Постанова
іменем України
17 вересня 2019 року

м. Київ
справа № 277/599/15-к
провадження № 51-9889км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 на вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 12 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 21 серпня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000074, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ст. 118 Кримінального кодексу України

(далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ємільчинського районного суду Житомирської області від 12 жовтня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 118 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
Звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2016 році».
Крім того, стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 400 000 грн на відшкодування моральної шкоди, а в решті позовних вимог відмовлено, залишено цивільний позов про стягнення матеріальної шкоди без розгляду.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 21 серпня 2018 року вирок щодо ОСОБА_6 змінено, в резолютивній частині вироку скасовано рішення суду про скасування арешту на автомобіль JACHFC 1020 К, державний реєстраційний номер, НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_6 . Вирок у частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 про стягнення з ОСОБА_6 моральної шкоди скасовано, призначено в цій частині новий судовий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства. В решті вирок залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим в умисному вбивстві ОСОБА_10 при перевищенні меж необхідної оборони, вчиненого за наступних обставин.
12 лютого 2015 року приблизно о 23-ій години ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прийшов на територію господарського двору, яку орендує ОСОБА_6 , розташовану по АДРЕСА_2 , де на ґрунті тривалих неприязних відносин спровокував конфлікт з останнім. В ході конфлікту ОСОБА_10 повалив ОСОБА_6 на землю, після чого сів йому на живіт та, утримуючи в положенні лежачи на спині, руками схопив його за голову й умисно тричі вдарив головою об землю, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді садна в потиличній ділянці волосистої частини голови зліва, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров`я. Після цього ОСОБА_10 схопив руками ОСОБА_6 за шию та став його душити, під час чого ОСОБА_6 знайшов поряд кам`яну брущатку та, захищаючись від протиправних дій ОСОБА_10 , тримаючи її у правій руці, завдав нею два удари по голові останнього. Припинивши у такий спосіб протиправні дії ОСОБА_10 , звільнивши шию від рук останнього, перевищуючи межі необхідної оборони, яка явно не відповідала небезпечності посягання та обстановці захисту, ОСОБА_6 , продовжуючи тримати брущатку у правій руці, умисно наніс нею ще два удари по голові потерпілого і таким чином умисно його вбив при перевищенні меж необхідної оборони.

Смерть ОСОБА_10 настала від закритої черепно-мозкової травми. Під час умисного вбивства ОСОБА_10 при перевищенні меж необхідної оборони ОСОБА_6 спричинив йому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді розлитого крововиливу під м`які покрови голови із сторони їх внутрішньої поверхні, вдавлено-уламкового перелому склепіння черепа із переходом лінії перелому на основу черепа, крововиливів під м`які мозкові оболонки та в речовину головного мозку, які в своїй сукупності складають закриту черепно-мозкову травму, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті.
Після вчинення вбивства потерпілого ОСОБА_6 на власному автомобілі JACHFC 1020 К, державний реєстраційний номер, НОМЕР_1 , вивіз труп ОСОБА_10 у Володарсько-Волинський район Житомирської області, де у лісосмузі поблизу с. Теренці облив його пальним та підпалив, утворивши у такий спосіб дією високої температури обвуглення шкірних покровів, м`яких тканин та волосся посмертно.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі потерпілі ОСОБА_9 і ОСОБА_8 просять судові рішення щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджують, що дії ОСОБА_6 мали б бути кваліфіковано за ч. 1 ст. 115 КК, зазначаючи, що пояснення останнього про вчинення умисного вбивства у стані необхідної оборони ґрунтуються виключно на показаннях самого ОСОБА_6 , які є надуманими, і не підтверджуються іншими доказами. Вказують на те, що суд безпідставно відмовив у задоволенні скарги їх представника на дії та рішення слідчого і прокурора в зв`язку з необґрунтованою зміною підозри з ч. 1 ст. 115 КК на ст. 118 КК, а також зазначають про наявність підстав за яких, на їх думку, головуючий суддя мав заявити собі самовідвід. Посилаються на неповноту судового розгляду, вказуючи на те, що суд залишив без розгляду їх клопотання про повернення обвинувального акта прокурору. Вказують на порушення вимог ч. 2 ст. 37 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), мотивуючи тим, що прокурор здійснював повноваження у кримінальному провадженні лише під час розгляду справи в суді, а не з його початку. Крім того, потерпілі не погоджуються з рішенням суду в частині відмови у задоволенні цивільного позову в повному обсязі та про скасування арешту автомобіля. Вказують на ухвалення вироку незаконним складом суду, мотивуючи тим, що заявлений ними відвід головуючого судді розглядала суддя ОСОБА_11 , яку перед тим у цій же справі було відведено. Вважають, що апеляційний суд всупереч вимогам ст. 419 КПК належно не перевірив обставин кримінального провадження, не надав належної оцінки зібраним у справі доказам, унаслідок чого безпідставно погодився з кваліфікацією дій ОСОБА_6 за ст. 118 КК.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить судові рішення щодо ОСОБА_6 скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення. Вказує на те, що ОСОБА_6 не мав умислу на позбавлення життя ОСОБА_10 , зазначаючи, що його підзахисний діяв у стані необхідної оборони, що відповідно до ст. 36 КК виключає кримінальну відповідальність. Посилається на порушення апеляційним судом ст. 405 КПК, указуючи про помилковість висновків судів про кількість завданих ОСОБА_6 ударів, які, на думку захисника, не підтверджуються висновком судово-медичної експертизи. Крім того, вказує, що апеляційний суд не звернув уваги на доводи його апеляційної скарги про закінчення строків давності притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності. Разом з тим, вважає, що судами не було враховано обставин, що пом`якшують покарання, що обумовило призначення ОСОБА_6 суворого покарання.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що обидві касаційні скарги підлягають до задоволення, просила судові рішення щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 просили задовольнити касаційну скаргу останнього та заперечували щодо задоволення касаційної скарги потерпілих.
Потерпілий ОСОБА_8 просив задовольнити касаційну скаргу, подану ним та потерпілою ОСОБА_9 , та вважав необґрунтованою касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 і просив відмовити у її задоволенні.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 і потерпілого ОСОБА_8 , прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу потерпілих необхідно задовольнити, а касаційну скаргу захисника задовольнити частково на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У п. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК визначено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) передбачено, щокожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Положення Конвенції щодо права особи на справедливий суд знайшли відображення у ст. 21 КПК, згідно з якою кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд здійснювався суддею Ємільчинського районного суду Житомирської області ОСОБА_11 .
У ході судового розгляду представником потерпілих адвокатом ОСОБА_12 було заявлено відвід судді ОСОБА_11 . Ухвалою Ємільчинського районного суду Житомирської області від 2 березня 2017 року заяву про відвід задоволено та передано кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на розгляд іншому судді. Підставою для задоволення відводу в цій ухвалі було зазначено п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК, оскільки викладені в заяві про відвід обставини викликали сумніви у неупередженості судді ОСОБА_11 .
Після визначення в порядку ст. 35 КПК головуючого судді у цьому кримінальному провадженні судовий розгляд здійснював суддя ОСОБА_13 , котрий заявив самовідвід, а потім автоматизованою системою документообігу суду було визначено головуючим суддю ОСОБА_14 .
Під час підготовчого судового засідання потерпілим ОСОБА_8 було заявлено відвід судді ОСОБА_14 .
Згідно з ухвалою Ємільчинського районного суду Житомирської області

від 20 квітня 2017 року відвід розглядала суддя ОСОБА_11 , яку було відведено в цьому кримінальному провадженні в зв`язку з наявністю обставин, які викликали сумнів у її неупередженості. За наслідками розгляду в задоволенні заяви потерпілого ОСОБА_8 про відвід головуючому судді ОСОБА_14 в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 відмовлено.
Вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 12 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 ухвалено головуючим суддею ОСОБА_14 .
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, безсторонність (неупередженість) суду в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції має визначатися згідно з (i) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ii) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах: «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії»).
Проте, між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (див. рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру»).
У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства»). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії»).
Європейський суд з прав людини зазначає у рішеннях «Делкурт проти Бельгії», «Пєрсак проти Бельгії» і «Де Куббер проти Бельгії», що будь-який суддя, стосовно неупередженості якого є обґрунтований сумнів, повинен заявити самовідвід.
Таким чином, враховуючи практику Європейського суду з прав людини, положення пункту 1 ст. 6 Конвенції, ч. 1 ст. 21 КПК, колегія суддів дійшла висновку, що судом не було забезпечено достатніх гарантій для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності, оскільки питання про відвід головуючого судді ОСОБА_14 , який ухвалив вирок щодо ОСОБА_6 , вирішувалося суддею ОСОБА_11 , котра, виходячи з приписів п. 4 ч. 1

ст. 75 КПК, не мала права брати участі у кримінальному провадженні.
З огляду на викладене, вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 12 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 ухвалено незаконним складом суду.
Оскільки наведене порушення є істотним і таким, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
У зв`язку зі встановленням вказаного порушення колегія суддів касаційного суду позбавлена можливості перевірити інші доводи касаційних скарг потерпілих і захисника.
При новому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати наведене,всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, Суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_8 задовольнити, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 12 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 21 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3