ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/1862/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/828/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0004844 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_11 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 15.07.2019 року щодо

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Білозерка Херсонської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Херсона, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України,

встановила:

Обставини кримінального провадження

Вказаним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років 6 місяців позбавлення волі кожному.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 , ОСОБА_8 від покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 роки кожному.
Відповідно ст. 76 ч.1 п.1, п.2 КК України покладено на ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, відповідно до ст. 76 ч. 3 п. 2 КК України - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Суд встановив, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою між собою, 10.10.2017 року в вечірній час, знаходячись у магазині «Reserved», який знаходиться на території ТРЦ «Фабрика» за адресою: м. Херсон, вул. Залаегерсег, 18, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу, вчинили крадіжку предметів одягу на загальну суму 6 132,99 грн., в результаті чого спричинили матеріальну шкоду ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» на вказану суму.
Вони ж, за попередньою змовою між собою, 16.10.2017 року в вечірній час, знаходячись у цьому ж магазині, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, вчинили крадіжку предметів одягу на загальну суму 7 678,00 грн., в результаті чого спричинили матеріальну шкоду ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» на вказану суму .

Вони ж, за попередньою змовою між собою, 30.10.2017 року в вечірній час, знаходячись у тому ж магазині, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, вчинили крадіжку одягу та взуття, в результаті чого спричинили матеріальну шкоду ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» на загальну суму 11 509,00 грн.

Вони ж, за попередньою змовою між собою, 10.11.2017 року в вечірній час, знаходячись у тому ж магазині, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, вчинили крадіжку взуття та одягу, в результаті чого спричинили матеріальну шкоду ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» на загальну суму 3 651,00 грн.
Вони ж, за попередньою змовою між собою, 24.11.2017 року в вечірній час, знаходячись у магазині «House», який знаходиться на території ТРЦ «Фабрика» за адресою: м. Херсон, вул. Залаегерсег, 18, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, вчинили крадіжку одягу, рюкзака та інших речей, в результаті чого спричинили матеріальну шкоду ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» на загальну суму 17 767,00 грн.
Вони ж, за попередньою змовою між собою, 26.11.2017 року в вечірній час, знаходячись у магазині «Cropp town», який знаходиться на території ТРЦ «Фабрика» за адресою: м. Херсон, вул. Залаегерсег, 18, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, вчинили крадіжку одягу, в результаті чого спричинили матеріальну шкоду ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» на загальну суму 2 940,66 грн.
Вони ж, за попередньою змовою між собою, 01.12.2017 року в вечірній час, знаходячись у магазині «Reserved», який знаходиться на території ТРЦ «Фабрика» за адресою: м. Херсон, вул. Залаегерсег, 18, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, вчинили крадіжку предметів одягу, в результаті чого спричинили матеріальну шкоду ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» на загальну суму 14 297,00 грн.

Вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_11 просить вирок в частині призначеного обвинуваченим покарання скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення особам обвинувачених внаслідок м`якості. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що призначаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі та звільняючи їх від відбування цього покарання з випробуванням, суд не врахував, що обвинувачені свою вину у вчиненому злочині визнали лише в результаті викриття їх злочинної діяльності правоохоронним органом, під тиском зібраних доказів, заподіяну потерпілому шкоду відшкодували вимушено, а не добровільно, вчинили декілька епізодів злочинної діяльності, що негативно характеризує їх як таких, що схильні до систематичної злочинної діяльності, при цьому заподіяли збитки на загальну суму 63974,99 грн. Крім того вважає що суд допустив істотне порушення вимог ст. 124 КПК, поклавши на обвинувачених солідарний обов`язок по відшкодуванню судових витрат. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 2 роки обмеження волі кожному, стягнути з кожного на користь держави судові витрати по оплаті судових експертиз в рівних частинах, в решті вирок залишити без змін.

Позиції учасників апеляційного розгляду

Прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора з наведених в ній підстав, просила вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 2 роки обмеження волі, стягнути з кожного на користь держави судові витрати по оплаті судових експертиз в рівних частинах, в решті вирок залишити без змін.
У судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_12 проти задоволення апеляційної скарги заперечували, просили вирок залишити без змін.

Представники потерпілого про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином, про причини неявки суд не повідомили, клопотань по свою обов`язкову участь або про відкладення апеляційного розгляду не подавали (а.п. 188, 189).

Оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги та поданих на неї заперечень, повторно дослідивши докази, що характеризують особи обвинувачених, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення у межах апеляційної скарги.

Колегією суддів встановлено, що правильність кваліфікації дій обвинувачених та доведеність їх вини у вчиненні злочинів, за які їх засуджено, в апеляційній скарзі не оспорюються.
Дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ст. 185 ч. 2 КК України кваліфіковані вірно.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурором фактично порушується питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані з суддівським розсудом.
Поняття суддівського розсуду, або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції, принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оцінюючі поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК України), визначення «інші обставини справи», або ж «інші обставини кримінального провадження», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Згідно з ч.1 ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням лише у тому випадку, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи в їх сукупності, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд, обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання та призначаючи обвинуваченим покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки та 6 місяців та дійшовши висновку про можливість їх звільнення від відбування покарання послався на те, що вони раніше не судимі, позитивно характеризуються, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансері не перебувають, у вчиненому злочині щиро розкаялись та добровільно відшкодували заподіяну злочинами матеріальну шкоду. Обставин, що б обтяжували покарання судом не встановлено.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції зробив правильний висновок про можливість звільнення обвинувачених від призначеного покарання з випробуванням.
Призначене обвинуваченим покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення і попередження нових злочинів, справедливим та таким, що не суперечить ст. 65 КК України.
Посилання прокурора на безпідставне врахування в якості обставин, що пом`якшують покарання щирого каяття та добровільного відшкодування заподіяної злочинами шкоди не відповідає фактичним обставинам, встановленим судом.
Так, щире каяття означає, що особа визнає свою вину за усіма пунктами висунутого проти неї обвинувачення, дає правдиві свідчення, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання. Будучи внутрішнім, морально-психічним процесом у свідомості особи, яка вчинила злочин, щире каяття підлягає встановленню у кожному конкретному випадку з урахуванням посткримінальної поведінки винного, правдивості його свідчень під час досудового слідства і розгляду справи у суді тощо.
При вирішенні питання, чи є розкаяння винного щирим, судді повинні керуватися як суб`єктивним, внутрішнім переконанням, так і доказами, наявними в матеріалах справи.
Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачені повністю визнали себе винними за всіма епізодами злочинної діяльності, у вчинених злочинах щиро розкаялись, дали вичерпні та послідовні показання про обставини їх вчинення, що зумовило застосування судом скороченого порядку дослідження доказів, від слідства та суду не переховувались, належним чином виконували покладені на них процесуальні обов`язки. Судом також встановлено, що обвинувачені добровільно викупили викрадене ними майно та повернули потерпілим, що правильно розцінено як добровільне відшкодування завданої злочинами шкоди, раніше до кримінальної відповідальності не притягувались, позитивно характеризуються за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, претензій матеріального характеру представники потерпілого до них не мають, обставин, які б обтяжували покарання судом не встановлено.
У сукупності ці обставини вказують на щире каяття обвинувачених у вчиненні злочинів.
Крім того, колегія суддів враховує й посткримінальну поведінку обвинувачених, яка свідчить про їх прагнення стати на шлях виправлення.
Так, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з`явились до суду апеляційної інстанції за першим викликом, в судовому засіданні демонстрували щире розкаяння у вчинених злочинах, готовність понести заслужене покарання, зазначали, що стали на шляхом виправлення, що підтверджується й матеріалами провадження.
Зокрема ОСОБА_8 офіційно працевлаштувався, з 10.09.2019 року працює майстром тату у ФОП « ОСОБА_13 » (а.п. 169), за місцем роботи характеризується позитивно (а.п. 170), має подяки від клієнтів, навчається в Херсонській філії Національного університету кораблебудування імені адмірала Макарова з вересня 2018 року, за місцем навчання та сусідами за місцем проживання характеризується позитивно (а.п. 174, 184). ОСОБА_7 показав, що проходить випробування у фітнес -центрі на роботу тренером, має позитивні наміри на майбутнє працювати та мати досягнення у спорті, за місцем проживання характеризується позитивно (а.п. 70).
Обидва обвинувачених після ухвалення вироку та до набрання ним чинності в рівних частинах відшкодували державі судові витрати, понесені на оплату судових експертиз (а.п. 127, 129).
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про призначення їм покарання у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі та можливість звільнення їх від покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки, що є справедливим і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора про призначення покарання обом обвинуваченим у виді обмеження волі, яке належить відбувати реально, колегія суддів не вбачає.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги про істотне порушення судом вимог ст. 124 КПК України при розподілі судових витрат, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч.ч 1, 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати. За відсутності в обвинуваченого коштів, достатніх для відшкодування зазначених витрат, вони компенсуються потерпілому за рахунок Державного бюджету України у випадках та в порядку, передбачених законом для компенсації шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. У разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Ухваливши щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувальний вирок за всіма епізодами обвинувачення суд стягнув з обвинувачених на користь держави солідарно витрати по оплаті послуг експерта в сумі 5577 грн.
Відповідно до наявних у справі квитанцій від 31.07.2019 та 14.08.2019 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 сплатили на користь держави судові витрати в цьому провадженні по 2800 грн та 2788 грн. 50 коп. кожний (а.п. 127, 129).
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Невід`ємною властивістю поняття «істотність порушень вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Посилаючись на істотне порушення судом вимог КПК в частині розподілу судових витрат, прокурор не наводить в апеляційній скарзі мотивів яким чином вказівка у вироку на солідарне відшкодування цих витрат, вплинула на законність судового рішення, тим більше, що статтею 124 КПК, на істотне порушення якої посилається прокурор, не регламентовано, в який спосіб розподіляються судові витрати в разі засудження декількох осіб.
Крім того, ці витрати були відшкодовані обвинуваченими в рівних частинах, отже вирок в цій частині на час апеляційного перегляду вже виконано,тому апеляційні вимоги прокурора про скасування вироку в цій частині через істотне порушення вимог КПК колегія суддів визнає безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни вироку в іншій частині колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 15.07.2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України - без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2