ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/340/19Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа № 703/4569/18 Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора обвинуваченого захисника ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0001433 за апеляційною скаргою прокурора Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12 липня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Сміла, Черкаської області, українець, громадянин України, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , фактично проживаючий: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 03.02.2016 Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263, ст.. 70 КК України, до 4 років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 03.10.2017 на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 11 днів, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена,

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України приєднано до невідбутої частини покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 03.02.2016 строк 2 місяці 15 днів позбавлення волі, та остаточно, на підставі ч. 1 ст. 72 КК України, визначено до відбуття ОСОБА_7 покарання у виді 7 місяців 15 днів позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з дня затримання 27.11.2018.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання ОСОБА_7 термін попереднього ув`язнення з 27.11.2018 по 12.07.2019 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_7 звільнено з-під варти з зали суду.

в с т а н о в и л а :

Вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи раніше судимим за злочини проти власності, 28 липня 2018 року, близько 11 години, перебуваючи біля третього під`їзду будинку № 6 по вул. Філатова в м. Сміла Черкаської області, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, таємно викрав велосипед марки «Ардіс» - 26 МВЗ-111», вартість якого згідно висновку експерта становить 2066,67 грн., що належить ОСОБА_10 , чим заподіяв останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій, не заперечуючи встановлених судом фактичних обставин справи та доведеності вини ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним, просить його змінити в частині призначеного покарання, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднати до невідбутої частини покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 03.02.2016 строк 2 місяці позбавлення волі, та визначити остаточне покарання згідно вимог ч. 4 ст. 71 КК України у виді 1 рік 8 місяців позбавлення волі. В решті - вирок суду залишити без змін.

В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, суд першої інстанції порушив вимоги ст. 71 КК України, призначивши його в меншому розмірі, ніж невідбутий термін покарання за попереднім вироком суду.

Вказує, що судом першої інстанції також порушено вимоги ст.. 63 КК України, яка визначає призначення покарання у виді позбавлення волі на строк від 1 до 15 років позбавлення волі, а суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді 7 місяців 15 днів позбавлення волі.

24.09.2019 на адресу Черкаського апеляційного суду надійшли доповнення до апеляційної скарги прокурора , в яких прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченого наслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 03.02.2016 та остаточно визначити до відбуття покарання у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора з доповненнями; думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора з доповненнями, просила її задовольнити; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно зі ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Частиною 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків , крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі , має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 дотримано не було.

Так, з вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12 липня 2019 року вбачається, що ОСОБА_7 вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 03.02.2016, невідбутий строк за вказаним вироком становить 1 рік 3 місяці 11 днів.

Призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 в даному провадженні на підставі ч. 1 ст. 71 КК України суд першої інстанції призначив його у виді 7 місяців 15 днів позбавлення волі, що є меншим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, тобто суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказана невідповідність судом апеляційної інстанції не може бути усунута під час апеляційного розгляду, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

З апеляційної скарги прокурора вбачається, що останній в мотивувальній її частині хоча і вказує на порушення судом першої інстанції вимог ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , але в прохальній частині просить вирок суду змінити та призначити більш суворе покарання, що не узгоджується з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Подані 24.09.2019 прокурором «доповнення» до апеляційної скарги за своїм змістом є фактично змінами до апеляційної скарги, оскільки в прохальній частині прокурор просить постановити новий вирок, що є погіршенням становища обвинуваченого ОСОБА_7 в порівнянні з прохальною частиною поданої ним апеляційної скарги.

Частина 4 ст. 403 КПК України визначає, що внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається, тому з врахуванням вказаної норми закону колегія суддів не приймає до розгляду «доповнення» до апеляційної скарги прокурора.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що порушення судом першої інстанції вимог ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання обвинуваченому , є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, і не може бути усунуто в ході апеляційного розгляду, тому відповідно до вимог п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12.07.2019 року та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути вказані недоліки, належним чином виконати всі вимоги кримінального процесуального закону, та з врахуванням доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, постановити законне і обґрунтоване судове рішення, призначивши остаточне покарання з урахуванням вимог ст.. 71 КК України.

Керуючись ст. 404, ч.1 п.6 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Головуючий

Судді