Дата документу 14.08.2019 Справа № 334/3688/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 334/3688/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/382/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9

розглянула 14 серпня 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 10 липня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

22.04.2017, приблизно о 04:00 годині ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись біля будинку №24, розташованому по вул. Ленській в м. Запоріжжі, діючи умисно, із корисливих мотивів, переконавшись в тому, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, шляхом відкриття металевого люку, проникли до кабельного колодязя, звідки таємно викрали кабель ТПП 300x2x0,5, загальною довжиною 272 метри, який належить ПАТ «Укртелеком». В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_7 і ОСОБА_10 спричинили ПАТ «Укртелеком», матеріальну шкоду на загальну суму 145 905 гривень.

Вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 10 липня 2017 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 2 (два) роки позбавлення волі;
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 1 (один) рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Застосований щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироку законної сили змінити на особисте зобов`язання, поклавши на нього обов`язок повідомляти суд про зміну свого місця проживання.
Звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі судового засідання.

ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 2 (два) роки позбавлення волі;
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 1 (один) рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Застосований щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироку законної сили змінити на особисте зобов`язання, поклавши на нього обов`язок повідомляти суд про зміну свого місця проживання.
Звільнено ОСОБА_8 з-під варти в залі судового засідання.
Цивільний позов ПАТ «Укртелеком» задоволено та стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь Публічне акціонерне товариство «Укртелеком» 145 905,0 гривень, в якості відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальненні доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вважає оскаржуваний вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вказує на наявність рецидиву в діях обвинувачених, оскільки останні мають судимості, та безпідставне не визнання судом, згідно положень ст. 67 КК України, обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину, та не наведення при цьому судом відповідних мотивів. Вважає, що тяжкість кримінального правопорушення, особисті якості ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та їх пост-кримінальна поведінка не дають підстав для застосування положень ст. 75 КК України. Зазначає, що обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_11 раніше судимі за вчинення умисних злочинів, на шлях виправлення не стали, вчинили заздалегідь спланований, добре підготовлений злочин, яким було завдано матеріальну шкоду у розмірі 145909 гри., щодо відшкодування якої не вчинено жодних кроків. Просить вирок скасувати, визнати в якості обтяжуючої обставини рецидив злочинів відносно ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_14 та ОСОБА_8 у вигляді 2 років обмеження волі. В іншій частині залишити без змін.

У судове засідання апеляційної інстанції представник потерпілого, будучи належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явився, причини неявки суду не повідомив, апеляційний суд з урахуванням відсутності заперечень учасників процесу та у відповідності до ч.4 ст. 405 КПК України проводить апеляційний розгляд за відсутності представника потерпілого.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав апеляційну скаргу.
Захисник ОСОБА_9 висловив заперечення вимогам апеляційної скарги, вказавши про вірність призначеного покарання, оскільки ОСОБА_8 характеризується позитивно, дотримується положень ст.ст. 75, 76 КК України, є батьком, офіційно працює, де також характеризується позитивно.
Обвинувачений ОСОБА_8 висловив заперечення доводам та вимогам апеляції, зазначивши про позитивні зміни у його житті.
Обвинувачений ОСОБА_7 вказав, що за час розгляду провадження, який триває 3 роки, нічого протиправного не вчинив, неофіційно працює на будівництві.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Впродовж судового розгляду у суді першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повністю визнавали себе винними у скоєнні кримінального правопорушення за обставин, зазначених у вироку суду, у зв`язку з чим місцевий суд зі згоди обвинувачених та інших учасників судового процесу розглянув кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, правильність кваліфікації дій обвинувачених в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційного скарги, тобто в частині призначення обвинуваченим покарання та звільнення їх від відбування призначеного покарання.

Так, згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За положеннями ст. 75 КК України у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи обвинуваченим покарання, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог кримінального закону, оскільки застосовуючи до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі та на підставі положень ст. 75 КК України звільняючи останніх від відбування даного покарання, суд першої інстанції врахував низку обставин, які впливають на зазначений висновок.

Так, судом враховано тяжкість вчиненого обвинуваченими злочину, який згідно положень ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості.

Одночасно суд обґрунтовано, як обставини, що пом`якшують покарання, прийняв до уваги щире каяття обвинувачених та активне сприяння розкриттю злочину.

Також суд взяв до уваги позитивні відомості стосовно особистостей винних.
Зокрема, щодо особистості ОСОБА_7 , який має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, проживає з цивільною дружиною та з малолітньою дитиною, має позитивну характеристику за місцем попередньої роботи, свою вину в вчиненні даного кримінального правопорушення визнав повністю, в скоєному щиросердно розкаявся.

Стосовно ОСОБА_8 - останній має постійне місце проживання, офіційно працевлаштований на посаді електрогазозварювальника ПрАТ «Укрграфіт», де позитивно характеризується, свою вину в вчиненні даного кримінального правопорушення визнав повністю, в скоєному щиросердно розкаявся.

Апеляційний суд безпосередньо дослідив матеріали, які характеризують осіб обвинувачених, а також надану при апеляційному розгляді характеристику відносно ОСОБА_8 з ПрАТ «Укрграфіт», що додатково засвідчує працевлаштованість останнього на посаді електрогазозварювальника з 10.09.2018 року, де ОСОБА_8 зарекомендував себе виключно з позитивної сторони.
Зазначені обставини у своїй сукупності свідчать про можливість виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства.
Одночасно, колегія суддів, відповідаючи на доводи прокурора щодо визнання обставини, що обтяжує покарання - рецидиву злочину, вважає відсутніми підстави для визнання даної обставини, оскільки як вбачається з обвинувального акту, таку обставину органом досудового розслідування обвинуваченим не інкриміновано, а отже, визнання рецидиву злочину обставиною, що обтяжує покарання не узгоджується з положеннями ст. 337 КПК України і засвідчує неспроможність відповідної вимоги прокурора.
З цього приводу слід зауважити, що вищенаведене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеної у Постанові від 20.12.2018 року (справа № 679/783/17, провадження № 51-8609км18).
Отже, відсутність по справі обтяжуючих обставин, у сукупності із поверненням викраденого майна,засвідчує правильність прийнятого судом рішення з питання застосування по відношенню до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 положень ст.ст. 75,76 КК України.

На користь прийнятого судом рішення також слід віднести те, що матеріали провадження не містять даних про те, що протягом часу, який сплинув із моменту вчинення злочину, обвинувачені вчинили будь-які протиправні діяння, що також засвідчує правильність висновку суду з приводу доцільності звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням та спростовує доводи прокурора щодо пост-кримінальної поведінки обвинувачених.

При апеляційному розгляді, колегія суддів особисто сприймала та переконалась в тому, що відомості про осіб обвинувачених, які виявляють щиросердне розкаяння з приводу вчиненого, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, дають достатні підстави для висновку про можливість виправлення обвинувачених без реального відбування призначеного покарання, із звільненням від нього з випробуванням і встановленням іспитового строку.
Аргументи прокурора щодо тих обставин, що обвинуваченими не вчинено жодних кроків по відшкодуванню шкоди, з огляду на вирішення судом цивільного позову та стягнення у солідарному порядку з обвинувачених суми спричинених збитків, що має вирішуватися у порядку виконання вироку, не є перешкодою для висновку стосовно доцільності застосування по відношенню до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 положень ст.ст. 75,76 КК України.

Позиція районного суду щодо призначення покарання відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
З наведених міркувань, у сукупності обставин справи та відомостей стосовно особистостей обвинувачених, виходить і апеляційна інстанція, прийшовши до переконання про вірність висновку місцевого суду щодо можливості звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, що, на думку судової колегії, не зашкодить реалізації цілей покарання, а призначення іспитового строку для обвинувачених буде додатковим дієвим важелем забезпечення належної соціальної і процесуальної поведінки обвинувачених, а наявність у обвинувачених заробітку лише сприятиме відшкодуванню шкоди.
Наведене відповідатиме принципам справедливості та індивідуалізації покарання, буде достатнім для перевиховання обвинувачених і недопущення вчинення ними нових злочинів, тобто досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України.
Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає що прокурор не навів переконливих даних, які б засвідчували неправильність звільнення обвинувачених від відбування покарання, а зазначені доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі з приводу відсутності підстав у застосуванні положень ст. 75 КК України, спростовуються вищенаведеним.
Крім того, з цього приводу судова колегія зауважує на необхідності дотримання передбаченого ст. 8 КПК України принципу верховенства права і вважає, що районним судом дотримані принципи призначення покарання і не вбачається порушень застосування закону про кримінальну відповідальність.
Таким чином, вирок є законним, достатньо обґрунтованим, підстав для задоволення апеляційної скарги колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 10 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4