Провадження № 11-кп/4820/552/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 листопада 2019 року Колегія суддів судової палати з розглядукримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001713 від 12 березня 2018 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 червня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 24 червня 2019 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 , громадянина України, офіційно не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

- 30.05.2007 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.1 ст.286 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки;

- 03.03.2010 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.1 ст.185, ст.71 КК України на 2 роки 1 місяць позбавлення волі;

- 10.04.2013 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки;

- 05.02.2014 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст.286, ст.71 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки. Звільнився з місць позбавлення волі у зв`язку з відбуттям основного покарання 23.02.2017 року,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України, шляхом повного приєднання невідбутої частини додаткового покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05.02.2014 року у виді 3 років позбавлення права керування транспортними засобами (яке на день вчинення злочину становить 1 рік 15 днів) призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 1 рік 15 днів.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з 24 червня 2019 року і зараховано йому в строк відбування покарання час утримання під вартою з 15 червня 2018 року по 14 вересня 2018 року включно та з 24 листопада 2018 року по 23 червня 2019 року включно з розрахунку день за день.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без зміни.

Заставу в розмірі 35240 грн. стягнуто в дохід держави.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, 11 березня 2018 року, в період з 21 год. по 22 год. 40 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу зупинки громадського транспорту "Привокзальна площа" по вул. Шевченка у м. Хмельницький, виявив у потерпілого ОСОБА_9 платіжну картку ПАТ КБ "Приватбанк" № НОМЕР_1 і, керуючись корисливим мотивом, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, вставивши вказану картку в банкомат ПАТ КБ "Приватбанк" САНМ8530 на будинку №34 по вул. Шевченка у м. Хмельницький, викрав з рахунку потерпілого ОСОБА_9 1000 грн., завдавши йому матеріальну шкоду (з урахуванням комісії за зняття готівки) в розмірі 1047 грн.

12 червня 2018 року, близько 21 год., ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, повторно, таємно, викрав з під`їзду №6 будинку АДРЕСА_3 , велосипед "ОРТІМА", серійний номер рами НОМЕР_2 , чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 3581,50 грн.

18 листопада 2018 року, близько 12 год., ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, повторно, таємно, викрав з магазину "Єва 1801" на вул. Кам`янецькій, 82 у м. Хмельницький, подарунковий набір "станок в ексклюзивному дизайні ручка з преміальною підставкою для бритви Жиллет Мак 3 (арт.488314)", чим завдав ТОВ "Руш" матеріальну шкоду в розмірі 322,24 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, в частині призначеного покарання, обвинувачений та прокурор подали апеляційні скарги.

Так, у поданій апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок змінити. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. Відповідно до ст.71 КК України шляхом повного приєднання невідбутої частини додаткового покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05.02.2014 року у виді 3 років позбавлення права керування транспортними засобами (яке на день ухвалення вироку становить 7 місяців 29 днів) визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 7 місяців 29 днів.

Свої вимоги аргументує тим, що суд при визначенні розміру додаткового покарання неправильно засотував закон про кримінальну відповідальність, не врахував, що невідбута ОСОБА_7 частина покарання за попереднім вироком становить 7 місяців 29 днів, а не 1 рік 15 днів.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок змінити та призначити йому більш м`яке покарання.

Свої вимоги аргументує тим, що суд при призначенні йому покарання не в повній мірі врахував його характеризуючі дані, зокрема, наявність на утриманні неповнолітньої доньки, тяжких хвороб, які потребують тривалого та належного медичного лікування.

Акцентує увагу апелянт і на позиції потерпілих, які не мають до нього жодних майнових та моральних претензій і не наполягали на призначенні покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.

Зазначає, що щиро шкодує про вчинене та повністю розуміє всю суспільну небезпечність своїх вчинків.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, обвинуваченого та його захисника на підтримку поданих апеляційних скарг з підстав наведених у них, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, надавши обвинуваченому останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

У відповідності до ст.404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, в яких фактичні обставини та правова кваліфікація дій обвинуваченого не оскаржуються.

Основне покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 , є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст.65 КК України, а тому підстав вважати призначене покарання явно несправедливим через його суворість, про що зазначається у апеляційній скарзі обвинуваченого, не вбачається.

Призначаючи обвинуваченому покарання, місцевий суд виходив із того, що ОСОБА_7 в минулому неодноразово засуджувався за вчинення аналогічних злочинів проти власності, відбував реальні покарання за ними, однак належних для себе висновків не зробив і через рік після звільнення з місць позбавлення волі вчинив новий умисний злочин, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та схильність до вчинення суспільно небезпечних діянь.

Відповідно до досудової доповіді, виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства.

Приймаючи до уваги сукупність наведених обставин, колегія суддів не має сумнівів у тому, що визначена ОСОБА_7 форма та строк відбування основаного покарання в умовах ізоляції від суспільства є співмірними протиправному діянню, а також є справедливим і виваженим заходом примусу, що забезпечить виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Наявність у ОСОБА_7 малолітньої дитини, на що останній звертає увагу в поданій апеляційній скарзі, не завадило йому вчинити новий корисливий злочин, посягнувши на одне із головних конституційних прав людини право власності.

Наявність ряду захворювань, в тому числі важких, не завадили обвинуваченому зухвало викрадати чуже майно, спричиняючи потерпілим як матеріальні збитки, так і моральні страждання.

Не ґрунтується на вимогах закону і посилання обвинуваченого на неможливість відбування покарання у зв`язку із хворобами. Питання про можливість звільнення особи, яка після вчинення злочину або ухвалення вироку захворіла на тяжку хворобу, від покарання або подальшого його відбування, вирішується, відповідно до вимог ч.2 ст.84 КК України, за поданням начальника виправно-трудової установи чи слідчого ізолятора, спецчастини яких обслуговують лікарні для засуджених.

Медичне обстеження таких засуджених здійснюють спеціальні комісії. Однак, в матеріалах кримінального провадження висновку спеціальної лікарської комісії немає, що вказує на можливість ОСОБА_7 відбувати покарання в умовах ізоляції від суспільства.

Позиція потерпілих, на яку звертає увагу апелянт, щодо відсутності у них матеріальних та моральних претензій і не наполягання на призначенні реального покарання, є не процесуальною вимогою, а думкою потерпілих, яка була врахована місцевим судом в сукупності з іншими обставинами даного кримінального провадження.

Таким чином, доводи апеляційної скарги обвинуваченого та матеріали кримінального провадження не містять достатніх даних про порушення судом першої інстанції при розгляді провадження в частині призначення основного покарання норм кримінального процесуального закону, які ставили б під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення.

Разом з тим, слушними є доводи прокурора щодо неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного додаткового покарання.

Так, відповідно до п.26 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при визначенні покарання за правилами ст.71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується не відбута частина покарання за попереднім вироком, а тому суди повинні точно встановлювати не відбуту частину основного та додаткового покарання і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати додаткове покарання (або його невідбуту частину) за попереднім вироком.

Згідно інформації Приморського районного відділу філії Державної Установи «Центр пробації» в Одеській області, де був поставлений ОСОБА_7 на облік щодо відбування додаткового покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 05.02.2014 року, станом на 24.06.2019 року (на момент ухвалення вироку що оскаржується) не відбута частина додаткового покарання становить 7 місяців 29 днів, в той час коли місцевий суд приєднав обвинуваченому додаткове покарання у виді 1 року 15 днів.

Таким чином, рішення суду в силу положень п.4 ст.409, п.п.1,2 ст.413, 414 КПК України підлягає зміні, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині додаткового покарання.

У зв`язку із наведеним, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст.71 КК України, шляхом повного приєднання невідбутої частини додаткового покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05.02.2014 у виді 3 років позбавлення права керування транспортними засобами (яке на день ухвалення вироку становить 7 місяців 29 днів) визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 7 місяців 29 днів.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4