ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1650/19 Справа № 211/430/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001897 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 березня 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 11.09.2013 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 307, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 81 КК України звільнився 17.06.2017 року умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 24 дні,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції,
захисника ОСОБА_9 в режимі відеоконференції, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки, та покладено обов`язки передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
06.12.2018 року приблизно о 15 год. 10 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні під`їзду № 6 будинку АДРЕСА_2 побачив залишені без нагляду інструменти, в цей момент у останнього виник раптовий намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Так, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, переслідуючи корисну мету, переконавшись у відсутності потерпілого ОСОБА_10 та будь-яких свідків, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав належний ОСОБА_10 інструмент, а саме: кутову шліфувальну машинку помаранчово-чорного кольору «Дніпро-М МШК-1600 Р», вартістю 1109,27 грн., розвідний ключ 150 мм (ХТ-0056), вартістю 57,66 грн., трубний ключ «Сибртех КТР-1 300 мм», вартістю 141,70 грн., акумуляторний ліхтар «Wimpex Wx-2820» блакитного кольору, вартістю 124,31 грн., подовжувач на котушці на дві розетки, довжиною 40 м, чорного кольору, 1500Вт, вартістю 579,60 грн. та розвідний ключ 300 мм з гумовою ручкою синього кольору, вартістю 127,50 грн. Після чого, ОСОБА_7 , звернувши викрадене майно на свою користь, з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток, сума якого, згідно судової товарознавчої експертизи № 55 від 14.01.2019 становить 2140,04 грн.
Не погоджуючись з вказаним вироком, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом першої інстанції не було враховано, що ОСОБА_7 сім разів засуджувався за вчинення низки умисних тяжких злочинів та злочинів середньої тяжкості проти власності та у сферах незаконного обігу наркотичних засобів та злочин проти правосуддя, з 2000 року має не зняті та непогашені у встановленому порядку судимості за ці злочини, за які вироками суду звільнявся від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового терміну та чотири рази звільнявся умовно-достроково, проте, на шлях виправлення не ставав, вчиняв нові умисні та корисливі кримінальні правопорушення.
Вказує, що судом першої інстанції не було також враховано те, що шкода спричинена обвинуваченим відшкодована потерпілому частково, шляхом повернення майна, негативні наслідки злочинних дій обвинуваченого у повному обсязі не усунуто. Зазначає, що ОСОБА_7 ніде не працює, не має постійного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.
Прокурор вказує, що судом не враховано рекомендації органу пробації, відповідно до якого існує висока ймовірність вчинення повторного правопорушення обвинуваченим та його виправлення без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.
Потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомив, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілого, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Перевіряючи вирок суду в межах поданої апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 409 КПК України встановлено, що однією із підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, якими за змістом ч. 1 ст. 412 КПК України є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Таким чином, прийняття рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються є правом суду першої інстанції, яке може бути використане судом на власний розсуд у разі переконання, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст обставин, які ними не оспорюються.
Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК України, необхідно прийти до висновку, що при вирішенні питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, визнання обвинуваченим вини у вчиненні кримінального правопорушення не є вирішальним, оскільки обвинувачення складається із сукупності різних фактів, які не є однаковими за своїм юридичним значенням.
Так, відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню:
1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);
2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;
3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;
4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;
5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;
6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.
Приймаючи рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції повинен не тільки переконатись в тому, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, а також і роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Виконуючи вищевказану вимогу кримінального процесуального закону, суд першої інстанції повинен конкретизувати кожну із обставин вказаних в обвинуваченні, яка має значення для правильного розгляду кримінального провадження по суті і стосовно якої він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів.
Суд першої інстанції повинен вказати, які саме обставини не потребують доказування і вважаються встановленими в зв`язку з тим, що не оспорюються ніким із учасників кримінального провадження, переконатися, що вони правильно розуміють зміст цих обставин і після постановлення судового рішення, будуть позбавлені права оскаржити їх в апеляційному порядку.
Вищевказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконані не були і суд не конкретизував обставини, стосовно яких він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів і стосовно яких учасники судового провадження позбавлені права оскарження в апеляційному порядку.
Як вбачається з вироку та матеріалів кримінального провадження, всупереч вимог ч. 3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції було порушено процедуру та порядок розгляду кримінального провадження.
В мотивувальній частині вироку (а.с. 123-124) судом першої інстанції було зазначено, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав повністю та підтвердив своїми показаннями обставини, що викладені в обвинувальному акті, щиро кається у скоєному, просить не карати його суворо.
Проте під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що не визнає своєї вини, оскільки все було не зовсім так, як зазначено у вироку. Тобто, дана обставина свідчить про те, що обвинувачений належним чином не зрозумів зміст вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.
Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при відсутності належного встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення прийшов до передчасних висновків про можливість розгляду кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Сукупність вищевказаних порушень, допущених судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження є істотними, оскільки такі порушення, безперечно, ставлять під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку.
За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Задовольняючи частково апеляційну скаргу прокурора та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому встановлені обставини під час апеляційного розгляду підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: