МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/812/516/19 Головуюча у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 286 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

6 червня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000549 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 28 березня 2019 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Григорівка Новобузького району Миколаївської області, громадянина України, який має базову загальну середню освіту, неодруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, такого, що не має судимості в силу статті 89 КК України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 2 статті 286 Кримінального кодексу України (надалі КК України).

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,

обвинувачений ОСОБА_6 ,

захисник ОСОБА_7 ,

Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого та захисника.
Просять вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 28 березня 2019 року змінити в частині призначення покарання, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_6 , на підставі статті 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 (два) роки.

Також просять зменшити суми стягнення моральної шкоди до 40 000 гривень.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 28 березня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 286 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з позбавлення права керування транспортними засобами строком на 2 (два) роки.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь: потерпілої ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 3598 (три тисячі п`ятсот дев`яносто вісім) гривень 76 копійок, в рахунок відшкодування моральної шкоди 161600 (сто шістдесят одну тисячу шістсот) гривень 00 копійок, а також витрати понесені потерпілою за надання їй правової допомоги у розмірі 10 000 (десять тисяч) гривень; держави процесуальні витрати, понесені за проведення судових експертиз у кримінальному провадженні, у загальному розмірі 4576 (чотири тисячі п`ятсот сімдесят шість) гривень.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого та захисника.
Не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та фактичних обставин справи, встановлених судом, вважають призначене покарання за вироком суду першої інстанції занадто суворим.
На думку апелянтів, оскаржуваний вирок підлягає зміні через надмірну його суворість, оскільки, на їх переконання, при призначенні покарання не враховано обставин скоєння кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та ступінь його вини.
Стверджують, що при призначенні покарання суд не розглянув можливості застосувати до обвинуваченого норми статті 75 КК України щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням.
На переконання апелянтів, судом першої інстанції не враховані роз`яснення, які містяться у пункті 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», зокрема, характер та мотиви допущених порушень правил дорожнього руху, ставлення обвинуваченого до цих порушень та поведінку після вчинення злочину, вину інших причетних до нього осіб, а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, та особу винного.
Вважають, що суд першої інстанції не врахував показання обвинуваченого відносно спричинення потерпілій ОСОБА_10 її співмешканцем ОСОБА_11 тілесних ушкоджень на передодні ДТП.

Також апелянти просять врахувати, що відповідно до характеристик, які містяться в матеріалах справи (а.с. 150, 158, 159) ОСОБА_12 характеризується позитивно, скарг від жителів села на його ім`я не надходило, на обліку в наркологічному диспансері та психіатричній лікарні він не перебуває.
Крім того зазначають, що обвинувачений приймав участь в антитерористичній операції, має статус учасника бойових дій, має сім`ю, виховує неповнолітнього сина.
Також просять звернути увагу на дані досудової доповіді Новобузького районного сектору філії ДУ «Центр пробації» від 10 липня 2018 року, згідно яких виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.
Вказують, що на час подання апеляційної скарги, ОСОБА_6 має постійне місце роботи, в повному обсязі відшкодовано потерпілій матеріальну шкоду.
Вважають, що суд першої інстанції не врахував визнання вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, як обставину, яка пом`якшує покарання.
На переконання апелянтів, визначена судом першої інстанції сума моральної шкоди в розмірі 161600 (сто шістдесят однієї тисячі шістсот) гривень підлягає зменшенню до 40000 (сорока тисяч) гривень.
Вважають, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які належні докази заподіяння потерпілій моральної шкоди та саме в такому розмірі.
Стверджують, що суд першої інстанції, не з`ясувавши всіх обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, на свій власний розсуд вирішив питання щодо душевних страждань потерпілої та навмання визначив розмір її моральної шкоди в 200 000 гривень.
Зазначають, що суд першої інстанції зробив такі висновки не врахувавши поведінку обвинуваченого, який просив вибачення, намагався допомогти, частково відшкодував шкоду, з повагою та розумінням віднісся до потерпілої, не намагався уникнути відповідальності, також не врахував його вину (необережність) та відсутність умислу на заподіяння шкоди.
Апелянти погоджуються, що у потерпілої внаслідок кримінального правопорушення виникли певні душевні хвилювання, проте, на їх думку, це питання суд першої інстанції дослідив занадто поверхово.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом визнано доведеним, що 11 вересня 2017 року близько 18 години 30 хвилин, водій ОСОБА_6 , під час керування технічно несправним автомобілем марки «ВАЗ 21061», реєстраційний номер НОМЕР_1 , по ґрунтовій дорозі, що з`єднує с. Григорівка Новобузького району Миколаївської області з автодорогою Н-11 «Миколаїв-Дніпропетровськ», зі сторони с. Новоолександрівка Казанківського району Миколаївської області в бік с. Григорівка, зі швидкістю 60 км/год, в світлий час доби, в порушення вимог п.п. 2.3 «б», 10.1 Правил дорожнього руху України, проявив неуважність, не стежив за змінами дорожньої обстановки, не контролював рух свого транспортного засобу, хоча зобов`язаний був постійно його контролювати і мав таку можливість, при зміні напрямку руху праворуч не переконався, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, внаслідок чого здійснив виїзд за межі проїжджої частини праворуч з послідуючим наїздом на пішохода ОСОБА_10 , яка внаслідок дорожньо-транспортної пригоди від отриманих тілесних ушкоджень померла ІНФОРМАЦІЯ_2 у приміщенні Новобузької ЦРЛ Миколаївської області.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційній скарзі, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд визнає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Фактичні обставини справи та кваліфікація за частиною 2 статті 286 КК України апелянтом не оспорюються, внаслідок чого, відповідно до частини 1 статті 404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.

Зі змісту апеляційної скарги убачається, що обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до статті 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Згідно роз`яснень, викладених у пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання за № 7 від 24 жовтня 2003 року, відповідно до правил частини 1 статті 65 КК України, суди повинні призначати покарання у межах, встановлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро покаялись, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, неповнолітнім, інвалідам, особам похилого віку, та призначати більш суворе покарання за злочини, вчиненні на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованої групи, тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував, що останній є осудним в розумінні частини 1 статті 19 КК України, врахував тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до необережних тяжких злочинів, його наслідків, дані про особу обвинуваченого, а саме: що обвинувачений ніде офіційно не працює, проживає в цивільному шлюбі, має на утриманні неповнолітнього сина, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, в період з 2015-2016 років проходив військову службу в зоні АТО, є учасником бойових дій, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані досудової доповіді Новобузького районного сектору філії ДУ «Центр пробації» від 10 липня 2018 року, яким визначений середній ризик вчинення ним повторного злочину.
Також судом першої інстанції враховано і поведінку обвинуваченого ОСОБА_6 після вчинення злочину.
Рішення суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк, який є ближчим до мінімального розміру покарання, передбаченого санкцією частини 2 статті 286 КК України, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 (два) роки, є вірним і достатньо умотивованим, узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

З цими висновками суд апеляційної інстанції погоджується.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника щодо звільнення обвинуваченого від відбування цього покарання на підставі статті 75 КК України, то вони не можуть вважатися обґрунтованими.
Так, згідно положенням частини 1 статті 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абзаці 1 пункту 3 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (статті 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що ухвалюючи свій вирок, суд першої інстанції окрім вищезазначеного також врахував тяжкість вчиненого злочину, передбаченого частиною 2 статті 286 КК України, його тяжкі наслідки для потерпілої ОСОБА_9 , яка втратила рідну матір і через це вимушено стала опікуном своєї неповнолітньої сестри, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, врахував особу обвинуваченого та його поведінку після скоєння злочину. За такого, висновок суду першої інстанції про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства є обґрунтованим, законним й вмотивованим.
Тобто, в суді першої інстанції було предметом вирішення питання щодо відбування обвинуваченим покарання, а тому доводи апелянтів відносно залишення поза увагою можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є безпідставними.
На переконання колегії суддів, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам статті 65 КК України, є пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого та його наслідкам, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості.
Підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, відповідно до положень статті 75 КК України, суд апеляційної інстанції також не находить.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував характер та мотиви допущених порушень правил дорожнього руху, ставлення обвинуваченого до цих порушень, поведінку після вчинення злочину та особу винного, а тому, посилання апелянтів щодо неврахування судом роз`яснень, які містяться у пункті 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» є безпідставними.
Відшкодування потерпілій матеріальної шкоди на момент подачі апеляційної скарги, працевлаштування, враховуючи встановлені судом першої інстанції обставини, не є безумовними підставами для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України.
З цих же підстав є неслушними твердження апелянтів щодо не врахування при призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції обставин скоєння кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, ступінь його вини, позитивної характеристики, не перебування на обліку у наркологічному диспансері та психіатричній лікарні, наявність неповнолітньої дитини, сім`ї, участь в АТО, наявність статусу учасника бойових дій, а також даних досудової доповіді Новобузького районного сектору філії ДУ «Центр пробації» від 10 липня 2018 року.
Визнання вини, виходячи з положень статті 66 КК України, не є обставиною, яка пом`якшує покарання. Підстав для визнання такою, відповідно до частини 2 статті 66 КК України, суд апеляційної інстанції також не вбачає.
Щодо спричинення потерпілій ОСОБА_10 її співмешканцем ОСОБА_11 тілесних ушкоджень на передодні ДТП, про що вказують апелянти, зазначене не знайшло свого підтвердження в матеріалах кримінального провадження.

Окрім того, згідно висновку експерта №2740 від 5 лютого 2018 року, смерть ОСОБА_10 настала внаслідок тупої поєднаної травми тіла у вигляді розриву кісток тазу, лівої верхньої кінцівки, яка ускладнилася травматичним шоком, тому, враховуючи характер, локалізацію та морфологічні особливості тілесних ушкоджень, можливо сказати, що вони утворились в умовах ДТП при автомобільній травмі.
Розгляд цивільного позову також було здійснено відповідно до положень 128, 129 КПК України, статті 23, 1166, 1167 Цивільного кодексу України (надалі ЦК України) та положень Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів»
Доводи апелянтів про неправильне вирішення судом першої інстанції цивільного позову, стягнення завищеної суми моральної шкоди, без належного врахування дійсних обставин справи, не відповідають встановленим судом фактичним обставинам справи з огляду на наступне.
Відповідно до частини 1 статті 129, пункту 2 частини 3 статті 374 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому, про що у вироку зазначаються відповідні підстави.

Відповідно до вимог частини 5 статті 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до статті 23 ЦК України, суд при визначенні розміру грошового відшкодування моральної шкоди, враховує глибину фізичних та душевних страждань, характер правопорушення, форму та ступінь вини особи, яка завдала моральну шкоду, а також інші обставини, які мають істотне значення.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

При цьому розмір відшкодування моральної шкоди (немайнової) суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових витрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Крім того, суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Відповідно до частини 1 статті 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною 2 цієї статті.

Згідно положень частини 2 статті 1168 ЦК України, моральна шкода завдана смертю фізичної особи відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім`єю.

Врахувавши такі вимоги закону, судом першої інстанції зроблено правильний висновок про те, що моральну шкоду потерпілій ОСОБА_9 , яка є донькою загиблої ОСОБА_10 , відповідно до вищезазначених норм закону повинен відшкодовувати цивільний відповідач ОСОБА_6 та страховик.

Визначаючи розмір моральної шкоди, що підлягає відшкодуванню, суд першої інстанції, обґрунтовано врахував ступінь моральних страждань потерпілої, характер вини ОСОБА_6 , як заподіювача шкоди, вимоги розумності і справедливості та вважав за можливе стягнути з обвинуваченого на користь ОСОБА_9 161 600 гривень в рахунок відшкодування завданої їй злочином моральної шкоди.

Вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_9 до ОСОБА_6 узгоджується з принципом розумності, виваженості та справедливості, відповідає характеру та обсягу моральних страждань потерпілої ОСОБА_9 , встановлених судом при дослідженні всіх обставин справи.

За такого, доводи обвинуваченого та захисника щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження доказів на підтвердження тяжкості моральних страждань потерпілої ОСОБА_9 , є такими, що не заслуговують на увагу.

Враховуючи наведене, підстав для зміни вироку суду першої інстанції, а відтак, і для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника, суд апеляційної інстанції не вбачає.
Керуючись статтями 376, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України,

П О С Т А Н О В И В :

Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 28 березня 2019 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: