисників обвинуваченого - адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 .

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, обвинуваченого та захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційні скарги захисників обвинуваченого та потерпілого підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з оскаржуваного вироку фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє учасників судового провадження права оскаржувати їх.
Колегія суддів погоджується з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст.186 КК України, оскільки останній вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як вбачається із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, відомості про особу винного, який раніше не судимий, однак у Червонозаводському районному суді м. Харкова перебувають обвинувальні акти відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.309, ч.2 ст.15 і ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, за місцем мешкання характеризується задовільно, на обліку у лікаря нарколога та у лікаря психіатра не перебуває, офіційно не працює.

Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 суд правильно визнав та врахував щире каяття у скоєному.

Обставин, які б обтяжували покарання судом першої інстанції не встановлено.

Проте, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не в повній мірі врахував деякі важливі дані, які характеризують обвинуваченого, зокрема не достатньо враховано те, що ОСОБА_7 неодноразово приносив свої вибачення потерпілому та у повному обсязі відшкодував заподіяну матеріальну та моральну шкоду.

Вищевказана обставина, на думку колегії суддів може бути визнана обставиною, що пом`якшує покарання.

Так частиною 1 статті 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к зробила висновок стосовно того, що, виходячи зі змісту ст.69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Встановлені у даному кримінальному проваджені обставини, з урахуванням думки потерпілого, який в апеляційній скарзі просив про пом`якшення покарання, вказавши про несправедливість призначеного ОСОБА_7 покарання, на думку колегії суддів є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим умисного тяжкого злочину.

Враховуючи викладене, виходячи з принципу співмірності та індивідуалізації покарання, колегія суддів вважає за можливе задовольнити частково апеляційні скарги захисників обвинуваченого та потерпілого, пом`якшивши ОСОБА_7 покарання з урахуванням ст. 69 КК України, призначивши за цим вироком за ч.2 ст.186 КК України покарання більш м`яке, ніж передбачене санкцією вказаної статті, а саме 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Таке покарання, на думку колегії суддів , за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Доводи ж апеляційної скарги прокурора, не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає за необхідне залишити вказану апеляційну скаргу без задоволення, виходячи з наступного.
В своїй апеляційній скарзі, в обґрунтування необхідності призначення ОСОБА_7 більш тяжкого покарання, прокурор серед іншого посилається на схильність обвинуваченого до вчинення кримінальних правопорушень. Такий висновок прокурор аргументує наявністю на розгляді у Червонозаводському районному суді м.Харкова обвинувальних актів щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.309, ч.2 ст. 15 і ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України.
Проте, відповідно до статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може підлягати кримінальному покаранню, доки її вина не буде доведена в законному порядку і встановлена в обвинувальному вироку суду.

Це положення співвідноситься з нормами п.3 ст.129 Конституції України, п. 2 ст. 11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 року, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18.12.1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року, за змістом яких кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили

З огляду на викладене, констатації підлягає той факт, що остаточно винність особи у вчиненні кримінального правопорушення встановлюється обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили у встановленому законом порядку і саме до цього моменту особа вважається невинуватою у вчиненні злочину.

На підставі викладеного, колегія суддів прийшла до висновку, що підстави вважати ОСОБА_7 схильним до вчинення кримінальних правопорушень, з урахуванням відсутності у останнього судимостей та відсутності в матеріалах справи інформації щодо ухвалення відносно ОСОБА_7 вироків відсутні.

Крім того, колегія суддів вважає позбавленим правових підстав твердження прокурора про відсутність у ОСОБА_7 офіційного місця роботи та заробітку, оскільки в судовому засіданні апеляційного суду було долучено до матеріалів кримінального провадження довідку, видану ФОП ОСОБА_13 від 20.01.2020 року про те, що ОСОБА_7 офіційно працевлаштований та займає посаду продавця непродовольчих товарів у вищевказаному підприємстві, отримуючи при цьому заробітну плату.

Разом з довідкою було надано характеристику ОСОБА_7 , видану його роботодавцем ОСОБА_13 , яка містить лише позитивні відомості щодо особи обвинуваченого.

У зв`язку з чим, твердження прокурора про те, що ОСОБА_7 , маючи працездатний вік, не займається суспільно-корисною працею, є на даний час неспроможними та не береться до уваги колегією суддів.

На підставі викладеного, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність зміни оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання, та з урахуванням ст.69 КК України його пом`якшення, з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.2 ч.1 ст. 407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 29.10.2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - в частині призначеного покарання змінити.

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого та потерпілого задовольнити частково.

На підставі ст.69 КК України пом`якшити покарання, призначене ОСОБА_7 за цим вироком за ч. 2 ст. 186 КК України до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ _______________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4