№ 1-кп/ 1709/19
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 листопада 2019 року Солом`янський районний суд м. Києва

в складі: головуючого судді - ОСОБА_1

за участі секретаря - ОСОБА_2

розглянувши у судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження , відомості про яке внесене в ЄРДР за № 0000292 від 07.10.2015 за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ст.367 ч. 2 КК України відносно

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1
уродженця м. Києва, громадянина України ,освіта вища,

зареєстрованого у АДРЕСА_1 ,

проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого ,-

з участю прокурора - ОСОБА_4

обвинуваченого - ОСОБА_5

захисників - ОСОБА_6 , ОСОБА_7

в с т а н о в и в:

Відповідно до обвинувального акту від 26.01.2018 року ОСОБА_5 обвинувачується в наступному.
ОСОБА_5 наказом № 214 від 10.02.2011 генерального директора ТОВ «Альфред С.Топфер Інтернешенал Україна» (, зареєстровано 25.08.1999 року Шевченківською районною в м. Києві державною адміністрацією та перейменовано 11.07.2014 в ТОВ «АДМ Трейдінг Україна») призначений на посаду директора відділення ТОВ «Альфред С. Топфер Інтернешенал Україна» у м. Одеса, яке розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Чорноморського Козацтва, 52/1.

Відповідно до посадових обов`язків, визначених Положенням про Відділення ТОВ «Альфред С.Топфер Інтернешенал Україна» від 01.07.2003, ОСОБА_5 має наступні обов`язки та повноваження:

- забезпечувати виконання рішень Зборів учасників та директораТОВ «АСТІ (Україна)», які стосуються діяльності відділення;

- забезпечувати організацію роботи відділення;

- забезпечувати економічну ефективність роботи відділення;

- укладати та підписувати угоди;

- видавати довіреності працівникам Відділення на здійснення необхідних дій, крім тих, на які директор Відділення був уповноважений директором ТОВ «АСТІ (Україна)»;

- представляти інтереси ТОВ «АСТІ (Україна)» в будь-яких державних та недержавних підприємствах, установах та організаціях;

- подавати, отримувати та підписувати від імені ТОВ «АСТІ (Україна)» заяви та інші документи;

- розпоряджатися майном та засобами Відділення в межах, передбачених Положенням про Відділення;

- від імені ТОВ «АСТІ (Україна)» одержувати необхідні довідки, вносити гроші, подавати скарги до компетентних органів, у тому числі представляти інтереси ТОВ «АСТІ (Україна)» у судових органах, включаючи подання пропозиції щодо мирових угод та їх укладання;

- самостійно вирішувати всі питання діяльності Відділення, які віднесені цим Положенням до ведення Відділенням;

- видавати накази та вказівки, що є обов`язковими до осіб, які віднесені до персоналу Відділення;

- на підставі рішення загальних зборів учасників та/або директора ТОВ «АСТІ (Україна)» та цього Положення розпоряджатись майном відділення.
Відповідно до Випуску 1 «Професії працівників, що є загальними для всіх видів економічної діяльності» Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 29.12.2004 №336, директор (начальник, інший керівник) підприємства керує згідно з чинним законодавством виробничо-господарською та фінансово-економічною діяльністю підприємства, відповідає за наслідки прийнятих рішень, збереження та ефективне використання майна підприємства, а також фінансово-господарські результати його діяльності, організовує виробничо-господарську діяльність підприємства на основі застосування методів обґрунтованого планування, нормативних матеріалів, фінансових і трудових витрат, вивчення кон`юнктури ринку та передового досвіду, з метою підвищення технічного рівня та якості продукції (послуг), економічної ефективності її виробництва, раціонального використання виробничих резервів та витрачання всіх видів ресурсів, вирішує питання щодо фінансово-економічної та виробничо-господарської діяльності підприємства в межах наданих йому прав. Директор повинен знати закони, постанови, укази, розпорядження, рішення та інші нормативно-правові акти органів державної влади і місцевого самоврядування, які регулюють порядок діяльності підприємства, профіль, спеціалізацію й особливості структури підприємства, податкове та екологічне законодавство, можливості ефективного використання виробничих потужностей, наявних технологічних процесів, порядок розроблення і затвердження бізнес-планів та програм виробничо-господарської діяльності, ринкові методи господарювання та управління, кон`юнктуру ринку, порядок укладення і виконання господарських та фінансових договорів.

ОСОБА_8 виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки суб`єкта господарської діяльності ТОВ «Альфред С.Топфер Інтернешенал Україна», тобто є службовою особою вказаного товариства.

Таким чином, ОСОБА_5 , будучи з 10.02.2011 службовою особою, маючи реальну можливість виконати належним чином свої службові обов`язки, через недбале ставлення до них, вчинив кримінальне правопорушення, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом інтересам ТОВ «Альфред С.Топфер Інтернешенал Україна» за таких обставин :

04.02.2013 ТОВ «Альфред С.Топфер Інтернешенал Україна» в особі генерального директора ОСОБА_9 довіреністю №7/А уповноважило директора відділення товариства у м. Одеса ОСОБА_5 представляти інтереси товариства в підприємствах, установах і організаціях всіх форм власності, укладати та підписувати від імені та в інтересах Товариства будь-які договори, контракти, угоди в тому числі, але не обмежуючись, договори купівлі продажу сільськогосподарської продукції, договори зберігання зерна зерновими складами, договори про транспортування та експедирування вантажів, на умовах йому відомих, на суму, що не перевищує в еквіваленті 1 000 000,00 (один мільйон) доларів США; підписувати складські документи, акти виконаних робіт (наданих послуг), накладні, акти звірок та інші документи, які спрямовані на виконання правочинів, зазначених вище; підписувати від імені Товариства будь-які документи (окрім банківських), які спрямовані на належне виконання, або які підтверджують належне виконання правочинів, укладених Генеральним директором або іншою уповноваженою особою Товариства та/або схвалених спостережною радою Товариства. Для цього йому надається право подавати та отримувати необхідні заяви, довідки та документи, розписуватися, завіряти копії документів, отримувати товар, а також виконувати всі інші дії в межах та в обсязі, передбачених чинним законодавством та Положенням про відділення Товариства у м. Одеса для такого роду повноважень.

Згідно вимог статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» № 996-99ВР від 16 липня 1999 року, відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та недостовірність відображених у них даних несуть особи, які склали та підписали ці документи.

Здійснюючи повноваження директора відділення ТОВ «Альфред С.Топфер Інтернешенал Україна» у м. Одеса, перебуваючи за місцем розташування відділення у м. Одеса, по вул. Чорноморського Козацтва, 52/1, у період з 30.04.2013 по 11.11.2013, будучи службовою особою та уповноваженим на вчинення дій відповідно до зазначеної вище довіреності від 04.02.2013, ОСОБА_5 відшукав контрагента на поставку ПП «АН Транс» та, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, уклав складені невстановленою в ході слідства особою наступні договори поставок сільськогосподарської продукції з ПП «АН Транс», підписантом у яких з боку останнього виступав нібито директор ОСОБА_10 :

Договори поставок № 170/1-085414 вiд 27.06.13, №170/1-085415 вiд 27.06.13, №170/1-085561 вiд 04.07.13, № 170/1-085672 вiд 05.07.13, №l70/1-085673 вiд 05.07.13, № 170/1-085774 вiд 08.07.13, №170/1-085776 вiд 08.07.13, № 170/1-085801 вiд 09.07.13, № 170/1-085804 вiд 09.07.13, № 170/1-085910 вiд 10.07.13, № 170/1-085910 вiд 10.07.13, № 170/1-086021 вiд 11.07.13, №170/1-086024 вiд 11.07.13, №170/1-086181 вiд 12.07.13, №170/1-086281 вiд 15.07.13, № 170/1-086326 вiд 16.07.13, № 170/1-086449 вiд 17.07.1З, № 170/1-086646 вiд 19.07.13, № 170/1-086650 вiд 19.07.13, № 170/1-086789 вiд 23.07.13, № l 70/1-087142 вiд 29.07.13, № 170/1-087143 вiд 29.07.13, № 170/1-087201 вiд 30.07.13, № 170/1-087203 вiд 30.07.13, № 170/1-087322 вiд 31.07.13, №170/1-087324 вiд 31.07.13, №170/1-087387 вiд 01.08.13, № 170/1-087404 вiд 01.08.13, № l70/1-087451 вiд 02.08.13, № 170/1-087559 вiд 05.08.13, №170/1-087561 вiд 05.08.13, № 170/1-087646 вiд 06.08.13, № 170/1-087655 вiд 06.08.13, № 170/1-087656 вiд 06.08.13, № 170/1-087702 вiд 07.08.13, № 170/1-087741 вiд 07.08.13, № 170/1-087828 вiд 09.08.13, № 170/1-087931 вiд 09.08.13, №170/1-088090 вiд 13.08.13, № 170/1-088184 вiд 14.08.13, № 170/1-088185 вiд 14.08.13, №170/1-088352 вiд 16.08.13, №170/1-088437 вiд 19.08.13,№ 170/1-088691 вiд 22.08.13, №170/1-089100 вiд 03.09.13, № 170/1-089717 вiд 19.09.13, № 170/1-089772 вiд 20.09.13, № 170/1-089810 вiд 23.09.13, №170/1-089975 вiд 01.10.13, №180/1-085360 вiд 26.06.13, № 180/1-085420 вiд 27.06.13, № 180/1-088522 вiд 20.08.13, № 180/1-085614 вiд 05.07.13, № 180/1-085614 вiд 05.07.13, №180/1-085913 вiд 10.07.13, № 180/1-085023 вiд 11.07.13, № 180/1-086183 вiд 12.07.13, № 180/1-086535 вiд18.07.13, №180/1-086648 вiд 19.07.13, №180/1-088354 вiд 16.08.13, №180/1-085422 вiд 27.06.13, №180/1-088914 вiд 28.08.13, №185/1-085416 вiд 27.06.13, №185/1-085418 вiд 27.06.13, №185/1-085490 вiд 03.07.1З, №185/1-085562 вiд 04.07.13, №185/1-085613 вiд 05.07.13, №185/1-085775 вiд 08.07.13, №185/1-085802 вiд 09.07.13, №185/1-085911 вiд 10.07.13, № 185/1-086022 вiд 11.07.13, №1851-086182 вiд 12.07.13, №l85/1-086280 вiд 15.07.13, №185/1-086647 вiд 19.07.13, №185/1-087202 вiд 30.07.13, №185/1-087323 вiд 31.07.13, №185/1-087452 вiд 02.08.13, №185/1-087560 вiд 05.08.13, №185/1-088353 вiд 16.08.13, № 185/1-088607 вiд 21.08.13, №189/1-085264 вiд 15.05.13, №400/1-085251 від 10 05.13, № 400/1-085285 вiд 17.06.13, №185/1-088607 вiд 21.08.13, №400/1-085359 вiд 26.06.13, №400/1-085423 вiд 27.06.13, №400/1-085461 вiд 02.07.13, №400/1-085489 вiд 03.07.13, №400/1-085560 вiд 04.07.1З, №400/1-085618 вiд 05.07.13, № 185/1-087323 вiд 31.07.13, №185/1-087452 вiд 02.08.13 р., №185/1-087560 вiд 05.08.2013, №185/1-088353 вiд 16.08.13, №185/1-088607 вiд 21.08.13, №189/1-085264 вiд 15.05.13, №400/1-085251 від 10.05.13, №400/1-085285 вiд 17.06.13, №185/1-088607 вiд 21.08.13, №400/1-085359 вiд 26.06.13, № 400/1-085423 вiд 27.06.13, № 400/1-085461 вiд 02.07.13, № 400/1 -085489 вiд 03.07.13, №400/1-085560 вiд 04.07.13, № 400/1-085618 вiд 05.07.13, № 460/1-090209 вiд 10.10.13, № 519/1-085675 вiд 05.07.13, № 519/1-085777 вiд 08.07.13, № 519/1-085778 вiд 08.07.2013, № 519/1-085916 вiд 10.07.13, № 519/1-086025 вiд 11.07.13, № 519/1 -086178 вiд 12.07.13, № 519/1-086179 вiд 12.07.13, № 519/l-086327 вiд 16.07.13, № 519/1-086450 вiд 17.07.13, № 519/1-086536 вiд 18.07.13, № 519/l-086698 вiд 19.07.13, № 519/1-086747 вiд 22.07.13, № 519/1-086832 вiд 23.07.13, № 519/1-086907 вiд 24.07.13, № 519/1-087081 вiд 26 .07.13, № 519/1-087204 вiд 30.07.13, № 519/1-087406 вiд 01.08.13, № 519/1-087456 вiд 02.08.13, № 519/1-088017 вiд 12.08.13, № 519/1-088107 вiд 13.08.13, № 519/1-088186 вiд 14.08.13, № 519/1-088355 вiд l6.07.13, № 519/1-088769 вiд 23.08.13, № 519/1-0889 l5 вiд 28.08.13, № 519/1-088938 вiд 29.08.13, №519/1-088983 вiд 30.08.13, № 519/1-089101 вiд 03.09.13, №519/1-089201 вiд 05.09.13р., №519/1-089390 вiд 11.09.13, № 519/1-089449 вiд 12.09.13, №519/1-089505 вiд 13.09.13р., № 519/1-089811 вiд 23.09.13, №519/1-089910 вiд 27.09.13, № 519/1-090953 вiд 11.11.13, № 521/1-086027 вiд 11.07.13.
Разом з тим, вироком Приморського районного суду м. Одеса від 07.11.2014 ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.205 КК України, за фактом придбання суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) ПП «АН Транс» з метою прикриття незаконної діяльності.

ОСОБА_5 , будучи зобов`язаним та маючи реальну можливість виконати належним чином свої службові обов`язки, не перевірив повноваження контрагента, не встановив особу, якій надано право укладати договори та фактичність поставки, хоча в силу своїх повноважень та службових обов`язків мав реальну можливість та зобов`язаний був їх здійснити. Водночас, ОСОБА_10 не був директором ПП «Ан Транс» і не підписував зазначені вище договори, а ПП «Ан Транс» було фіктивним підприємством та було створене з метою прикриття незаконної діяльності.

Внаслідок підписання ОСОБА_5 указаних договорів з ПП «АН Транс» щодо поставки сільськогосподарської продукції, взаємовідносини з цим контрагентом, пов`язані з придбанням товарів, були включені до бухгалтерського обліку та стали підставою для формування валових витрат підприємства під час податкового обліку.

Відповідно до результатів документальної позапланової перевірки ТОВ «АДМ Трейдінг Україна» (), що є правонаступником ТОВ «Альфред С.Топфер Інтернешенал (Україна)» з питань дотримання вимог податкового законодавства по взаємовідносинах з ПП «АН Транс» () за період з 01.01.2013 по 31.12.2013, встановлено порушення п.138.2 ст.138, п.п.139.1.9 п.139.1 ст.139 Податкового кодексу України, яке призвело до неправомірного віднесення у 2013 році до складу валових витрат, пов`язаних з придбанням товарів у ПП «АН Транс», що не спричиняють реального настання правових наслідків на суму 30 575 009 грн., внаслідок чого занижено податок на прибуток у сумі 5 809 252 грн.

Таким чином, взаємовідносини між ТОВ «АДМ Трейдінг (Україна)» (правонаступник ТОВ «Альфред С.Топфер Інтернешенал (Україна)») та ПП «АН Транс» не спричиняють реального настання правових наслідків, оскільки відповідно до п.138.2 ст.138 Податкового кодексу України витрати, які враховуються для визначення об`єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку та інших документів, встановлених нормами чинного законодавства. При цьому відповідно до п.п.139.1.9 п.139.1 ст.139 Податкового кодексу України не включаються до складу витрат витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку. Згідно п.2.16 ст.2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку №88 забороняється приймати до виконання первинні документи на операції, що суперечать нормативно-правовим актам, встановленому порядку приймання, зберігання і витрачання грошових коштів, товарно-матеріальних цінностей та іншого майна, порушують договірну і фінансову дисципліну, завдають шкоди державі, власникам, іншим юридичним особам.

Будь-які документи (у тому числі договори, накладні, рахунки тощо) мають силу первинних документів лише у разі фактичного здійснення господарської операції. Якщо ж фактичного здійснення господарської операції не було, відповідні документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення податкового обліку навіть за наявності всіх формальних реквізитів таких документів, що передбачені чинним законодавством. Необхідною умовою для відображення операцій у складі валового доходу, валових витрат, податкових зобов`язань та податкового кредиту є факт реалізації/придбання товарів та послуг. Водночас, за відсутності факту придбання/реалізації товарів (робіт, послуг) відповідні суми не можуть включатися до складу доходів для цілей оподаткування податком на прибуток або податкових зобов`язань для цілей оподаткування податком на додану вартість навіть за наявності формально складених, але недостовірних документів або сплати грошових коштів, тобто первинні документи, виписані ПП «АН Транс» для ТОВ «АДМ Трейдинг Україна» не можуть належним чином засвідчувати факт придбання зернових культур та підтверджувати реальність (фактичне здійснення) операцій, враховуючи те, що ПП «АН Транс» є фіктивним підприємством, що визнано судом.

У зв`язку із неналежним виконанням директором відділення ТОВ «Альфред С.Топфер Інтернешенал (Україна)» у м. Одеса ОСОБА_5 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, службовими особами ТОВ «Альфред С.Топфер Інтернешенал (Україна)» безпідставно включено до Декларації з податку на прибуток за 2013 рік витрати по взаємовідносинах з ПП «АН Транс» в розмірі 30 575 009 грн., чим занижено податок на прибуток у сумі 5 809 252 грн.

Сума збитків, донарахованих ТОВ «АДМ Трейдінг Україна», яке є правонаступником ТОВ «Альфред С.Топфер Інтернешенал (Україна)», відповідно до податкового повідомлення-рішення №000035405 від 21.08.2015, винесеного згідно висновків акту перевірки від 05.08.2015 №36/28-10-40-50/20027449, сплачена 14.03.2017 у повному обсязі на загальну суму 7 967 938 грн., з урахуванням основного зобов`язання в розмірі 5 809 252 грн., штрафних санкцій в розмірі 1 452 313 грн. та пені у розмірі 706 373 грн.

Дії ОСОБА_5 , кваліфіковані досудовим слідством за с. 367 ч. 2 КК України , тобто вчинення службової недбалості , тобто неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом інтересам окремих юридичних осіб, що спричинило тяжкі наслідки.

В судовому засіданні захисником обвинуваченого ОСОБА_5 адвокатом ОСОБА_7 заявлено клопотання про звільнення його підзахисного від відповідальності на підставі ст. 49 КК України в зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.

Обґрунтував своє позицію тим, що ОСОБА_5 пред`явлено обвинувачення за вчинення злочину, який є середньої тяжкості і який був вчинений у 2103 році , тобто з моменту його вчинення пройшло більше п`яти років ,він вперше притягається до відповідальності .

Обвинувачений ОСОБА_5 підтримав позицію свого захисника , також просив звільнити його на підставі ст. 49 КК України від кримінальної відповідальності за ст. 367 ч. 2 КК України ,про умови звільнення ,що вони відбуваються за нереабілітуючими його підставами , обізнаний і згоден.

Суд, вислухав учасників процесу, вивчивши матеріали справи, приходить до наступного.

Встановлено судом , що ОСОБА_5 вперше притягується до кримінальної відповідальності .

Відповідно до ст. 12 КК України злочин, передбачений ст. 367 ч. 2 КК України віднесені до середньої тяжкості.

Статтею 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком сили минуло 5 років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

В даному випадку встановлено, що з моменту 11 листопада 2013 року , тобто з моменту закінчення вчинення кримінального правопорушення і до дня розгляду провадження минуло більше, ніж 5 років , а тому суд не вбачає підстав, які б унеможливлювали б закриття даного провадження.

Таким чином, суд вважає, що клопотання захисника обвинуваченого про закриття кримінального провадження та звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 49 КК України, ст. 284 КПК України,-

Ухвалив:

Звільнити ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 від кримінальної відповідальності за ст. 367 ч. 2 КК України.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч. 2 КК України, внесеного до ЄРДР за №0000292 від 07.10.2015 закрити.

Речові докази юридична справа та виписки по руху коштів ТОВ « АДМ Трейдінг Україна» - залишити на збереження в матеріалах провадження.

Ухвала може бути оскаржена до Київського Апеляційного суду через районний суд протягом 7 днів з дня її оголошення.

Копії ухвали вручити негайно учасникам судового розгляду.

СУДДЯ: