Постанова
Іменем України
21 листопада 2019 року

м. Київ
справа № 295/17062/15-к
провадження № 51-1618 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
виправданого ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 28 грудня 2018 року у кримінальному провадженні № 0005494 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що в силу ст. 89 КК України не має судимості,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Богунського районного суду м. Житомира від 13 листопада 2017 року ОСОБА_7 засуджено за:
- ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 28 грудня 2018 року вирок місцевого суду скасовано, а кримінальне провадження закрито за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень.

За вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 08 жовтня 2015 року, приблизно о 16:00 год., у приміщенні ТЦ «Житній» у м. Житомирі умисно, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, повідомив ОСОБА_8 неправдиві відомості про те, що займається організацією виступу музичного гурту «Брутто» та запропонував придбати квитки на цей захід, хоча наміру організовувати виступ гурту не мав.
У свою чергу ОСОБА_8 , будучи помилково впевненою в добросовісності дій ОСОБА_7 , 09 жовтня 2015 року добровільно передали йому кошти в сумі 2 000 грн, за що отримала квитки в кількості 20 штук.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 10 жовтня 2015 року умисно, повторно, за аналогічних обставин шляхом обману заволодів коштами ОСОБА_9 в сумі 400 грн.

Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції зазначив, що дослідженими в суді доказами не підтверджено намір обвинуваченого на здійснення шахрайських дій, а вони свідчать про існування в даному випадку цивільно-правових відносин між ним та потерпілими.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд усупереч вимога ст. 419 КПК України не навів в ухвалі мотивів визнання доказів неналежними чи недопустимими, не взяв до уваги показання потерпілих, не дав оцінки усім доказам у сукупності, в порушення ст. 404 КПК України суд не допитав в апеляційній інстанції потерпілих, проте дав їх показанням протилежну оцінку, ніж суд першої інстанції, що є порушенням принципу безпосередності дослідження доказів.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні підтримала скаргу та просила скасувати ухвалу апеляційного суду з наведених у скарзі підстав.
Виправданий ОСОБА_7 та його захисник у суді касаційної інстанції заперечували проти задоволення скарги та вважали, що жодних порушень закону при постановленні ухвали апеляційним судом порушено не було.

Мотиви суду

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставою для скасування судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначеної підстави суд касаційної інстанції керується ст. 412 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Доводи прокурора в частині порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК України є обґрунтованими.

Апеляційний розгляд відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК України здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу.

Положеннями ст. 404 КПК України чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За приписами статей 404 та 405 цього Кодексу суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, у тому числі за необхідності - і шляхом дослідження доказів.
Згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом. При цьому виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо цих доказів не було досліджено при апеляційному перегляді вироку. Така позиція повністю узгоджується з позицією Великої Палати Верховного Суду, згідно якої у випадках, коли під час апеляційного розгляду певний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції, апеляційний суд зобов`язаний забезпечити повноту дослідження доказів щодо цього факту.

Суд вважає за необхідне зазначити, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , ретельно не дослідив із додержанням вимог закону усіх доказів, проте дав їм іншу, протилежну оцінку, ніж суд першої інстанції.

Мотивуючи власні висновки про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України, апеляційний суд послався як на джерела доказів та проаналізував в ухвалі, зокрема, показання потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , яким дав протилежну оцінку, ніж суд першої інстанції. Оцінюючи письмові докази, а саме: протоколи прийняття заяв потерпілих про вчинення злочину, пред`явлення обвинуваченого для впізнання, повідомлення редакції інтернет-видання «Журнал Житомира», повідомлення заступника міського голови Житомирської міської ради, апеляційний суд вказав, що ці докази свідчать про факт намагання ОСОБА_7 організувати концерт, тобто суд висловив позицію, яка суперечила висновкам місцевого суду. Однак ці докази, всупереч вимогам ст. 23 КПК України, не були предметом безпосереднього сприйняття і дослідження суду апеляційної інстанції.

Тобто, в порушення вимог ст. 404 КПК України обставини, встановлені під час кримінального провадження, повторно не досліджувались. При цьому апеляційний суд, надавши іншу оцінку доказам, ніж суд першої інстанції, безпосередньо їх не дослідив.
Таким чином була порушена засада безпосередності, недотримання її судом, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23 та ст.ст. 86, 94 КПК України означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, а отже, судове рішення, відповідно до ст. 370 цього Кодексу, не може бути визнано законним і обґрунтованим та на підставах, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що судові рішення мають бути законними, обґрунтованими та вмотивованими. Вони мають бути однозначними для розуміння та не містити у собі суперечностей. Проте, з ухвали апеляційного суду вбачається, що суд у мотивувальній частині дійшов висновку, що в матеріалах провадження відсутні достатні та допустимі докази винуватості ОСОБА_7 , у той же час виправдав останнього за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень. Тобто, суд зазначив дві різні самостійні підстави для виправдання особи, що суперечить вимогам ст. 373 КПК України.

Слід також зазначити, що апеляційний суд, виправдовуючи ОСОБА_7 , зробив висновок про наявність між ним та потерпілими цивільно-правових відносин. З таким висновком колегія суддів погодитися не може.

Цивільно-правові відносини це врегульовані нормами цивільного права майнові і особисті немайнові відносини, що засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності учасників. Підставами виникнення цивільних прав і обов`язків є, зокрема, угоди, договори та інші правочини. Цивільно-правовими угодами визнаються дії громадян, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, що становлять зміст угоди.

Тобто, особа при укладанні цивільно-правової угоди повинна мати право на її укладення та можливість виконання покладених за цією угодою на неї обов`язків.

Розмежування кримінально-караного злочину від цивільно-правовової угоди слід проводити не по тому, як оформлені укладені між сторонами договори, а по тому, що стало результатом цієї договірної діяльності. Якщо одна сторона, приймаючи на себе зобов`язання, не має ніяких реальних можливостей і бажання їх виконувати , мова може йти про шахрайство.

Проте, апеляційний суд, вказавши на наявність між обвинуваченим та потерпілими цивільно-правових угод, не з`ясував, чи мав ОСОБА_7 право на укладення таких угод, чим підтверджувалось його право на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Не встановлено чи дійсно існувала домовленість між ним та гуртом «Брутто» про проведення концерту, чи мав обвинувачений дозвіл цього гурту на друк реклами та розповсюдження квитків, а також чи була домовленість про місце та час проведення концерту тощо. Тобто, апеляційний суд не з`ясував, чи міг ОСОБА_7 , в момент укладення угоди, дійсно забезпечити виконання зобов`язань перед потерпілими, яким він продав квитки на концерт. За таких обставин висновок апеляційного суду про наявність цивільно-правових відносин є необґрунтованим.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне скасувати судове рішення.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 28 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_13 ОСОБА_3