Справа № 146/655/16-к
Провадження №11-кп/801/1422/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000125, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 29.03.2016, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 10 жовтня 2019 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Вапнярка Томашпільського району Вінницької області, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, неодруженого, непрацюючого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 125, ч.1 ст. 186 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 10 жовтня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 125, ч.1 ст. 186 КК та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 186 КК України - у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
- за ч.1 ст.125 КК України у вигляді 200 (двісті ) годин громадських робіт.
Згідно ст. 70 КК України, остаточно ОСОБА_8 визначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 23.02.2019 р. по дату набрання даним вироком законної сили з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку суду, 29 березня 2016 року приблизно о 15.30 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, йдучи по польовій дорозі в напрямку с. Кислицьке Томашпільського району між зазначеним населеним пунктом та смт. Вапнярка Томашпільського району Вінницької області, побачив як в цьому ж напрямку позаду нього на велосипеді рухалася ОСОБА_9 .
У той час коли потерпіла проїжджала повз нього, своєю правою рукою ОСОБА_8 штовхнув велосипед, унаслідок чого ОСОБА_9 впала з велосипеда на землю. Після цього ОСОБА_8 діючи умисно, наніс їй декілька ударів ногами в область голови, спричинивши при цьому тілесні ушкодження у вигляді крововиливу волосяної частини голови, синця обличчя, які згідно висновку експерта № 36 від 31 березня 2016 року по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Крім того, після зазначених вище подій того ж дня, під час того коли у своїх руках ОСОБА_9 тримала гроші у сумі 125 гривень та мобільний телефон марки « Нокіа 6300» червоно чорного кольору, вартістю 500 грн., у якому знаходиться сім-картка «Київстар», вартістю 15 грн, мікро флеш карта ємкістю 64 Гб. вартістю 200 грн та просила ОСОБА_8 їх взяти щоб не продовжувати наносити їй тілесні ушкодження, у ОСОБА_8 виник умисел на відкрите викрадення вищевказаного чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_8 з метою відкритого викрадення чужого майна, шляхом ривка відкрито викрав з рук ОСОБА_9 вищевказані речі та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 840 гривень.
Вказані кошти ОСОБА_8 розтратив на власні потреби, а мобільний телефон ОСОБА_9 використовував для власних потреб.
Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 125 КК України, тобто умисне легке тілесне ушкодження, та ч.1 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 ставиться питання про зміну вироку Томашпільського районного суду Вінницької області від 10 жовтня 2019 року через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Просить абзац п`ятий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції: на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 р. №838-VIII зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 23.02.2019 по дату набрання даним вироком законної сили з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції у порушення вимог ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2016 №838-VIII) та правової позиції Верховного Суду, зарахував ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 23.02.2019 по дату набрання даним вироком законної сили з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі, що є порушенням Закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 ставиться питання про скасування вироку Томашпільського районного суду Вінницької області від 10 жовтня 2019 року з закриттям провадження у справі на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України так як невстановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції застосував Закон №2046-VIII, який погіршує становище особи в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі і таким чином неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Крім того, суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону щодо меж судового розгляду та змісту обвинувального вироку, також суд першої інстанції надав перевагу одним доказам та відкинув інші, таким чином пред`явлене обвинувачення ОСОБА_8 не знайшло свого підтвердження у судовому засіданні для того, щоб вважати їх доведеними.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та частково підтримав доводи апеляційної скарги захисника в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В іншій частини вимог апеляційної скарги захисника заперечив.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали доводи своєї апеляційної скарги та апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом належним чином дотримані зазначені вимоги закону, правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.125 ч.1, 186 ч.1 КК України. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, яким у вироку надано належну оцінку.
Доводи апеляційної скарги захисту щодо виходу суду за межі обвинувачення не знаходять свого підтвердження з огляду на таке.
Як вбачається з обвинувального акту у кримінальному проваджені №0000125 від 29.03.2016 року, ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення за ст.ст.15 ч.3, 152 ч.1, 15 ч.3, 153 ч.1, 186 ч.1 КК України. В ході судового розгляду у зв`язку з встановленням нових фактичних обставин прокурором у відповідності до ст.338 КПК України було змінено обвинувачення, що не суперечить загальним засадам кримінального судочинства.
Також такими, що не ґрунтуються на законі, є доводи про визнання недопустимими доказів, зокрема огляд місця події та протокол визнання речей.
Як вбачається з вироку, суд належним чином дослідив зазначені докази та вказав, що огляд місця події проведено у відповідності до ст.237 КПК України, а протокол пред`явлення речей до впізнання відповідає вимогам ст.229 КПК України.
Посилання захисту на недопустимість висновку судово-медичної експертизи через не зазначення використаних методів та методик її проведення не відповідає фактичним обставинам, оскільки стороною захисту при цьому не спростовано висновки зазначеної експертизи та як такі порушення вплинули на її об`єктивність та правильність.
Крім цього захист посилається на неприпустимість висунення обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст.125 КК України за відсутності заяви потерпілої.
Однак з журналу судового засідання вбачається, що після зміни прокурором обвинувачення потерпіла ОСОБА_9 погодилась зі зміненим обвинуваченням, таким чином можна вважати, що підтримала обвинувачення в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.125 КК України.
Сукупність досліджених судом доказів як окремо, так і в їх сукупності дали суду підставу дійти висновку про доведеність вини ОСОБА_8 в інкримінованих діяннях.
Стосовно призначеного покарання апеляційний суд зазначає, що відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Окрім наведеного відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
На переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести та з іншої сторони такі заходи примусу мають повинні бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Як убачається з вироку, при призначенні покарання суд врахував тяжкість правопорушень, особу обвинуваченого, який посередньо характеризується, думку потерпілої про призначення суворого покарання, відсутність критичної оцінки щодо вчинених дій.
З урахуванням вищенаведених даних про кримінальне правопорушення, обставини його вчинення, особу обвинуваченого, призначене покарання в межах санкції статті є вірним.
Однак доводи апеляційної скарги прокурора та захисника в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання є слушними.
Як вбачається з вироку, ОСОБА_8 вчинив злочини 29.03.2016 року, тобто під час дії ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону №838-VIII від 26.11.2015 року), тому мав би зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зазначені порушення закону є підставою для зміни вироку суду.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413,419 КПК України суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні начальника Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 10 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні №0000125, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 29.03.2016 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 125, ч.1 ст. 186 КК України змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 р. №838-VIII зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 23.02.2019 р. до дня набрання вироком законної сили з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:
Згідно з оригіналом: