ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 530/1218/17 Номер провадження 11-кп/814/80/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000402 за апеляційною скаргою прокурора Зіньківського відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 на вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 26.09.2017,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дейкалівка Зіньківського р-ну Полтавської області, українця, громадянина України, неодруженого, пенсіонера, невійськовозобов`язаного, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого
визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст.185 КК України і призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку - 1 рік.

Відповідно до вимог ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки:

періодично з"являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягунто з ОСОБА_7 судові витрати на користь держави в сумі 395,48 грн. за проведення судово-товарознавчої експертизи.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 16.08.2017 приблизно 20 години, перебуваючи в стані алкогольного спяніння на території літньої площадки магазину по вул. Вадима Мирінця с. Дейкалівка Зіньківського р-ну Полтавської обл., шляхом вільного доступу із столу вказаної площадки, таємно викрав мобільний телефон марки «НТС ADR6425» вартістю 1050 грн. зі SIM-картою мобільного оператора зв`язку «Vodafone» вартістю 50 грн., чим спричинив потеріплому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 1 100 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи доведеність вини, кваліфікацію дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що суд при призначенні покарання обвинуваченому не врахував ч. 3 ст. 61 КК України і призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, яке не мав права призначати, оскільки останній є особою, що досягла пенсійного віку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинуваченого, який просив застосувати Закон України «Про амністію у 2016 році», прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з журналу судового засідання та аудіозапису перебігу судового засідання, який міститься на технічному носії інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, а тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, які не оспорюються і в апеляційній скарзі, згідно з положеннями ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за обставин встановлених судом кваліфіковано правильно за ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна і не спростовуються в апеляційній скарзі.

Разом з тим, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та порушив правила призначення покарання.
Санкція ч.1 ст. 185 КК України передбачає покарання: штраф від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадяна або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк до трьох років.

Тобто не передбачено санкцією ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі, яке призначено судом ОСОБА_7 із зазначенням у мотивувальній частині вироку про те, що підстави для застосування при призначенні покарання ст.69 КК України відсутні.

За приписами ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується, зокрема до осіб, що досягли пенсійного віку.

Як вбачається з виданого 19.02.2013 пенсійного посвідчення ОСОБА_7 є пенсіонером довічно (а.с. 59).

Отже, станом на 26.09.2017 день ухвалення оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_7 являвся особою, що досягла пенсійного віку. Даний факт наведений у вироку і ніким з учасників не спростовується.

За таких обставин доводи прокурора про те, що суд, призначив обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, порушив вимоги закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими .

Як зазначалося вище, санкцією ч. 1 ст. 185 КК України передбачено такі види покарання : штраф; громадські роботи; виправні роботи; арешт ; позбавленням волі.

Враховуючи те, що в апеляційній скарзі прокурора не йдеться про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання, а лише про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 3 ст. 61 КК України, апеляційний суд, згідно вимог ст. 404 КПК України, не вправі за власною ініціативою погіршувати становище обвинуваченого, а відповідно позбавлений можливості призначити обвинуваченому в даному випадку покарання у виді позбавлення волі, як про це просить прокурор.
Громадські роботи та виправні роботи відповідно до ч. 3 ст. 56 та ч. 2 ст. 57 КК України ОСОБА_7 призначити не можна, оскільки він є особою, яка досягла пенсійного віку.

Окрім того ,враховуючи те, що суд першої інстанції на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, призначення йому реального покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 185 КК України також погіршуватиме становище обвинуваченого. Звільнення ж від відбування штрафу та арешту з випробуванням не передбачено ст. 75 КК України,тому і такі покарання не можуть бути призначені ОСОБА_7 ..

Згідно приписів п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003, суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. У таких випадках суд, за наявності до того підстав, повинен закрити справу і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.

Ураховуючи відсутність підстав для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України, його слід звільнити від призначеного покарання за цей злочин відповідно до ч. 2 ст. 373 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Зіньківського відділу Мирогродської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 26.09.2017 змінити, звільнити ОСОБА_7 від покарання призначеного за вчинення злочину,передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4