ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 538/398/17 Номер провадження 11-кп/814/1054/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтава кримінальне провадження № 0000242 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Білогорілка, Лохвицького району, Полтавської області, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , освіта середня, не одруженого, непрацюючого, судимого:
-вироком Лохвицького районного суду Полтавської області від 14.09.2016 року за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;
-вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 13.04.2018 року із врахуванням вироку Сумського апеляційного суду від 28.03.2019 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України на 5 років позбавлення волі;
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 3 липня 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 3 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ч.2 ст.263 КК України та призначено йому покарання за:
-ч.2 ст.185 КК України - у виді 1 (одного) року позбавлення волі;
-ч.1 ст.309 КК України - у виді 1 (одного) року позбавлення волі;
-ч.2 ст.263 КК України - у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст.70 КК України визначено ОСОБА_7 покарання шляхом часткового складання призначених покарань та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Згідно ч.4 ст.70 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком суду та покарання, призначеного за вироком Сумського апеляційного суду від 28.03.2019 року у виді 5 років позбавлення волі, та призначено остаточне покарання у виді 5 років і 1 місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 03 липня 2019 року.
У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 в строк покарання, остаточно призначеного за даним вироком, зараховано покарання, відбуте ним за вироком Сумського апеляційного суду від 28.03.2019 року з 11.08.2017 року по 02.07.2019 року.
В задоволенні цивільного позову ОСОБА_9 про відшкодування майнової та моральної шкоди в частині позовних вимог до ОСОБА_7 відмовлено.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта за проведення експертиз в розмірі 1186 грн. 44 коп.
Як зазначено у вироку, 12.05.2017 року приблизно о 13 год. 15 хв. ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, яка перебуває в розшуку, перебуваючи в м. Лохвиця Полтавської області в центрі міста неподалік кафе «Корал» діючи умисно, таємно, повторно, з корисливими мотивом та метою викрав з незачиненого автомобіля марки ВАЗ 2121 «Нива» належний ОСОБА_10 мобільний телефон «NОКІА» 105 чорного кольору вартістю відповідно до висновку експерта №387 від 19.05.2017 року 364 грн. та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 364 грн.
Продовжуючи злочинну діяльність, восени 2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи в с.Андріяшівка, Роменського району, Сумської області неподалік господарства ОСОБА_11 виявив дикоростучі рослини коноплі та, діючи умисно, зірвав їх, тим самим незаконно придбавши наркотичний засіб. Після цього ОСОБА_7 дані рослини коноплі переніс до місця проживання ОСОБА_11 в с.Андріяшівка Роменського району Сумської області, де незаконно висушив та подрібнив, після чого вживав їх шляхом куріння, без мети збуту. 12.05.2017 року о 14 год. 20 хв. в м.Лохвиця Полтавської області працівниками поліції в ході проведеного огляду у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено поліетиленовий пакунок з подрібненою речовиною рослинного походження, зеленого кольору, яка згідно висновку експерта №1354 від 16.05.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом масою канабісу у висушеному стані 18, 329 г., який ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.
Продовжуючи злочинну діяльність, у денний час доби влітку 2014 року в с. Білогорілка, Лохвицького району, Полтавської області ОСОБА_7 знайшов кастет, який лежав неподалік стежки. Так, ОСОБА_7 , маючи умисел на носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, приніс його до себе в будинок, де він проживав за адресою Полтавська область, Лохвицький район, с.Білогорілка Полтавської області. Потім ОСОБА_7 очистив кастет від іржі, замотав липкою стрічкою та носив його із собою. 12.05.2017 року о 14 год. 20 хв. в м. Лохвиця Полтавської області працівниками поліції в ході проведеного огляду у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено металевий предмет, ззовні схожий на кастет, який згідно висновку експерта №1305 від 16.05.2017 року являється холодною зброєю ударно-дробильної дії, виготовлений по типу кастета саморобним способом за допомогою промислового та/або подібного йому устаткування, який ОСОБА_7 носив без передбаченого законом дозволу.
Не оспорюючи фактичних обставин справи, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся обвинувачений ОСОБА_7 , який, просить вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 3 липня 2019 року змінити в частині призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, призначивши йому більш м`яке покарання.

В обґрунтування своїх вимог апелянт вказує на те, що призначене покарання за ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ч.2 ст.263 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який просив залишити вирок суду без змін та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та призначення основного покарання у виді позбавлення волі відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, особі обвинуваченого, підтверджується зібраними у ході досудового розслідування та судового розгляду доказами, які у судовому засіданні не досліджувались у відповідності до вимог ст. 349 КПК України.

Діям обвинуваченого дана правильна юридична оцінка, яка також в цій частині ніким не оспорюється.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про його особу та інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого є активне сприяння розкриттю злочинів.

Згідно ст.67 КК України обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого є рецидив злочину.

Разом з тим, враховуючи особу обвинуваченого, який вину в інкримінованих злочинах визнав, активно сприяв розкриттю злочинів, раніше судимий, колегія суддів вважає, що місцевий суд належним чином обґрунтувавши своє рішення, дійшов правильного висновку про призначення обвинуваченому покарання, яке пов`язане із позбавлення волі.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд, дотримуючись наведених вимог кримінального закону, урахував усі обставини справи, в тому числі й тяжкість вчинених злочинів, які є злочинами середньої тяжкості та тяжким злочином, та посягають на різні об`єкти охоронюваних суспільно-правових відносин, конкретні обставини скоєного, його роль у вчиненому, обставини, що пом`якшують покарання, - активне сприяння у розкритті злочинів та те, що ОСОБА_7 раніше був засудженим за вчинення умисних корисливих злочинів, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, наявність обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочину, і призначив обвинуваченому покарання у межах санкцій статей, за які його засуджено, та на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначив покарання у виді 2 років позбавлення волі та за ч.4 ст. 70 КК України остаточне покарання шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком суду та покарання, призначеного за вироком Сумського апеляційного суду від 28.03.2019 року у виді 5 років позбавлення волі, та призначив остаточне покарання у виді 5 років і 1 місяця позбавлення волі.
У той же час враховуючи те, що ОСОБА_7 вироком Сумського апеляційного суду від 28.03.2019 року визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування відносно ОСОБА_7 ст. 75 КК України, тому доводи апелянта про призначення йому більш м`якого покарання є безпідставними.
Колегія суддів вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі час перебування його в установі попереднього ув`язнення під час розгляду Роменським міськрайонним судом Сумської області та Сумським апеляційним судом кримінального провадження щодо нього у вчиненні злочинів, передбачених ч.2,3 ст.185,ч.1 ст.309, ч.1 ст.263 КК України з 11.08.2017 по 28.03.2019 та під час розгляду Лубенським міськрайонним судом Полтавської області та Полтавським апеляційним судом даного кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ч.2 ст.263 КК України з 15.06.2019 по 16.12.2019.

Крім того, необхідно зарахувати обвинуваченому в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі час перебування обвинуваченим у Сумській виправній колонії №116 до прибуття у ДУ «Полтавська установа виконання покарань (№23)» згідно ухвали Лубенського міськрайонного суду Полтавської області період часу з 29.03.2019 по 14.06.2019.

Відповідно до приписів Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» у строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього увязнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Враховуючи правовий висновок Верховного Суду колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду викладеним у постанові від 05.06.2019, згідно з яким особа, яка вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 25.11.2015 (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК), тобто зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування норм кримінального закону, що могли б бути підставами для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України ст.72 КК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 3 липня 2019 року щодо нього - без змін.

В порядку ст. 404 КПК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі час перебування його в установі попереднього ув`язнення період часу з 11.08.2017 по 28.03.2019 та з 15.06.2019 по 16.12.2019 та з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі час перебування обвинуваченим у Сумській виправній колонії №116 до прибуття у ДУ «Полтавська установа виконання покарань (№23)» період часу з 29.03.2019 по 14.06.2019.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4