Дата документу 30.10.2019 Справа № 310/590/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 310/590/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1058/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників обвинувачених - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 7 березня 2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бердянськ Запорізької області, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 14 квітня 2005 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
2) 3 квітня 2006 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 18 грудня 2008 року по відбуттю строку покарання;
3) 22 грудня 2010 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 191 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
4) 30 травня 2011 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 1 доби позбавлення волі. Звільнений 30 квітня 2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 5 днів;
5) 27 серпня 2015 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та йому призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 17 січня 2018 року.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бердянськ Запорізької області, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та йому призначене покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді домашнього арешту.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувались у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України за наступних обставин.
16 січня 2018 року приблизно о 19 годині ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно, з корисливих мотивів, заздалегідь розподіливши між собою злочинні ролі, пересвідчившись, що у магазині «Продукти № 125» ТДВ «Продсервіс», що розташований за адресою: м. Бердянськ, Мелітопольське шосе, буд. 106 відсутні покупці, проникли до нього, після чого одразу вчинили напад на ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Під час нападу, на виконання спільного та узгодженого між собою плану, ОСОБА_7 підійшов до потерпілої ОСОБА_12 та утримуючи свою праву руку у внутрішньому нагрудному кармані куртки вдягненої на ньому, погрожуючи потерпілій застосуванням фізичного насильства, тобто висловлюючи погрозу застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, став вимагати повідомити місцезнаходження виручених від продажу товарів грошових коштів, яку потерпіла ОСОБА_12 сприйняла як реальну погрозу життю та здоров`ю.

В цей же час ОСОБА_8 , реалізовуючи спільний злочинний план, знаходячись в тамбурному приміщенні магазину, утримуючи в руці дерев`яну скалку та погрожуючи потерпілій ОСОБА_13 застосуванням фізичного насильства, тобто висловлюючи погрози застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, за допомогою власної фізичної сили, тримав ручку дверей, через які здійснюється вхід до тамбурного приміщення магазину з метою недопущення до магазину осіб, які б могли перешкодити вчиненню злочину, з метою доведення їх спільного з ОСОБА_7 злочинного умислу на незаконне збагачення.

Під час вчинення розбійного нападу потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 сприйняли погрози застосування до них насильства, небезпечного для життя чи здоров`я висловлені ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , як реальну небезпеку для свого життя та здоров`я, внаслідок чого, усвідомлюючи можливість реалізації вказаних погроз, не вчиняли активних дій спрямованих на припинення злочину.

В процесі розбійного нападу ОСОБА_8 та ОСОБА_7 заволоділи грошовими коштами в сумі 3825 гривень, двома пляшками горілки «Хлібний Дар» ємністю 0.7 л. вартістю 111 грн. 40 коп. кожна, а всього на суму 4047 грн. 80 коп., чим завдали ТДВ «Продсервіс» майне шкоду на вищевказану суму.

У подальшому ОСОБА_8 був затриманий громадянами ОСОБА_15 та ОСОБА_16 на місці скоєння злочину, а ОСОБА_7 покинув місце скоєні злочину з викраденим майном та грошовими коштами.

Суд першої інстанції не погодився з такою кваліфікацією їх дій та прийшов до висновку, що дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 186 КК України.
В обґрунтування таких висновків суд першої інстанції поклав те, що під час судового розгляду не було встановлено, що обвинувачені дійсно погрожували потерпілим застосуванням фізичного насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я, але враховуючи вік потерпілих та обвинувачених, їх фізичний стан, вечірній час скоєння кримінального правопорушення та самі обставини його скоєння, зокрема, закриті обличчя обвинувачених, вимогу передати грошові кошти, утримання дверей, все це давало потерпілим підстави хвилюватися за наслідки таких дій і розцінювати їх як погрозу застосування насильства, яке не було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілих.
З огляду на зазначене вище, суд першої інстанції прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено та не надано достатньої сукупності належних і допустимих доказів, які з точки зору достатності та взаємозв`язку дають суду змогу прийняти відповідне процесуальне рішення поза розумним сумнівом щодо винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, а тому їх дії необхідно перекваліфікувати на ч. 3 ст. 186 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції встановив, що 16.01.2018 року приблизно о 19 годині ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою відкритого викрадення чужого майна, із погрозою застосуванням насильства, яке не було небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб, заздалегідь розподіливши між собою злочинні ролі, пересвідчившись, що у магазині «Продукти №125» ТДВ «Продсервіс», що розташований за адресою: м. Бердянськ, Мелітопольське шосе, буд. 106, відсутні покупці, проникли до приміщення магазину. При цьому, ОСОБА_17 , реалізовуючи спільний злочинний план, залишився в тамбурному приміщенні магазину з потерпілою ОСОБА_13 , де за допомогою дерев`яної скалки, яку утримував в руці, та власної фізичної сили тримав ручку дверей, через які здійснюється вхід до тамбурного приміщення магазину з метою недопущення до магазину осіб, які б могли перешкодити вчиненню злочину, з метою доведення їх спільного з ОСОБА_7 злочинного умислу на незаконне збагачення. В цей же час, ОСОБА_7 , на виконання спільного та узгодженого між ними плану, підійшов до потерпілої ОСОБА_12 , яка знаходилась в приміщенні магазина за прилавком, та відкрито став вимагати передати йому виручені від продажу товарів грошові кошти, утримуючи свою праву руку у внутрішньому нагрудному кармані куртки вдягненої на ньому, погрожуючи потерпілій застосуванням фізичного насильства, тобто висловлюючи погрозу застосування насильства, яке не було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої. Після цього, зайшов за прилавок, куди був обмежений доступ для відвідуючих, тобто проникнув та відкрито в присутності потерпілої ОСОБА_12 з касового апарату заволодів грошовими коштами в розмірі 300 гривень. Після цього, продовжуючи свої злочинні дії направлені на відкрите заволодіння грошовими коштами, ОСОБА_7 продовжив вимагати від потерпілої ОСОБА_12 , утримуючи свою праву руку у внутрішньому нагрудному кармані куртки вдягненої на ньому, погрожуючи потерпілій застосуванням фізичного насильства, тобто висловлюючи погрозу застосування насильства, яке не було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, пройшовши за потерпілою ОСОБА_12 в підсобне приміщення магазину, в якому знаходився сейф, з якого відкрито в присутності потерпілої ОСОБА_12 викрав грошові кошти в сумі 3525 гривень. Після чого ОСОБА_7 направився на вихід з приміщення магазину і відкрито з прилавку викрав пляшку горілки «Хлібний Дар» ємністю 0,7 л. вартістю 111 гривень 40 копійок. Під час вчинення відкритого викрадення чужого майна ОСОБА_17 та ОСОБА_7 заволоділи грошовими коштами в сумі 3825 гривень, пляшкою горілки «Хлібний Дар» ємністю 0,7 л. вартістю 111 гривень 40 копійок, а всього на суму 3936 гривень 40 копійок, чим завдали ТДВ «Продсервіс» майнову шкоду на вищевказану суму. У подальшому ОСОБА_8 був затриманий громадянами ОСОБА_15 та ОСОБА_16 на місці скоєння злочину, а ОСОБА_7 покинув місце скоєння злочину з викраденим майном та грошовими коштами.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок в частині перекваліфікації дій обвинувачених підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особи обвинувачених, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що з показань потерпілих в діях обвинувачених вбачається факт погроз застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Так, потерпіла ОСОБА_12 показала, що напад стався у вечірній час, перед самим зачиненням магазину, коли відвідувачів вже не було. Нападників було двоє, один з яких зайшов до магазину у бандані та тримав руку у кишені вдягненої куртки. Він неодноразово штовхав її, вимагав гроші та висловлював погрозу «ти що не розумієш, я тебе кончу». Зміст вказаного вислову нападника свідчить про погрозу життю потерпілої, яка сприйняла її як реальну, не чинила жодних перешкод обвинуваченому, оскільки вважала, що наслідки, які висловлені у погрозі можуть бути реалізовані нападником.
До того ж, суд першої інстанції у вироку лише послався на протокол проведення слідчого експерименту за участі потерпілої ОСОБА_12 та відеозапис до нього, але оцінки їх змісту не надав.
Потерпіла ОСОБА_13 під час нападу двох осіб із закритими обличчями, у одного з яких в руці була дерев`яна скалка, не просто перелякалась за своє життя та здоров`я, оскільки від слів обвинуваченого ОСОБА_8 у неї не витримав сечовий міхур.
Враховуючи, що двоє фізично здорових чоловіків з метою незаконного заволодіння майном, погрожуючи застосуванням насильства, імітуючи наявність зброї, здійснили напад на потерпілих, яким на час скоєння злочину було 57 та 70 років, які перебували в приміщенні магазину у вечірній час доби самі і в силу свого похилого віку фізично не були здатні чинити опір нападникам та протистояти насильству, об`єктивних підстав не довіряти їм та вважати, що під час висловлення погроз фізичної розправи потерпілі не сприймали такі загрози як реальні та небезпечні для свого життя чи здоров`я, суд першої інстанції у вироку не навів.
Крім того, суд не зазначив, чому поклавши в основу вироку показання потерпілих в частині погроз застосування щодо них насильства, не врахував їх показань в частині суб`єктивного сприйняття таких погроз.
Таким чином, суд необґрунтовано визнав обвинувачених винуватими за ч. 3 ст. 186 КК України, що призвело до призначення їм м`якого покарання, а з викладеного у вироку обвинувачення, яке суд вважав доведеним вбачається, що обвинувачені фактично вчинили злочин, передбачений ст. 189 КК України, оскільки суд неодноразово наголошував про відкрите вимагання коштів з боку обвинувачених.
Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а ОСОБА_8 призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна.
Також в апеляційній скарзі прокурора викладено клопотання про повторне дослідження протоколу проведення слідчого експерименту від 23 січня 2018 року та диск з його відеозаписом, який проводився за участі потерпілої ОСОБА_12 .

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 вважає, що вирок підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції помилково кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 186 КК України, оскільки він не мав попередньої змови з ОСОБА_7 на пограбування магазину, про свої дійсні наміри ОСОБА_7 повідомив його безпосередньо перед початком пограбування в тамбурі магазину, дав йому бандану та скалку, які мав при собі, сказавши тримати двері, що він і зробив.
Під час вчинення грабежу ОСОБА_8 всередину магазину не входив, перебував у тамбурі, що саме робив ОСОБА_7 він не бачив, до того ж, він усвідомлював, що вони зайшли до магазину у робочий час і вхід до нього є вільним, що також підтвердили потерпілі під час їх допиту.
Таким чином, ОСОБА_8 приєднався до умислу ОСОБА_7 здійснити грабіж, знаходячись у тамбурі магазину і доказів того, що він мав умисел на вчинення грабежу до цього моменту стороною обвинувачення надано не було та судом не встановлено, він усвідомлював, що грабіж вчиняється в робочий час магазину, вхід до якого є вільним, ніяких перешкод щодо входження до приміщення магазину немає, він не бачив дій ОСОБА_7 всередині магазину, зокрема входження останнього за прилавок та у підсобне приміщення, де були викрадені гроші, а тому умислом ОСОБА_8 не охоплювались дії ОСОБА_7 щодо входження до частин приміщення магазину з обмеженим доступом.
Крім того, при призначенні ОСОБА_8 покарання суд не врахував щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину за обставини, що пом`якшують покарання, оскільки він визнав свою вину, вибачився перед потерпілими, добровільно відшкодував завдану шкоду, надавав правдиві, послідовні, вичерпні показання, що свідчить про можливість призначення йому покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України.
Просить вирок змінити, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України у виді 2 років позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

У відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Колегією суддів не встановлено підстав для задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження протоколу слідчого експерименту, проведеного 23 січня 2018 року за участю потерпілої ОСОБА_12 та відеозапису до нього, оскільки підстав для повторного дослідження вказаного доказу, визначених у ч. 3 ст. 404 КПК України, прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Фактів неповного або з порушенням дослідження вказаного доказу судом першої інстанції в апеляційній скарзі прокурором не наведено, а доводи апеляційної скарги (якими відповідно прокурор обґрунтовує вказане клопотання) фактично зводяться до його незгоди із висновками суду першої інстанції, викладеними у вироку суду, з приводу оцінки цього доказу.

В судовому засідання апеляційного суду захисник обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_10 підтримали подану адвокатом апеляційну скаргу без доповнень та просили її задовольнити. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, вважали, що підстави для кваліфікації дій ОСОБА_8 за ст. 187 КК України відсутні.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_9 проти задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_10 не заперечували, апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення.

Прокурор підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції, з приводу невірної кваліфікації дій обвинувачених за ст. 186 КК України, але вважала, що вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають в тому, що суд першої інстанції у порушенням вимог ст. 374 КПК України не сформулював обвинувачення а ні за ст. 187, а ні за ст. 186 КК України, а фактично сформулював обвинувачення за іншим складом злочину, передбаченого ст. 189 КК України. Також прокурор вважала, що суд дослідив, але не надав належної оцінки показанням потерпілих з приводу сприйняття ними загроз з боку обвинувачених. Також прокурор просила вирішити питання про продовження обвинуваченим запобіжного заходу тримання під вартою у відношенні ОСОБА_7 та домашнього арешту відповідно у відношенні ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених та їх захисників, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню зі призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції з огляду на наступне.

Законність відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України віднесена до загальних засад кримінального провадження, яким повинні відповідати зміст і форма кримінального провадження.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Зміст вироку має відповідати вимогам ст. 374 КПК України.

Стаття 374 КПК України, зокрема визначає, що у вироку повинні бути наведені мотиви зміни обвинувачення, якщо судом приймалося таке рішення.

Наведених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався, фактично вийшов за межі обвинувачення, до того ж не навівши у вироку відповідні мотиви зміни обвинувачення.

Так, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 та ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачувалися у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, який полягав у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном (розбої), поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у інше приміщення.

Як вбачається із змісту обвинувального акту, під проникненням до іншого приміщення, як кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, органом досудового розслідування малося на увазі проникнення обвинувачених до приміщення магазину.

Суд, перекваліфікувавши дії обвинувачених на ч. 3 ст. 186 КК України, та у вироку навівши певні мотиви такого рішення, залишив кваліфікуючу ознаку злочину «проникнення до іншого приміщення».

При цьому, викладаючи обвинувачення, визнане доведеним, суд, зокрема указав наступне: «Після цього, ( ОСОБА_7 ) зайшов за прилавок, куди був обмежений доступ для відвідуючих, тобто проникнув та відкрито в присутності потерпілої ОСОБА_12 з касового апарату заволодів грошовими коштами в розмірі 300 гривень. Після цього, продовжуючи свої злочинні дії направлені на відкрите заволодіння грошовими коштами, ОСОБА_7 продовжив вимагати від потерпілої ОСОБА_12 , утримуючи свою праву руку у внутрішньому нагрудному кармані куртки вдягненої на ньому, погрожуючи потерпілій застосуванням фізичного насильства, тобто висловлюючи погрозу застосування насильства, яке не було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, пройшовши за потерпілою ОСОБА_12 в підсобне приміщення магазину, в якому знаходився сейф, з якого відкрито в присутності потерпілої ОСОБА_12 викрав грошові кошти в сумі 3525 гривень тощо».

Як випливає із зазначеного, суд першої інстанції під проникненням до іншого приміщення мав на увазі проникнення ОСОБА_7 за прилавок та, вочевидь, проникнення до підсобного приміщення магазину.

Проте обвинувачення у такому контексті ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не висувалося, обвинувальний акт у порядку ч. 2 ст. 337 КПК України прокурором не змінювався, а отже суд, в порушення ч. 3 ст. 374 КПК України не тільки не привів у вироку мотиви зміни в обвинувачення в цій частині, але фактично вийшов за межі обвинувачення.

Колегія суддів зазначає, що порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачена п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України законність та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що є обов`язковою вимогою в силу ст. 370 КПК України.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Задовольняючи частково апеляційні скарги та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Враховуючи, що на даний час не відпали ризики, передбачені ст. 177 КПК України, які були встановлені під час обрання та продовження обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді домашнього арешту, колегія суддів вважає, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної процесуальної поведінки обвинувачених під час розгляду кримінального провадження і приходить до висновку про необхідність продовжити вказані запобіжні заходи обвинуваченим на 60 днів.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 7 березня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді в іншому складі суду.
Запобіжний захід у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 (шістдесят) днів до 28 грудня 2019 року включно.
Запобіжний захід у відношенні обвинуваченого ОСОБА_8 у вигляді домашнього арешту продовжити на 60 (шістдесят) днів до 28 грудня 2019 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4