ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2216/19 Справа № 210/593/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника -адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженню № 0001567,-

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , на теперішній час перебуває в умовах УВП №3 міста Кривого Рогу, раніше судимого, останній раз:
- 08.11.2016 року Дзержинським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.186, ч.1 ст.70 КК України з покаранням у виді 4 років позбавлення волі, звільнився 06.09.2018 року на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 29.08.2018року, умовно-достроково з не відбутим строком 7 місяців 2 дні.

визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, ч.2 ст.186 КК України, ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

-за ч.2 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

-за ч.2 ст.309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили, продовжено дію вказаного запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, але не пізніше 29.07.2019 року.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання, тобто з 28.12.2018 року.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він близько 10.30 годині 30.10.2018 року знаходився поблизу будинку №9, розташованого по вулиці О.Васякіна в м. Кривому Розі, знайшов згорток, в серединці якого знаходився медичний шприц з наркотичним засобом, який ОСОБА_7 , повторно, діючи умисно, вирішив залишити собі, для особистого вживання без мети збуту, та став зберігати його при собі .

Близько о 11.15 годині 30.10.2018 року у ОСОБА_7 , працівниками поліції в ході поверхневої перевірки, був виявлений та вилучений вищевказаний медичний шприц, з рідиною масою 1,2213 г., яка містить особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,0688 г.

Крім того, близько 18.00 години 25.12.2018 року ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні пункту прийому вторинної сировини, розташованого по вулиці Соборності, 4Б в м. Кривому Розі, відкрито наніс ОСОБА_10 два удари порожньою пляшкою з під пива по голові, від чого потерпіла впала на коліна. Після цього ОСОБА_7 наніс їй третій удар порожньою розбитою пляшкою з-під пива в верхню частину голови, спричинивши легкі тілесні ушкодження, та зі столу викрав кошти в сумі 2882 гривень, що належать ОСОБА_11 . Обшукавши жіночу сумку потерпілої ОСОБА_10 , він викрав гаманець з грошима в сумі 1200 гривень, що належать останній, та з місця вчиненні злочину зник, спричинивши потерпілим матеріальну шкоду на зазначені суми.

Крім цього, приблизно о 18.15 годин 05.11.2018 року ОСОБА_7 знаходився поблизу будинку №32, розташованого по проспекту Металургів в м. Кривий Ріг, де з салону автомобіля марки «FordFocus» д.н. « НОМЕР_1 », повторно таємно викрав ноутбук ASUS X101CH-BLK026S, вартістю 2483,33 гривень, що належить ОСОБА_12 . Потім обвинувачений з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Приблизно о 18.00 годин 26.12.2018 року ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, знаходячись поблизу будинку №52, розташованого по вулиці Криворіжсталі в м. Кривому Розі, шляхом пошкодження кріплень кришки капоту, з автомобіля марки «ВАЗ 2107» що належить ОСОБА_13 викрав акумуляторну батарею вартістю1401,41 гривень, та з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, приблизно об 11.35 годин 12.12.2018 року, ОСОБА_7 знаходячись поблизу будинку №27, розташованого по вулиці Соборності в м. Кривому Розі, повторно, таємно з салону автомобіля марки «Тойота Королла», належний ОСОБА_14 планшет марки «HUAWEI MediaPad T3», та з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілому матеріальний збиток на суму 3324,45 гривень.

Приблизно о 20.00 годині 24.12.2018 року ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 де таємно, повторно викрав майно, що належить ОСОБА_15 на загальну суму 913,84 гривень, та з місця вчинення злочину зник.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок, в частині призначеного покарання, змінити через неправильне, на його думку, застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України- у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

-за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

-за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 06.05.2019 року більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Доповнити вступну частину вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 30.05.2019 року відомостями про судимість ОСОБА_16 за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 06.05.2019 року.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_17 у скоєнні ним починів, не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, місця, часу, способу вчинення та інших обставин, вважає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що судом не прийнято до уваги, що ОСОБА_18 06.05.2019 року засуджено Дзержинським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст. 309 КК України до покаранням у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання по даному вироку частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 08.11.2016 року у вигляді 2 місяців позбавлення волі і остаточно призначено 2 роки 2 місяці позбавлення волі.

Вказує, що ОСОБА_7 в період часу з 30.10.2018 року по 26.12.2018 року вчинив 3 злочини проти власності та 1 злочин у сфері обігу наркотичних засобів. Тобто усі злочини були ним скоєні до постановлення вироку Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.05.2019 року. Тому, вважає, що суд першої інстанції, проігнорував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, щодо порядку призначення покарання за сукупністю злочинів.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційні вимоги сторони обвинувачення, думку обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 309 КК України, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч.4 ст.349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Колегія суддів зазначає, що згідно ч. 4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в ч.ч.1-3 цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не взяв до уваги, що 06 травня 2019 року ОСОБА_7 було засуджено вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Роту Дніпропетровської області за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України до покаранням у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 КК України, до покарання за даним вироком, ухвалено частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 08.11.2016 року у виді позбавлення волі на строк 2 місяці та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочинів проти власності та у сфері обігу наркотичних засобів, в період часу з 30.10.2018 року по 26.12.2018 року. Тобто усі інкриміновані обвинуваченому злочини, були скоєні ним до ухвалення вироку Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.05.2019 року.

Таким чином, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не звернув уваги на вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, щодо порядку призначення покарання за сукупністю злочинів. Тому, вирок суду першої інстанції у цьому провадженні підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність доповнення вступної частини вироку щодо ОСОБА_7 відомостями про судимість останнього за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.05.2019 року, колегія суддів вважає такими, що не можуть бути підставами для скасування чи зміни судового рішення, оскільки вказане не впливає на правильність прийнятого рішення.

Згідно вимог п.3 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, - зміні, а саме: слід вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 309 КК України до покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України- у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

-за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

-за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати його засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 06.05.2019 року, більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,413,419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 309 КК України до покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України- у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

-за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

-за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати його засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 06.05.2019 року, більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк, з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4