ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 538/191/18 Номер провадження 11-кп/814/279/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000587 від 31 липня 2016 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Червонозаводське Лохвицького р-ну, що проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимого

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 10.07.2018 року

з участю
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_6
в с т а н о в и л а :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Цим вироком, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Лохвицького районного суду Полтавської області від 25 березня 2015 року призначено остаточне покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 визнаний у вчиненні злочинів проти власності вчинених за таких обставин.

1 епізод: 31 липня 2016 року в період між 21 та 22 годиною ОСОБА_10 , перебуваючи в АДРЕСА_2 та знаходячись у під`їзді будинку за вказаною адресою помітив велосипед марки «Україна», яким вирішив заволодіти. Діючи таємно, умисно, повторно, він заволодів велосипедом, який належить потерпілому ОСОБА_11 та з викраденим з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілому збитки на суму 1000 грн.

2 епізод: 20 вересня 2016 року близько 22 год. ОСОБА_10 , перебуваючи в АДРЕСА_3 та знаходячись у під`їзді будинку за вказаною адресою помітив велосипед марки «Либідь» та велосипед марки «Україна», якими вирішив заволодіти. Діючи таємно, умисно, повторно, він заволодів велосипедами, які належать потерпілій ОСОБА_12 та з викраденим з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілій збитки на суму 1462 грн.97 коп..

3 епізод: в кінці вересня 2016 року, у вечірній час, ОСОБА_6 перебував у свого знайомого ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_4 , з яким вживав спиртні напої. Через деякий час, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вийшовши з будинку на вулицю, помітив, що поблизу під`їзду даного будинку стоїть велосипед марки «Ардіс», синього кольору із корзиною спереду та багажником ззаду, яким вирішив заволодіти. Діючи таємно, умисно, повторно він заволодів велосипедом, який належить потерпілій ОСОБА_14 та з викраденим з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілій збитки на суму 850 грн.

4 епізод: 09 червня 2017 року, близько 21 год. 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Заводське Лохвицького району по вул. Привокзальна, неподалік продуктового магазину «Сула», у вело тримачі помітив велосипед жіночого типу марки «Україна» із дитячим кріслом, яким вирішив заволодіти. Діючи таємно, умисно, повторно він заволодів велосипедом, який належить потерпілій ОСОБА_15 та з викраденим з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілій збитки на суму 2900 грн.

5 епізод: 28 серпня 2017 року близько 21.00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Заводське Лохвицького району поблизу домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_5 , вирішив зайти до своєї знайомої ОСОБА_16 . У дворі її господарства, зразу при вході, помітив велосипед темно-синього кольору марки «Альтаїр», яким вирішив заволодіти. Діючи таємно, умисно, повторно, він заволодів велосипедом, який належить потерпілій ОСОБА_16 та з викраденим з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілій збитки на суму 675 грн.

6 епізод: 10 вересня 2017 року близько 23 години ОСОБА_6 , перебуваючи в АДРЕСА_6 та знаходячись у господарстві ОСОБА_17 помітив велосипед жіночого типу невстановленої марки, яким вирішив заволодіти. Діючи таємно, умисно, повторно, він заволодів велосипедом, який належить потерпілій ОСОБА_17 та з викраденим з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілій збитки на суму 2500 грн.

7 епізод: 25 вересня 2017 року близько 18 години, ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Заводське, Лохвицького району поблизу домоволодіння, яке розташоване по вул. Лесі Українки, 2 вирішив зайти до своєї знайомої ОСОБА_16 . У дворі її господарства зразу при вході помітив велосипед червоного кольору, марки «Спутник дорожник», яким вирішив заволодіти. Діючи таємно, умисно, повторно, він заволодів велосипедом, який належить потерпілій ОСОБА_16 та з викраденим з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілій збитки на суму 853 грн. 33 коп.

8 епізод: 04 жовтня 2017 року близько 20.00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Заводське Лохвицького району по вул. Шкільна, неподалік продуктового магазину «Ютрин», під стіною помітив велосипед жіночого типу блакитного кольору, яким вирішив заволодіти. Діючи таємно, умисно, повторно, він заволодів велосипедом, який належить потерпілому ОСОБА_18 та з викраденим з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілому збитки на суму 503 грн.33 коп.

9 епізод: 27 листопада 2017 року близько 21 год. 00 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Заводське, Лохвицького району, проходячи повз господарство, яке розташоване по вул. Пушкіна 41, у дворі під стіною будинку помітив велосипед «Ардіс», яким вирішив заволодіти. Діючи таємно, умисно, повторно, він заволодів велосипедом, який належить потерпілій ОСОБА_19 та з викраденим з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілій збитки на суму 750 грн.

10 епізод: 01 грудня 2017 року близько 15.00 год., ОСОБА_6 , знаходячись в м. Заводське Лохвицького району Полтавської області прийшов до свого знайомого ОСОБА_20 , який проживає за адресою: АДРЕСА_7 . Будучи у вказаному господарстві, ОСОБА_6 зайшов до нежилого будинку, де помітив, що на підлозі знаходиться електродриль чорного кольору та електрична шліфувальна машинка. У цей момент на ґрунті раптово виниклого умислу направленого на вчинення крадіжки чужого майна, ОСОБА_6 , вирішив повторно, таємно викрасти дані електроінструменти. Взявши пакунок, склав у нього електродриль ИЭ -1036Э, яка згідно висновку експерта № Л/211/1 від 21.12.2017 року має вартість 400 грн. та електричну шліф машинку «DWT WS 08-125 T» вартістю - 600 грн. та з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілому збитки на загальну суму 1000 грн.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі, із внесеними змінами та доповненнями, обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок місцевого суду відносно нього скасувати в зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК України та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Одночасно просить пом`якшити призначене йому покарання. Стверджує, що суд не дотримався вимог ст.349 КПК України щодо інкримінованих йому під час іспитового строку епізодів крадіжок, а також по епізоду з потерпілим ОСОБА_18 .. Крім того, на думку апелянта, суд не врахував того, що обвинувачений вину визнав повністю та щиро розкаявся.

Під час апеляційного перегляду в дебатах підтримав свої апеляційні вимоги щодо пом`якшення покарання посилаючись на свій незадовільний стан здоров`я та наявність хворої матері, яка залишилась з його братом, а також на те, що він «насидівся» в СІЗО, мав достатньо часу, щоб одуматися та зробити для себе правильні висновки.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість й постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, приєднати частину невідбутого покарання за попереднім вироком і остаточно призначити покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

При цьому просить врахувати особу обвинуваченого, який має антисоціальні зв`язки, будучи звільненим на підставі ст. 75 КК України на шлях виправлення не став на знову вчинив новий умисний злочин, ніде не працює, будь яких офіційних джерел існування не має. За цих обставин вважає, що призначене місцевим судом покарання є занадто м`яким і не сприятиме виправленню обвинуваченого.

Позиція інших учасників провадження
Обвинувачений ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Захисник ОСОБА_9 підтримала апеляційну скаргу свого підзахисного та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор ОСОБА_8 не підтримав апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_7 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ОСОБА_18 , ОСОБА_20 будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи до апеляційного суду не з`явились, своєї позиції щодо поданих апеляційних скарг не висловили.

Потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_19 направили до апеляційного суду заяви зі змісту яких вбачається, що вони просять залишити без змін вирок суду щодо ОСОБА_6 .

Мотиви суду апеляційної інстанції
Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи обвинуваченого щодо недотримання судом вимог ст.349 КПК України колегія суддів вважає їх безпідставними, виходячи з пояснень самого апелянта про те, що суд роз`яснював йому зміст ст.349 КПК України та правові наслідки застосування визначеного цією статтею кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та, в разі її застосування, межі оскарження судового рішення. Такі пояснення апелянта повністю узгоджуються зі змістом судового провадження, зафіксованого на технічному носії інформації. Зокрема, на ньому чітко зафіксовані як процедура роз`яснення судом положень ст.349 КПК України й згода обвинуваченого на застосування запропонованого порядку розгляду справи, так і показання обвинуваченого по кожному з інкримінованих йому епізодів злочинної діяльності з яких вбачається, що він повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, розказав про обставини вчинення кожного епізоду та розпорядження викраденим майном.

З огляду на вище викладене, колегія суддів вважає, що розгляд кримінального провадження судом проведений з дотриманням процедури, передбаченої ст.349 КПК України. Відтак, доводи апелянта в цій частині є безпідставними.

Таким чином, враховуючи, що відповідно до положень ч.2 ст.394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до частини третьої статті 349 цього Кодексу колегія суддів переглядає вирок суду за апеляційними скаргами тільки в межах призначеного обвинуваченому покарання.

Згідно статей 50 та 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Як видно із матеріалів провадження, саме вказаними нормами закону керувався суд першої інстанції, при постановлені вироку та призначенні покарання ОСОБА_6 .

Зокрема, при обранні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарань, передбачених ст. 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів, даних, що характеризують його особу, пом`якшуючі вину обставини та обставину, яка його обтяжує вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння по третьому епізоду .

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який вину в інкримінованих злочинах визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, добровільно відшкодував завдану шкоду, кількість епізодів злочинної діяльності останнього, відсутність претензій з боку потерпілих яким повернуто викрадене та ставлення ОСОБА_6 до вчиненого, місцевий суд належним чином обґрунтувавши своє рішення, дійшов правильного висновку про призначення обвинуваченому покарання в межах санкції статті обвинувачення, яке пов`язане із реальним позбавлення волі.

Визначаючи розмір такого покарання, суд також врахував, обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину особою в стані алкогольного сп`яніння.

З огляду на те, що злочин скоєно ОСОБА_6 період іспитового строку за вироком Лохвицького районного суду Полтавської області від 25.03.15 року, суд правильно застосував положення ст. 71 КК України під час призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків.

Доводи обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання, а також доводи прокурора щодо м`якості призначеного судом покарання, колегія суддів вважає непереконливими виходячи з такого.

Так, згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті( частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Переглядаючи в апеляційному порядку вирок місцевого суду за апеляційною скаргою обвинуваченого в якій порушується питання щодо пом`якшення призначеного покарання та апеляційною скаргою прокурора, в якій порушується питання про скасування вироку щодо ОСОБА_6 в зв`язку з м`якістю призначеного покарання та ухвалення нового вироку, колегія суддів суд дійшла висновку, що призначене ОСОБА_6 в межах санкції статті обвинувачення й за сукупністю вироків покарання, є таким, що відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Таке покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним інших кримінальних правопорушень.

Призначене місцевим судом ОСОБА_6 покарання, на думку колегії судів, відповідає засадам розумності та справедливості і є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження скоєння ним нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів вважає вирок місцевого суду законним та обґрунтованим та не знаходить підстав, як для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, так і для його посилення.

З огляду на вище викладене апеляційні вимоги як обвинуваченого, так і прокурора не підлягають задоволенню.
Під час апеляційного перегляду вироку суду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Водночас, вирок суду підлягає уточненню, оскільки суд не вирішив питання щодо зарахування попереднього ув`язнення в строк відбування покарання.

Згідно до ч.5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,

Згідно правового висновку, який викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

За змістом ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Як вбачається зі змісту вироку, ОСОБА_6 вчинив злочини до 20.06.2017 року (епізоди 1-4). ОСОБА_6 взятий під варту 10.07.2018 року і з цього часу суд обраховує йому строк відбування покарання.

За таких обставин, з урахуванням вище наведеного правового висновку Верховного Суду, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) в строк відбування покарання ОСОБА_6 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 10.07.2018 року до набрання вироком суду щодо нього законної сили.
Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,418 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 10.07.2018 року щодо ОСОБА_6 без зміни.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII в строк відбування покарання ОСОБА_6 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 10.07.2018 року по 17.09.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4