Номер провадження: 11-кп/813/549/19
Номер справи місцевого суду: 492/92/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.11.2019 року м. Одеса

Одеській апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
представника потерпілої ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 на вирок Саратського районного суду Одеської області, від 19 червня 2017 року, стосовно:
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Арциз Одеської області, є громадянином України, має неповну середню освіту, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, не працевлаштований, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.1 ст. 122, ч.4 ст. 296 КК України;
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Арциз Одеської області, є громадянином України, має середню освіту, одружений, не працевлаштований, визнаний інвалідом третьої групи, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.1 ст. 122, ч.4 ст. 296 КК України;
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився в м. Арциз Одеської області, є громадянином України, має середню освіту, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, працює трактористом в ПП «Артал», проживає за адресою: АДРЕСА_3 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.4 ст. 296 КК України,
у кримінальному провадженні № 00002580, внесеному до ЄРДР 05.09.2015 року,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженим вироком:

ОСОБА_12 , засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.1 ст. 122, ч.4 ст. 296 КК України, до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч.4 ст. 296 КК України - на строк 6 років;

- за ч.2 ст. 121 КК України на строк 8 років;

- за ч.1ст. 122 КК України на строк 3 роки.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_12 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк покарання ОСОБА_12 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 05 вересня 2015 року по 08 вересня 2015 року, з 17 вересня 2015 року по 06 листопада 2015 року.

ОСОБА_13 , засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.1 ст. 122, ч.4 ст. 296 КК України, до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч.4 ст. 296 КК України на строк 5 років;

- за ч.2 ст. 121 КК України на строк 7 років 6 місяців;

- за ч.1ст. 122 КК України на строк 3 роки .

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_13 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк покарання ОСОБА_13 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 05 вересня 2015 року по 08 вересня 2015 року, з 15 вересня 2015 року по день набрання вироком суду законної сили.

ОСОБА_11 , засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.4 ст. 296 КК України, до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч.4 ст. 296 КК України на строк 5 років;

- за ч.2 ст. 121 КК України на строк 7 років.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_11 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Цивільний позов прокурора задовольнлено повністю:

-стягнуто з ОСОБА_12 на користь Арцизької центральної районної лікарні Одеської обласної державної адміністрації 2004 (дві тисячі чотири) гривні 30 копійок.

-стягнуто з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 на користь Арцизької центральної районної лікарні Одеської обласної державної адміністрації, солідарно, 1974 (одну тисячу дев`ятсот сімдесят чотири) гривні 24 копійки.

Цивільний позов потерпілого задоволено частково, стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_14 :

-з ОСОБА_12 - . 50000 (п`ятдесят тисяч) гривень;

-з ОСОБА_13 - 30000 (тридцять тисяч) гривень;

-з ОСОБА_11 - 20000 (двадцять тисяч) гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.

Стягнуто з ОСОБА_12 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 2763 (дві тисячі сімсот шістдесят три) гривні 60 копійок.

Відповідно до оскарженого вироку, 05 вересня 2015 року приблизно о 03 годині 10 хвилин ОСОБА_12 , перебуваючи у приміщенні нічного клубу «Маямі», розташованого по вул. Калмикова 39 в м. Арциз Одеської області, а саме на танцювальному майданчику, в ході виниклого конфлікту з ОСОБА_15 наніс рукою один удар по обличчю останньому.

З метою припинення хуліганських дій ОСОБА_12 , відносно ОСОБА_15 , потерпілий ОСОБА_16 в присутності потерпілого ОСОБА_17 та інших відвідувачів клубу «Маямі» виштовхав ОСОБА_12 , з приміщення закладу. З метою продовження своїх хуліганських дій відносно відвідувачів закладу, ОСОБА_12 повернувся через декілька хвилин до входу зазначеного закладу із заздалегідь заготовленим для нанесення тілесних ушкоджень дерев`яним предметом - битою, яку тримав у правій руці. Перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_12 безпричинно, умисно, із хуліганських спонукань, проявляючи явну неповагу до суспільства, загальноприйнятим нормам моралі та правилам поведінки в суспільстві, грубо порушуючи громадський порядок, проявляючи особливу зухвалість відносно відвідувачів закладу, вчинив хуліганські дії відносно потерпілого ОСОБА_17 , а саме наніс один удар по лівому плечу потерпілого.

Далі, ОСОБА_12 пішов з клубу, та маючи намір продовжити свої хуліганські дії, отримавши чисельну перевагу, для досягнення свого злочинного наміру, повернувся до приміщення нічного клубу «Маямі» з групою молодих осіб, серед яких були обвинувачені ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та неповнолітній ОСОБА_18 (матеріали відносно якого були виділені в окреме провадження та вирок Арцизького районного суду Одеської області від 02.03.2016 року набрав законної сили). Після чого ОСОБА_12 біля барної стійки, де в цей час працювали робітники закладу та відпочивали відвідувачі, демонстративно здійснив постріл з предмета, зовні схожого на травматичний пістолет, вгору у стелю будівлі, чим порушив нормальний режим роботи закладу, умови праці робітників та спокійний відпочинок присутніх - відвідувачів закладу.

В подальшому, обвинуваченні ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та неповнолітній ОСОБА_18 , діючи групою осіб, маючи намір на продовження протиправних дій відносно потерпілих, приїхали на різних автомобілях з невеликим проміжком часу на територію автостанції м. Арциз, розташовану по вул. Орджонікідзе. При цьому, ОСОБА_12 прибув першим та тримаючи в руках заздалегідь заготовлені оголені предмети зовні схожі на обріз гладкоствольної мисливської рушниці та травматичний пістолет, підійшов до потерпілих ОСОБА_17 і ОСОБА_16 та здійснив постріл у бік потерпілого ОСОБА_17 з предмета зовні схожого на травматичний пістолет.

В цей час на територію автостанції, на автомобілі таксі під керуванням ОСОБА_13 прибула група осіб, серед яких був ОСОБА_11 , які маючи на меті підтримання хуліганських дій ОСОБА_12 , підійшли до потерпілих ОСОБА_17 і ОСОБА_16 , де умисно, діючи групою осіб, із хуліганських спонукань, проявляючи явну неповагу до суспільства, загальноприйнятим нормам моралі та правилам поведінки в суспільстві, грубо порушуючи громадський порядок, проявляючи особливу зухвалість, з метою спричинення тілесних ушкоджень напали на потерпілих, при цьому ОСОБА_13 тримав в руках заздалегідь заготовлений предмет биту, якою наніс один удар по тулубу потерпілого ОСОБА_17 . Далі, ОСОБА_13 , продовжуючи свої хуліганські дії, діючи групою осіб, наніс декілька ударів рукою по голові та спині потерпілого ОСОБА_17 , а ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в цей час нанесли декілька ударів по голові потерпілого ОСОБА_16 .

Далі, обвинувачений ОСОБА_13 , підбіг до власного автомобіля, звідки з багажного відділення дістав лопату.

У цей час продовжувались хуліганські дії ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , під час яких ОСОБА_12 , застосовуючи заздалегідь заготовлений предмет зовні схожий на обріз гладкоствольної мисливської рушниці здійснив постріл у бік потерпілого ОСОБА_17 , чим завдав останньому вогнепальне поранення правої сідниці, від чого потерпілий впав на асфальт. Під час вказаних дій ОСОБА_11 , використовуючи заздалегідь заготовлений дерев`яний предмет - биту, наніс один удар по голові потерпілого ОСОБА_16 , від чого останній впав на асфальт.

В подальшому обвинувачений ОСОБА_13 , тримаючи в руках лопату, підбіг до потерпілого ОСОБА_19 , якому безпричинно, з хуліганських мотивів, умисно наніс один удар по спині та голові, від чого лопата зламалась і її частина відлетіла. В руках ОСОБА_13 залишилась ручка від лопати, після чого останній підбіг до лежачих на асфальті потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_16 і ручкою від лопати наніс декілька ударів вказаним потерпілим.

Продовжуючи свої хуліганські дії відносно вищевказаних потерпілих, обвинувачений ОСОБА_12 , тримаючи в руках предмет зовні схожий на обріз гладкоствольної мисливської рушниці підійшов до потерпілого ОСОБА_19 , який знаходився біля порогу відділення «ПриватБанку», розташованого поряд з магазином «Візит», та притиснув до тулуба потерпілого вищевказаний предмет. В цей час до потерпілого ОСОБА_19 підбіг обвинувачений ОСОБА_13 , який наніс один удар ручкою від лопати по спині останнього.

Розвернувшись до потерпілого ОСОБА_14 , який перебував біля порогу відділення «ПриватБанку», ОСОБА_12 безпричинно, схопив зазначеного потерпілого правою рукою за комір футболки та умисно наніс два удари предметом зовні схожим на обріз гладкоствольної мисливської рушниці по лівій частині обличчя. В цей час до потерпілого ОСОБА_14 ззаду підбіг ОСОБА_18 , який у той час вже приїхав на територію автостанції м. Арциз, та використовуючи заздалегідь заготовлений автомобільний торцевий ключ, наніс потерпілому ОСОБА_14 один удар по правій тім`яній частині голови, від чого потерпілий впав на асфальт. В свою чергу обвинувачений ОСОБА_13 ручкою від лопати наніс один удар лежачому на асфальті потерпілому ОСОБА_14 в область попереку з права.

Далі, обвинувачені ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 підійшли до лежачих на асфальті потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , де використовуючи заздалегідь заготовлені дерев`яні предмети бити та ручку від лопати, спільно нанесли останнім множині удари по різним частинам тіла та голови, продовжуючи побиття протягом тривалого часу, зокрема коли потерпілі лежали на асфальті, хуліганські дії обвинувачених були припиненні працівниками поліції.

За вищевказаних обставин ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 групою осіб умисно спричинили ОСОБА_16 , тяжкі тілесні ушкодження. Крім того, обвинувачені умисно заподіяли тілесні ушкодження середньої тяжкості: ОСОБА_12 - потерпілому ОСОБА_17 , а ОСОБА_13 потерпілому ОСОБА_14 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
1. В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 стверджує, вирок ухвалений з порушенням норм чинного законодавства України.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що:

- суд першої інстанції порушив його право на захист, оскільки всупереч вимогам ч. 1 ст. 46 КПК, захисник ОСОБА_8 здійснював захист усіх трьох обвинувачених за наявності конфлікту інтересів;

- суд першої інстанції помилково прийняв, як допустимі докази протоколи огляду місця події від 05 вересня 2015 року з відеозаписами;

- суд першої інстанції безпідставно визнав його винуватим за ч. 4 ст. 296 КК, оскільки особисто він у приміщенні нічного клубу «Маямі», на вулиці біля магазину «Візит» та відділення «Приватбанк» хуліганства не вчиняв.

На підставі викладеного просить скасувати оскаржений вирок Саратського районного суду Одеської області, від 19 червня 2017 року, та направити справу на новий розгляд

На зазначений вирок захисником ОСОБА_8 , в інтересах обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , була подана апеляційна скарга, в якій захисник стверджує, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції є необґрунтованим, в зв`язку з невідповідності висновків суду фактичним обставинам злочину, які мають істотне значення у кримінальному провадженні, та на обґрунтування своїх доводів зазначає, що:

- відсутній такий речовий доказ як обріз гладко ствольної рушниці, а тому без наявності зброї стверджувати про наявність вогнепальної зброї, на його думку, не можливо;

- не надано доказів, що до порушення роботи бару, під час хуліганських дій ОСОБА_12 , як це вказано у вироку;

- огляд приміщень клубу «Маямі», відділення «Приват» банку та магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » проводився без дозволу слідчого судді.

Враховуючи наведене, захисник в апеляційній скарзі просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_8 , підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити.

Захисник ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 та просив її задовольнити.

Прокурор заперечували проти апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, однак просив апеляційний суд скасувати вирок та направити справу на новий судовий розгляд.

Представник потерпілих заперечував проти задоволення апеляційний скарг, просив залишити вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому ч. 2 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинн відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист.

Згідно з вимогами ч.3 ст.370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Окрім того, в роз`ясненнях, які містяться в п.п. 13-19 Постанови ПленумуВСУ №5від 29червня 1990року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» вказано, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу, вчинення та наслідків злочину, форму вини і його мотивів, обґрунтування обвинувачення конкретними доказами із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази, та відхиляє інші.

За результатами апеляційного розгляду апеляційним судом встановлено, що оскаржений вирок суду першої інстанції не відповідає зазначеним вимогам кримінального процесуального закону та не взято до уваги роз`яснення Пленуму ВСУ.

Всупереч зазначеним вимогам процесуального закону, суд першої інстанції в мотивувальній частині оскарженого вироку зазначив лише обвинувачення, яке пред`являлось ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 .

При цьому в оскарженому вироку суд не зазначив які саме обставини вчинення обвинуваченими злочинів встановлені судом і не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, що свідчить про істотне порушення судом процесуального закону, а тому вирок суду не може вважатися законним, оскільки ухвалений без дотримання вимог кримінального процесуального закону.

Висновки суду, викладені у вироку, повинні бути однозначними, виражені у категоричних твердженнях та не допускати їх різне трактування.

Поняття «обвинувачується» у вчиненні злочину не відповідає вищевказаним критеріям, не свідчить про однозначність та категоричність висновків суду щодо вчинення обвинуваченими вказаних злочинів.

Верховний Суд в своїй постанові від 01 листопада 2018 року (справа № 199/5625/17; провадження № 51-4017 км 18) висловив правову позицію, згідно з якою судове рішення є актом реалізації судової влади. Якість судового рішення це один із основних критеріїв якості правосуддя.

Вирок- це ухвалене іменем держави судове рішення першої або апеляційної інстанції про винуватість або невинуватість особи і про призначення кримінального покарання або звільнення від призначеного покарання, засноване на доказах, безпосередньо досліджених судом.

Законність вироку - це його сувора відповідність приписам матеріального та процесуального права. Законним може бути лише той вирок, який постановлено при неухильному дотриманні процесуального закону на всіх стадіях кримінального процесу.

Наведені обставини свідчать про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що згідно з положеннями п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України є підставами для скасування вироку суду першої інстанції.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, апеляційний суд виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, забезпечення права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги уст. 370 КПК України.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, частково задовольнивши апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 .

У зв`язку зі скасуванням вироку за процесуальними порушеннями, згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не може розглянути та дати оцінку апеляційним доводам обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_8 , про доведеність або недоведеність їх вини, неправильну кваліфікацію їх дій, допустимість доказів по справі, але ці доводи можуть бути враховані судом при новому розгляді кримінального провадження.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення із дотриманням вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, у зв`язку з необхідністю скасування вироку, яким запобіжний захід стосовно ОСОБА_12 , ОСОБА_11 у вигляді домашнього арешту було змінено на тримання під вартою, взявши їх під варту в заді суду; запобіжний захід стосовно ОСОБА_13 залишено без змін тримання під вартою; апеляційним судом розглянуто питання щодо доцільності продовження цього запобіжного заходу стосовно обвинувачених.

Відповідно до ст. 331 КПК України до спливу двомісячного строку з дня застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою. Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 КПК України. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовую, змінює запобіжний захід у виді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

Положеннями КПК України не визначена можливість, порядок і строки розгляду питань щодо обрання, зміни, скасування чи продовження дії запобіжного на стадії апеляційного перегляду судового рішення суду першої інстанції, тому вирішуючи питання щодо продовження дії запобіжного заходу відносно обвинувачених, апеляційний суд керується положеннями ч.6 ст.9 КПК України, які передбачають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Системний аналіз зазначеної правової норми, а також інших правових норм КПК України, що стосуються запобіжних заходів, дає апеляційному суду підстави дійти до висновку про те, що на стадії судового розгляду суд наділений повноваженнями щодо вирішення всіх без виключення питань щодо запобіжного заходу стосовно обвинувачених, в тому числі і вирішення питання про зміну запобіжного заходу.

Відповідно до ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є, зокрема, забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст.194 КПК України, під час розгляду клопотання про продовження /зміну/ запобіжного заходу суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставин, які свідчать про: наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачений ст.177 КПК України, і на які вказує прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам зазначених прокурором.

Відповідно до ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також практики Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках та за встановленою процедурою.

Загальне положення щодо розумних строків тримання під вартою викладено у правовій позиції ЄСПЛ в рішеннях у справі "Харченко проти України", "Лабіта проти Італії", згідно з якою розумність строку тримання під вартою не може оцінюватися абстрактно. Вона має оцінюватися в кожному окремому випадку залежно від особливостей конкретної справи, причин, про які йдеться у рішеннях національних судів, переконливості аргументів заявника, викладених у його клопотанні про звільнення.

Продовження тримання під вартою може бути виправдано тільки за наявності конкретного суспільного інтересу, який, незважаючи на презумпцію невинуватості, превалює над принципом поваги до свободи особистості.

Щодо доцільності продовження строку тримання під вартою відносно ОСОБА_13 , апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.

У разі якщо до винесення вироку строк попереднього ув`язнення, відбутий особою, перевищуватиме співвідношення, визначене абзацом першим цієї частини, максимально можливий строк позбавлення волі, передбачений Особливою частиною цього Кодексу для злочину (злочинів), у якому (яких) підозрюється така особа, така особа має бути негайно звільнена судом з-під варти за ініціативою суду або за ініціативою особи, яка звільняється, або її захисника (законного представника) чи прокурора. Таке звільнення допускається на стадії судового розгляду кримінального провадження і на стадії досудового розслідування такого кримінального провадження.

Так, з врахуванням призначеного ОСОБА_13 , судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців, та зарахування йому в строк покарання строку попереднього ув`язнення з 05.09.2015 року по 08.09.2015 року та з 15.09.2015 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на теперішній час обвинувачений ОСОБА_13 повністю відбув призначене йому покарання, а тому він має бути звільнений з під варти негайно в залі суду.

За таких обставин апеляційний суд не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_13 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Разом із тим, вислухавши думки учасників процесу, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що пропорційним тому ступеню небезпеки, ризик якого залишився у даному кримінальному провадженні, є запобіжний захід у виді домашнього арешту.

З матеріалів кримінального провадження та оскарженого вироку вбачається, що під час судового розгляду стосовно обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 було застосовано запобіжний захід у виді домашнього арешту, а в зв`язку з ухваленням обвинувального вироку стосовно обвинувачених з призначенням покарання у виді реального позбавлення волі, запобіжний захід стосовно них був змінений судом на тримання під вартою.

Апеляційний суд вважає, що у зв`язку із скасуванням в цілому рішення суду першої інстанції - рішення про тримання під вартою підлягає зміні, при цьому враховуючи висунуте обвинувачення, апеляційний суд звертає увагу на те, що ризики, передбачені ст. 177 КПК України повністю не виключаються, між тим, для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , буде достатнім застосування до них запобіжного заходу у виді домашнього арешту.

З врахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що мета запобіжного заходу буде досягнута шляхом зміни запобіжних заходів на домашній арешт із забороною залишати місце проживання обвинувачених в період часу з 21 години до 06 години наступної доби та з покладенням на обвинувачених обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України, й це буде достатнім для забезпечення виконання обвинуваченими покладених на них процесуальних обов`язків, а також запобігатиме спробам вчинення дій, передбачених ч.1 ст. 177 КПК України.

Керуючись ст.ст. 7,9, 176-178, 181, 183, 370-372, 374, 376, 404, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 частково задовольнити.

Скасувати вирок Саратського районного суду Одеської області, від 19 червня 2017 року, стосовно ОСОБА_12 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.1 ст. 122, ч.4 ст. 296 КК України, ОСОБА_13 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.1 ст. 122, ч.4 ст. 296 КК України, та ОСОБА_11 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.4 ст. 296 КК України, у кримінальному провадженні № 00002580, внесеному до ЄРДР 05.09.2015 року.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 00002580, внесеного до ЄРДР 05.09.2015 року, за обвинуваченням ОСОБА_12 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.1 ст. 122, ч.4 ст. 296 КК України, ОСОБА_13 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.1 ст. 122, ч.4 ст. 296 КК України, та ОСОБА_11 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.4 ст. 296 КК України, в Саратському районному суді Одеської області, зі стадії судового провадження в іншому складі суду.

Змінити запобіжний захід стосовно ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з тримання під вартою на домашній арешт, з забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , в період часу з 21 години до 06 години наступної доби.

Змінити запобіжний захід стосовно ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з тримання під вартою на домашній арешт, з забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_2 , в період часу з 21 години до 06 години наступної доби.

Змінити запобіжний захід стосовно ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з тримання під вартою на домашній арешт, з забороною залишати житло за адресою: за адресою: АДРЕСА_3 , в період часу з 21 години до 06 години наступної доби.

Покласти на обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

1) прибувати до суду за кожним викликом;

2) не відлучатися із м. Арциз Одеської області без дозволу суду;

3) утримуватися від спілкування з потерпілими та свідками в цьому кримінальному провадженні.

ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 звільнити з-під варти негайно.

Визначити строк дії ухвали Одеського апеляційного суду в частині дії запобіжного заходу у виді домашнього арешту, стосовно обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , та в частині покладених на них обов`язків - до 29.01.2020 року включно.

Копію ухвали направити до Державної установи «Їзмаїльський слідчий ізолятор» для виконання в частині зміни обвинуваченим запобіжного заходу.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3