У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 травня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 220 150 000 000 000 98 від 24 березня 2015 року ОСОБА_5 , який брав участь у судовому провадженні, на ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 14 травня 2018 року,
за участі прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Печерського районного суду м. Києва від 06.02.2018 затверджена угода про визнання винуватості, укладена 05.02.2018 між прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 та обвинуваченим ОСОБА_7 , за участі захисника ОСОБА_8 .

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 328 КК України, та призначено покарання, узгоджене сторонами угоди: - за ч. 1 ст. 258-3 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна, з позбавленням, на підставі ст. 54 КК України, військового звання - капітан;

- за ч. 1 ст. 328 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форм власності, які передбачають проведення діяльності, пов`язаної з держаною таємницею, строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна, з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форм власності, які передбачають проведення діяльності, пов`язаної з державною таємницею, строком на 3 роки, та позбавленням військового звання - капітан.

Вказаним вироком також зараховано строк попереднього ув`язнення в строк покарання, а саме, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 зарахування строку попереднього ув?язнення з 24.03.2015 по 20.06.2017 включно здійснено із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18.05.2017 зарахування строку попереднього ув`язнення з 21.06.2017 здійснено з розрахунку день за день.

Цим же вироком вирішена доля речових доказів та відшкодування процесуальних витрат у провадженні.

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 14.05.2018 задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення відповідно до Закону України № 838-VІІІ Про внесення змін до Кримінального Кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання від 26.11.2015 та постановлено зарахувати в строк відбування ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 24.03.2015 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та вважати його таким, що відбув призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років за вироком Печерського районного суду м. Києва від 06.02.2018.
ОСОБА_7 звільнено з-під варти в залі суду.

Не погоджуючись з ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 14.05.2018, прокурор у провадженні ОСОБА_5 , який брав участь у судовому провадженні, в апеляційній скарзі просить її скасувати, ухвалити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення відповідно до закону України № 838-VІІІ Про внесення змін до Кримінального Кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

При цьому, прокурор ОСОБА_5 вважає, що ухвала суду є незаконною, необґрунтованою та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, неправильним тлумаченням судом закону, який підлягає застосуванню, неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту, а також у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які призвели до ухвалення незаконного судового рішення.
На обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказує, що судом першої інстанції залишено поза увагою правовий висновок Верховного Суду України, викладений у рішенні щодо застосування ст. 73 КК України у кримінальній справі № 5-118кс15 про те, що попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку у провадженні. Водночас, фактично, воно означає перебування особи в умовах ізоляції від суспільства і за характером обмежень, покладених на особу, прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання. Тому, відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов?язково зараховувати попереднє ув?язнення у строк покарання, що призначається судом, з чого і випливає, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, а не покаранням, яке передбачає перебування особи в умовах ізоляції від суспільства, з огляду на це його строк, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, підлягає зарахуванню судом у строк відбування покарання.

Далі прокурор вказує, що до норми ч. 5 ст. 72 КК України Законом України № 838-VІІІ внесені зміни, відповідно до яких зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув?язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Відповідно ж до Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення від 18.05.2017, норму ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
Цей Закон набув чинності з дня, наступного за днем його опублікування в газеті Голос України № 11 від 20.06.2017.
Закон України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення від 18.05.2017 хоча і не встановлює злочинність діяння та не посилює кримінальну відповідальність, однак іншим чином погіршує становище особи, а тому не має зворотної дії, а лише пряму дію в часі, тобто поширюється тільки на ті факти чи правовідносини, що виникли після набрання ним чинності, або до набрання ним чинності і тривали на момент набрання актом чинності. У той же час, Закон України № 838-VIII із набранням чинності Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення від 18.05.2017, тобто з 21.06.2017, втратив юридичну силу.

Тому, на переконання прокурора, зарахування строку попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_7 підлягає із розрахунку один день до двох днів позбавлення волі лише на час дії Закону № 838-VІІІ - тобто до 20.06.2017, а у подальшому - один день ув`язнення до одного дня позбавлення волі до набрання вироком законної сили.

В клопотанні від 07.12.2018 ОСОБА_7 просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Судом апеляційної інстанції вживалися заходи для повідомлення ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 про дату, час та місце розгляду провадження.

Згідно повідомлення Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 13.02.2019 ОСОБА_7 28.05.2018 виїхав, перетнувши пункт пропуску КПВВ Каланчак.
Від імені ОСОБА_7 на адресу Київського апеляційного суду надійшло клопотання від 07.12.2018 щодо здійснення провадження у його відсутність.
Відповідно до заяви адвоката ОСОБА_8 від 27.11.2018, договір про надання правової допомоги між адвокатським об?єднанням Компаньйон та партнери та ОСОБА_7 , який діяв у Печерському районному суді м. Києва на стадії судового розгляду, на захист останнього в Київському апеляційному суді не укладався, а тому підстав для здійснення представництва ОСОБА_7 адвокатами об?єднання відсутні.

За наведеним, та у зв?язку з захистом інтересів засудженого ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції адвокатом ОСОБА_6 за дорученням Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у місті Києві на підставі ухвали Київського апеляційного суду від 07.02.2019, колегія суддів, заслухавши думку учасників провадження, прийняла рішення про розгляд апеляційної скарги прокурора за відсутності засудженого.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги в повному обсязі, пояснення захисника, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обгрунтованим, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 404 КПК України.

Згідно з п. 14 ч. 1 ст. 537, ч. 1 ст. 539 КПК України, під час виконання вироків суд має право за клопотанням засудженого, захисника вирішити питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.

Як убачається з матеріалів провадження, вироком Печерського районного суду м. Києва від 06.02.2018 затверджена угода про визнання винуватості, укладена 05.02.2018 між прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 та обвинуваченим ОСОБА_7 , за участі захисника ОСОБА_8 .

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 328 КК України, та призначено покарання, узгоджене сторонами угоди: - за ч. 1 ст. 258-3 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна, з позбавленням, на підставі ст. 54 КК України, військового звання - капітан;

- за ч. 1 ст. 328 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форм власності, які передбачають проведення діяльності, пов`язаної з держаною таємницею, строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна, з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форм власності, які передбачають проведення діяльності, пов`язаної з державною таємницею, строком на 3 роки, та позбавленням військового звання - капітан.

Вказаним вироком також зараховано строк попереднього ув`язнення в строк покарання, а саме, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 зарахування строку попереднього ув?язнення з 24.03.2015 по 20.06.2017 включно здійснено із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18.05.2017 зарахування строку попереднього ув?язнення з 21.06.2017 здійснено з розрахунку день за день.

Цим же вироком вирішена доля речових доказів та відшкодування процесуальних витрат у провадженні.

Засуджений ОСОБА_7 та в його інтересах захисник ОСОБА_8 звернулися до місцевого суду в порядку ст.ст. 537, 539 КПК України з клопотаннями про зарахування всього строку попереднього ув?язнення ОСОБА_7 у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув?язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 14.05.2018 задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення відповідно до Закону України № 838-VІІІ Про внесення змін до Кримінального Кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання від 26.11.2015 та постановлено зарахувати в строк відбування ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 24.03.2015 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та вважати його таким, що відбув призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років за вироком Печерського районного суду м. Києва від 06.02.2018.
ОСОБА_7 звільнено з-під варти в залі суду.

З даними висновками погоджується і колегія суддів, оскільки відповідно до правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув?язнення у строк покарання), викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду України від 29.08.2018, якщо особа вчинила злочин в період до 23.12.2015, злочинні дії ОСОБА_7 закінчені в березня 2015, то під час зарахування попереднього ув?язення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ (зворотна дії Закону 838-VІІІ як такого, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України.

Правильність математичного розрахунку попереднього ув?язнення та переведення його у строк позбавлення волі, призначеного ОСОБА_7 вироком Печерського районного суду м. Києва від 06.02.2018 - прокурором в апеляційній скарзі не оспорена.

За викладеним, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 , який брав участь у судовому провадженні, залишити без задоволення, а ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 14 травня 2018 року, якою задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення відповідно до Закону України № 838-VІІІ Про внесення змін до Кримінального Кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання від 26 листопада 2015 року та постановлено зарахувати в строк відбування ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 24 березня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та вважати його таким, що відбув призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років за вироком Печерського районного суду м. Києва від 06 лютого 2018 року - без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3