ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1383/19 Справа № 212/1288/17-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000876 за апеляційними скаргами прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 жовтня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Тарасівка Казанківського району Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 16.08.1999 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.94, ч.2 ст.140, ст.42 КК України 1960 року до 12 років позбавлення волі. Звільнився 12.03.2011 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених п. 13 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зарахувати ОСОБА_8 період тримання під вартою з 16.12.2016 року по день набрання вироком законної сили; стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди - одноразово 500 000 грн. кожному; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин до 20.06.2017 року та до нього продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, тому суд повинен був зарахувати ОСОБА_8 період тримання під вартою саме з 16.12.2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також зазначає, що судом не вказано жодного конкретного обгрунтування, чому з обвинуваченого підлягає стягненню лише 300 000 грн. кожному потерпілому. При вирішенні цього питання суд обмежився формальним перерахуванням підстав для зменшення вказаної в позові суми.
В апеляційній скарзі та в доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що на досудовому слідстві працівники поліції до нього застосовували фізичне насильство, при цьому захисника йому надали після побиття.
Вказує на те, що з місця злочину зникло багато речей, які в ході обшуку як у його батьків, так і у його цивільної дружини знайдені не були.
Зазначає, що зі зниклої картки потерпілої знімали гроші, коли він вже знаходився в СІЗО.
Посилається на те, що коли стався конфлікт у нього з потерпілою, в нього не було умислу її вбивати, він завдав їй три удари, які не могли призвести до смерті, знаряддя злочину він кинув у квартирі.
Вказує на те, що коли він уходив, потерпіла була живою та чекала подругу на ім`я ОСОБА_11 , яку не знайшли та не допитали.
Окрім того, не були допитані поліцейські, які викрали банківську картку з місця злочину, та знімали з неї гроші.
Також, вказує на те, що працівники поліції сказали йому де знаходиться знаряддя злочину та інші докази, при цьому сказали йому під камеру показати де це все знаходилось.
Крім того, посилається на те, що його залякали побиттям.
Зазначає, що коли проводили відтворення події в квартирі потерпілої, він розповів скільки наніс їй ударів та з якою силою, при цьому експерт заявив, що кількість ударів не співпадає.
Також, він неодноразово надавав клопотання про відвід прокурора, оскільки той бачив як його били, а також про відвід захисника, однак суд першої інстанції не взяв це до уваги.
Окрім цього, посилається на те, що він незаконно був засуджений вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 16.08.1999 року за ст.94, ч.1 ст.140 КК України, оскільки злочин за ст.94 КК України він не скоював.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 жовтня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за п.13 ч.2 ст.115 КК України у виді довічного позбавлення волі; - за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.ч. 1, 2 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді довічного позбавлення волі; зараховано строк попереднього ув`язнення з 16.12.2016 року по 24.10.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим же вироком з ОСОБА_8 стягнуто на користь; - ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 55 669,66 грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди - одноразово 300 000 грн.; - ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди - одноразово 300 000 грн.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 13.12.2016 року у вечірній час прибув до квартири АДРЕСА_2 , де мешкала його знайома ОСОБА_12 , з якою він підтримував інтимні стосунки і залишився там ночувати. Прокинувшись 14.12.2016 року у вітальні квартири за вищевказаною адресою, ОСОБА_12 стала вимагати від ОСОБА_8 покинути її квартиру, при цьому висловлювалася у його адресу нецензурною лайкою, що обурило ОСОБА_8 і викликало у нього гостру неприязнь до ОСОБА_12 і в нього виник умисел на заподіяння їй смерті з мотивів особистої неприязні.
Діючи з цією метою, ОСОБА_8 пройшов до ванної кімнати квартири, де підшукав собі знаряддя вчинення вбивства слюсарний молоток, з яким повернувся до приміщення вітальні, де на дивані лежала спиною ОСОБА_12 .
Після цього ОСОБА_8 14.12.2016 року приблизно о 08.00 годині, знаходячись в приміщенні вітальні вказаної квартири, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заподіяння смерті ОСОБА_12 , з мотивів гострої неприязні до останньої, умисно, зі значною силою завдав потерпілій ОСОБА_12 , яка продовжувала лежати спиною на вказаному дивані, звернутою до нього обличчям, та прикривала голову руками, один за одним не менше 8 ударів робочою частиною підшуканого ним молотка, який утримував в правій руці, в життєво важливий орган голову та не менше 3 ударів в область верхніх кінцівок, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді: забитої рани № 1 в лобно-тім`яній області праворуч в 9 см вліво від зовнішнього слухового отвору праворуч, 8 см до заду від внутрішнього краю правої брові; забитої рани № 2 в тім`яно-скроневій області праворуч, в 7 см вліво від правого зовнішнього слухового проходу, в 7 см до заду від зовнішнього краю правої брові, в 0,3 см вправо від рани № 1; забитої рани № 3 біля зовнішнього краю правої брові; забитої рани № 4 в передвушній ділянці праворуч, в 5,5 см вправо від зовнішнього краю правої брові і 2,5 см вліво від правого зовнішнього вушного отвору; синця в вилично-передвушній ділянці праворуч; синця на спинці носа, на фоні якого садно; садна на нижній губі по середній лінії; садна на нижній щелепі по середній лінії з переходом праворуч, на підборідді; крововиливів у м`які покривні тканини голови в лобно-скронево-тім`яній ділянках праворуч; дірчастого перелому в проекції лобно-тім`яно-скроневих кісток праворуч; крововиливів під м`якими мозковими оболонками півкуль мозку та мозочка зливні на конвекситальних та базальних поверхнях; крововиливів у товщі сірої та білої мозкової речовини обох півкуль головного мозку та мозочка, дифузні, зливні, дрібно крапкові та петехіальні, проходять від кори до стінок шлуночків головного мозку, у стовбурі головного мозку; перелому виличної кістки праворуч, який відходить від дірчатого перелому у напрямку до кам`янистої підвищеності, далі переходить через «турецьке сідло», переходить на кам`янисту підвищеність лівої скроневої кістки, де сліпо закінчується; переломів виличних кісток, носових, верхніх щелеп по середній лінії з повним розтрощенням лівої, решітчастої кістки, розтрощення правої скроневої кістки; садна на задано-зовнішній поверхні правого передпліччя у нижній третині; двох саден на тильній поверхні дистальної голівки п`ятої п`ясної кістки та на тильній поверхні основної фаланги третього пальця правої кисті, внаслідок яких потерпіла ОСОБА_12 померла на місці злочину.
Згідно висновків судово-медичної експертизи трупу № 2236 від 16.01.2017 та № 2236/2 від 18.01.2017 виявлені у потерпілої ОСОБА_12 тілесні ушкодження: у вигляді саден правого передпліччя та кисті за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; в області голови відносять до комплексу відкритої черепно-мозкової травми та оцінюються в сукупності, за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя та перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку із смертю потерпілої ОСОБА_12 , що настала приблизно о 09.10 годині 14.12.2016 року в приміщенні вітальні квартири АДРЕСА_2 , в результаті відкритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалася множинними відкритими переломами кісток склепіння черепу та ускладнилася набряком та набуханням головного мозку.
Крім того, ОСОБА_8 14.12.2016 року в період часу приблизно з 08.30 години до 09.00 години, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , безпосередньо після вчинення ним діяння, спрямованого на заподіяння смерті потерпілій ОСОБА_12 , розуміючи, що потерпіла внаслідок непритомного стану, викликаного тяжкою травмою голови, нездатна усвідомлювати факт протиправного вилучення її майна, а будь-які очевидці злочину відсутні, реалізуючи свій раптово виниклий умисел, спрямований на крадіжку чужого майна, обшукав зазначену квартиру, діючи з корисливих мотивів, таємно викрав належне потерпілій ОСОБА_12 різне майно, після чого з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 18247 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, а у задоволені апеляційної скарги прокурора просили відмовити, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положення ч. 1 ст. 59 Конституції України гарантує обвинуваченому право на правову допомогу.

Пунктом 2 частини 1 статті 49 КПК України передбачено, що суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, якщо засуджений заявив клопотання про залучення захисника.

Забезпечення права на захист є однією з основних засад кримінального провадження, як зазначено в пункті 13 частині 1 статті 7 КПК України, та одним із найважливіших державних гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених ст. 59, ч. 2 ст. 63, п. 5 ч. 3 ст. 129 Конституції України та міжнародними актами, які становлять національне законодавство щодо прав людини і основоположних свобод (ст. 11 Загальної декларації прав людини, ч. 3 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Відповідно до матеріалів провадження, обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , був призначений адвокат ОСОБА_13 за дорученням для надання безоплатної вторинної правової допомоги виданого Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Дніпропетровській області від 22 лютого 2018 року за № 004-0041125 (а. к. п. 17 т. 3).
Так, ОСОБА_8 фактично визнавав лише три удари, які він наносив потерпілій по голові, які не могли спричинили смерть потерпілій, оскільки вона була живою, коли він покидав її квартиру, разом з тим, захисник, всупереч проханню свого підзахисного, просив перекваліфікувати дії обвинуваченого з п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України, тобто висловив свою позицію, відмінну від позиції свого підзахисного, що є недопустимим.
Виходячи з положень статей 46, 47 КПК України та вимог п. 3 ч. 2 ст. 21 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність адвокату забороняється займати у справі позицію, яка погіршує становище підзахисного, всупереч його волі.
При цьому, під час судового провадження в суді першої інстанції ОСОБА_8 не одноразово заявляв клопотання про заміну йому захисника у зв`язку із розбіжностями у позиціях із призначеним захисником ОСОБА_13 (а. к. п. 58, 73, 113 т. 3), однаксуд відмовив йому у задоволенні клопотання, посилаючись на зловживання процесуальним правом щодо відмови або заміни захисника, оскільки обвинувачений вже заявляв про заміну захисника по цьому кримінальному провадженню з тих самих підстав.

Отже, суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що захисник ОСОБА_13 всупереч вимогам закону зайняв у кримінальному провадженні позицію, яка погіршує становище підзахисного, всупереч його волі, що є порушенням права обвинуваченого на захист.

При цьому Європейський суд з прав людини, зокрема, у своїх рішеннях Камасинський проти Австрії від 23 листопада 1989 року та Артіко проти Італії від 13 травня 1980 року зробив висновок про те, що Конвенція призначена гарантувати не ті права, що є теоретичними та ілюзорними, а ті, що є практичними і реальними. Саме по собі призначення не забезпечує ефективної допомоги, оскільки адвокат, призначений надавати безоплатну правову допомогу, може вмерти, серйозно захворіти, стикатися тривалий час з перешкодами у своїй діяльності або ухилятися від виконання своїх обов`язків. Якщо органи влади ставляться до відома про таку ситуацію, вони повинні або замінити його, або примусити його виконувати свої обов`язки.

Також під час судового засідання від 06 серпня 2019 року захисник ОСОБА_13 зазначав про те, що йому не вдавалося поспілкуватися із обвинуваченим ОСОБА_8 в Державній установі Криворізька установа виконання покарань № 3, оскільки його не пропускали до нього у зв`язку із відсутністю печатки на дорученні, виданого Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Дніпропетровській області від 22 лютого 2018 року, однак суд першої інстанції не відреагував належним чином та не здійснив дій для забезпечення обвинуваченому необхідного та ефективного захисту, що підтверджується журналом відповідного судового засідання та звукозаписом вищезазначеного судового засідання, зафіксованого на технічному носії (а. к. п. 74-75 т.3).
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК України обвинувачений має право: на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.
Враховуючи зазначене, незабезпечення обвинуваченому належного та ефективного захисту є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_8 , що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Отже, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України усунути допущені порушення та прийняти рішення по суті, у зв`язку з чим вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню, та апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора - частковому задоволенню.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини кримінального провадження, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 20 КПК України, ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає продовженню, оскільки ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочинів, один із яких відноситься до особливо тяжкого злочину, за яке законом України про кримінальну відповідальність передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 10 до 15 років або довічним позбавленням волі, раніше судимий за умисне вбивство, не працює, не одружений, що вказує на відсутність міцних соціальних зв`язків у обвинуваченого, а також на можливість переховування його від суду та вчинення ним нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 жовтня 2018 року задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 жовтня 2018 року задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 до 30 жовтня 2019 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4