Провадження №11-кп/801/652/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 вересня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про які внесено в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0003700 від 18.09.2018,
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Вінницької місцевої прокуратури та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06 березня 2019 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Студениця Тиврівського району Вінницької області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
14.07.2006 вироком Замостянського районного суду м. Вінниці за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;
15.06.2007 вироком Тиврівського районного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого 02.09.2010 умовно-достроково з невідбутим строком 10 місяців 20 днів;
22.08.2012 вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки; згідно ухвали Вінницького районного суду Вінницької області від 07.12.2018 ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання вироку Вінницького районного суду Вінницької області від 22.08.2012;
26.06.2013 вироком Тиврівського районного суду Вінницької області за ч. 3 ст. 135, ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, звільненого 06.03.2018 року,

- визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 06 березня 2019 року визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 статті 289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дати набрання вироком законної сили.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 строк тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі з 18.09.2018 по 20.09.2018, та з 04.10.2018 по дату набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення автотоварознавчої експертизи в сумі 858 (вісімсот п`ятдесят вісім) гривень.
Скасовано арешт, накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 24.09.2018 на мопед марки «Yamaha AXIS» червоного кольору, 1992 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , належний ОСОБА_9 , шляхом передачі його на відповідальне зберігання останній після проведення автотоварознавчої експертизи; на змиви з лівої ручки керма та запаховий слід з правої ручки керма даного мопеду.
Речові докази по кримінальному провадженню № 0003700, а саме:
-мопед марки «Yamaha AXIS» червоного кольору, 1992 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , який переданий на відповідальне зберігання потерпілій ОСОБА_9 залишено останній;
-змиви з лівої ручки керма та запаховий слід з правої ручки керма мопеду марки «Yamaha AXIS» - залишено при матеріалах кримінального провадження;
-диск марки з відеозаписами з камер відеоспостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що за адресою: АДРЕСА_2 . - залишено при матеріалах кримінального провадження.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06 березня 2019 року щодо нього скасувати, а кримінальне провадження направити до Вінницького міського суду для нового судового розгляду, змінивши йому запобіжний захід на підписку про невиїзд з території України.
Апеляційна скарга мотивована тим, що даний вирок не може залишатися в силі через неповноту висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що судом не було враховано те, що як під час досудового розслідування, так і під час судового слідства він надавав одні і ті самі покази про те що мопед він не викрадав, оскільки насправді він бачив що саме невідома йому особа тягнула цей мопед та залишила його на дорозі, який він підібрав і завів у двір будинку, маючи намір його повернути потерпілій. Також судом не було задоволено клопотання його захисника про проведення слідчого експерименту. Окрім того, судом не були досліджені взяті експертом на викраденому мопеді відбитки пальців рук, чим було допущено неповноту судового розгляду. Також зазначає про відсутність жодного свідка який би бачив те, що він викрав вказаний мопед.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати повністю та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, недоведеність вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Апеляційна скарга мотивована тим, що під час затримання, досудового розслідування і під час судового слідства ОСОБА_7 надавав одні і ті самі покази, що він не викрадав мопед. Відповідно до його показів він підійшов до магазину разом з потерпілою, бачив як вона приїхала на мопеді. Вийшовши з магазину та пройшовши певну відстань він побачив невідому особу, яка тягнула цей мопед. Цю особу він догнав та підібрав залишений невідомим мопед і завів його у двір будинку, маючи намір повернути потерпілій, однак в подальшому він був затриманий працівниками поліції. Вважає, що суд безпідставно відмовив стороні захисту в проведенні слідчого експерименту. Судом не взято до уваги, що після затримання ОСОБА_7 експертом вилучалась слідча інформація зафіксована в протоколі огляду місця події, який досліджувався судом, проте експертизи по цим слідам призначено не було. Звертає увагу суду, що немає жодного свідка який би бачив, що ОСОБА_7 викрадав мопед.
В апеляційній скарзі прокурор Вінницької місцевої прокуратури просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді восьми років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції в недостатній мірі враховано суспільну небезпечність особи обвинуваченого, а також наявність обставин, які обтяжують його покарання, за відсутності обставин, що покарання пом`якшують. Навіть після неодноразового відбуття покарання у виді реального позбавлення волі ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, продовжує злочинну діяльність, свою вину у вчиненні злочину не визнав, не покаявся, тому відповідно існує високий ризик продовження останнім злочинної діяльності.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 свої апеляційні скарги підтримали та наполягали на їх задоволенні, посилаючись на викладені у них доводах. Також заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити її без задоволення.
Окрім того, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подав письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких не погоджується з доводами скарги прокурора, вважає неправдивими висновки сторони обвинувачення про стійку антисоціальну позицію ОСОБА_7 і те, що він є суспільно-небезпечною особою. Навпаки, в матеріалах справи містяться документи, які характеризують ОСОБА_7 з позитивної сторони по місцю проживання, він проживає разом із матір`ю та сестрою інвалідом дитинства, яка потребує сторонньої допомоги. Окрім того, вважає, що враховуючи попередні судимості, в діях ОСОБА_7 відсутній рецидив злочинів.
Прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладених у ній доводах. Також заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 .
Потерпіла ОСОБА_9 в судове засідання не з`явилася, не повідомила апеляційний суд про причини своєї неявки, обвинувачений, його захисник та прокурор не заперечували проти судового розгляду у її відсутність, тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України КПК України судовий розгляд відбувся у її відсутність.
Обставини встановлені судом першої інстанції

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що ОСОБА_7 18.09.2018 року близько 13:50 год. перебував поруч з магазином «Грош-Експрес», що за адресою: м. Вінниця, вул. О. Антонова, 48А. Обвинувачений помітив припаркований поруч з входом до даного магазину мопед червоного кольору марки «Yamaha AXIS» 1992 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , належний ОСОБА_9 .
В подальшому, діючи умисно та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 взяв за кермо вищезазначений мопед, однак не змігши завести двигун, повів його в напрямку вулиці Чехова у м. Вінниці, таким чином розпорядившись ним на власний розсуд. Відповідно до висновку експерта №5418/18-21 від 22.10.2018 року вартість мопеда червоного кольору марки «Yamaha AXIS», 1992 року випуску, становить 6098 грн. 64 коп. Таким чином, ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 6098 грн. 64 коп.
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України як, незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, заперечення на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, які сумнівів у суду не викликають.
В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та суду дав покази, що 18.09.2018 року він перебував у м. Вінниці по вул. Антонова та помітив, як до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » під`їхала жінка на мопеді. В цей час він також зайшов до магазину, придбав пиво та коли вийшов, то на відстані приблизно за 200-300 метрів від даного магазину помітив іншу людину, по зовнішньості схожу на особу ромської національності, на тому ж мопеді, а тому вирішив попередити викрадення мопеду. В подальшому обвинувачений, наздогнав особу з мопедом з метою повернути його за винагороду. ОСОБА_7 повідомив суду, що він злякався можливих спільників, а тому вирішив піти назад іншою дорогою, зайшовши у двір будинку, де його і затримали працівники поліції. Обвинувачений просив при постановленні вироку врахувати, що він даного злочину не вчиняв, що в нього навпаки були наміри для попередження викрадення мопеду іншими особами.
Разом з тим, його вина у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується дослідженими доказами у справі, зокрема показами потерпілої, свідків та письмовими доказми.
Зокрема, колегія суддів переконана, що суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , дав вірну оцінку всім зібраним та дослідженим судом доказам у кримінальному провадженні та обґрунтовано виходив з того, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується послідовними показами свідків, а саме свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які є працівниками поліції та здійснили затримання обвинуваченого, вказали, що обвинувачений штовхав мопед в напрямку від магазину «Грош-Експрес» до гаражів. В момент перевірки документів та саме затримання обвинуваченого, останній путався у своїх показах, не міг чітко відповісти на запитання поліцейських стосовно власності мопеду та куди він його штовхає.
Також із показань свідка ОСОБА_12 судом достовірно встановлено, що хлопець штовхав мопед зі сторони магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Дана особа поставивши мопед в дворі будинку по АДРЕСА_3 , знову вийшов на вулицю, подивився по сторонам, пересвідчився, що його ніхто не наздоганяє, після цього повернувся в двір будинку, взяв мопед і потягнув його далі.
Крім того місцевий суд правильно вважає, що вина обвинуваченого підтверджується показами свідка ОСОБА_13 , та узгоджується з показами усіх інших свідків, який вказав, що особа штовхала мопед червоного кольору в дворі будинку АДРЕСА_3 . Свідок вказав також, що працівники поліції під`їхали позаду обвинуваченого зі сторони автошколи, що свідчить про те, що обвинувачений не бачив поліції та не мав можливості втекти.
З дослідженого в судовому засідання диску відеоспостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: м. Вінниця, вул. О. Антонова, 48А встановлено, що обвинувачений бачив хто під`їхав на мопеді, де його було припарковано, а також те, що власник мопеду зайшов в магазин. Обвинувачений зайшов до магазину та вийшов через три хвилини, подивившись на камеру відеоспостереження прямує у напрямку де потерпіла залишила мопед.
За таких встановлених обставин кримінального правопорушення місцевий суд вірно дав критичну оцінку показанням обвинуваченого щодо непричетності ним до вчиненого інкримінованого йому злочину, в частині того, що він не мав наміру на угон мопеду, а хотів відвернути викрадення транспортного засобу іншими особами та мав намір повернути його законному власнику за винагороду, оскільки такі його показання є не щирими та такими, що спрямовані на уникнення від відповідальності за скоєне. Також обґрунтовано дав критичну оцінку показанням обвинуваченого, що ніби останній помітив особу ромської національності на відстані 200-300 метрів від магазину, яка штовхала саме мопед жінки, яка зайшла в магазин, оскільки він рухався у протилежному напрямку від магазину «Грош-Експрес», тобто місця, звідки його викрали та вони не узгоджуються з показами інших свідків та іншими доказами в справі. Окрім того, вина ОСОБА_7 доводиться протоколом пред`явлення для впізнання за фотознімками від 19.09.2018, згідно якого ОСОБА_12 впізнала ОСОБА_7 , як особу, яка 18.09.2018 вела в руках мопед червоного кольору по вул. Чехова.
Таким чином колегія суддів не вбачає достатніх обґрунтованих підстав для задоволення вимог апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.
Також колегія суддів апеляційного суду не може погодитись і з доводами апеляційної скарги прокурора щодо наявності підстав для її задоволення та скасування оскаржуваного вироку місцевого суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.
Так, відповідно до вимог статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, з - поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зокрема, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції правильно керувався вимогами ст. ст. 65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Колегія суддів переконана, що при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу обвинуваченого, повернення викраденого майна потерпілій та відсутність її цивільного позову до обвинуваченого. Також судом враховано і те, що даний злочин відноситься до категорії тяжких злочинів, а також особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів. Зокрема, судом враховані докази, які характеризують особу обвинуваченого. Так, згідно довідки ВК Лука-Мелешківської сільської ради Вінницького району № 722 від 09.10.2018, ОСОБА_7 проживає за адресою: АДРЕСА_1 , без реєстрації разом з матір`ю та сестрою.
Відповідно до довідки ВК Лука-Мелешківської сільської ради Вінницького району № 723 від 09.10.2018 ОСОБА_7 характеризується з позитивної сторони.
Згідно довідки КЗ «ВОПНЛ ім. акад. О.І. Ющенка» № 20/4874 від 30.10.2018 року ОСОБА_7 за даними архіву лікарні та картотеки диспансерного відділення станом на 23.10.2018 року не значиться.
Згідно довідки Тиврівської центральної районної лікарні № 1228 від 29.10.2018 ОСОБА_7 на обліку у лікаря нарколога не перебуває.
Згідно довідки Тиврівської центральної районної лікарні № 259 від 29.10.2018 ОСОБА_7 на обліку у лікаря психіатра не перебуває.
Відповідно до довідки КП ВОНД «Соціотерапія» № 2619 від 24.10.2018 року ОСОБА_7 перебуває на диспансерному наркологічному обліку з 30.04.2014 з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю.
Судом не встановлено обставин, які згідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_7 , однак разом з тим встановлена обставина, що обтяжує його покарання згідно ст. 67 КК України, а саме рецидив злочинів.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з урахуванням встановлених судом обставин кримінального провадження, особи обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення злочинів середньої тяжкості та тяжкого злочину, свою вину в даному кримінальному провадженні не визнав, тому дійшов цілком правильного та обґрунтованого висновку, що покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк в межах санкції відповідної статті, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Також колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, враховуючи обставини кримінального провадження у їх сукупності у даному випадку саме такий вид та розмір покарання для обвинуваченого ОСОБА_7 буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Таким чином колегія суддів апеляційного суду відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для скасування оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 внаслідок м`якості та призначення йому більш суворого покарання.
Судом першої інстанції проведено судовий розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводився лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши докази та надавши їм належну правову оцінку.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, тому не вбачає достатніх підстав для його скасування, як того просять у своїх скаргах обвинувачений, його захисник та прокурор.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 403, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Вінницької місцевої прокуратури та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом

Суддя