Номер провадження: 11-кп/813/1209/19
Номер справи місцевого суду: 521/9207/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.08.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 на ухвалу Малиновського райсуду м. Одеси від 01.07.2019 р., відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Світловодськ, Кіровоградської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого адресою: АДРЕСА_2 ,

- про задоволення клопотання про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році»,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою суду першої інстанції задоволено клопотання захисника ОСОБА_8 та на підставі ст. 2 п. "в" Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді 4 років позбавлення волі, призначеного вироком Дніпровського райсуду м. Києва за ч. 2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, зміненим постановою Верховного суду від 30.01.2019 року, яким на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року №838/VIII) зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 07.07.2017 року по 30.11.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції зазначив, що засуджений ОСОБА_7 підпадає під дію ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році», так як вирок, за яким ОСОБА_7 засуджений, підлягає звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили на момент набрання чинності цим Законом.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнені доводи осіб, яки їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 зазначив, що ухвала суду першої інстанції є незаконною та підлягає скасуванню, посилаючись на наступне:

- злочин, за яким засуджено ОСОБА_7 відноситься до категорії тяжких злочинів, і на день набрання чинності Закону України «Про амністію в 2016 році» вирок Дніпровського рйонного суду м. Києва від 16.08.2017 року не набрав законної сили. Отже, на нього не розповсюджується дія даного Закону України, оскільки ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні тяжкого злочину, що не підпадає під дію ст. 2 Закону України «Про амністію в 2016 році».

- клопотання адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 розглядалось 01.07.2019 року Малиновським районним судом м. Одеси за відсутності засудженого, у судове засідання він не викликався, чим порушено права засудженого, зокрема право на захист.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду.

Захисник ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якій просив відмовити в її задоволенні, посилаючись на наступне:

- будь-яких обмежень для застосування до ОСОБА_7 амністії, зокрема, засудження за вчинення тяжкого кримінального правопорушення диспозиція статті 2 «Про амністію в 2016 році» не передбачає, тому він підлягає звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк як особа, кримінальна справа якої на день набрання чинності цим Законом була розглянута судом першої інстанції, але вирок не набрав законної сили безвідносно того, до якої передбаченої законом класифікації злочинів це правопорушення віднесено.

- довід прокурора про те, що розгляд клопотання захисника відбувся за відсутності засудженого, у судове засідання він не викликався, чим порушено права засудженого, зокрема право на захист із посиланням на ст. 409 КПК України та є безпідставним, оскільки із змісту журналу судового засідання від 01 липня 2019 року вбачається, що участь в цьому судовому засіданні брали участь захисник засудженого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 і прокурор ОСОБА_9 , котрий будь- яких заяв та клопотань щодо відкладення судового засідання в зв`язку із необхідністю виклику для участі в ньому засудженого ОСОБА_7 не заявляв і такі заяви, клопотання з боку прокурора на обговорення учасників процесу судом не виносились і не розглядались. При цьому, участь у справі приймав захисник - адвокат ОСОБА_8 , діючий в інтересах засудженого ОСОБА_7 ;

- посилання прокурора на диспозицію п.3 ст. 412 КПК України є безпідставним, тому що починаючи з 30 листопада 2017 року і до цього часу ОСОБА_7 перебуває в процесуальному статусі засудженого, а не обвинуваченого, про якого вказано у зазначеному пункті статті.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, доповнивши свою позицію тим, що в матеріалах провадження відсутній диск із звукозаписом судового засідання, у зв`язку з чим просила ухвалу суду 1-ої інстанції скасувати та направити провадження на новий судовий розгляд, натомість засуджений ОСОБА_7 та його захисник підтримали заперечення та просили відмовити в апеляційній скарзі прокурора.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідача,учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до приписів ч. 3 та 4 ст. 539 КПК України, клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.

У судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого; лікарська комісія, що дала висновок стосовно питань застосування до засудженого примусового лікування або його припинення, у випадку розгляду відповідних питань; спостережна комісія, служба у справах дітей, якщо розглядається погоджене з ними клопотання; цивільний позивач і цивільний відповідач, якщо питання стосується виконання вироку в частині цивільного позову, інші особи у разі необхідності.

Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

З матеріалів провадження вбачається, що у них відсутні будь-які відомості про належне повідомлення засудженого про час та дату судового розгляду, що означає, що ОСОБА_7 належним чином не був сповіщений про місце та час розгляду клопотання, тому посилання захисника у запереченнях про те, що клопотання про його виклик у судове засідання суду 1-ої інстнції не заявлялось, у зв`язку з чим його явка не є обов`язковою, є безпідставним.

Як зазначено вище, судовий розгляд зазначеної категорії справ відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК України.

Зокрема, ст. 343 КПК України визначено, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання, які передбачені ч. 5 ст. 27 КПК України, а саме: під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Як видно з матеріалів справи, під час судового розгляду не було забезпечене повне фіксування судового засідання технічними засобами, оскільки в матеріалах наявий лише журнал судового засідання (а.п. 40-41), проте відсутній будь-який носій із записом фіксації судового розгляду.
Окрім того, апеляційний суд враховує те, що згідно ст. 10 Закону України «Про амністію у 2016 році» під час розгляду судами справ про застосування амністії участь прокурора в судовому засіданні є обов`язковою. У судовому засіданні може брати участь захисник. Застосування амністії не допускається, якщо обвинувачений (підсудний) або засуджений заперечує проти цього. Особа, щодо якої вирішується питання про застосування амністії, дає свою згоду суду в усній чи письмовій формі з обов`язковим зазначенням цього в журналі судового засідання.
Таким чином, за відсутності повідомленннязасудженого ОСОБА_7 про час та місце судового розгляду клопотання його захисника, а також за відсутності з`ясування його думки щодо можливості застосування відносно нього амністії, ухвала суду 1-ої інстанції не може вважатись законною та обґрунтованою.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неможливість застосування відносно засудженого ОСОБА_7 дії Закону України «Про амністію у 2016 році», апеляційний суд вважає, що такі доводи підлягають перевірці під час нового судового розгляду у суді 1-ої інстанції, оскільки оскаржуване судове рішення підлягає безумовному скасуванню через істотне порушення вимог КПК України.
Відповідно до вимог п. 3 та 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу та у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Пунктом першим частини першої ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду справи.

Керуючись ст.ст. 370, 404-407, 409, 412, 415, 419, 523, 539 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 , - задовольнити.
Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 01.07.2019 року про задоволення клопотання захисника ОСОБА_8 та застосування відносно засудженого ОСОБА_7 Закону України «Про амністію у 2016 році», скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3