Постанова
іменем України
19 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 200/9933/16-к
провадження № 51-1674км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004728, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , такої, що не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, і призначено їй покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
Строк покарання ухвалено обчислювати з дня прибуття ОСОБА_7 до кримінально-виконавчої установи відкритого типу.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

За вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватою в тому, що вона у невстановлений слідством час у невстановленому місці у невстановленої особи умисно незаконно без мети збуту придбала вологі порошкоподібні речовини масою 0,0513 г та 0,9870 г, що містять психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін, кількість якого становить 0,0339 г та 0,6522 г відповідно, які вона доставила до свого помешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де незаконно їх зберігала та які там же 2 грудня 2015 року в період із 11:30 до 13:30 були виявлені та вилучені працівниками поліції під час проведення санкціонованого обшуку.
Апеляційний суд ухвалою від 27 грудня 2018 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а апеляційну скаргу захисника задовольнив частково, вказаний вирок місцевого суду змінив у частині призначеного покарання та на підставі ст. 75 КК звільнив ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки й поклав на неї обов`язки, передбачені ч. 1, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК. У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування цих вимог прокурор зазначає, що апеляційний суд установив факт перебування на час апеляційного розгляду обвинуваченої на п`ятому тижні вагітності, що підтверджується відповідною довідкою, наданою стороною захисту, однак призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді обмеження волі із застосуванням положень ст. 75 КК, не врахував заборони, встановленої ч. 3 ст. 61 КК, щодо неможливості призначення покарання у виді обмеження волі до вагітних жінок, унаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав подану касаційну скаргу і просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , правильності кваліфікації її дій у касаційній скарзі прокурор не оспорює.
Враховуючи наведене, Верховний Суд не перевіряє правильність кваліфікації дій засудженої ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.
Відповідно до ст. 438 КПК предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, окрім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Що стосується доводів прокурора щодо порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 61 КК, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є обґрунтованими.
Як убачається зі змісту вироку, при призначенні покарання місцевий суд урахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, особу обвинуваченої, що раніше не була судима, задовільно характеризується за місцем проживання, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, та дійшов висновку, що покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.
Не погоджуючись із указаним рішенням, прокурор оскаржив вирок місцевого суду до апеляційного суду та просив скасувати його й ухвалити новий вирок у зв`язку з призначенням ОСОБА_7 необґрунтовано м`якого покарання, а захисник оскаржив цей вирок і просив закрити кримінальне провадження.
За результатами апеляційного розгляду кримінального провадження суд апеляційної інстанції постановив ухвалу, якою залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а апеляційну скаргу захисника задовольнив частково, вирок місцевого суду в частині призначеного покарання змінив, на підставі ст. 75 КК звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та поклав обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК, обмеження волі не застосовується, у тому числі, й до вагітних жінок.
Проте вказаних вимог закону суд апеляційної інстанцій не дотримався.
Як зазначено в ухвалі апеляційного суду, під час судового розгляду було встановлено і підтверджено, що обвинувачена ОСОБА_7 на час апеляційного розгляду знаходилася на п`ятому тижні вагітності (т. 3, а.к.п. 5), а тому суд апеляційної інстанції з цих підстав застосував положення ст. 75 КК, при цьому не урахував вимог ч. 3 ст. 61 КК, в якій міститься заборона призначати покарання у виді обмеження волі щодо вагітної особи.
Отже апеляційний суд застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню (залишив без зміни призначене місцевим судом покарання у виді обмеження волі щодо вагітної особи).
Тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст.438 КПК.
Таким чином, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити.
При новому апеляційному розгляді слід урахувати вищенаведене, перевірити наявність обставин, передбачених ч. 3 ст. 61 КК, й прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3