ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 663/2611/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/1107/19 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 грудня 2019 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаряОСОБА_5
прокурораОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження №0001161 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 30.09.2019 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Скадовськ Херсонської області, одруженого, з повною загальною середньою освітою, маючого на утриманні одну малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-10.04.2007 Скадовським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, звільненого 15.08.2008 на підставі постанови Білозерського районного суду Херсонської області від 07.08.2008 із заміною не відбутого строку позбавлення волі 1 рік 5 місяців 27 днів на виправні роботи;

-31.03.2010 Скадовським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 185, ст.ст. 71, 72, 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 5 місяців;

-01.07.2010 Скадовським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 26.10.2012 по відбуттю строку покарання;

-10.09.2014 Скадовським районним судом Херсонської області за ст. 395 КК України до 3 місяців арешту, звільнений 13.03.2015 по відбуттю строку покарання;

-23.08.2016 Скадовським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців обмеження волі, звільнений 28.08.2017 умовно-достроково з не відбутим строком 1 рік 8 місяців 10 днів, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 30.09.2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на один рік три місяці. Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 постановлено обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за злочин, вчинений ним за таких обставин.
ОСОБА_8 , 05.08.2019 близько 24:00 год. з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з території двору домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 вартістю 1000 гривень, після чого місце злочину залишив та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши своїми умисними діями ОСОБА_9 матеріальну шкоду на зазначену суму.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, порушує питання про зміну вироку щодо ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів вказує, що обставиною, що обтяжує покарання, не може бути визнано ознаку злочину, яка вже впливає на кваліфікацію дій особи та вказана в Особливій частині закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що рецидив злочину підлягає виключенню як обставина, що обтяжує покарання ОСОБА_8 . Просить змінити вирок суду першої інстанції та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочину.
Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в апеляційному порядку не оскаржується.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу з доповненнями та просила її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його діянь за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, що ніким не оспорюється.
Відповідно до ч.4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Згідно зі ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Відповідно до ст. 35 КК України повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.
Згідно з п.п.16, 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року № 7 "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" в окремих статтях Особливої частини КК рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Як вбачається з вироку ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України в період непогашеної судимості за вчинення злочину, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України.
Оскільки дії обвинуваченого кваліфіковані як повторні, що передбачено частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака інкримінованого злочину, що було враховано у вироку, посилання суду на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання, в силу ч.4 ст. 67 КК України є помилковим.
Враховуючи вищенаведене, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині віднесення до обставин, що обтяжують покарання, рецидиву злочину, в силу п.4 ч.1 ст. 409 КПК України оскаржуваний вирок в цій частині підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора з доповненнями задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями задовольнити.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 30.09.2019 року щодо ОСОБА_8 в мотивувальній частині змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4