ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 грудня 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
При секретарі ОСОБА_4
За участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , подану на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 27.09.2019 року, у кримінальному провадженні № 0000710 від 17.05.2019 р.

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше неодноразово судимого. останній раз вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 23.07.2018 року із застосуванням ст. 70 ч. 4 КК України за вчинення злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі (покарання відбуто), визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 2-х (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного цим вироком покарання частково приєднано невідбуту ОСОБА_6 частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 15.09.2017 року та визначено остаточне покарання у виді 2-х (двох) років 1-го (одного) місяця позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначено обчислювати з 16 год. 45 хв. 15 липня 2019 року.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено до вступу вироку в законну силу.
Провадження №11-кп/822/492/19 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_9 .
Вирішено питання щодо речових доказів по справі.
Згідно вироку районного суду, 16 травня 2019 року приблизно о 12.00 годині 48 хвилин ОСОБА_6 , перебуваваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з метою особистого збагачення, повторно, шляхом вільного доступу із під`їзду вказаного будинку викрав велосипед.
При цьому, викраденим обвинувачений ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 2000 гривень.
На вказаний вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 27 вересня 2019 року щодо нього змінити, оскільки вважає, що судом першої інстанції його незаконно було засуджено та призначено занадто суворе покарання. Стверджував, що визначений у вироку районного суду термін покарання він відбув ще у 2017 році.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити в повному обсязі, думку прокурора, яка вважає, що вирок суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого, як необґрунтовану - без задоволення, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Справу судом першої інстанції розглянуто в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких докази судом не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються.
Районний суд, розглядаючи кримінальне провадження у відповідності до вимог ст. 349 КПК України, допитавши обвинуваченого ОСОБА_6 дослідивши дані, які характеризують його як особу обвинуваченого, дійшов до обґрунтованого висновку про його винуватість у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

Дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Згідно п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2013 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання, судом повинні враховуватись ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання у відповідності до вимог ст. ст. 66, 67 КК України.
Зазначених вимог закону, районним судом при винесенні вироку не було дотримано в повній мірі.
Так, аналізуючи вирок районного суду в частині призначення покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Зокрема, на підставі ст. 66 КК України, суд вірно визнав обставини такими, що пом`якшують покарання - щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність претензій з боку потерпілої.
Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, районним судом встановлено не було.

При цьому судом також було враховано і те, що ОСОБА_6 є раніше судимою особою, на обліку у лікаря-психіатра останній не перебуває, однак, перебуває на обліку в лікаря-нарколога.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу і на те, що згідно наданих матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вироком Личаківського районного суду м. Львова від 05 жовтня 2017 року був засуджений за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3-х (трьох) років позбавлення волі. Строк відбуття покарання обчислено з часу його фактичного затримання і взяття під варту 08.02.2017 року (а.п. - 253).
25 січня 2018 року ухвалою апеляційного суду Львівської області вказаний вирок суду було змінено і на підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк його затримання з 19 червня по 21 червня 2016 року та строк попереднього ув`язнення з 08.02.2017 року по 25 січня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (а.п. 251-252 ).
Крім цього, вироком Садгірського районного суду від 20.06.2018 року ОСОБА_6 було засуджено за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2-х років позбавлення волі і на підставі ч.4 ст. 70 КК України останньому до призначеного покарання частково було приєднано невідбуту частину покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 05 жовтня 2017 року і остаточно було призначено покарання у виді 3-х (трьох) років 2-х (двох) місяців позбавлення волі. Строк відбуття покарання обчислено з часу його фактичного затримання - 08.02.2017 року (а.п. 248-249).
При цьому, ОСОБА_6 був засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 23 липня 2018 року за ч.2 ст. 185 КК України і на підставі ст. 70 ч.4 КК України (приєднано покарання за вироком Садгірського районного суду від 20.06.2018 року і в строк відбуття покарання зараховано час його затримання від 08.02.2017 року за вказаним вироком) йому було призначено покарання у виді 3-х років 6-ти місяців позбавлення волі (а.п. 84-85).
Із довідки про звільнення від 12.04.2019 року, виданої Катеринівською виправною колонією № 46 (а.п.86-87), вбачається, що ухвалою Сарненського районного суду Рівненської області від 08.11.2018 року ОСОБА_6 , який був засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 23 липня 2018 року, було зараховано строк попереднього з 23.04.2018 року по 22.08.2018 року згідно ст. 72 ч.5 КК України (в ред. ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015 року). Строк відбуття покарання останній відбував з 08.02.2017 року по 12.04.2019 року.
Крім цього, згідно вироку Галицького районного суду від 15.09.2017 року м. Львова ОСОБА_6 було засуджено за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2-х років позбавлення волі (злочин вчинено - 04.07.2016 року). На підставі ст. 75, 76 КК України останнього було звільнено від призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням на нього відповідних обов`язків (а.п. 227-229).
Однак, як вбачається з вироку Першотравневого районного суду м. Чернівців від 27.09.2019 року, який на даний час оскаржується апелянтом, що ОСОБА_6 покарання, яке йому було призначене за вироком Галицького районного суду від 15.09.2017 року м. Львова, а саме, із застосуванням вимог ст.ст. 75,76 КК України, останній не відбув.
При цьому, якщо особу було засуджено із застосуванням ст. 75 КК України, а за знову винесеним до покарання ( вирок Личаківського районного суду м. Львова від 05 жовтня 2017 року, вирок Садгірського районного суду від 20.06.2018 року), що належить відбувати реально, то складання або поглинення призначених покарань не допускається і кожен вирок, а отже, і призначене покарання, виконується самостійно.
Колегія суддів вважає, що районний суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання за вироком, що оскаржується, помилково застосував вимоги ст. 71 КК України, оскільки покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 15.09.2107 року з іспитовим терміном, слід виконувати самостійно.
В даному випадку колегія суддів звертає увагу на те, що оскільки призначене покарання Першотравневим районним судом м. Чернівців із застосуванням вимог ст. 71 КК України є неправильним, то суд апеляційної інстанції не вправі його залишати, так як цим погіршується становище обвинуваченого і не відповідає принципам «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
Враховуючи вищезазначені обставини, а також те, що ОСОБА_6 у вчиненому ним кримінальному правопорушенні щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину і що будь-яких претензій з боку потерпілої немає, тому колегія суддів вважає за необхідне вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 27.09.2019 року в частині призначеного останньому покарання змінити.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 27.09.2019 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України - в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 6-ти місяців арешту.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_6 , який перебуває під вартою в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий [підпис] ОСОБА_9

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

Згідно з оригіналом

Суддя Чернівецького
апеляційного суду ______________________ ОСОБА_9
(підпис)

ОСОБА_11