КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1503/2019 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду
в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Подільського районного суду м. Києва від 28.03.2018 за ч. 5 ст. 28 ч. 1 ст. 205 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 8 500 грн,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 205; ч. 2 ст. 205-1 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Вишгородського районного суду Київської області від 01 лютого 2019 року затверджено угоду між прокурором Київської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_8 .
ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 205; ч. 2 ст. 205-1 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 205 КК України у виді штрафу у розмірі 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 51 000 гривень; за ч. 2 ст. 205-1 КК України - у виді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 1 рік.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробовуванням, встановлено іспитовий строк 1 рік та покладено обов`язки відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України.
Вироком ОСОБА_8 визнано винним у тому, що на початку лютого 2017 року він в ранковий час доби, перебуваючи біля закладу швидкого харчування «МакДональдз» за адресою: м. Київ, вул. Теодора Драйзера, 4, отримав від невстановленої слідством особи, попередньо складені у встановленій законом формі проекти установчих та реєстраційних документів про придбання ним суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) ТОВ «ПАРКЛЕНД ТРЕИД ІНДАСТРІС», після чого, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, а також той факт, що надані йому на підпис проекти документів необхідні для державної перереєстрації суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи), яка в подальшому буде використовуватися для прикриття незаконної діяльності, засвідчив своїм підписом заяву про державну реєстрацію створення юридичної особи, що міститься в Єдиному реєстрі юридичних та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань ТОВ «ПАРКЛЕНД ТРЕЙД ІНДАСТРІС» від 16.02.2017 року, Протокол № 1 Загальних зборів учасників ТОВ «ПАРКЛЕНД ТРЕЙД ІНДАСТРІС» від 15.02.2017, а також ряд інших документів, зміст яких йому не відомий.
На підставі вищевказаних установчих та реєстраційних документів, ОСОБА_8 16.02.2017 здійснив державну перереєстрацію суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) ТОВ «ПАРКЛЕНД ТРЕЙД ІНДАСТРІС» у відділі з питань державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців Вишгородської районної державної адміністрації Київської області за адресою: Київська область, м. Вишгород, площа Шевченка, 1, про що в Єдиному державному реєстрі внесено відповідний запис за № 0005684. Таким чином придбав суб`єкта підприємницької діяльності з метою подальшого прикриття незаконної діяльності.

В апеляційній скарзі прокурор в кримінальному провадженні - прокурор Київської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичних обставин вчиненого та кваліфікацію дій ОСОБА_8 , просить скасувати вказаний вирок в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тому, яке узгоджено сторонами угоди.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 205; ч. 2 ст. 205-1 КК України, та призначити покарання: за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 205 КК України у виді штрафу у розмірі 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 51 000 гривень; за ч. 2 ст. 205-1 КК України у вигляді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 1 рік. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Згідно п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги прокурор вказує, що суд першої інстанції всупереч ст. 75 КК України та угоди про визнання винуватості між прокурором й обвинуваченим, звільнив ОСОБА_8 від відбування як основного, так і додаткового покарання. Тому, призначене судом покарання є менш суворим, ніж передбачено в угоді про визнання винуватості.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника, які не заперечили проти скасування вироку, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає її такою, що підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Законом України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес" № 101-IX від 18.09.2019, який набув чинності 25.09.2019, виключено ст. 205 КК України.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Стаття 417 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи, що ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні діяння, передбачено ст. 205 КК України, злочинність якого скасована, колегія суддів вважає, що вирок Вишгородського районного суду Київської області від 01 лютого 2019 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 205 КК України підлягає скасуванню із закриттям провадження.

Винність обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 205-1 КК України, та призначене покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 1 рік в апеляційній скарзі не заперечується.

Оскільки вирок щодо ОСОБА_8 в частині засудження за ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 205 КК України підлягає скасуванню із закриттям провадження, то підлягає і скасуванню цей вирок в частині призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України.

Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вказаних вимог закону про кримінальну відповідальність суд першої інстанції не дотримався і звільнив ОСОБА_8 від відбування як основного покарання у виді обмеження волі, так і від призначеного додаткового покарання у виді позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю.
Тому, відповідно до п.4 ч.1 ст. 420 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню і в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, внаслідок неправильного застосування кримінального закону, а саме ст. 75 КК України, із ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Керуючись ст. 404, ст. 407, ст. 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні - прокурора Київської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 01 лютого 2019 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст. 28 ч.2 ст. 205 КК України скасувати і в цій частині провадження закрити.
Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 01 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання на підставі ст. 70 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України скасувати.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 205-1 КК України до 3 років обмеження волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, встановити іспитовий строк 1 рік.
Згідно п.1, п.2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти зазначені органи про зміну місця проживання.
В решті вирок Вишгородського районного суду Київської області від 01 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня його проголошення.

Судді:

__________________ _________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4