Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

03 грудня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

законних представників неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000478 від 25 грудня 2018 року за апеляційною скаргою прокурора Острозького відділу Здолбунівської місцевої прокуратури ОСОБА_12 на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 24 квітня 2019 року

стосовно неповнолітнього ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Здолбунів, Рівненської області, українця, громадянина України, неодруженого, не працюючого, учня 9 класу НВК «Білашівської загально-освітньої школи I-III ступенів - дитячий садок» Острозької районної ради Рівненської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого за ч. 3 ст. 187 КК України,

стосовно неповнолітнього ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, не працюючого, учня 10 класу НВК «Білашівської загально-освітньої школи I-III ступенів - дитячий садок» Острозької районної ради Рівненської області, раніше не судимого;
за ч. 3 ст. 187 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 24 квітня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі встановленої санкцією статті у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.
На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки;
Зобов`язано ОСОБА_6 відповідно ст.76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та виконати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту, обраний ухвалою слідчого судді Острозького районного суду Рівненської області від 08 січня 2019 року та продовжений ухвалою Здолбунівського районного суду Рівненської області від 06 березня 2019 року до вступу вироку у законну силу залишено без змін.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.187 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі встановленої санкцією статті у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.
На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки;
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді домашнього арешту, обраний ухвалою слідчого судді Острозького районного суду Рівненської області від 08 січня 2019 року та продовжений ухвалою Здолбунівського районного суду Рівненської області від 06 березня 2019 року до вступу вироку у законну силу залишено без змін.
Стягнуто з ОСОБА_6 витрати на залучення експерта в сумі 1072 грн. 50 коп.;
Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на залучення експерта в сумі 1072 грн. 50 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів по кримінальному провадженню.
За вироком суду 24 грудня 2018, приблизно о 21 год., неповнолітній ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, прийшли до будинку за адресою АДРЕСА_1 , де проживає потерпіла ОСОБА_13 та шляхом вибиття ногами вхідних дверей, проникли до вказаного будинку, де перебувала потерпіла ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка є особою похилого віку.
Зайшовши до вказаного житлового будинку, продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, неповнолітній ОСОБА_6 разом із неповнолітнім ОСОБА_7 здійснили напад на потерпілу, висловлюючи незаконні вимоги передачі грошових коштів та погрожуючи останній застосуванням насильства вчинення вбивства, яке потерпіла сприймала як реальну загрозу в момент нападу, а також застосовуючи до ОСОБА_13 насильство небезпечне для її життя та здоров`я, що полягало у спільному нанесенні кулаками рук та взутими ногами ударів по голові та тілу, заподіяли потерпілій легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
У ході нападу неповнолітній ОСОБА_6 спільно з неповнолітнім ОСОБА_7 , заволоділи майном, що належало потерпілій ОСОБА_13 а саме:
- грошовими коштами в сумі 600 грн.;
- жіночим гаманцем, вартістю 150 грн.;
- мобільним телефоном марки «Nokia-1600» вартістю 100 грн. 00 коп. з встановленою SIM картою мобільного оператора зв`язку «Київстар» вартістю 25 гривень.;
- консервою «кілька в томаті» в кількості 3 шт., ціною 15 грн. за 1 шт., загальною вартістю 45 грн.;
- брикетом вермішелі швидкого приготування «Мівіна», в кількості 1 шт., вартістю 4 грн. 50 коп.;
- пляшкою вина «Кагор», ємністю 0,5 л., вартістю 48 грн.
Після вчинення розбійного нападу, неповнолітній ОСОБА_6 спільно із неповнолітнім ОСОБА_7 , покинули житловий будинок, що розташований по АДРЕСА_1 , а викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим заподіяли для потерпілої майнову шкоду на загальну суму 924 грн. 50 коп.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини неповнолітніх обвинувачених та кваліфікації їх дій, покликається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосування судом закону, який не підлягає до застосування, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених.

Зазначає, що при призначенні покарання неповнолітнім обвинуваченим із звільненням від відбування покарання з випробуванням, суд не навів обґрунтовані обставини, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного неповнолітнього ОСОБА_7 та неповнолітнього ОСОБА_6 . У неповнолітнього ОСОБА_7 існує обставина, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Вказує, що суд при застосуванні положень ст.69 КК України не врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого неповнолітніми обвинуваченими злочину, відсутність утриманців.

На думку прокурора судом першої інстанції порушено вимоги закону України про кримінальну відповідальність. При призначенні обвинуваченому покарання, суд, в порушення вимог ч.4 ст. 374 КПК України та ч.2 ст. 75 КК України, ніяких обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, на ОСОБА_7 не поклав, хоча це є одним з обов`язкових елементів, які визначають основний зміст випробування, чим унеможливив здійснення органами виконання покарань належного контролю за його подальшою поведінкою.

Просить вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 24 квітня 2019 року стосовно неповнолітніх ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати їх винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та призначити покарання неповнолітньому ОСОБА_6 у виді 7 років позбавлення волі та неповнолітньому ОСОБА_7 у виді 7 років позбавлення волі.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_11 в інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_10 в інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 вказують на законність і обгрунтованість вироку суду першої інстанції та безпідставність апеляційної скарги.

Зазначають, що неповнолітній вік особи, яка вчинила злочин, згідно з п.3 ч.1 ст.66 КК України є обставиною, яка пом`якшує покарання.

Вказують, що призначаючи неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України та звільняючи від його відбування з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 104 КК України, суд врахував пом`якшуючі покарання обставини: на момент вчинення злочину, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 були неповнолітніми; щире каяття, що полягає у повному визнанні своєї вини, глибокому усвідомленні усієї тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого злочину та неприпустимості повторення протиправної поведінки; активне сприяння розкриттю злочину, що полягає у тому, що під час досудового розслідування неповнолітні обвинувачені співпрацювали зі слідством, давали повні, послідовні, викривальні показання щодо події злочину, які вони повністю підтвердили і під час судового слідства.

Зазначають, що судом було враховано характеризуючі дані обвинувачених, які раніше не судимі, даний злочин вчинено вперше, за місцем свого проживання та навчання на даний час характеризуються з позитивної сторони, з часу вчинення злочину їх поведінка значно покращилась, що свідчить по наявність стійких соціальних зв`язків обвинувачених.

Відповідно до досудової доповіді органу пробації виправлення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 можливе без позбавлення або обмеження волі.

Захисник ОСОБА_10 вказує на безпідставність посилання прокурора щодо необгунтованості застосування до ОСОБА_7 ст. 69 КК України у зв`язку з наявністю обяжуючої обставини, а саме перебування на момент вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Оскільки сама по собі наявність такої обставини не може бути підставою для незастосування ст. 69 КК України за наявності для того підстав.

Просять апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , їх захисників, законних представників, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації їх дій за ч.3 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, в апеляційній скарзі не оскаржується.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що потерпіла ОСОБА_13 до суду не з`явилася, подавши до суду клопотання про розгляд справи за її відсутності, претензій до обвинувачених ні матеріального ні морального змісту не має, щодо міри покарання покладається на розсуд суду.
В судове засідання апеляційної інстанції, будучи належним чином повідомленою про дату, час і місце апеляційного розгляду, потерпіла ОСОБА_13 також не з`явилася та не повідомила про поважні причини свого неприбуття.
При призначенні покарання неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_6 і ОСОБА_7 суд першої інстанції, з висновками якого погодився і апеляційний суд, повною мірою дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України. Врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, дані про особу винних, які є неповнолітніми, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалися, їх посередні характеристики. При дослідженні доказів судом першої інстанції було встановлено, що за місцем проживання та навчання характеризуються з позитивної сторони, з часу вчинення злочину, станом на час ухвалення вироку, їх поведінка покращилась, відповідно до досудової доповіді, складеної органом пробації, виправлення неповнолітніх обвинувачених можливе без ізоляції від суспільства. Обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину неповнолітнім. Також при призначенні покарання неповнолітнім суд врахував умови їх життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітніх. Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 вчинення злочину щодо особи похилого віку. Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 вчиненя злочину щодо особи похилого віку, та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції належним чином враховано встановлені законом критерії стосовно загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, виходячи із встановленої ст. 50 КК України мети покарання ? кари, виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості, а тому, визначене місцевим судом неповнолітнім обвинуваченим покарання із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в частині санкції статті, яка передбачає відповідальність за інкримінований для них злочин у виді позбавлення волі, є правильним.

При аналізі норм ст. 69 КК України можна зробити висновок, що призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Покликання прокурора на безпідставне застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченим, колегія суддів вважає необґрунтованими. Суд першої інстанції таке своє рішення належним чином мотивував у вироку, обґрунтувавши підстави, з яких він дійшов висновку про явну несправедливість призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання у межах санкції ч.3 ст. 187 КК України.

Порушуючи у апеляційній скарзі питання про призначення обвинуваченим покарання за ч.3 ст. 187 КК України (кожному) у виді позбавлення волі на строк 7 років, на думку колегії суддів, прокурор не навів переконливих мотивів на підтвердження викладених ним доводів.
Колегія суддів, зважаючи на конкретні обставини кримінального провадження, з урахуванням вищезазначених фактів і даних про особу обвинувачених, погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинувачених без ізоляції від суспільства із застосуванням ст.ст. 75, 104 КК України та звільненням обвинувачених від відбування покарання з випробуванням з встановленням відповідного іспитового строку.

На думку колегії суддів, звільнення неповнолітніх обвинувачених від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованим, а встановлений іспитовий строк буде необхідним і достатнім для виправлення останніх та попередження вчинення ними в подальшому нових злочинів.

За наведеного доводи прокурора щодо застосування судом закону, який не підлягає до застосування, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного вироку.

Зауваження прокурора в апеляційній скарзі щодо незастосування положень ст. 76 КК України при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку у відповідності до ст.ст. 75, 104 КК України є слушними.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суд, враховуючи усі пом`якшуючі обставини, прийшов до висновку, що можливо призначити основне покарання неповнолітньому ОСОБА_7 із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті із застосуванням ст.ст. 75,104 КК України та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, однак в резолютивній частині вироку відсутнє посилання на ст. 76 КК України щодо покладення на ОСОБА_7 таких обов`язків при його звільненні від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку, що на думку колегії суддів, з врахуванням положень п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, є підставою для зміни вироку суду в цій частині.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 24 квітня 2019 року стосовно неповнолітнього ОСОБА_6 за ч.3 ст. 187 КК України та неповнолітнього ОСОБА_7 ч.3 ст. 187 КК України змінити.

Доповнити резолютивну частину вироку абзацом 7 такого змісту: «Покласти на ОСОБА_7 відповідно до п.п.1, 2 ч.1, п.4 ч.2 ст.76 КК України наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.»
Відповідно абзац 7 резолютивної частини вироку вважати 8 абзацом і наступні відповідно до внесених змін.
В решті вироку суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а ОСОБА_6 , який тримається під вартою, ? в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3