Справа № 645/5687/19
Провадження № 1-кс/645/2941/19
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2019 року Фрунзенський районний суд м. Харкова у складі:

слідчого судді ОСОБА_1 ,

секретар судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши приміщенні суду в залі судових засідань в м. Харкові клопотання старшого слідчого СВ Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 про призначення експертизи у кримінальному провадженні № 0002158 від 05.09.2019 року за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 345 КК України,-

в с т а н о в и в:

Слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про призначення судової молекулярно-генетичної експертизи.

В обґрунтування клопотання зазначено, що 05.09.2019 року близько 12:30 годин за адресою: м. Харків, вул. Амосова, 35, було виявлено ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , які вчинили погрозу насильством щодо працівників правоохоронних органів, а також щодо їх близьких родичів, у зв`язку з виконанням цими працівниками службових обов`язків.
За даним фактом розпочато кримінальне провадження № 0002158 від 05.09.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 345 КК України.
В ході досудового розслідування під час огляду місця події від 05.09.2019 року за адресою: м. Харків, вул. Амосова, 58, під час огляду автомобіля БМВ темно-синього кольору, д.н.з. НОМЕР_1 було виявлено та вилучено: змив з лівої передньої ручки двері з зовнішньої сторони, який поміщено до паперового конверту з підписами учасників огляду, змив з лівої задньої ручки двері з зовнішньої сторони, який поміщено до паперового конверту з підписами учасників огляду, змив з правої передньої ручки двері з зовнішньої сторони, який поміщено до паперового конверту з підписами учасників огляду, змив з правої задньої ручки двері з зовнішньої сторони, який поміщено до паперового конверту з підписами учасників огляду.

05.09.2019 року ОСОБА_4 спільно з ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 було затримано в порядку ст. 208 КПК України, про що було складено відповідні протоколи.
Слідчими на підставі ч. 3 ст. 208 КПК України у присутності понятих було здійснено обшук затриманих осіб, під час якого у ОСОБА_4 було вилучено зразок букального епітелію, який поміщено до паперового пакету з підписами учасників обшуку. У ОСОБА_7 було вилучено зразок букального епітелію, який поміщено до паперового пакету з підписами учасників обшуку.
Крім цього, у ОСОБА_5 було вилучено дві шкарпетки сірого кольору, які поміщено до паперового конверту з підписами учасників обшуку, у ОСОБА_6 було вилучено дві шкарпетки чорного кольору, які поміщено до паперового конверту з підписами учасників обшуку.
06.09.2019 року ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 345 КК України.
Враховуючи, що для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання, виникла необхідність в призначенні судової молекулярно-генетичної експертизи, проведення якої необхідно доручити експертам Харківського НДЕКЦ МВС України, на вирішення експертам слідчий просить поставити наступні питання: Чи є на наданому на дослідження об`єкті (змив з лівої передньої ручки двері з зовнішньої сторони) клітини з ядрами? Якщо так, то чи можливо встановити їх генетичні ознаки (ДНК профіль)? Чи є на наданому на дослідження об`єкті (змив з лівої задньої ручки двері з зовнішньої сторони) клітини з ядрами? Якщо так, то чи можливо встановити їх генетичні ознаки (ДНК профіль)? Чи є на наданому на дослідження об`єкті (змив з правої передньої ручки двері з зовнішньої сторони) клітини з ядрами? Якщо так, то чи можливо встановити їх генетичні ознаки (ДНК профіль)? Чи є на наданому на дослідження об`єкті (змив з правої задньої ручки двері з зовнішньої сторони) клітини з ядрами? Якщо так, то чи можливо встановити їх генетичні ознаки (ДНК профіль)? Чи є на наданому на дослідження об`єкті (дві шкарпетки сірого кольору які належать підозрюваному ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ) клітини з ядрами? Якщо так, то чи можливо встановити їх генетичні ознаки (ДНК профіль)? Чи є на наданому на дослідження об`єкті (дві шкарпетки чорного кольору які належать підозрюваному ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ) клітини з ядрами? Якщо так, то чи можливо встановити їх генетичні ознаки (ДНК профіль)? Також просила встановити генетичні ознаки (ДНК-профіль) зразка букального епітелію підозрюваного ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Просила встановити генетичні ознаки (ДНК-профіль) зразка букального епітелію підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . Чи збігаються між собою генетичні ознаки (ДНК-профіль) змив з лівої передньої ручки двері з зовнішньої сторони, змив з лівої задньої ручки двері з зовнішньої сторони, змив з правої передньої ручки двері з зовнішньої сторони, змив з правої задньої ручки двері з зовнішньої сторони з генетичними ознаками (ДНК-профілем) підозрюваних ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Слідчий у судове засідання не прибула, до клопотання додала заяву про розгляд справи без її участі, в якій клопотання підтримала в повному обсязі. Підстав для визнання явки слідчого обов`язковою слідчий суддя не вбачає.

Слідчий суддя, дослідивши витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, клопотання про призначення експертизи та додані до нього матеріали, приходить до наступного.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 244 КПК України, у разі якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання, сторони кримінального провадження мають право звернутися з клопотанням про проведення експертизи до слідчого судді.

Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.

Згідно ст. 1 Закону України «Про судову експертизу», судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, досудового та судового слідства.

Положеннями ч. 1 ст. 242 КПК України встановлено, що експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження, або, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Відповідно до ст. 243 КПК України експерт залучається за наявності підстав для проведення експертизи за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження.

Згідно ч. 3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу.

Згідно п. 3.4. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5) вилучення об`єктів, що підлягають дослідженню, та відібрання зразків оформлюються протоколом згідно з вимогами процесуального законодавства. У них, крім загальних реквізитів такого роду документів, зазначається, які саме зразки були вилучені або відібрані, їх кількість, умови відбору або вилучення, а також інші обставини, що мають значення для вирішення поставлених питань. Протокол підписується всіма особами, які брали участь у вилученні об`єктів, відібранні зразків.

З положень ст. 241 КПК України вбачається, що освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря. Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово. При освідуванні не допускаються дії, які принижують честь і гідність особи або небезпечні для її здоров`я. За необхідності здійснюється фіксування наявності чи відсутності на тілі особи, яка підлягає освідуванню, слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет шляхом фотографування, відеозапису чи інших технічних засобів. Про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Особі, освідування якої проводилося примусово, надається копія протоколу освідування.

Згідно ч.ч. 1,3 ст. 104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. Протокол складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада); всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання; 2) описової частини, яка повинна містити відомості про: послідовність дій; отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи; 3) заключної частини, яка повинна містити відомості про: вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації; спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.

Статтею 8 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Крім того, згідно положень ч. 5 ст. 9 КПК України визначено, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського суду з прав людини» закріплено, що суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.

Проте, ЄСПЛ допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар, котрий вправі відмовитися від виконання аналізу з огляду на виняткові причини медичного характеру. Згідно практики ЄСПЛ обов`язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.
Зразки, отримані для експертизи, не є доказами у кримінальній справі, проте несуть в собі інформацію, що має доказове значення. Така інформація стає доступною і може бути застосована в доведенні по кримінальному провадженню лише в результаті проведення експертизи. Саме тому зразки для порівняльного дослідження мають особливий процесуальний статус, являють собою матеріал для отримання нового або перевірки вже наявного доказу.

Отримання зразків для експертизи повинно здійснюватися з дотриманням таких вимог: забезпечення прав і свобод людини; одержання зразків належною особою у передбаченому порядку; забезпечення безсумнівності походження зразків від конкретного об`єкта, їх достовірності; правильне документування ходу і результатів слідчої дії.

За загальним правилом, отримання біологічних зразків (наприклад, проб крові, слини, сперми, сечі та інших біологічних виділень) здійснюється за участі спеціаліста або особи, котрій доручається проведення судової експертизи.

Однак, матеріали справи не містять відомостей про те, що стороною обвинувачення при відібранні зразків для експертного дослідження були дотримані вищевказані вимоги закону, а саме: відсутня постанова прокурора про відбирання біологічних зразків у ОСОБА_4 та ОСОБА_7 ; до відбору зразків не було долучено судово-медичного експерта; у протоколі відсутня вказівка на те, яка кількість зразків слини була відібрана у вказаних осіб, як були ці зразки упаковані; не вказано спосіб ідентифікації вилучених речей.

Окрім того, у пункті 1 розділу 2 «Порядок внесення відомостей до Реєстру» Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України 06.04.2016 № 139, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05 травня 2016 р. за № 680/28810 зазначено, що до Реєстру вносяться відомості про прізвище, ім`я, по батькові керівника прокуратури, органу досудового розслідування, слідчого, прокурора, який вніс відомості до Реєстру та/або розпочав досудове розслідування та/або здійснює досудове розслідування чи процесуальне керівництво.

Відомості про призначення слідчого вносяться до Реєстру невідкладно (п.1 розд. 3 Положення).

Проте, отримання зразків для експертизи у ОСОБА_4 05 вересня 2019 року було здійснено слідчим ОСОБА_8 , який згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань не є слідчим, який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0002158 від 05.09.2019 року.

Також, в своєму клопотанні слідчий вказує, що при затриманні 06.09.2019 року ОСОБА_5 , як підозрюваного у вчиненні злочину, в порядку ч. 3 ст. 208 КПК України, було здійснено обшук останнього, під час якого було виявлено і вилучено дві сірі шкарпетки, які поміщені до паперового конверту. При затриманні 06.09.2019 року ОСОБА_6 , як підозрюваного у вчиненні злочину, в порядку ч. 3 ст. 208 КПК України, було здійснено обшук останнього, під час якого було виявлено і вилучено дві чорні шкарпетки, які поміщені до паперового конверту.

Згідно ч. 3 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу.

Згідно ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження.
Тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду (ч. 2 ст. 168 КПК України).
Згідно ч. 3 ст. 168 КПК України слідчий, прокурор, інша уповноважена службова особа під час затримання або обшуку і тимчасового вилучення майна або негайно після їх здійснення зобов`язана скласти відповідний протокол, копія якого надається особі, у якої вилучено майно, або її представнику.
Відповідно до ч. 1 ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.
З положень ст. 169 КПК України вбачається, що тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено:1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; 2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3) у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу; 4) у разі скасування арешту.
Слідчому судді не надано доказів того, яке процесуальне значення для кримінального провадження мають шкарпетки вилучені у підозрюваних ОСОБА_5 та ОСОБА_6 та чи були після вилучення цього майна дотримані приписи статей 167-169 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК України).
Верховний суд у постанові від 05 лютого 2019 року у справі № 754/12820/15 зазначив, що з метою оцінки доказів суд, який встановлює факти, наділений повноваженнями досліджувати усі обставини, які можуть вплинути на його висновок про допустимість доказів, у тому числі і обґрунтованість ухвал слідчого судді, постановлених під час досудового розслідування (п.41).

У зв`язку із чим, слідчий суддя вважає, що не має права вирішувати питання про призначення експертизи на підставі недопустимих доказів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 107, 242-244 КПК України, слідчий суддя,-
п о с т а н о в и в:
У задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 про призначення експертизи у кримінальному провадженні № 0002158 від 05.09.2019 року за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 345 КК України відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає. Заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя ОСОБА_1