Провадження №11-кп/801/1263/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 жовтня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.08.2019 року у кримінальному провадженні № 0000387 від 20.03.2019 року по відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тульчин, Вінницької області, громадянина України, освіта середня-спеціальна, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
13.12.2018 р. Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, з урахуванням ст. 70 Кримінального кодексу України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі статті 75 Кримінального кодексу України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік;
21.06.2019 р. Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.2 ст. 186, ч.2 ст.185, з урахуванням статей 70, 71 Кримінального кодексу України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8
ВСТАНОВИВ:
Прокурор Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, просила вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.08.2019 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність .
Вказати про зарахування ОСОБА_7 у строк відбування покарання відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.06.2019 року з 26.03.2019 року по день набрання законної сили вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.08.2019 року .
В решті вирок залишити без змін.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.08.2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України та призначено покарання у виді 3 (трьох)років позбавлення волі.
Згідно ч.4 статті 70 Кримінального кодексу України шляхом поглинення менш суворого призначеного покарання більш суворим покаранням за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.06.2019 р. визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання рахувати з дня набранням вироком законної сили.
Тимчасове залишення ОСОБА_7 у слідчому ізоляторі ДУ «Вінницька установа виконання покарань № 1» на підставі ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 24.07.2019 р. припинити з дня набрання вироком законної сили.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання частину відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.06.2019 р., тобто з 26.03.2019 р. по 23.07.2019 р.
Долю речових доказів вирішено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
16.03.2019 р. близько 12:59 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «ЄВА», що належить ТОВ «РУШ» та розташований за адресою: вул. Київська, 27 в м. Вінниці, помітив на торговельних прилавках різноманітні товари, після чого у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , керуючись жагою до легкої наживи, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність та караність своїх дій, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з прилавку зазначеного магазину взяв дві туші для вій торгової марки «L`oreal»,асортиментного ряду «Volume millions de cils», виробництва Франції, вартість яких становить 208,5 грн. за одну туш, після чого приховав дані туші в руках.
Після вказаних дій ОСОБА_7 із викраденим товаром, не розрахувавшись за нього, вийшов з магазину та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на загальну суму 417 грн.

Вимоги апеляційної скарги прокурора Вінницької місцевої прокуратури мотивовано тим, що неоспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, вирок суду є незаконним та необгрунтованим, підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України.
Згідно резолютивної частини оскаржуваного вироку ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання частину невідбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.06.2019 року, тобто з 26.03.2019 року (дня затримання) по 23.07.2019 року .
Строк відбування покарання ОСОБА_7 за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.06.2019 року почався 26.03.2019 року і до набрання законної сили вироком від 28.08.2019 року, він відбуває покарання саме за вироком від 21.06.2019 року.
ОСОБА_7 не знаходився в установі відбування покарань лише через те, що він був залишений в слідчому ізоляторі з метою забезпечення судового розгляду провадження № 40000387 до вступу в силу вироку від 28.08.2019 року Вінницького міського суду, запобіжний захід у цьому провадженні не обирався.
Таким чином, ОСОБА_7 незаконно не зараховано в строк відбування покарання частину відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.06.2019 року, а саме з 24.07.2019 року по день набрання законної сили оскаржуваним вироком від 28.08.2019 року.
Суд першої інстанції не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме не зарахував на підставі п.4 ст. 70 КК України повний термін відбуття покарання за попереднім вироком, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409, п.1 ч.1 ст. 413 КПК України тягне за собою зміну вироку на підставі п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, оскільки така зміна вироку пом`якшує становище обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив задоволити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що подана апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України не оспорюється.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ст. 349 КПК України

Частиною 1 ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну удового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.06.2019 року за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185 КК України, на підставі ст.70, ст. 71 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

З метою забезпечення судового розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185 КК України, затриманий 26.03.2019 року.

ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000387 від 20.03.2019 року, в якому ухвалено оскаржувальний вирок, запобіжний захід не обирався, обвинувачений на підставі ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 24.07.2019 року був тимчасово залишений у слідчому ізоляторі ДУ «Вінницька установа виконання покарань № 1» на час розгляду кримінального провадження № 0000387 .

Перебуваючи у слідчому ізоляторі ДУ «Вінницька установа виконання покарань № 1», ОСОБА_7 продовжував відбувати покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.06.2019 року.
Незважаючи на роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та вимоги ст. 70 КК України Вінницький міський суд при призначенні покарання за вироком від 28.08.2019 року не зарахував ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст. 70 КК України відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.06.2019 року, а саме з 24.07.2019 року по день набрання законної сили вироком від 28.08.2019 року.

Неправильне застосування судом першої інстанції вимог ст.70 КК України потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У відповідності до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст. 404, 405, 407,409, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Задоволити апеляційну скаргу прокурора.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.08.2019 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність .
Вказати про зарахування ОСОБА_7 у строк відбування покарання відбуте за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.06.2019 року з 26.03.2019 року по день набрання законної сили вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.08.2019 року, тобто до 24.10.2019 року .
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно оригіналу: Суддя: