Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

20 серпня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференціїапеляційну скаргу прокурора Сарненської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на ухвалу Сарненського районного суду Рівненської області від 01 липня 2019 року у справі за клопотанням засудженого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Астрахань Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання у відповідності до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838- VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», ?

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Сарненського районного суду Рівненської області від 01 липня 2019 року клопотання задоволено частково. Зараховано для ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 30 листопада 2017 року по 25 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 25 червня 2018 року.

В поданій апеляційній скарзі прокурор покликається на незаконність та необґрунтованість ухвали суду першої інстанції. Вказує, що ухвала суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, що судом не вірно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838- VIII, яка в даному випадку не підлягала застосуванню.
Вказує, що хоча ОСОБА_6 і вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 309 КК України до 20 червня 2017 року, однак відносно нього в межах вказаного кримінального провадження попереднє ув`язнення не застосовувалось, а застосовано лише 30 листопада 2017 року у межах зовсім іншого кримінального провадження, які не були об`єднані, а тому строк попереднього ув`язнення з 30 листопада 2017 року по 25 липня 2018 року підлягає зарахуванню лише у редакції Закону України № 2046- VIII від 18 травня 2017 року з розрахунку день за день.
Просить ухвалу Сарненського районного суду Рівненської області від 01 липня 2019 року про часткове задоволення клопотання засудженого ОСОБА_6 та зарахування у строк призначеного покарання, строк попереднього ув`язнення з 30 листопада 2017 року по 25 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 25 червня 2018 року скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення у відповідності до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838- VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, засудженого ОСОБА_6 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши ухвалу суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково з таких підстав.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Вищезазначені вимоги кримінального процесуального законодавства при постановленні оскаржуваної ухвали судом першої інстанції дотримані не були.
Як вбачається з матеріалів справи за клопотанням засудженого ОСОБА_6 дана справа розглядалась судом першої інстанції в режимі відеоконференції за участю засудженого. 01 липня 2019 року суд першої інстанції, оголосивши судові дебати закінченими, о 13:09:48 видалився до нарадчої кімнати для постановлення ухвали (а.с.32), що відповідає і запису судового засідання за 01 липня 2019 року.
Положеннями ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з вимогами ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Вдповідно до ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, який підписується секретарем судового засідання.
Відповідно до наявної в матеріалах кримінального провадження довідки за підписом секретаря судового засідання «на проголошення ухвали суду 01 липня 2019 року, о 13 год. 30 хв. учасники провадження не з`явилися, хоча про час та місце слухання справи були повідомлені належним чином, в зв`язку з чим фіксування судового засідання не здійснювалося» (а.с.33).
Ухвала Сарненського районного суду Рівненської області датована 01 липня 2019 року (а.с. 34).
Журнал судового засідання та технічний носій інформації (диск) із записом судового засідання від 01 липня 2019 року щодо оголошення ухвали суду в матеріалах справи відсутні.
Також відсутні дані, які б свідчили про те, що ДУ «Катеринівська ВК (№46)» не забезпечено проведення відеоконференції з Сарненським районним судом Рівненської області за участю засудженого ОСОБА_6 01 липня 2019 року щодо оголошення ухвали суду, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце оголошення ухвали суду.
Відповідно до ст. 6 розділу І Право на справедливий суд Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Пунктом 24 частини 1 статті 3 КПК України визначено, що судовим провадженням є кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.
Згідно ч.7 ст.27, ч.ч.1,3 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.
Зважаючи на це, присутність засудженого під час проголошення ухвали, яким закінчено розгляд клопотання по суті в суді, обов`язкова, за винятком випадків, передбачених КПК України.
Судом не було враховано, що кримінальне провадження в суді першої інстанції закінчується не видаленням суду до нарадчої кімнати для прийняття рішення, а проголошенням прийнятого рішення, виконанням судом після цього передбачених КПК України дій.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог п.п. 3, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених КПК України; якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За наведеного, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора щодо скасування ухвали суду, та вважає, що у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження й з метою забезпечення прав усіх учасників цього провадження, ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону не можливо усунути в ході апеляційного перегляду.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
З огляду на що, скасовуючи ухвалу суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційної скарги прокурора щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення чи відмови у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання у відповідності до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838- VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
Разом з тим, під час нового судового розгляду справи за клопотанням засудженого ОСОБА_6 суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини справи, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку з врахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Сарненського районного суду Рівненської області від 01 липня 2019 року у справі за клопотанням засудженого ОСОБА_6 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання у відповідності до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838- VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» скасувати, у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3