Справа № 366/2264/18 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2450/2019 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч. 1 ст. 121 КК України

У Х В А Л А
іменем України
30 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі
суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
потерпілого: ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Фрузинівка Іванківського району Київської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, утриманців немає, раніше не судимого, працюючого в «СТАРЛАЙТ ФІЛМС» на посаді контролера пропускного пункту, проживаючого в АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України і призначено йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з призначенням іспитового строку 3 (три) роки, якщо він не скоїть нового злочину та виправдає довіру суду. Відповідно до ст.76 КК України, покладено зобов`язання в період іспитового строку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробаці, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання; працевлаштуватися або за направленням органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду в сумі 80 000 (вісімдесят тисяч) гривень та 800 (вісімсот) гривень судових витрат, всього 80 800 (вісімдесят тисяч вісімсот) гривень.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази.
В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до вироку суду, 25.05.2018 року, у вечірній час, більш точного часу слідством та судом не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи на території подвір`я господарства АДРЕСА_1 , на грунті раптово виниклих неприязних відносин, які в нього склалися з ОСОБА_9 , в ході сварки, вирішив спричинити останньому тілесні ушкодження.
В подальшому, з метою реалізації свого злочинного та протиправного умислу, направленого на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 , взяв в руки дерев`яну палицю, яку він завчасно приготував, та за допомогою неї наніс один удар по лівій тім`яній ділянці голови ОСОБА_9 , а після того, як останній впав, продовжив наносити удари ногами в область голови останнього, чим своїми умисними, протиправними діями спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у вигляді забою головного мозку, уламкового перелому лівої тім`яної кістки зі зміщенням відломків інтракраніально, забійної рани лівої тім`яної ділянки волосистої частини голови, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя; перелом дистального кінця діафізу лівої ліктьової кістки, перелом шиловидного відростка лівої променевої кістки, які відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я; перелом кісток носа, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; садна на правій вушній раковині, сліди від саден на правій скроневій ділянці, у області лівого кульшового суглобу, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, захисник подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказаний вирок та закрити щодо ОСОБА_7 кримінальне провадження у в`язку з відсутністю в його діях складу злочину; в задоволенні цивільного позову ОСОБА_9 про стягнення моральної шкоди в розмірі 80 000 грн. відмовити повністю. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що, на його переконання, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, не доведена належними та допустимими доказами. Захисник вказує, що вказане обвинувачення не знайшло свого підтвердження під час досудового слідства, так як ОСОБА_7 під час конфлікту з ОСОБА_9 діяв в межах самооборони, оскільки потерпілий в нічний час двічі приїжджав до ОСОБА_7 для того, аби з`ясувати відносини, та спровокував всю ситуацію. Апелянт зазначає, що ОСОБА_7 захищався від нападу ОСОБА_9 і дійсно при цьому наносив йому удари по тілу, але вони були спів мірними для відбиття нападу п`яного нападника, який був з металічним ломом, і вказані дії були абсолютно законними, оскільки обвинувачений припинив свої дії відразу після того, як нападник був знешкоджений, при цьому, самому ОСОБА_7 . ОСОБА_9 було нанесено тілесні ушкодження. Окрім того, всі допитані свідки підтвердили той факт, що саме ОСОБА_9 був ініціатором конфлікту (сварки, а потім бійки), і ОСОБА_7 лише відбивався. На переконання захисника, всі досліджені судом факти підтверджують пояснення ОСОБА_7 . Апелянт вказує, що, враховуючи, що ОСОБА_7 не вчиняв злочин, підстави для задоволення цивільного позову ОСОБА_9 в повному обсязі відсутні, і суд, обґрунтовуючи його задоволення, навів суперечливі та необґрунтовані мотиви.
Заслухавши доповідача, думку захисника та обвинуваченого, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора та потерпілого, які проти задоволення апеляційної скарги заперечували та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін; вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Обвинувачений ОСОБА_7 вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за ч. 1 ст. 121 КК України не визнав, однак вона підтверджується доказами, які були досліджені під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, зокрема:
- рапортом від 26.05.2018 року про надходження повідомлення зі служби 102 про побиття брата ОСОБА_11 /а. п. 118/;
- заявою ОСОБА_9 про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_12 , який 26.05.2018 року наніс йому тілесні ушкодження /а. п. 120/;
- протоколом огляду місця події від 05.06.2018 року, з фотознімками, з яких слідує, що під час огляду господарства по АДРЕСА_1 та прилеглої до неї території, було виявлено дерев`яну палицю та ОСОБА_13 добровільно видав металевий лом /а.п.125-131/;
- постановою про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 16.06.2018 року, з якої слідує, що речовими доказами визнано дерев`яну палицю та металевий лом, які поміщені в поліетиленовий пакет та передані на зберігання до кімнати зберігання речових доказів,згідно Квитанції №45 /а. п. 132-134/;
- висновком судово-медичної експертизи №17 від 07.07.2018 року, з якого слідує,що у ОСОБА_9 , 1989 р. н. малися тілесні ушкодження: закритачерепно-мозкова травма у вигляді забою головного мозку, уламковий перелом лівої тім`яної кістки зі зміщенням відломків інтракраніально, забійна рана лівої тім`яної ділянки волосистої частини голови, які могли утворитися 25.05.2018 року від дії тупих предметів (дерев`яною палицею) і відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Тілесні ушкодження: перелом дистального кінця діафізу лівої ліктьової кістки, перелом шиловидного відростка лівої променевої кістки, які могли утворитися 25.05.2018 року від дії тупих предметів (дерев`яною палицею) і відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я. Тілесні ушкодження: перелом кісток носа, які могли утворитися 25.05.2018 року від дії тупих предметів (удару взутою ногою) і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Тілесні ушкодження: садна на правій вушній раковині (взутою ногою), сліди від саден на скроневій ділянці (взутою ногою), у області лівого кульшового суглобу (дерев`яною палицею), які могли утворитися 25.05.2018 року від дії тупих предметів і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Індивідуальних властивостей травмуючого предмету встановити не можливо у зв`язку із відсутністю судово-медичних даних. Вище описані тілесні ушкодження утворилися від ударів з достатньої силою для їх утворення. Найбільш вірогідно, що першими були нанесені пошкодження дерев`яною палицею, коли потерпілий і нападник знаходились у вертикальному положенні повернуті один до одного, по лівому кульшовому суглобу, потім по лівому передпліччю, а останнім був нанесений удар по лівій тім`яній ділянці голови, після чого потерпілий втратив свідомість і впав на тверду поверхню, потім були нанесені удари взутою ногою по голові (перелом кісток носа, садна на правій вушній раковині, сліди від саден на правій скроневій ділянці) коли потерпілий знаходився горизонтальному положенні. В загальному потерпілому ОСОБА_9 було нанесено 6 (шість) травмуючих ударів. Тілесних ушкоджень, характерних для падіння з висоти власного зросту без та (або) з наданням тілу прискорення, з подальшим ударом об рівну та ( або) виступаючу поверхню не виявлено. Тілесних ушкоджень, характерних для волочіння по твердій поверхні не виявлено. Тілесних ушкоджень,характерних для самооборони не виявлено. Вище описані тілесні ушкодження не могли утворитися за обставин, вказаних в ухвалі допиту ОСОБА_9 тобто від ударів лопатою. Вище описані тілесні ушкодження могли утворитися за обставин, вказаних у протоколі допиту ОСОБА_7 тобто від ударів дерев`яною палицею і ногами /а. п. 145-149/;
- з висновку судово-медичної експертизи № 16 від 13.07.2018 року слідує,що у ОСОБА_7 , 1992 року народження маються тілесні ушкодження у вигляді: ділянок рожевого кольору, як наслідок загоєння саден на обох ліктьових суглобах по розгинальних поверхнях, які могли утворитися не менше ніж за 10-12 днів до проведення експертизи від дії тупих предметів і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Індивідуальних властивостей травмуючого предмету встановити не можливо у зв`язку із відсутністю судово-медичних даних. Вище описані тілесні ушкодження утворилися від ударів з достатньої силою для їх утворення, коли потерпілий міг знаходитись найбільш вірогідно у горизонтальному стані (падіння з велосипеда). Не виключається можливість, що мала місце повторна травматизація садна на лівому ліктьовому суглобі, коли потерпілий і нападник знаходились у вертикальному положенні. Тілесних ушкоджень, характерних для падіння з висоти власного зросту без та (або) з наданням тілу прискорення, з подальшим ударом об рівну та ( або) виступаючу поверхню не виявлено. Тілесних ушкоджень,характерних для волочіння по твердій поверхні не виявлено. Тілесних ушкоджень, характерних для самооборони не виявлено. Тілесні ушкодження, а саме: повторна травматизація саден на лівому ліктьовому суглобі, могли утворитися за обставин вказаних у протоколі допиту ОСОБА_7 , тобто від удару металевим предметом /а.п. 155-157/.
Окрім того, судом першої інстанції було допитано свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , показання яких судом першої інстанції були оцінені в сукупності з наявними матеріалами кримінального провадження. та жоден з яких не зазначив, що для обвинуваченого з боку ОСОБА_9 існувала загроза або обвинувачений діяв в межах самооборони.
Що стосується посилань захисника щодо того, що ОСОБА_7 діяв в межах необхідної оборони, слід зазначити наступне.
Згідно ч. 3 ст. 27 Конституції України кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було перевищення меж необхідної оборони.
Отже, виходячи з наведеного, право на необхідну оборону виникає лише за певних умов, визначених законом. Згідно з положеннями ст. 36 КК ці умови полягають у такому: оборона визнається необхідною лише у випадку, якщо дії, що становлять її зміст, вчинено з метою захисту охоронюваних законом: а) прав та інтересів особи, яка захищається; б) прав та інтересів іншої особи (фізичної чи юридичної); в) суспільних інтересів; г) інтересів держави; оборона може здійснюватись лише від суспільно небезпечного посягання, тобто діяння, ознаки якого передбачені КК; за загальним правилом необхідна оборона має бути своєчасною право на неї втрачається після того, як посягання було припинено або закінчено, і необхідність застосування засобів захисту відпала; посягання має бути реальним, а не існувати лише в уяві того, хто захищається; шкода при необхідній обороні може бути заподіяна тільки тому, хто посягає; при необхідній обороні допускається заподіяння лише такої шкоди, яка є необхідною і достатньою в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.
При розгляді справ даної категорії необхідно також з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання. При цьому згідно ч. 3 ст. 36 КК перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту; перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК. Щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, необхідно враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.
Так, матеріалами справи було встановлено наявність конфліктної ситуації між потерпілим та обвинуваченим, і вказані обставини були взяті судом першої інстанції до уваги, однак, характер завданих ОСОБА_7 . ОСОБА_9 тілесних ушкоджень та відсутність у обвинуваченого тілесних ушкоджень, характерних для самооборони дають підстави дійти висновку про те, що обвинувачений не перебував в стані необхідної оборони.
Крім того, жоден із допитаних свідків не зазначив, що для обвинуваченого з боку ОСОБА_9 існувала загроза або обвинувачений діяв в межах самооборони.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 зазначив, що ломом йому потерпілий ударів не наносив та не зміг пояснити яка ж загроза існувала його життю чи здоров`ю з боку останнього.
Отже, враховуючи наведене, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України, а наведеним у вироку доказам дав належну юридичну оцінку.
Колегія суддів вважає, що покарання, призначене обвинуваченому є домірним вчиненому, враховуючи поведінку потерпілого, що було враховано судом першої інстанції.
Відповідно до положень ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Ст. 23 Цивільного кодексу (далі ЦК України) визначено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Ст. 1167 ЦК України передбачає, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
В абз. 2 п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.032.1995 року «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (далі ППВС № 4) визначено, що, відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
Враховуючи ту обставину, що колегія суддів вважає вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України доведеною, потерпілий ОСОБА_9 зазнав з боку останнього фізичних та моральних страждань, отримавши тяжких тілесних ушкоджень, визначений судом першої інстанції при задоволенні цивільного позову потерпілого розмір моральної шкоди відповідає обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.
Таким чином, зазначені в апеляційній скарзі доводи не ставлять під сумнів законність вироку суду першої інстанції, а тому вона не підлягає до задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.
Вирок Іванківського районного суду Київської області від 13.06.2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

С У Д Д І :

__________________ __________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_18 ОСОБА_4