ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1200/19 Справа № 206/6798/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши 15 травня 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06 квітня 2018 року щодо,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 01164, -
В С Т А Н О В И Л А :

За обставин встановлених судом та детально викладених в мотивувальній частині вироку , ОСОБА_7 01 жовтня 2016 року приблизно о 12 год. 15 хв., перебуваючи в кафе «Кордон», що знаходиться за адресою: м. Дніпро, вул. Роторна, 17 «А», побачив раніше не знайомого ОСОБА_9 , який розпивав алкогольні напої. В ході розмови ОСОБА_7 помітив, що у ОСОБА_10 мобільний телефон марки «NOKIA X2-02», та намагався витягнути його. ОСОБА_9 відштовхнув останнього, на що ОСОБА_7 наніс удар рукою в обличчя потерпілого, та один удар ногою по ребрах праворуч, від чого ОСОБА_9 впав на землю, а ОСОБА_7 вихопив телефон з кишені куртки потерпілого, після чого з місця скоєння злочину зник, спричинив потерпілому шкоду на суму 500 грн.
Вироком суду злочинні дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, та за даним законом йому судом призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 за проведення експертного дослідження - 150 грн.
Захисник в апеляційній скарзі просить вирок змінити через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи. Перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в судовому засіданні обвинувачений стверджував, що потерпілий першим застосував насильство, тому він був змушений застосувати силу. Той впав. З куртки потерпілого випав телефон, який підібрав. Вказує, що жоден із свідків не бачив, як забрав з куртки речі потерпілого.
Таким чином, за наявності суперечливих показів обвинуваченого і потерпілого, суд взяв до уваги лише покази потерпілого, не зазначивши мотивів свого рішення.
До початку апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 надав змінену апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду скасувати, посилаючись на те, що ключовим доказом, на якому ґрунтується вирок судом визнано протокол слідчого експерименту, проведений за участі ОСОБА_7 .Даний доказ не може бути визнаний допустимим доказом, оскільки він був проведений без участі захисника в той час, як участь захисника була обов`язковою. Інших доказів, крім показів потерпілого немає, очевидців інкримінованого обвинуваченому злочину немає.
Потерпілий в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином. З урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за його відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали вимоги зміненої апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 та просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_7 в його скоєнні.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши докази по справі, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки він ґрунтується на дійсному змісті доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження та їх належній оцінці, як кожного окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність вини ОСОБА_7 в обсязі пред`явленого обвинувачення.
Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції з достатньою повнотою обґрунтував свої висновки в частині кваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, не допустивши протиріч, або невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, зокрема доказам, які в повному обсязі були досліджені під час судового розгляду.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в тій частині , що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази , на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не знайшли свого підтвердження.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те , що мобільний телефон випав з кишені потерпілого і він його підібрав , спростовуються поясненнями потерпілого ОСОБА_9 , наданими в судовому засіданні , відповідно до яких 11.10.2016 року він разом з другом на ім`я ОСОБА_11 святкували в кафе «Кордон» день народження друга. Після того, як ОСОБА_11 пішов з кафе, він залишився сам допивати горілку. В цей момент до нього підсів обвинувачений, вони познайомились, стали спілкуватись, разом вживаючи спиртні напої. В процесі спілкування він дзвонив по телефону та поклав його у внутрішню кишеню куртки, це бачив і ОСОБА_12 . Через деякий час вони вдвох вийшли з кафе та відійшли на 3-4 метри від його ґанку, де стали палити. Він почув як обвинувачений заліз йому під куртку, він, відштовхнув обвинуваченого від себе, спитавши, що той робить, тоді ОСОБА_12 наніс йому сильний удар в перенісся, від якого він впав, а ОСОБА_12 наніс йому удари по ребрах, заліз в куртку та забрав його особисті речі,хоча він і відштовхував від себе обвинуваченого. Це бачили сторонні особи, кричали, робили зауваження, на ганку стояла продавчиня кафе та все бачила. Співробітників поліції викликала офіціантка кафе.
Підстав ставити під сумнів пояснення потерпілого ОСОБА_9 судом не встановлено.
В судовому засіданні також був допитаний свідок ОСОБА_13 , який суду показав, що в жовтні 2016 року на прохання свого знайомого ОСОБА_12 на своє ім`я та на свої документи здав в ломбард, який розташований в центрі міста, мобільний телефон.
Вказані докази, в сукупності з іншими, дослідженими під час судового розгляду судом першої інстанції, свідчать про правильність кваліфікації дій обвинуваченого саме за ч. 2 ст. 186 КК України.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що доводи захисника ОСОБА_8 в зміненій апеляційній скарзі про те , що протокол проведеного 17 листопада 2016 року з ОСОБА_7 слідчого експерименту не може бути визнаний допустимим доказом не є безпідставними, а тому заслуговують на увагу.
Відповідно до ч. 3 ст. 240 КПК України, до участі в судовому експерименті можуть бути залучені підозрюваний,потерпілий,свідок,захисник,представник.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчий експеримент ( а.кп. 64-67 т.1) за участю обвинуваченого ОСОБА_7 було проведено з порушенням права на захист обвинуваченого, оскільки зазначений слідчий експеримент було проведено без участі захисника.
Судом першої інстанції не було прийнято до уваги, що відповідно до матеріалів кримінального провадження постановою слідчого від 31 жовтня 2016 року (а.кп.38 т.1) за клопотанням ОСОБА_7 до участі у кримінальному провадженні , в порядку ст.49 КК України, був залучений захисник ОСОБА_8 . Тому, задовольнивши клопотання ОСОБА_7 про участь у кримінальному провадженні захисника, чергову слідчу дію слідчий провів за його відсутності, чим порушив вимоги процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
З огляду на те, що протокол слідчого експерименту був складений з порушенням вимог кримінального процесуального закону, є достатні підстави вважати такий доказ недопустимим.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення з вироку посилання на протокол слідчого експерименту, як такий, що належним чином судом, у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України, оцінений не був.
Разом із цим, колегія суддів зазначає, що виключення зазначеного доказу як недопустимого, не тягне за собою скасування вироку.
На переконання колегії суддів, обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КПК України, знайшли своє підтвердження в інших наявних у матеріалах провадження доказах, наведених раніше.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість вироку в частині доведеності вини ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам провадження.
Отже, колегія суддів, частково погоджуючись з доводами захисника ОСОБА_8 , приходить до висновку про необхідність зміни вироку в частині виключення з вироку посилань суду, як на доказ - на протокол слідчого експерименту від 17 листопада 2016 року, проведеного за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , в іншій частині залишивши при цьому вирок суду без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на протокол слідчого експерименту від 17 листопада 2016 року, проведеного за участю обвинуваченого ОСОБА_7 .
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4