ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 605/262/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/151/19 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1,4 ст.358 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 серпня 2019 р. м.Тернопіль

Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої - ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за № 0000099, за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 03 квітня 2019 року, -

Встановила:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Товстолуг Тернопільського району Тернопільської області, громадянки України, із вищою освітою, заміжньої, на утриманні одна малолітня дитина, працюючої продавцем в магазині "Територія сну", зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої в АДРЕСА_2 , раніше не судимої

визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358 КК України та ч. 4 ст. 358 КК України, і за вказаними статями призначено їй покарання:

- за ч.1 ст. 358 КК України - у виді штрафу в розмірі 500 ( п"ятсот ) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що в грошовому виразі становить 8 500 (вісім тисяч п"ятсот) гривень.

- за ч. 4 ст. 358 КК України - у виді штрафу в розмірі 50 ( п"ятидесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що в грошовому виразі становить 850 (вісімсот п"ятдесят) гривень.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття визначено ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 500 ( п"ятсот ) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що в грошовому виразі становить 8 500 (вісім тисяч п"ятсот) гривень.

На підставі ст. 49 та ч. 5 ст.74 КК України у зв`язку із закінченням строку давності ОСОБА_7 від кримінального покарання, передбаченого ч.1 ст.358 та ч. 4 ст. 358 КК України, звільнено.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку, ОСОБА_7 20 червня 2011 року, перебуваючи у приміщенні Поплавської сільської ради Підгаєцького району Тернопільської області, що за адресою: село Поплави Підгаєцького району Тернопільської області, на вул. Шевченка, 39, під час складання секретарем Поплавської сільської ради ОСОБА_9 заповіту від імені спадкодавця ОСОБА_10 , за яким остання все своє майно заповіла ОСОБА_7 , остання з метою подальшого використання такого заповіту у своїх цілях, а саме: отримання спадщини спадкодавця ОСОБА_10 , діючи умисно, усвідомлюючи свої протиправні дії та передбачаючи їх наслідки, власноручно внесла відомості до тексту заповіту, а саме: виконала у заповіті, що був складений у двох примірниках, запис від імені ОСОБА_10 про ознайомлення її із заповітом та від імені ОСОБА_10 його підписала, достовірно знаючи, що вона не має на це законних повноважень, чим вчинила його підроблення.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 здійснила підроблення офіційного документа, який видається та посвідчується особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права з метою використання його підроблювачем, чим вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 358 КК України.

Крім цього, ОСОБА_7 28 січня 2016 року, перебуваючи у приміщенні Підгаєцької державної нотаріальної контори, що в м.Підгайці Тернопільської області, по вул. Шевченка, 35, умисно з метою відкриття спадкової справи та придбання права власності на майно покійної ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що заповіт покійної ОСОБА_10 від 20 червня 2011 року зареєстрований секретарем Поплавської сільської ради Підгаєцького району Тернопільської області ОСОБА_9 , яка була службовою особою, оскільки згідно посадової інструкції секретаря сільської ради та виконавчого комітету, затвердженої головою Поплавської сільської ради ОСОБА_11 , була наділена повноваженнями здійснювати нотаріальні дії, в силу чого мала право вчиняти юридично значимі дії - підроблений, а саме: в нього внесені неправдиві відомості про ознайомлення з заповітом та підпис від імені ОСОБА_10 , діючи умисно, усвідомлюючи свої протиправні дії та передбачаючи їх наслідки, надала даний заповіт виконуючому обов`язки державного нотаріуса Підгаєцької державної нотаріальної контори ОСОБА_12 , який в свою чергу завів спадкову справу № 6 та приєднав вищевказаний заповіт до заведеної спадкової справи.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 здійснила використання завідомо підробленого документа, чим вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 358 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачена просить вищевказаний вирок суду скасувати та випрадати її у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358 КК України та ч. 4 ст. 358 КК України, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.
Свої доводи мотивує тим, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 КПК України, а в її діях відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358 КК України та ч. 4 ст. 358 КК України, оскільки вона не здійснювала підроблення заповіту.
Так, судом не з`ясовано чому кримінальне провадження розпочато за заявою ОСОБА_13 та яку корисливу мету вона переслідує і хто саме визнав заповіт недійсним, при цьому слідчі дії проводились ще до внесення відомостей до ЄРДР.
Також на досудовому розслідуванні не встановлювалось чи могла підробити заповіт стороння особа, а також не проведено експертизу взірців рукописного тексту та підписів спадкодавця ОСОБА_10 , тому в матеріалах справи відсутні належні докази на підтвердження винуватості обвинуваченої.

У запереченні на апеляційну скаргу обвинуваченої прокурор просить вищевказаний вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченої залишити без задоволення.
Свої доводи мотивує тим, що судом першої інстанції вірно встановлено фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченої, а її вина доведена належними доказами, наявними у матеріалах провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену та її захисника, які вважають вказаний вирок незаконним та необґрунтованим і просять його скасувати, прокурора, що просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції з мотивів неповноти дослідження доказів, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У мотивувальній частині обвинувального вироку, згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Наведених вимог судом першої інстанцій не дотримано, оскільки при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, суд усупереч цих вимог закону не зазначив обставин, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та мають бути встановлені в рішенні суду.
Як визнав суд доведеним, ОСОБА_7 здійснила підроблення офіційного документа, який видається та посвідчується особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права з метою використання його підроблювачем, чим вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.358 КК України, за обставин викладених у вироку.
Отже в даному випадку предметом злочину, передбаченого ч.1 ст.358 КК України є офіційний документ.
Згідно з приміткою до ст.358 КК України, під офіційним документом розуміються документи, що містять зафіксовану на будь яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища, або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднання громадян, юридичних осіб незалежно від форм власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.
Офіційні документи за формою повинні бути складені належним чином і мати необхідні реквізити - відбиток печатки, підпис, номер, дату тощо. Офіційними слід визнавати також документи приватних осіб за умови, що вони нотаріально посвідчені або передані громадянами для зберігання чи використання на підприємства, в установи або організації.
Під підробленням документа потрібно розуміти як повне виготовлення сфальсифікованого документа, так і часткову фальсифікацію змісту справжнього документа. В останньому випадку (так звана переробка) перекручення істини відбувається шляхом внесення у документ неправдивих відомостей (виправлення, внесення фіктивних записів, знищення частини тексту, виправлення, підчистка, змивання, підробка підпису, переклеювання фотографій, проставляння на документі відбитка підробленої печатки тощо).
Як зазначив суд у вироку, ОСОБА_7 було вчинено підроблення офіційного документу, а саме заповіту, складено від імені спадкодавця ОСОБА_10 на її ( ОСОБА_7 ) користь, яке полягало у власноручному внесенні нею до двох примірників цього заповіту записів від імені ОСОБА_10 про ознайомлення її із заповітом та від імені ОСОБА_10 його підписала.
Разом з тим, місцевим судом взагалі не перевірялася та не досліджувалася наявність об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК України.
Так, відповідно до п.11 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів України №22/5 від 25 серпня 1994 року ( яка діяла на час вчинення інкримінованих діянь) при посвідченні заповітів, довіреностей та засвідченні справжності підпису на документах перевіряється справжність підписів громадян, які звернулись за вчиненням нотаріальної дії.

п.13 ціє Інструкції передбачено, що нотаріально посвідчувані заповіти, довіреності, заяви та інші документи підписуються у присутності посадової особи виконавчого комітету, яка вчиняє нотаріальну дію. Якщо заповіт, довіреність, заява чи інший документ підписано за відсутності цих посадових осіб, громадянин повинен особисто підтвердити, що документ підписаний ним.

Якщо громадянин внаслідок фізичної вади, хвороби або з інших поважних причин не може власноручно підписати заповіт, довіреність, заяву чи інший документ, за його довіреністю і в його присутності та в присутності посадової особи виконавчого комітету, яка вчиняє нотаріальні дії, заповіт, довіреність, заяву чи інший документ може підписати інший громадянин. Про причини, з яких громадянин, заінтересований у вчиненні нотаріальної дії, не міг підписати документ, зазначається у посвідчувальному написі. Заповіт чи довіреність не може підписувати особа, на користь якої їх посвідчено.

Крім того, згідно п.18 Інструкції нотаріальне посвідчення заповітів та довіреностей, засвідчення вірності копій документів і виписок з них, справжності підпису на документах здійснюються шляхом вчинення посвідчувальних написів на відповідних документах, які підписуються посадовою особою виконавчого комітету з прикладенням гербової печатки

виконавчого комітету Ради народних депутатів.

Як вбачається з матеріалів провадження, судом не перевірялася та обставина коли саме було внесено до тексту заповіту записи від імені ОСОБА_10 , тобто чи був він на той момент вже посвідчений уповноваженою на це особою та чи був скріплений печаткою, а отже чи набув статусу офіційного документу.

Вказана обставина, на думку колегії суддів, має визначальне значення для правильного вирішення питання наявності чи відсутності складу злочину та правильності кваліфікації дій особи за ч.1 ст.358 КК України.

З огляду на вищевказане, чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин скоєного кримінального правопорушення викликає сумнів, а тому вирок місцевого суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

Крім того, правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист, оскільки наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення.

Таким чином, в ході апеляційного розгляду встановлено, що викладене у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не містить зазначення наявності усіх складових складу злочину, передбаченого ч.1 ст.358 КК України, а також мотивів неврахування окремих доказів, тобто не відповідає вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України, що колегія суддів відносить до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до ст.ст.409, 411, 412 КПК України є підставою для скасування вироку.

Разом з тим, апеляційний суд позбавлений можливості усунути виявлені в ході апеляційного розгляду недоліки і дати іншу оцінку обставинам кримінального провадження.

Так, відповідно до ст.23 КПК України та з урахуванням висновків Верховного Суду України, викладених в ухвалі від 21 січня 2016 року (справа №5-249кс15), які згідно ст.458 КПК України є обов`язковими для всіх судів України, з`ясування та оцінка судом таких обставин можливе лише шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів.

За змістом ст.22, ч.3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції може дослідити докази лише за клопотанням учасників провадження.

Разом з тим, в апеляційних скаргах та під час підготовки апеляційного розгляду сторонами провадження не було заявлено клопотань про дослідження доказів та з`ясування обставин справи, а тому вони не можуть бути досліджені під час апеляційного розгляду, що в свою чергу позбавляє можливості дати їм будь-яку іншу оцінку чи вважати доведеними додаткові обставини ніж ті, які вказані у вироку суду першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Враховуючи наведене та беручи до уваги положення ч.6 ст.9, п.6 ч.1 ст.407 КПК України, колегія суддів вважає необхідним в даному випадку призначити новий розгляд у першій інстанції в іншому складі суду, в ході якого з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, необхідно з`ясувати усі фактичні обставини справи у порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, та, перевіривши доводи обвинуваченої, дати належну оцінку всім зібраним у справі доказам в їх сукупності і постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 03 квітня 2019 року задовольнити частково.

Вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 03 квітня 2019 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи