Справа 355/678/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2887/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
Іменем України

24 жовтня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 на вирок Баришівського районного суду Київської області від 25 липня 2019 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Яготин, Київської області, українця, громадянина України, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, базова середня освіта, не працюючого, пільг та державних нагород не має, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого, -

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст.185 КК України та ч. 1 ст.304 КК України та призначено покарання:

- за ч. 3 ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі,

- за ч. 1 ст.304 КК України у вигляді 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано до даного вироку не відбуту частину покарання по вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02.11.2016 року та призначено покарання у вигляді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України частково приєднано до даного вироку невідбуту частину покарання по вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21.02.2019 року та призначено остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Яготин, Київської області, українця, громадянина України, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, повна середня освіта, не працюючого, пільг та державних нагород не має, проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_11 та ОСОБА_9 визнані винними та засуджені за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, 17.05.2018 року близько 12 години 00 хвилин перебуваючи на залізничному вокзалі у м. Яготин, Київської області, ОСОБА_11 , достеменно знаючи про вік неповнолітнього ОСОБА_9 , запропонував останьому скоїти крадіжку чужого майна із дачних будинків в Баришівському районі, на що останній погодився, тим самим попередньо вступивши у злочинну змову між собою.

В подальшому 17.05.2018 року близько 13 години 00 хвилин, ОСОБА_11 спільно із ОСОБА_9 приїхали електропотягом з ст. Яготин до платформи Нова Троянда, та вийшовши з електропотягу, через ліс попрямували до СТ «Берізка-2». Там вони підійшли до території домоволодіння АДРЕСА_3 , де перелізши по черзі через паркан, проникли на огороджену територію вказаного домоволодіння, що належить ОСОБА_12 .. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_9 із будинку викрали електричну пилку «AL-КО КЕ 2200/40».

Після чого, ОСОБА_11 разом із ОСОБА_9 із викраденим майном залишили територію вищевказаного домоволодіння, тим самим маючи змогу вільно розпоряджатися викраденим майном на власний розсуд.

Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №10/190 від 30.05.2018 року вартість електричної пилки марки «AL-КО КЕ 2200/40» станом на 17.05.2018 року становила 1903,15 грн.

Таким чином, своїми протиправними діями, ОСОБА_11 разом із ОСОБА_9 спричинили матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 1903,15 грн.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинувачених просив, вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_11 змінити та вважати ОСОБА_11 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 304 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання частково приєднати до даного вироку не відбуту частину покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21.02.2019 року шляхом часткового складання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового складання частково приєднати до покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 2.11.2016 року та визначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без зміни.

Вирок щодо ОСОБА_9 не оскаржується.

В обґрунтування своїх вимог прокурор послався на те, що суд, призначаючи ОСОБА_11 покарання порушив вимоги п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», а саме черговість під час застосування ст.ст. 70, 71 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у відповідності до ст. 349 КПК України, суд за погодженням з учасниками судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися.

Враховуючи те, що вирок оскаржується лише в частині призначення покарання ОСОБА_11 та те, що ОСОБА_11 винним себе у вчиненні інкримінованих злочинів визнав повністю, погодився на розгляд провадження в порядку ст. 349 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок лише у межах апеляційної скарги прокурора виходячи з того, що висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_11 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, за обставин зазначених у вироку відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим, дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 ч. 1 ст. 304 КК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_11 , а саме застосування вимог ст.ст. 70, 71 КК України, апеляційний суд виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, вироком Бориспільського міськрайонного суду від 2.11.2016 року ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Вироком Бориспільського міськрайонного суду від 21.02.2019 року ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання з урахуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.ч.1,4 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року у разі коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК ( 2341-14 ): спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
При цьому суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_11 в повному обсязі зазначених вимог закону не дотримався та допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме черговість застосування ст.ст. 70, 71 КК України.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_11 зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Баришівського районного суду Київської області від 25 липня 2019 року щодо ОСОБА_11 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 304 КК України до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання приєднати до даного вироку не відбуту частину покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 лютого 2019 року і визначити покарання у виді 3 (трьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового складання приєднати до покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 2 листопада 2016 року та визначити остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Суддя Суддя Суддя