Постанова

Іменем України
12 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 725/3152/16-к
провадження № 51-7699 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Першотравневого районного суду міста Чернівці від 27 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 26 червня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000023, за обвинуваченням:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у Сокирнянському районі Чернівецької області, зареєстрований на АДРЕСА_1 , проживає на АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 369-2 КК;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, котрий народився у Новоселицькому районі Чернівецької області, зареєстрований та проживає на АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 369-2 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Першотравневого районного суду міста Чернівці від 27 квітня 2017 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн.
Згідно з вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду начальника Хотинського відділення поліції Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області, 16 квітня 2016 року о 17.40, перебуваючи біля будинку № 22 Д на вул. Севастопольській, отримав від слідчого цього ж підрозділу поліції ОСОБА_11 500 доларів США та 500 євро, що згідно курсу НБУ становило відповідно 12 823,82 грн та 14 429,36 грн, в якості неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення уповноваженими особами стосовно виявлених в ході службового розслідування порушень законності та надання пропозицій перед керівництвом органів внутрішніх справ щодо заходів реагування до винних осіб, тобто щодо позитивного вирішення службового розслідування, пов`язаного із вчиненням слідчим ОСОБА_11 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, та не готування відносно останнього документів на звільнення з органів внутрішніх справ.
Також, органом досудового розслідування обвинувачувався ОСОБА_10 у тому, що він, діючи умисно, з корисливих мотивів, охоплених єдиним спільним умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за попередньою змовою з начальником Хотинського відділення поліції Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_9 , який діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , умисно, з корисливих мотивів, охоплених єдиним спільним умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи на вул. Севастопольській неподалік будинку № 22Д, отримав від слідчого ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 500 доларів США та 500 євро як неправомірну вигоду для себе у розмірі 152 євро (згідно курсу НБУ 3 898 грн) та третіх осіб у розмірі 348 євро (згідно курсу НБУ 10 042 грн) та 500 доларів США (згідно курсу НБУ 12 823 грн) за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави заступника начальника управління кадрового забезпечення, начальника відділу ГУ НП в Чернівецькій області полковника поліції ОСОБА_12 та керівництво ГУ НП в Чернівецькій області, яке уповноважене на прийняття рішення стосовно виявлений в ході службового розслідування порушень законності та надання пропозицій перед керівництвом органів внутрішніх справ щодо заходів реагування до винних осіб, тобто щодо вирішення в позитивну сторону службового розслідування і не підготовку апеляційної скарги на рішення Хотинського районного суду Чернівецької області та не підготовку відносно ОСОБА_11 документів на звільнення з органів поліції, чим ОСОБА_10 вчинив одержання неправомірної вигоди для себе та третіх осіб за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 369-2 КК.
За результатами судового розгляду вироком суду ОСОБА_10 визнано невинуватим у висунутому обвинуваченні за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 369-2 КК та виправдано.
Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 26 червня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок м`якості, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. На думку прокурора, зібрані стороною обвинувачення докази є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 369-2 КК, а тому суд необґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_10 та змінив правову кваліфікацію вчиненого ОСОБА_9 діяння з ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 369-2 КК на ч. 2 ст. 369-2 КК. Порушенням принципу змагальності вважає неприйняття судом рішення за клопотанням сторони обвинувачення про огляд в судовому засіданні належного ОСОБА_9 мобільного телефону за участю спеціаліста, а також відмову апеляційного суду у дослідженні вказаного доказу в порядку ст. 404 КПК. Призначене ОСОБА_9 покарання у виді штрафу прокурор вважає невиправдано м`яким. Також посилається на безпідставне незастосування судом положень ст. 55 КК в частині позбавлення ОСОБА_9 права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Позиції учасників судового провадження
У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисники ОСОБА_13 і ОСОБА_7 вказали на законність і обґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та просили залишити їх без зміни.
В судовому засіданні прокурори ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу прокурора. Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 , заперечив проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість при перегляді судових рішень виходить з фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
За встановлених місцевим та апеляційним судами фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судовому засіданні доказів, висновок суду про недоведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 369-2 КК, та відповідно про кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 369-2 КК колегія суддів вважає правильним.
Так, за змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.

За змістом ст. 291 КПК обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зазначаються в обвинувальному акті у формі викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Об`єктивна сторона злочину викладається з посиланням на конкретні дії (бездіяльність) обвинуваченого, що ставляться йому в провину, які б відповідали диспозиції норми закону України про кримінальну відповідальність та вказували б на наявність у діянні складу злочину. Дотримання стороною обвинувачення вказаних вимог процесуального закону щодо змісту обвинувального акта створює необхідні умови для реалізації права особи на справедливий суд та ефективний захист від висунутого обвинувачення.
Всупереч викладеному, у висунутому ОСОБА_10 обвинуваченні не зазначено у чому полягає об`єктивна сторона вчиненого ОСОБА_10 злочину, не вказано які конкретно дії відповідно до диспозиції ч. 2 ст. 369-2 КК він вчинив у якості співвиконавця при отриманні ОСОБА_9 неправомірної вигоди за зловживання впливом.
Вказане згідно з положеннями ч. 2 ст. 87 КПК є істотним порушенням прав і основоположних свобод людини, зокрема права ОСОБА_10 на захист від висунутого йому обвинувачення.
Допущені органом досудового розслідування порушення отримали належну увагу суду першої інстанції, який розглянувши кримінальне провадження відповідно до приписів ст. 337 КПК в межах висунутого ОСОБА_10 обвинувачення, надавши оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості та достатності для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 369-2 КК, а тому правильно виправдав його за цим обвинуваченням. Відповідний висновок суду достатньо вмотивований й грунтується на даних, які були предметом безпосереднього дослідження в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку.
Як встановлено судом, на протязі всього кримінального провадження ОСОБА_10 свою вину не визнавав. Стверджував, що у телефонних розмовах між ним та ОСОБА_9 мова йшла про кошти, не пов`язані з використанням у злочинних цілях. При цьому будь-які об`єктивні дані, які б спростовували такі показання ОСОБА_10 та поза усяким розумним сумнівом свідчили про те, що останній мав на меті передати вказані кошти в якості неправомірної вигоди за зловживання впливом особами, уповноваженими на виконання функцій держави, в матеріалах кримінального провадження відсутні. Надані стороною обвинувачення та досліджені в судовому засідання докази такої інформації не містять.
Таким чином, встановивши відсутність у матеріалах кримінального провадження допустимих та достатніх доказів, які б поза усяким розумним сумнівом свідчили про вчинення ОСОБА_10 у співучасті з ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 369-2 КК, суд обґрунтовано виправдав ОСОБА_10 за відповідним обвинуваченням.
Враховуючи, що винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину не доведена, суд правильно виключив із обвинувачення ОСОБА_9 кваліфікуючу ознаку вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та кваліфікував його дії відповідно за ч. 2 ст. 369-2 КК, що не оспорюється стороною захисту у касаційному порядку.
Вирок суду місцевого суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 374 КПК.
Доводи прокурора про неповне дослідження місцевим судом доказів кримінального провадження за змістом ст. 433, ст. 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції, натомість були перевірені апеляційним судом та обґрунтовано визнані неспроможними. Переглянувши кримінальне провадження в апеляційному порядку, апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 369-2 КК та відповідно кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 369-2 КК, залишивши вирок без зміни. Апеляційний розгляд проведено з дотриманням вимог статей 404, 405 КПК. Відмовляючи у задоволенні апеляції прокурора, апеляційний суд в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Відповідно до ст. 50, ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Як убачається з матеріалів справи, обираючи ОСОБА_9 покарання, суд належним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, що згідно зі ст. 12 КК є злочином середньої тяжкості, дані про особу винного, котрий до кримінальної відповідальності притягується вперше, позитивно характеризується, обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.
Таким чином, повною мірою врахувавши вказані обставини, суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 369-2 КК у виді штрафу у розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що є максимальним у межах санкції вказаної норми. На думку колегії суддів, таке покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Підстав для призначення ОСОБА_9 більш суворого за видом основного покарання, а також для призначення на підставі ч. 2 ст. 55 КК додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, з урахуванням того, що ОСОБА_9 звільнений з органів поліції та перебуває на пенсії, колегія суддів не вбачає. Відсутнє належне обґрунтування наявності відповідних підстав і у касаційній скарзі прокурора.
Істотним порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, не встановлено.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, суд
ухвалив:
Вирок Першотравневого районного суду міста Чернівці від 27 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 26 червня 2018 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3