КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4 ,
за участю
представника власника майна ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві матеріали за апеляційною скаргою представника ОСОБА_5 , в інтересах ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 25 липня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою задоволено клопотання прокурора відділу першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область ОСОБА_7 та накладено арешт на майно, заборонивши його відчуження, розпорядження та користування, яке належать ТОВ «Гарантія Плюс», а саме «Феросплави у вигляді кусків і гранул середньої та дрібної фракції» вагою 264000 кг, (119 біг-бегов), що знаходяться у Волинської митниці ДФС за адресою: Волинська область, Любомльський район, с. Римачі, вул. Прикордонників, 27 та передано арештоване майно Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, для здійснення заходів з управління ними з метою забезпечення їх збереження та збереження їхньої економічної вартості.

Відповідно до ухвали, слідчий суддя дійшов висновку про наявність підстав для задоволення клопотання, оскільки майно на яке просить прокурор накласти арешт є речовими доказами у даному кримінальному провадженні.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді представник ОСОБА_5 , в інтересах ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно, а саме на «Феросплави у вигляді кусків і гранул середньої і дрібної фракції» вагою 264 000 кг, (119 біг-беги), що знаходиться у Волинської митниці ДФС за адресою: Волинська область, Любомльський район, с. Римачі, вул. Прикордонників, 27, встановивши заборону відчуження, користування та розпоряджання вищевказаним майном ТОВ «Гарантія Плюс» та іншим особам.

Щодо строків апеляційного оскарження, представник зазначає, що клопотання органу досудового розслідування про накладення арешту на майно було розглянуто судом у відсутність власника майна та/або його представника. Копію ухвали було отримано 16 вересня 2019 року, що підтверджується розпискою, яка міститися в матеріалах справи та копією оскаржуваної ухвали.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги представник зазначає, що товар на який накладено арешт був набутий ОСОБА_6 на законних підставах, згідно договору відступлення прав вимоги між ОСОБА_6 та ТОВ ТД Трейдторг від 15 серпня 2014 року до Договору поставки (постачання) № 038/14 від 12.05.2014 року укладеного між ТОВ "Гарантія плюс" та ТОВ "ТД "Трейд-Торг".
Як зазначає апелянт, право власності ОСОБА_6 підтверджується Рішенням Орджонікідзевського районного суду у м. Запоріжжя № 59372530 від 21 липня 2016 року по справі № 335/5896/16-ц, яким визнається право власності ОСОБА_6 на партію товару ферохрому в кількості 264 тони, який був поставлений на підставі договору поставки (постачання) № 038/14 від 12.05.2014 року ТОВ «Гарантії Плюс». Крім того, право власності ОСОБА_6 на вищезазначений товар підтверджується Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області № 65840026 від 04 квітня 2017 року за справою № 335/5896/16-ц та Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 67728629 від 07.07.2017 року за справою № 335/5896/16-ц.

Апелянт стверджує, що ОСОБА_6 не має жодного відношення до даного кримінального провадження. Крім цього, Генеральна прокуратура України 16 квітня 2019 року направила на Волинську митницю ДФС України та ГСУ НП України лист з вимогою виконати Ухвалу Печерського районного суду міста Києва та повернути зазначене майно ОСОБА_6 .

Сторона захисту зазначає, що прокурор помилково вказує власником майна ТОВ «Гарантія Плюс», а не ОСОБА_6 .
Арештоване майно не може бути речовим доказом у даному кримінальному провадженні в якому 19 грудня 2018 року було повідомлено про підозру головного державного інспектора ВМО № 1 м/п «Столичний» Київської митниці ДФС ОСОБА_8 , а обвинувальний акт спрямовано до суду для розгляду по суті. Крім того, 25.02.2019 року повідомлено про підозру головного державного інспектора ВМО № 1 м/п/ «Столичний» Київської митниці ДФС ОСОБА_9 і також обвинувальний акт спрямовано до суду.
Постанова слідчого в особливо важливих справах прокуратури Київської радника юстиції ОСОБА_7 від 20 березня 2019 року якою вказаний товар визнано речовим доказом є формальною, оскільки розслідування у кримінальному провадженні № 0000471 проводиться за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364 КК України, і партія товару ферохрому у вигляді кусків і гранул середньої та дрібної фракції, в кількості 264 000 кг., які містяться в 119 (ста дев`ятнадцяти) мішках біг-бегах, що знаходяться на відповідальному зберіганні службових осіб Волинської митниці ДФС України, що належить ОСОБА_6 , не відповідає критеріям речових доказів та до неї не можуть застосовуватися положення ст. 170 КПК України.
Звертає увагу суду і на той факт, що 27 березня 2019 року Святошинський районний суд міста Києва в справі № 759/5864/19 вже розглядав клопотання слідчого відділу прокуратури Київської області ОСОБА_7 про накладення арешту на згадане майно, проте відмовив в такому клопотанні, оскільки були відсутні підстави для цього.
Отже, на думку представника, слідчий суддя виніс вищезазначену ухвалу не врахувавши всіх обставин по цій справі та не дослідивши всіх доказів, внаслідок чого було прийнято незаконне та необгрунтоване рішення з суттєвим порушенням норм процесуального закону так як причинно-наслідковий зв`язок між накладенням арешту на майно ОСОБА_6 та цілями досудового розслідування відсутній, а положення ст. 173 КПК України не враховані.
Заслухавши доповідь судді, доводи представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно ч. 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Оскільки розгляд клопотання відбувся без повідомлення та участі власника майна та його представника, копію ухвали було отримано 16 вересня 2019 року, що підтверджується розпискою, яка міститися в матеріалах справи, то строк на апеляційне оскарження пропущений не був.
Як вбачається з матеріалів провадження, Слідчим відділом територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному проваджені № 0000471 від 07 жовтня 2015 року за фактом зловживання службовим становищем посадовими особами Київської митниці ДФС України з метою одержання неправомірної вигоди, які не здійснили контрольно-перевірочні заходи відносно суб`єкта господарювання за наявності на те законних підстав за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що в період з квітня по червень 2014 року службові особи митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів отримали для перевірки митних формальностей митні декларації щодо експорту «Феросплаву у вигляді гранул середньої та дрібної фракції» від ЗЕД ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг» та ТОВ «Гарантія плюс» загальною митною вартістю 125 тис. доларів США на адресу компанії «Entsorgungszentrum GmbH Launchhaummer» (Німеччина).
Відповідно до своїх посадових обов`язків та вимог Порядку службові особи митного посту зобов`язані здійснювати перевірку правильності класифікації товарів, правильності визначення митної вартості та самостійну оцінку ризиків за поданими ЗЕД ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг» та ТОВ «Гарантія плюс» митними деклараціями.
В ході перевірки митних декларацій поданих ЗЕД ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг» та ТОВ «Гарантія плюс» службові особи митного посту використовуючи своє службове становище в інтересах ЗЕД ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг» та ТОВ «Гарантія плюс» умисно не здійснили перевірку класифікації товару та його вартості за даними електронних системи (Українська класифікація товарів зовнішньоекономічної діяльності УТЕ ЗЕД) та (автоматизованої системи аналізу та управління ризикам - АСАУР).
В результаті вказаних умисних дій службових осіб, які виражалась у застосуванні невірної класифікації та вартості товару ЗЕД, ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг» та ТОВ «Гарантія плюс» отримали можливість сплачувати мито за заниженою ціною.
З метою реалізації свого злочинного умислу в період з квітня по червень 2014 року службові особи митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів будучи уповноваженим на здійснення контролю правильності визначення класифікації та митної вартості товарів, знаючи та усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно шляхом зловживання своїм службовим становищем, в супереч інтересів служби та порушуючи вимоги ст. ст. 54, 69 Митного кодексу України; не виконуючи при цьому, вимоги п. 4.5 Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 30.05.2012 №631 здійснили формальний аналіз наданих до митного оформлення документів даних, внесених до граф 31 та 33 митних декларацій без застосування автоматизованих систем.
За даними проведеного формального аналізу службові особи митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів підтвердили своїми підписами та відтисками печаток використання обраного декларантом методу визначення митної вартості та класифікації товару.
Внаслідок протиправних дій службових осіб митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів, ЗЕД ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг» отримало можливість сплатити занижену ставку мита.
Відповідно до висновку судово-економічної експертизи №10151/17/45 від 31.10.2017 різниця митних платежів за митними деклараціями поданими ЗЕД ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг» та ТОВ «Гарантія плюс» між сумою сплаченого мита та розрахованої суми становить 2 900 229, 51 грн.
Відтак, внаслідок протиправних дій службових осіб митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів в інтересах юридичних осіб, держава не отримала митного збору на загальну суму 2 900 229, 51 грн.
У кримінальному провадженню, 19.12.2018 року повідомлено про підозру головного державного інспектора ВМО №1 м/п «Столичний» Київської митниці ДФС ОСОБА_8 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та обвинувальний акт спрямовано до суду для розгляду по суті.

Крім того, 25.02.2019 року повідомлено про підозру головного державного інспектора ВМО №1 м/п «Столичний» Київської митниці ДФС ОСОБА_10 за ознаками злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 364 КК України, та обвинувальний акт спрямовано до суду для розгляду по суті.

Постановою слідчого в особливо важливих справах прокуратури Київської області радником юстиції ОСОБА_7 від 20.03.2019 року вказаний товар визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000471 від 07.10.2015 року, оскільки вказані об`єкти є предметом незаконних правочинів, зокрема визначення митної вартості товарів під час проведення митного контролю та перевірки числового значення заявленої митної вартості.
18 липня 2019 року прокурор відділу першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту на майно, із забороною його відчуження, розпорядження та користування, яке належать ТОВ «Гарантія Плюс», а саме «Феросплави у вигляді кусків і гранул середньої та дрібної фракції» вагою 264000 кг, (119 біг-бегов), що знаходяться у Волинської митниці ДФС за адресою: Волинська область, Любомльський район, с. Римачі, вул. Прикордонників, 27.
Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 25 липня 2019 року клопотання прокурора про накладення арешту на майно було задоволено.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою, зокрема, і збереження речових доказів.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України з метою збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 98 цього Кодексу речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.
Задовольняючи дане клопотання, слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, дослідив зміст клопотання та матеріали, додані до нього та прийшов до висновку про наявність підстав, передбачених ст. 170 КПК України, для накладення арешту на майно, оскільки останнє в даному кримінальному провадженні відповідає критеріям, визначеним в ст. 98 КПК України.

Разом з тим, дослідивши обставини судового провадження, слідчий суддя, як вважає колегія суддів, дійшов до помилкового висновку про необхідність в накладенні арешту на вказане майно, а також про наявність сукупності підстав і підозр вважати, що дане майно є доказом злочину.
Як вбачається із витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, який міститься в матеріалах справи Слідчим відділом територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Києві здійснюється досудове розслідування за фактом зловживання службовим становищем посадовими особами Київської митниці ДФС України з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, діючи всупереч інтересам служби не здійснили контрольно-перевірочних заходів відносно суб`єкта господарювання за наявності на те законних підстав та повноважень, передбачених Податковим кодексом України, що завдало істотної шкоди державним інтересам у вигляді ненадходження обов`язкових платежів на суму понад 3,7 млн. грн., а також не вжито заходів щодо складення протоколів про порушення митних правил суб`єктом господарювання на загальну суму 5,9 млн. грн., тобто за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Відповідно до ст. 364 КК України, зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, якщо воно спричинило тяжкі наслідки карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що майно, на яке накладено арешт у вказаному кримінальному провадженні, а саме феросплави у вигляді кусків і гранул середньої та дрібної фракції» вагою 264000 кг, (119 біг-беги), що знаходиться у Волинської митниці ДФС за адресою: Волинська область, Любомльський район, с. Римачі, вул. Прикордонників, 27, не може відповідати ознакам ст. 98 КПК України у даному кримінальному провадженні, а тому постанова слідчого в особливо важливих справах прокуратури Київської області радником юстиції ОСОБА_11 від 20.03.2019 року про визнання речовими доказами вищевказаного майна є формальною.
Прокурором, який звернувся до суду з клопотанням не вказано, у який спосіб та для з`ясування яких обставин, що мають значення у даному кримінальному провадженні, можливе використання у якості речових доказів майна, що арештоване.
Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що звертаючись до суду з клопотанням про накладення арешту на вказані феросплави, прокурор безпідставно не вказав у клопотанні, що власником майна є не ТОВ «Гарантія Плюс», а ОСОБА_6 , оскільки останній підтвердив своє право власності і добросовісність набуття майна відповідними копіями судових рішень, а саме рішенням Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 21.07.2016 року, ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 04.04.2017 року.
Також, неодноразово, саме за клопотанням представника ОСОБА_6 в порядку ст. 174 КПК України було скасовано арешт на майно, яке належить останньому, на підтвердження чого представником ОСОБА_6 було надано відповідні копії судових рішень. Крім того арешт вказаного майна неодноразово було скасовано і ухвалами апеляційного суду.
На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про неповноту та однобічність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню як незаконна, а апеляційна скарга представника ОСОБА_5 , в інтересах ОСОБА_6 , задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власників майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 170, 171, 307, 309, 405, 407, 422, 379 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_5 , в інтересах ОСОБА_6 , - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 25 липня 2019 року, якоюзадоволено клопотання прокурора відділу першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область ОСОБА_7 та накладено арешт на майно, заборонивши його відчуження, розпорядження та користування, яке належать ТОВ «Гарантія Плюс», а саме «Феросплави у вигляді кусків і гранул середньої та дрібної фракції» вагою 264000 кг, (119 біг-бегов), що знаходяться у Волинської митниці ДФС за адресою: Волинська область, Любомльський район, с. Римачі, вул. Прикордонників, 27 та передано арештоване майно Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, для здійснення заходів з управління ними з метою забезпечення їх збереження та збереження їхньої економічної вартості скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора відділу першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область ОСОБА_7 про накладення арешту на майно, заборонивши його відчуження, розпорядження та користування, яке належать ТОВ «Гарантія Плюс», а саме «Феросплави у вигляді кусків і гранул середньої та дрібної фракції» вагою 264000 кг, (119 біг-бегов), що знаходяться у Волинської митниці ДФС за адресою: Волинська область, Любомльський район, с. Римачі, вул. Прикордонників, 27 відмовити.
Ухвала набирає законної сили з часу проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді:

_______________ _______________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-сс/824/5592/2019
Категорія: ст. 171 КПК України
Слідчий суддя у суді першої інстанції ОСОБА_12
Доповідач в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1