Єдиний унікальний номер справи № 755/3371/18 Головуючий в суді I інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2817/2019 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
обвинуваченого ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_8
секретаря судових засідань ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24 липня 2019 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого станом на момент інкримінованих дій, засудженого:
- вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 13.06.2019 за ст. 198 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст.75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 24 липня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним цим вироком у виді 5 років позбавлення волі, менш суворого покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 13 червня 2019 року у виді 1 року позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.1, 2 ч.1 п. 2 ч.2 ст. 76 КК України.
Крім того, даним вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
За вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, тобто умисному тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент заподіяння, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, за наступних обставин.
01.01.2018 приблизно о 06 год. 00 хв. ОСОБА_6 спільно зі своїми знайомими ОСОБА_8 , неповнолітніми ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та іншими невстановленими досудовим слідством особами, знаходячись на зупинці громадського транспорту по вул. Кибальчича, 11-б в м. Києві під час, виниклого на побутовому грунті словесного конфлікту з ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та свідомо допускаючи настання суспільно-небезпечних наслідків штовхнув ОСОБА_8 внаслідок чого останній впав. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що ОСОБА_8 не здатен у такому положенні захиститись від його ударів, наніс ногою в область голови ОСОБА_8 декілька ударів, після яких останній втратив свідомість. Зазначеними діями ОСОБА_6 завдав ОСОБА_8 тілесні ушкодження, які за критерієм небезпеки для життя в момент заподіяння, відноситься до тяжких тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 не оспорюючи фактичні обставини вчиненого обвинуваченим злочину та правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24 липня 2019 року ухвалений відносно ОСОБА_6 , скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13.06.2019, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 189 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, виконувати самостійно.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт зазначає, що суд першої інстанції при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_6 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Так, апелянт зазначає, що інкримінований злочин, передбачений ч.1 ст. 121 КК України ОСОБА_6 було вчинено до постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 13.06.2019, яким ОСОБА_6 засуджено за ст. 198 КК України на 1 рік позбавлення волі та звільнено, на підставі ст. 75, 104 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, а тому відповідно до ч.4 ст. 70, 72 КК України та відповідно до роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судом кримінального покарання» зазначений вирок має виконуватись самостійно.
Крім того, апелянт зазначає, що суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання, на підставі ст. 75, 104 КК України не в повній мірі врахував негативні характеристики ОСОБА_6 , обставини вчинення тяжкого злочину, наявність п`яти обвинувальних актів відносно ОСОБА_6 , які знаходяться на розгляді у Київських районних судах, за вчинення, в тому числі і тяжких злочинів, передбачених ст. 186, ч.2 ст. 187, ч.1 ст. 121, ч.4 ст. 296 КК України, що як вважає апелянт, характеризує ОСОБА_6 , як особу, яка схильна до продовження злочинної діяльності, зокрема і хуліганства, та необґрунтовано звільнив ОСОБА_6 від призначеного покарання.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив задовольнити її, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку про те, що подана апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, тобто умисному тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент заподіяння, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, врахувуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 , повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Так, призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, обставинами, що пом`якшують покарання відповідно до ст. 66 КК України судом першої інстанції визнано і враховано щире каяття обвинуваченого, вчинення злочину неповнолітнім, активне сприяння розкриттю злочину та наданя медичної допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення злочину, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом першої інстанції не встановлено. Також, судом першої інстанції враховано дані щодо особи обвинуваченого ОСОБА_6 , який навчається, вину у вчиненому визнав, щиро розкаявся, станом на момент інкримінованих дій не судимий та призначив ОСОБА_6 покарання в межах, установлених санкцією інкримінованої статті, відповідно до положень КК України, з яким, колегія суддів погоджується.
Також, колегія суддів, погоджується і з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, та звільнення його від відбування основного покарання з випробуванням та покладенням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України, з підстав зазначених у вироку.
Крім того, щодо можливості відбування покарання ОСОБА_6 без ізоляції його від суспільства зазначено і у досудовій доповіді щодо неповнолітнього ОСОБА_6 складеної сектором ювенальної пробації м. Києва Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції (а.с. 148-151).
На думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги прокурора щодо реального відбування обвинуваченим ОСОБА_6 призначеного судом першої інстанції покарання, з посиланням на наявність в районних судах м. Києва на розгляді декількох обвинувальних актів щодо нього не заслуговують на увагу, так як на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_6 злочину він не є судимим, більш того матеріали судового провадження не містять даних про наявність щодо ОСОБА_6 інших обвинувальних актів та результатів їх розгляду.
Згідно ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Як вбачається з вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 24 липня 2019 року ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України призначено покаранняу виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75, 104 КК України від призначеного покарання обвинувачений звільнений з випробуванням та встановленням іспитового строку на 1 рік.

З урахуванням вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 13 червня 2019 року остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 визначено на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим покаранням у виді 5 років позбавлення волі зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.
Однак, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, суд першої інстанції залишив поза увагою, що за злочин, який був вчинений ним до постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 13 червня 2019 року за який обвинувачений засуджений до покарання від якого звільнений на підставі ст. 75 КК України, він теж засуджений до покарання із звільнення від його відбування за ст. 75 КК України, у зв`язку з чим, положення ч.4 ст. 70 КК України застосуванню не підлягають, і в тому кожен із вироків виконується самостійно.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок Дніпровського районного суду м. Києва щодо ОСОБА_6 та виключити із його резолютивної частини посилання на призначення обвинуваченому покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України зазначивши про виконання вироку Шевченківського районного суду м. Києва самостійно.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №4, залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24 липня 2019 року, відносно ОСОБА_6 змінити на підставі ч.2 ст. 404 КПК України.
Виключити з резолютивної частини вироку призначення покарання ОСОБА_6 на підставі ч.4 ст. 70 КПК України, зазначивши, про виконання вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 13 червня 2019 року самостійно.
В решті вирок залишити без змін.

Судді:

_______________ _______________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4