Дата документу 19.08.2019 Справа № 317/2389/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1164/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 317/2389/17
Категорія ст. ч.2 ст. 15 п.2 ч.2 ст. 115 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000847 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, освіта неповна середня, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, без реєстрації, мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 22.06.1994 р. Запорізьким обласним судом за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ст. 17, ч. 3 ст. 81, ч. 4 ст. 117, ст. 42 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини майна;
2) 05.02.2004 р. Люботинським міським судом Харківської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 296, ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
3) 23.07.2007 р. Московським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 187, ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі;
4) 04.03.2013 р. Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 п. 2 ч.2 ст. 115 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок колегії суддів Запорізького районного суду Запорізької області від 19 квітня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вважає, що судом першої інстанції були неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, що у свою чергу потягло за собою винесення незаконного та необґрунтованого судового рішення, а відтак вказаний вирок суду підлягає скасуванню у повному обсязі, з підстав, передбачених п. п. 1, 2, 3 ст. 409 КПК України, а саме: із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (ст.411 КПК України); з істотними порушеннями кримінального процесуального закону (ст. 412 КПК України); неповнота судового розгляду (ст.410 КПК України).

Що стосується істотних порушень кримінального процесуального закону. Так, у вироку суду невірно викладений текст обвинувачення, яке було пред`явлено ОСОБА_6 згідно тексту обвинувального акту від 09.10.2018 (із зміненим обвинуваченням, аркуші справи 150-152). Так, відповідно до тексту обвинувального акту від 09.10.2018 із зміненим обвинуваченням: «... 01.06.2017, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись біля балки, яка розташована поміж вулиці Абрикосова в с. Хортиця Запорізького району Запорізької області та вулиці Калнишевського м. Запоріжжя, випадково зустрів малолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка шукала своїх знайомих, які займаються кінним спортом. ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_10 допомогу у пошуку її знайомих та допомагав потерпілій спуститися по схилу в низ по балці. Спустившись до балки ОСОБА_6 почав чіплятись до потерпілої ОСОБА_10 . Отримавши незгоду від потерпілої між ними розпочалася сварка на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків під час якої у ОСОБА_6 виник злочинний намір, направлений на умисне протиправне спричинення смерті малолітній ОСОБА_10 ».

Водночас, судом в тексті обвинувального вироку, обвинувачення відносно ОСОБА_6 викладено наступним чином: «...01.06.2017, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись біля балки, яка розташована поміж вулиці Абрикосова в с. Хортиця Запорізького району Запорізької області та вулиці Калнишевського м. Запоріжжя, випадково зустрів малолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка шукала своїх знайомих, які займаються кінним спортом. ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_10 допомогу у пошуку її знайомих та допомагав потерпілій спуститися по схилу в низ по балці. Спустившись до балки, ОСОБА_6 почав вчиняти відносно малолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , дії сексуального характеру (торкався інтимних місць, знімав з неї штани), які остання сприйняла як насильство, та почала вчиняти активний опір та вириватись, після чого у ОСОБА_6 виник злочинний намір, направлений на умисне протиправне спричинення смерті малолітній ОСОБА_10 ».

Обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 , за ознаками скоєння кримінального правопорушення саме за ч.2 ст. 15 п.2 ч.2 ст. 115 КК України, що надійшов до суду, не містив чіткого (конкретного) викладення всіх фактичних обставин кримінального правопорушення, які згідно ст.91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Так, в обвинувальному акті не зазначено взагалі мотиву скоєння саме кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 п.2 ч.2 ст. 115 КК України, але натомість суд самостійно їх вказав в обвинувальному вироку, зазначивши, що ОСОБА_6 почав вчиняти відносно потерпілої дії сексуального характеру, які остання сприйняла як насильство та почала вчиняти активний опір.

Відповідно до ч. 1 ст.337, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Частина 2 цієї статті зазначає, що під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитись від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. Однак, вказаний текст обвинувачення і є вже обвинувальним актом прокурора із зміною обвинувачення. Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

З огляду на те, що зазначення мотивів скоєння кримінального правопорушення, є обов`язковим для встановлення обставиною, оскільки, згідно ч.3 ст. 337 КПК України, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації, вказаний Вирок суду відносно ОСОБА_6 винесений із істотними порушеннями кримінального процесуального закону.

Що стосується невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою винуватість у пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснив, що він не причетний до вчинення інкримінованого йому правопорушення. Крім того зазначив, що у травні-червні 2017 року він працював на будівництві по АДРЕСА_1 . 01 червня 2017 року біля 16:30 - 17:00 до нього підійшла жінка та спитала чи бачив він дівчинку, на що ОСОБА_6 відповів, що не бачив. Після цього він поїхав до свого брата, а наступного дня повернувся на роботу. Обставини, викладені в обвинувальному акті він не визнає, вважає, що вони не відповідають дійсності. В обґрунтування своєї позиції зазначив, що в момент вчинення інкримінованого правопорушення, зокрема з 11:00 до 12:05 він перебував на ринку, де його бачили свідки, також свідок бачив, як обвинувачений повертався з ринку, тобто з протилежної від місця вчинення злочину сторони. Щодо участі його у слідчому експерименті, під час якого ОСОБА_6 розповів про обставини вчиненого кримінального правопорушення зазначив, що це він зробив під тиском працівників поліції, оскільки побоювався за своє життя та життя своїх близьких, через погрози працівників поліції.

Однак, судом, в обвинувальному вироку зазначено, що незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї провини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 п.2 ч.2 ст. 115 КК України, його винуватість повністю доведена та підтверджується сукупністю доказів, зібраних у кримінальному провадженні та досліджених під час судового розгляду, а саме: показаннями потерпілої ОСОБА_10 , показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , протоколами слідчих дій з відеозаписами до них та висновками експертів.

Потерпіла ОСОБА_10 під час свого допиту розповіла про обставини за яких вона нібито зустріла ОСОБА_6 , який запропонував їх допомогти знайти своїх знайомих і з яким вона спустилась у балку. Далі потерпіла розповіла, що ОСОБА_6 поклав її на землю і почав приставати, чіпати її, зняв з неї штани, казав не кричати. Вона намагалась царапати йому обличчя, бити руками та ногами, хватала та витягувала руки. Далі, хвилин через п`ять вона встала, одягнула штани. ОСОБА_6 зупинив її, повалив на землю та почав душити, вона відбивалась, їй вдалось звільнитись, але він наздогнав її. Потім вона втратила свідомість. Пам`ятає, що повзла, що її знайшли троє осіб. Потім прокинулась у лікарні. Удару не пам`ятає, пам`ятає лише, що обвинувачений її душив.

Отже, виходячи із наданих у судовому засіданні показань потерпілою ОСОБА_11 , нібито ОСОБА_6 чіплявся до неї, вона намагалась його бити, потім звільнилась, але ОСОБА_6 її просто наздогнав, після чого, без вчинення ОСОБА_6 жодних дій, потерпіла втратила свідомість. Тобто сама потерпіла не зазначає про вчинення дій, які викладенні в обвинувальному акті відносно ОСОБА_19 , а саме нанесення їй ударів каменем у голову. Більш того, потерпіла не зазначає від чого саме вона втратила свідомість. Покази потерпілої також підтверджують повну відсутність мотиву ОСОБА_6 до скоєння інкримінованого йому злочину, в тому числі в сукупній оцінці з іншими письмовими доказами та показаннями свідків. Крім того, в підтвердження правдивості показань потерпілої, суд послався на висловлену думку психолога ОСОБА_20 , яка на питання суду повідомила, що дівчинка логічно та послідовно надала свідчення, і у неї відсутні сумніви у правдивості показів потерпілої, а так само відсутні підстави вважати, що на потерпілу вчинявся тиск з приводу наданих свідчень. На думку сторони захисту, посилання на думку психолога щодо правдивості показів потерпілої є неприпустимим.

Крім того, на думку сторони захисту, неправдивість та неузгодженість показів потерпілої ОСОБА_10 також напряму пов`язана ще й з тим, що відповідно до вимог ч.2 ст.353 КПК України, потерпілому, який не досяг шістнадцятирічного віку, головуючий роз 'яснює обов 'язок про необхідність давати правдиві показання, не попереджуючи про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань і за завідомо неправдиві показання і не приводить до присяги. Тобто потерпіла ОСОБА_10 у випадку надання нею неправдивих показів не може навіть бути притягнута до кримінальної відповідальності.

Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 своїми показами жодним чином не підтверджують та не спростовують причетність ОСОБА_6 до кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується, а лише пояснюють про обставини знайдення та надання допомоги потерпілій ОСОБА_10 .

Однак судом в обвинувальному вироку не вірно зазначені покази свідка ОСОБА_13 , а саме: «... коли ми стояли біля яру та гукали ОСОБА_21 , то бачили обвинуваченого, який проходив позаду них в 5-6 метрах, поглядав на них. На ньому були брудні штани та кофта. Він пройшов по колу та повернувся. Одяг був темного кольору.» Однак, у своїх показах свідок зазначає дослівно наступне: «Я не до конца помню, возможно тот человек проходил мимо нас когда мы проходили мимо балки, но он обходил вокруг нас, мы не понимали это он или нет, поэтому мы решили лучше сберечься и пошли ее искать» (аудіо запис судового засідання за 14 лютого 2018 року, файл channel 01 2018_02_14 13-58-18, промова з 08 хвилини 15 секунди по 08 хвилину 38 секунду.). На думку сторони захисту до таких показів треба ставитись критично навіть виходячи із того, що особи на той момент коли шукали свою подругу не могли знати, що відносно неї скоєно кримінальне правопорушення і в них не повинні були бути підстави «зберігатися» від когось.

Крім того, на початку допиту в судовому засіданні, головуючим у свідка ОСОБА_13 було з`ясовано чи знає вона або колись бачила особу, яка знаходиться за гратами, на що свідок повідомила що особу за гратами не знає та ніколи не бачила (аудіо запис судового засідання за 14 лютого 2018 року, файл channel 01 2018_02_14 13-58-18, промова з 07 хвилини 12 секунди по 07 хвилину 21 секунду.). Також покази свідка ОСОБА_13 викликають сумнів з тієї підстави, що вона зазначає про те, що чоловік, якого вони бачили поблизу був у темному одязі, а відповідно до показів потерпілої ОСОБА_11 , ОСОБА_6 взагалі був одягнений у світлий одяг.

Стосовно свідка ОСОБА_16 судом у обвинувальному вироку викладені лише покази свідка ОСОБА_16 стосовно того що вона є директором клубу любителів верхової їзди «Еквітас» що їй лише відомо про обставини скоєння відносно потерпілої ОСОБА_10 злочину та надання потерпілій допомоги. Обвинуваченого вона не знає та стосовно осіб причетних до скоєння злочину свідок нічого не повідомила. Однак судом взагалі не викладені у вироку суду покази свідка ОСОБА_16 , які підтверджують покази обвинуваченого ОСОБА_6 щодо примушування органу досудового розслідування до зізнання його у злочині. Так, в ході допиту свідок ОСОБА_16 , серед іншого повідомила наступне: «... Потом нас опрашивали, устраивали пытки, мне устраивали, моему сыну. У меня получается, мне помогает мой, ну скажем так он сирота и мальчик который помогает мне, лошадей пасет. Целую ночь нас пытали. Меня пытали, чтобы я сказала на него, что это он, а его били. Но это ж я сейчас ж юридически, я ж не думала, что все так обернется, что надо было побои снимать. Его били ну и как бы и заставляли говорить чтобы он признался. Мне наговаривали на него что это он сделал. Его получается выпустили только через сутки по-моему потому что не знаю как по описаниям, откуда такие описания. Они начали пытать его что там худой и рыжий. Нецензурная брань. Его тупо пытали целую ночь. Потом, как нам сказали когда Ева пришла в себя и дала описания и что это не ОСОБА_22 ...»(аудіо запис судового засідання за 14 лютого 2018 року, файл channel 01 -21-20, промова з 13 хвилини 28 секунди по 15 хвилину 00 секунду.) . На думку сторони захисту вказані покази свідка про те, що органом дізнання затримувалась ще одна особа крім ОСОБА_6 за підозрою у скоєнні злочину, яку співробітники примушували зізнатися у скоєнні злочину, також повинні оцінюватися судом.

Свідок ОСОБА_17 також не надав свідчень, які б підтверджували причетність ОСОБА_6 до скоєння ним кримінального правопорушення. Також він зазначив час 11:30 коли бачив ОСОБА_6 який йшов до вагончика в якому він працював, що різниться з часом скоєння кримінального правопорушення. Також свідок підтвердив що одяг в ОСОБА_6 був чистий, він був у звичайному стані, що знову ж таки підтверджує позицію сторони захисту, оскільки скоєння кримінального правопорушення за тих обставин, які викладені в обвинувальному акті, унеможливлює особу залишитися в чистому одязі та спокійному стані.

Судом взагалі не надано оцінку та не зазначено в обвинувальному вироку суду покази, які були надані свідком ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Вказаний свідок була допитана у судовому засіданні 01 жовтня 2018 року. В ході свого допиту свідок повідомила, що ОСОБА_6 приходив до неї здавати скло приблизно з 11 до 13 години, але точний день вона не пам`ятає. На питання суду, чи вказувала свідок вірні покази під час досудового розслідування та чи пам`ятав свідок дату на той час, свідок повідомила що не пам`ятає, але сказала що в це було в той самий день, коли працівники поліції всіх опитували після скоєння злочину. На слідстві свідок чітко зазначила що це було 01.06.2017. Тобто вказаний свідок підтверджує покази обвинуваченого, (запис судового засідання за 01.10.2018 файл channel 01 -47-03, промова з 00 хвилини 15 секунди по 14 хвилину 59 секунду).

Щодо протоколів слідчих дій з відеозаписами до них. Досліджені в ході судового розгляду Протокол огляду місця події від 01.06.2017 та Протокол огляду місця події від 02.06.2017 підтверджують лише факт скоєння відносно потерпілої ОСОБА_10 злочину. Жодного підтвердження винуватості ОСОБА_6 у інкримінованому йому злочині, дослідженням вказаних протоколів не підтверджено.

Слідчий експеримент. Судом, в обвинувальному вироку практично в основу обвинувачення як доказ покладено Протокол проведення слідчого експерименту від 03.06.2017 та відеозапис до нього, відповідно до якого ОСОБА_6 розповів про події які мали місце 01.06.2017 та повністю визнав свою провину у скоєнні злочину та на місці показав про обставини його скоєння. Однак, на думку сторони захисту, Протокол проведення слідчого експерименту від 03.06.2017 та відеозапис до нього, є недопустимим доказом та суд у своєму рішенні не може посилатися на нього, з огляду на наступне.

Вказана слідча дія проведена із суттєвими порушеннями умов КПК України. Підозрюваному ОСОБА_6 перед проведенням вказаної слідчої дії не були роз 'яснені права особи в статусі підозрюваного, визначені в ст.42 КПК України. В протоколі слідчої дії на сторінці роз 'яснення прав підозрюваного, в тому числі права не свідчити проти себе, взагалі відсутній підпис підозрюваного ОСОБА_6 (аркуш справи № 64). Натомість у вказаному протоколі наявний лише підпис підозрюваного ОСОБА_6 на тій сторінці де викладені обов`язки підозрюваного (аркуш справи № 65).

Також, в протоколі проведення слідчої дії, ще перед початком, в текстовому вигляді а не в письмовому, було слідчим викладено текст, відповідно до якого було зазначено про те, що ОСОБА_6 пояснює про обставини вчинення ним злочину (аркуш справи № 67). Після цього тексту було записано письмово що слідча дія записана на відеозапис, який долучено до протоколу. Вказане також підтверджує покази обвинуваченого щодо примушування його давати визнавальні покази.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 під час допиту у судовому засіданні зазначив, що він не має жодного відношення до скоєння вказаного кримінального правопорушення і що покази з нього отримали під тиском та із застосуванням насильства та катування. Його твердження підтверджується й зокрема показами свідка ОСОБА_16 .

Протокол пред`явлення особи для впізнання від 10.07.2017. Відповідно до вказаного протоколу, потерпіла ОСОБА_10 впізнала ОСОБА_6 за статурою, зачіскою, формою голови, рисами обличчя як особу, яка 01.06.2017 року спричинила їй тілесні ушкодження (аркуші справи № 14-17, том №2).

Однак, відповідно до вимог ч.2 ст.228 КПК України, особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Відповідно до фото таблиць, які є невід`ємним додатком до протоколу впізнання особи, вбачається що особи, які були статистами у слідчій дії мають різкі відмінності від особи ОСОБА_6 , а саме колір волосся, зовнішність, статура, зріст, довжина волосся тощо. Особа під № 4 є 1959 року народження, а ОСОБА_6 1978 року народження. Особа під № 3 є взагалі без волосся на голові, а у ОСОБА_6 є волосся на голові. Крім того, впізнання було проведено лише аж 10.07.2017 року, а ОСОБА_6 вже 02.06.2017 року був затриманий безпідставно за скоєння вказаного злочину та відносно нього на час проведення впізнання вже було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Протокол вказаної слідчої дії є також недопустимим доказом в силу вимог ст.ст.86, 87, та 89 КПК України.

Висновок судово-медичної експертизи № 1718 підтверджує лише наявність тілесних ушкоджень у потерпілої ОСОБА_10 . Крім того, вказаний висновок експерта підтверджує відсутність будь-яких зґвалтувань відносно потерпілої та дій сексуального характеру.

Висновок судово-психіатричної експертизи №371 від 10.07.2017. Однак вказаний висновок експерта підтверджує також покази на той час підозрюваного ОСОБА_6 щодо його невинуватості у інкримінованому йому злочині, про що від повідомляв експертів під час проведення експертизи.

Інші висновки. Судом зазначено, що в судовому засіданні також були досліджені: висновок судово-медичної імунологічної експертизи № 1271 від 12.07.2017 з таблицею; висновок судово-медичної імунологічної експертизи № 1275 від 12.07.2017 з таблицею; висновок судово-медичної імунологічної експертизи № 1382 від 06.07.2017; висновок судово-медичної імунологічної експертизи № 1339 від 06.07.2017; висновок судово-медичної цитологічної експертизи № 360 від 10.07.2017; висновок судово-медичної експертизи № 1514 від 29.06.2017, однак висновки вказаних експертиз не мають жодного доказового значення, оскільки не містять в собі жодних доказів причетності ОСОБА_6 чи іншої особи до вчинено

правопорушення.

На думку сторони захисту, висновки вказаних експертиз навпаки мають значення у вказаному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до їх результатів вони спростовують причетність ОСОБА_6 до кримінального правопорушення, тому що ОСОБА_6 під час досудового розслідування, відповідно до постанов прокурора, добровільно надав: 1) зразки змивів з обох кистей рук; 2) зрізи нігтьових пластин з обох кистей пальців рук; 3) зразки слини, змиви з піднігтьових пластин кистей обох кистей пальців рук; 4) зразки букальних клітин; 5) змиви зі статевого члена (Протоколи отримання зразків для експертизи від 02.07.2017, аркуші справи № 18, 19, 20, 21, 22, 23 том № 1).

Вищенаведене дає достатні підстави вважати що висновки суду, викладені у обвинувальному вироку відносно ОСОБА_6 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Окремо зазначає про неконкретність обвинувачення ОСОБА_6 . Так, згідно тексту обвинувального акту відносно ОСОБА_6 від 09.10.2018 (із зміненим обвинуваченням, аркуші справи 150-152) зазначено наступне: «... 01.06.2017, приблизно о 12:00 годині, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись біля балки, що розташована поміж вулиці Абрикосова в с Хортиця Запорізького району Запорізької області та вулиці Калнишевського м. Запоріжжя, випадково зустрів малолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка шукала своїх знайомих, які займаються кінним спортом. ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_10 допомогу у пошуку її знайомих та допомагав потерпілій спуститися по схилу в низ по балці. Спустившись до балки ОСОБА_6 почав чіплятись до потерпілої ОСОБА_10 . Отримавши незгоду від потерпілої між ними розпочалася сварка на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків під час якої у ОСОБА_6 виник злочинний намір, направлений на умисне протиправне спричинення смерті малолітній ОСОБА_10 ». Дане формулювання обвинувачення є неконкретним та практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що деталі обвинувачення у кримінальному процесі мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається ЄСПЛ як порушення права на захист (Справа «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року).

Відносно його підзахисного ОСОБА_6 під час досудового слідства та судового розгляду не здобуто переконливих доказів, які б підтверджували вину в пред`явленому йому обвинуваченні, і оцінка яких була б позбавлена обґрунтованих сумнівів щодо доведеності участі обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, а відповідно до положень ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Сумнівний характер вчинення ОСОБА_6 , інкримінованого йому злочину, не узгоджується зі стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов свій вияв, як в положеннях ч. 3 та ч. 4 ст. 17 КПК України, з яких випиває, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а усі сумніви щодо доведеності вини такої особи тлумачаться на її користь, так і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема рішенні від 21 липня 2011 року у справі «Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

В матеріалах кримінального провадження частково відсутні технічні записи судового засідання за 01 жовтня 2018 року під час стадії оголошення письмових доказів:

запис судового засідання за 01.10.2018 файл channel 01 -15-03, з 00 хвилини 00 секунди по 14 хвилину 59 секунду взагалі відбувається повна тиша та не чутно того що відбувається у засіданні); - запис судового засідання за 01.10.2018 файл channel 01 -30-03, з 00 хвилини 00 секунди по 14 хвилину 59 секунду взагалі відбувається повна тиша та не чутно того що відбувається у засіданні); запис судового засідання за 01.10.2018 файл channel 01 2018 1001 15-45-03, з 00 хвилини 00 секунди по 13 хвилину 29 секунду взагалі відбувається повна тиша та не чутно того що відбувається у засіданні, після чого промову головуючого та обвинуваченого знову чути). Зазначена обставина обумовлює скасування вироку суду першої інстанції та направлення справи на новий розгляд.

Просить вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 19квітня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_6 , у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 п.2 ч.2 ст. 115 КК України - скасувати і закрити кримінальне провадження.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника, який просив задовольнити апеляційну скаргу, прокурора та законного представника, який не підтримав апеляційну скаргу; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком колегії суддів Запорізького районного суду Запорізької області від 19 квітня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 10 (десять) років. Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з дня його затримання, тобто з 02 червня 2017 року. Зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 02 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили включно, із розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою в Запорізькому слідчому ізоляторі. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 01.06.2017 приблизно о 12:00 годині, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , знаходячись біля балки, що розташована між вул. Абрикосова в с. Хортиця Запорізького району Запорізької області та вул. Калнишевського м. Запоріжжя, випадково зустрів малолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка шукала своїх знайомих, які займалися кінним спортом. ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_10 допомогу у пошуку її знайомих та допомагав потерпілій спуститися по схилу вниз по балці. Спустившись до балки, ОСОБА_6 почав вчиняти відносно малолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , дії сексуального характеру (торкався інтимних місць, знімав з неї штани), які остання сприйняла як насильство, та почала вчиняти активний опір та вириватись, після чого у ОСОБА_6 виник злочинний намір, направлений на умисне протиправне спричинення смерті малолітній ОСОБА_10 . Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на вбивство ОСОБА_10 , ОСОБА_6 схопив її руками за шию, став душити та повалив на землю. Вчиняючи опір, потерпіла звільнилася від захвату ОСОБА_6 та почала бігти від нього.
Продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 наздогнав ОСОБА_10 та каменем, який підібрав з землі, використовуючи його як знаряддя для досягнення злочинного наміру, направленого на умисне протиправне спричинення смерті ОСОБА_10 , умисно наніс останній декілька ударів в життєво важливий орган голову, після чого потерпіла втратила свідомість. Своїми діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_10 тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя у виді відкритої черепно-мозкової травми: вдавлений, багатовідламковий перелом кісток склепіння черепу і основи черепа; множинні переломи правого вилично-орбітального комплексу, з ушкодженням твердої мозкової оболонки праворуч, зі скупченням крові між твердою мозковою оболонкою і кістками черепа; багатовідламковий перелом лобної та скроневої кістки праворуч з проникненням кісткового фрагменту в речовину головного мозку правої лобної долі; множинні переломи кісток носу та правої решітчастої кістки; двосторонній перелом нижньої щелепи праворуч; рани в правій скроневій ділянці, в ділянці надбрівної дуги з переходом на верхнє повіко правого ока, в ділянці перенісся; забій головного мозку; синець з набряком м`яких тканин в ділянці правого ока, крововилив в сітківку правого ока; садна в скроневій ділянці праворуч. Всі виявлені тілесні ушкодження розглядаються у сукупності як єдина відкрита черепно-мозкова травма і за ознакою небезпеки для життя, які згідно висновку експерта №1718 від 05.07.2017 відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.
Після вищевказаних дій ОСОБА_6 , вважаючи що він виконав всі дії направлені на заподіяння смерті потерпілій ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , покинув місце вчинення злочину, однак смерть потерпілої не настала в зв`язку з наданням своєчасної кваліфікованої медичної допомоги.

У клопотанні захисника, заявленого під час судового розгляду про виклик обвинуваченого ОСОБА_6 в судове засідання, колегія суддів відмовила, виходячи з наступного.
На підставі ч. 4 ст. 401 КПК обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
У ч. 4 ст. 46 КПК закріплено, що захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена захиснику, з моменту надання документів, передбачених статтею 50 цього Кодексу, слідчому, прокурору, слідчому судді, суду.
Відповідно ж до положень ч. 4 ст. 401 КПК реалізація права на участь в апеляційному розгляді, яке забезпечується обов`язковістю виклику в судове засідання, здійснюється безпосередньо обвинуваченим, який утримується під вартою, шляхом подання ним відповідного клопотання та згідно з ч. 4 ст. 46 КПК не може бути здійснена захисником без погодження з цим обвинуваченим.
А тому подання захисником від свого імені клопотання про проведення апеляційного розгляду за особистою участю обвинуваченого, який утримується під вартою без належного підтвердження, що це клопотання погоджене з цим обвинуваченим, саме по собі ще не свідчить про наявність підстав для обов`язкового задоволення такого клопотання апеляційним судом.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на вирок суду першої інстанції захисником ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_6 було подано апеляційну скаргу.
Апеляційний розгляд за апеляційною скаргою захисника був призначений на 19 серпня 2017 року, про дату, час і місце його розгляду були повідомлені учасники судового провадження, у тому числі і обвинувачений ОСОБА_24 про що свідчить його розписка від 07.06.2019 року. Згідно телефонограми помічника судді, 19.08.2019 року об 11 години 11 хвилин нею був здійснений телефонний дзвінок в спецчастину СІЗО 10, за повідомленням спеціаліста спецчастини на даний час від обвинуваченого ОСОБА_6 не надходило будь-яких заяв щодо його бажання брати участь у судовому засіданні Запорізького апеляційного суду.
Колегія суддів вважає, що захисник не надав апеляційному суду жодного підтвердження того, що це його клопотання погоджене з обвинуваченим.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що у сторони захисту було достатньо часу (більше двох місяців) для вирішення питання про участь або не участь обвинуваченого у судовому засіданні, на думку колегії суддів, дане клопотання під час судового розгляду захисника не відповідає вимогам норм кримінального процесуального закону, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 був повідомлений належним чином про дату, час і місце розгляду справи та клопотань про участь у судовому засіданні не подавав.

Доводи захисника ОСОБА_9 про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 п.2 ч.2 ст. 115 КК України, є необґрунтованими з наступних підстав.

Висновки районного суду про наявність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 2 ч.2 ст. 115 КК України за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, зокрема:

- показаннями в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_10 про те, що 01.06.2017 р. вона приїхала до конюшні клубу «Еквітес» за адресою: вул. Зоряна, 18, с. Хортиця, о 10 годині, перевдягнулась і пішла до конюшні, але там нікого не було ні людей, ні коней. Жіночка, яка працює на конюшні сказала, що усі пішли до коней, які випасались у балці. Вона пішла у напрямку, де гуляли коні, стала на горбок подивитись. Одразу зустріла чоловіка, якого пізніше впізнала як ОСОБА_6 , він був одягнений в світлий одяг. Він, як вона зрозуміла, працював поруч. Він запропонував провести її, сказав, що знає куди йти. Поки вони спускались хвилини півтори, він розповідав про маму, що йому нудно, слід дзвонити мамі. На шляху був струмок, який вона переступила. Коли вони спустились, то вона побачила, що на цьому місці з трьох сторін дерева та відчула небезпеку. Він поклав її на землю і почав приставати, чіпати її. Він зняв з неї штани, казав не кричати. Вона разів п`ятнадцять казала, щоб він не вбивав її. ОСОБА_6 відповів: «Добре, але нікому не кажи». Вона намагалась царапати йому обличчя, бити руками та ногами, хватала та витягувала руки. Його дії вона сприймала як загрозу життю, злякалась. Хвилин через п`ять вона встала, одягнула штани. ОСОБА_6 зупинив її, повалив на землю та почав душити. Вона відбивалась. Їй вдалось звільнитись, але він наздогнав її. Потім вона втратила свідомість. Пам`ятає, що повзла, потім пам`ятає, що її знайшли троє осіб її брат, чоловік з собакою та дівчина з їх конюшні. Потім прокинулась у лікарні. Тиждень була у реанімації. Удару не пам`ятає, пам`ятає лише, що обвинувачений її душив. З правого боку на обличчі у неї шрам, якого раніше не було. Поліція приїжджала, коли вона була у лікарні. Це було приблизно через два з половиною тижні. Потім впізнавала його за склом. Впізнала за зростом, плечима, формою голови, розташуванням очей, рота, носа, в судовому засіданні впевнено впізнала обвинуваченого, зазначила, що він нагадує їй «гнома», і не плутає його з іншими особами. Крім того зазначила, що сама вона на землю не падала, не послизнулась, а її повалив на землю ОСОБА_6 . В той день вона була вдягнута в бріджи, футболку, під якою був топік. Приводу чіплятись до себе вона не давала. Також повідомила, що впізнала ОСОБА_6 вже під час проведення з нею впізнання обвинуваченого у відділку поліції, до цього часу їй ніхто фотографію обвинуваченого не показував.
Під час допиту потерпілої була присутня психолог ОСОБА_20 , яка на питання суду повідомила, що дівчинка логічно та послідовно надала свідчення, і у неї відсутні сумніви у правдивості показів потерпілої, а так само відсутні підстави вважати, що на потерпілу вчинявся тиск з приводу наданих свідчень;

- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 про те, що в той день, влітку 2017 року, він вийшов з собакою в балку, взяв ножиці, щоб її постригти. Коли йшов по балці приблизно о 15-16 год., то побачив, що зверху стоять двоє дітей і кричать: «Єва». Він почув, що хлопчик кричить і плаче. Він спитав, що трапилось. Коли вони кричали, то свідок почув якийсь звук, як хтось відізвався. Дівчина на ім`я ОСОБА_25 сказала, що загубилась дівчина. Він сказав, щоб вони спустились та пішли шукати ОСОБА_21 . За канавою вони побачили, що лежить дівчина. Вона лежала за струмком в метрах 2-3 від нього, була напівпритомна. Вона була одягнута, не було лише одного кросівка. На цьому місці були комиші, щебінь. Він сказав, щоб ОСОБА_25 визвала швидку допомогу, вона зателефонувала, він пояснив як їхати. Далі він ніс ОСОБА_21 , зупинявся, оскільки вона була важка. Він питав як вона тут опинилась, на що вона сказала, що розповість міліції. У неї було розсічення на обличчі. Хвилин через 15 приїхала швидка допомога. Лікарі викликали реанімацію. Вони вчотирьох винесли її по схилу. Потім він пішов додому. Через день побачив по телевізору цю подію. Він пішов у балку, побачив там трьох співробітників поліції. Потім він поїхав до поліції давати покази. Також йому відомо, що в той день загубився кінь;
- показаннями в судовому засіданні неповнолітнього свідка ОСОБА_13 про те, що в один з днів літа 2017 року (точної дати не пам`ятає) коли вона в той день прийшла на конюшню, то директор сказала, що пропала дівчина та потрібна допомога. Вони розділились на 3 групи. Свідок була разом з братом ОСОБА_26 . Вони стояли біля яру, як потім з`ясувалось в метрах 150 від Єви, та гукали її. Спочатку вона не відкликалась. Потім відкликнулась. Поруч, внизу у яру, йшов чоловік з собакою, вони попросили його допомогти їм. Цей чоловік пішов з ними. Вони знайшли ОСОБА_21 за струмком, вона лежала на землі. Верхня частина ОСОБА_26 була у крові. Було два садна біля скроні та підборіддя. Вона була напівпритомна. Вдягнена Єва була у штани для кінного спорту, футболку. На ній був один кросівок. Єва казала, що до неї хтось підходив, бив. Говорила, що це був один чоловік. Пам`ятає, що вона викликала швидку допомогу, а розмовляв чоловік, який їм допомагав. Вони витягнули ОСОБА_21 нагору з яру.
Коли стояли біля яру та гукали ОСОБА_21 , то бачили обвинуваченого, який проходив позаду них в 5-6 метрах, поглядав на них. На ньому були брудні штани та кофта. Він пройшов по колу та повернувся. Одяг був темного кольору. До моменту, коли вони знайшло ОСОБА_21 , в той день вона її не бачила. Директор ОСОБА_16 приїхала до клубу приблизно о 13-30 год;
- показаннями в судовому засіданні неповнолітнього свідка ОСОБА_14 про те, що потерпіла є її подругою, а обвинуваченого вона не знає. В один з днів літа 2017 року вона приїхала на конюшню о 09 годині. В той день вона зі директором ОСОБА_27 мала проводити тренування ОСОБА_28 . Вона чистила коня, спитала у конюха ОСОБА_29 де Єва, але та сказала, що Єва пішла шукати коня до табуна. Пройшло години дві і вона разом з тренером, ОСОБА_30 , ОСОБА_31 пішли шукати ОСОБА_21 . Спочатку шукали на території конюшні, потім в балці. Знайшла ОСОБА_32 . Вона бачила як ОСОБА_33 та якийсь дідусь витягали ОСОБА_21 з балки. Єва була непритомна. Бачила на ОСОБА_34 кров на обличчі, на руках. Потім приїхала швидка допомога і ОСОБА_21 забрали. Потім приїхали працівники поліції і почали детально розпитувати про події. Табун дійсно випасається в балці під наглядом пастуха, але в іншій стороні, ніж та, де знайшли ОСОБА_21 . Зазвичай дівчата самі не ходять за кіньми;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_15 про те, що обвинуваченого вона не знає, а потерпіла ОСОБА_35 займалась у кінному клубі, свідок їй допомагала. В той день, 01.06.2017 р., до кінного клубу за адресою: АДРЕСА_2 , свідок приїхала зі своєю сестрою ОСОБА_36 приблизно до 7-8 години ранку. В той день пропав кінь. Його шукали години до десятої. Коли повернулись на конюшню, то ОСОБА_37 сідлала коня. Більше нікого не було. Можливо приблизно о 10 годині (точно не пам`ятає) вони виявили, що речі ОСОБА_26 є, проте самої ОСОБА_26 немає. Через хвилин двадцять почали шукати ОСОБА_21 . Спочатку шукали на території конюшні хвилин сорок. Коли не знайшли, то подзвонили директору клубу ОСОБА_16 . ОСОБА_16 приїхала після обіду та сказала, що потрібно шукати ОСОБА_21 . Коли вони вже повертались, то почули крики про допомогу Насті Спиці. Там крім ОСОБА_25 ще був брат ОСОБА_26 . Також з ними був якийсь чоловік із собакою. Зі слів ОСОБА_25 вони знайшли ОСОБА_21 біля струмка. Єва лежала на боку, у неї не було одного кросівку, вона була в крові, кров йшла зі скроні. Єву знайшли ближче до вечора, о 5-6 годині. Єва була у свідомості, ледве розмовляла. Пізніше підійшли батьки ОСОБА_26 та ОСОБА_16 . Потім приїхала швидка допомога. Їх повезли давати покази;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_16 про те, що вона є директором клубу любителів верхової їзди «Еквітас» з 2008 року та тренером. Потерпіла ОСОБА_10 займалась у цьому клубі. Обвинуваченого вона ніколи не бачила. В той день, у травні-червні 2017 року (точно не пам`ятає) на 9 годину Єва була записана на тренування. Свідок була на території клубу за палаткою, оскільки привезли сіно. Вона спитала чи приїхала Єва, їй сказали, що ні і вона подумала, що ОСОБА_38 не прийде. Приблизно півгодини вона чекала ОСОБА_21 . Після 9-30 год. свідок поїхала на автомобілі до м. Запоріжжя на фірму «Стелсі» на вул. Клари Цеткін. Приблизно до 14-00 год. її не було. Потім зателефонувала мама ОСОБА_26 та спитала чи відтренувалась Єва. Свідок сказала, що її не було. Про те, що Єва була у клубі дізналась саме з телефонного дзвінка матері ОСОБА_26 . Оскільки вона була в хвилинах семи від клубу, то приїхала, подивилась в журналі з техніки безпеки що є підпис ОСОБА_26 , а на дивані, у приміщенні клубу, знаходився рюкзак Єви. Вони розбились на групи і почали шукати ОСОБА_21 . В пошуках брали учать ОСОБА_39 , з братом ОСОБА_26 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 . Єву знайшла ОСОБА_33 . Коли прибігли дівчата і сказали, що знайшли ОСОБА_21 , то свідок була біля клубу. Вони викликали швидку допомогу до кінного клубу. Приблизно через годину приїхала поліція. Коли швидка приїхала, то свідок сіла в автомобіль швидкої та разом з ними поїхала до ОСОБА_26 . Коли свідок була на місці пригоди, то бачила, що Єва була у крові, була розбита голова, без свідомості. Вона попросила хлопців-будівельників винести ОСОБА_21 до швидкої допомоги. Потім ОСОБА_21 відвезли до лікарні;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_17 про те, що в той день він закінчив роботу о 16-30 год. Він працює поруч неофіційно. Неподалік знаходиться вагончик, де ОСОБА_6 проживав. Побачив, що приїхала швидка допомога. Він пішов подивитись, побачив, що дівчина лежить в крові. Почав питати що сталось. Потім йому стало погано і він пішов. Наступного дня йому сказали, що дівчину зґвалтували, приходила поліція. В день події свідок бачив, що ОСОБА_6 йшов знизу, свідок спитав де він був, на що ОСОБА_6 відповів, що був у друзів. Наступного дня він не вийшов на роботу, чого ніколи не було. Після цих подій ОСОБА_6 зник. Потім свідок бачив як наступного дня обшукували вагончик, був при цьому понятим. Він бачив, що знайшли светр, на якому була кров. ОСОБА_6 казав, що розбив коліно. Светр вилучили, склали протокол. Відповідаючи на питання учасників судового процесу, свідок ОСОБА_17 повідомив, що 01.06.2017 р. він бачив як ОСОБА_6 у білій сорочці та якихось брюках об 11 год. 30 хв. йшов по вулиці Абрикосова в напрямку вагончика, приблизно у 100 метрах від балки. Він це добре запам`ятав, оскільки через півгодини у них мав бути обід. Між ними була відстань 5 метрів. Одяг у ОСОБА_6 був чистий, він був у звичайному стані. ОСОБА_6 йшов не з напрямку ринку, а з іншої сторони. Вагончик ОСОБА_6 знаходиться навпроти кінного клубу в метрах двохстах. Він працював різноробочим у приватному будинку;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_18 про те, що вона працює в магазині за адресою: м. Запоріжжя, Хортицьке шосе, 44-а. ОСОБА_6 знає як покупця. Зазвичай він приходив після 16-17 годин, купував сидр. 01.06.2017 р. була її зміна. На питання обвинуваченого зазначила, що в той день вона нікому телефон не заряджала;
- протоколом огляду місця події від 01.06.2017 р. з якого вбачається, що місцем вчинення злочину є ділянка місцевості на території Долинської сільської ради Запорізького району Запорізької області , на відстані близько 1 км. на схід від автодороги, що веде від мікрорайону Хортицький до мікрорайону Верхня Хортиця (вул.. Хортицьке шосе вул.. Істоміна) та зосереджена на координатах 47°5029північної широти та 35°122 східної довготи. Місцевість являє собою дно балки, вздовж якої тече струмок у бік р. Дніпро. Рельєф нерівний, бугристий, вкритий рослинністю різного виду. Хаотично розкидано каміння, у невеликій кількості сміття. (т. 1 а.с. 211-220);
- протоколом огляду місця події від 02.06.2017 р., яким встановлено, що під час огляду металевої конструкції у вигляді металевого контейнера сірого кольору, розташованої на території ділянки під забудову за адресою: АДРЕСА_1 , встановлено, що вказаний контейнер ОСОБА_6 використовував під час проведення будівельних робіт, як місце для зберігання своїх речей, переодягальню, місце відпочинку і тимчасового мешкання. (т. 2 а.с. 1-2);
- протоколом слідчого експерименту від 03.06.2017 р. та відеозаписом до нього, яким встановлено, що ОСОБА_6 розповів про події які мали місце 01.06.2017 р. у період часу з 11-00 год. до 12-00 год. в балці між вул. Абрикосовою в с. Хортиця Запорізького району, Запорізької області та вул.. Калнишевського м. Запоріжжя між ним та потерпілою ОСОБА_10 . Так в ході проведення слідчого експерименту ОСОБА_6 зазначив, що він працював біля буд. № 32 по вул.. Абрикосовій в с. Хортиця, до нього підійшла потерпіла та спитали чи не бачив він коней, на що ОСОБА_6 відповів, що не бачив, тоді потерпіла вирішила пошукати їх в балці і ОСОБА_6 пішов з нею, з метою допомоги. Коли вони разом з потерпілою спустились до низу, ОСОБА_6 допомагав потерпілій перейти через струмок та підтримував за руку, після чого не відпускаючи руки потерпілої, іншою рукою доторкнувся до сідниць потерпілої, після чого вона почала від нього тікати, послизнулась та впала ударившись головою об камінь та втратила свідомість. Тоді ОСОБА_6 взяв потерпілу, посадив під дерево, яке знаходилось поруч, після чого він побачив кров на голові потерпілої, злякався та вирішив зімітувати зґвалтування, щоб відвести від себе підозру, оскільки він раніше судимий та нещодавно звільнився з місць позбавлення волі, для цього він почав знімати з потерпілої штани та один кросівок. В цей час потерпіла впала на правий бік, тоді ОСОБА_6 взяв з землі камінь, вагою приблизно 1,5 кг., підняв його на рівень своєї голови та не дивлячись кинув в сторону потерпілої, як потім з`ясувалось влучив їй в голову. (т. 2 а.с. 64-69);
- протоколом пред`явлення особи до впізнання від 10.07.2017 р., з якого вбачається, що потерпіла ОСОБА_10 впізнала ОСОБА_6 за статурою, зачіскою, формою голови, рисами обличчя як особу, яка 01.06.2017 р. спричинила їй тілесні ушкодження (т. 2 а.с. 14-17);
- висновком судово-медичної експертизи № 1718, з якого вбачається, що відкрита черепно-мозкова травма: вдавлений, багатовідламковий перелом кісток склепіння черепу і основи черепа; множинні переломи правого вилично-орбітального комплексу, з ушкодженням твердої мозкової оболонки праворуч, зі скупченням крові між твердою мозковою оболонкою і кістками черепа; багатовідламковий перелом лобної та скроневої кістки праворуч з проникненням кісткового фрагменту в речовину головного мозку правої лобної долі; множинні переломи кісток носу та правої решітчастої кістки; двосторонній перелом нижньої щелепи праворуч; рани в правій скроневій ділянці, в ділянці надбрівної дуги з переходом на верхнє повіко правого ока, в ділянці перенісся; забій головного мозку; синець з набряком м`яких тканин в ділянці правого ока, крововилив в сітківку правого ока; садна в скроневій ділянці праворуч (згідно наданих медичних документів) у ОСОБА_10 в сукупності кваліфікується як тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя. Садно в ділянці присінка піхви (огляд гінеколога від 01.06.17 р.), садна в ділянці шиї, на внутрішній поверхні стегон, множинні садна в ділянці верхніх кінцівок, множинні синці на гомілках (згідно наданих медичних документів) у ОСОБА_10 самі по собі кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Дані ушкодження утворилися від дії тупих предметів. Давність утворення тілесних ушкоджень, з урахуванням наданих медичних документів не суперечить строку, вказаному в обставинах справи. Виникнення вищевказаних пошкоджень у ОСОБА_10 можливо при будь-якому взаєморозташуванні потерпілої відносно нападника за умови доступності зон ушкоджень для спричинення. Через відсутність в наданій медичній документації опису кількості і морфологічних характеристик тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 встановити кількість травматичних впливів завданих потерпілій не є можливим. Судово-медичних даних, дозволяючих встановити послідовність нанесення ушкоджень, у розпорядженні судово-медичного експерта немає. Цілісність дівочої пліви у ОСОБА_10 не порушена. Однак, особливості будови дівочої пліви (добре розтяжна, еластична) не виключається можливість здійснювати з нею статеві акти без порушення цілісності дівочої пліви. (т. 2 а.с. 5-13);
- висновком судово-психіатричної експертизи № 371 від 10.07.2017 р., яким встановлено, що ОСОБА_6 розладів психічної діяльності не виявляв і не виявляє в цей час. У період здійснення інкримінованого йому правопорушення ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляв. В ході обстеження порушень інтелектуально-мнестичних функцій не виявлено у особистості за ознаками патології характеру у вигляді поверхневості, несерйозності ставлення, низького ціннісного та морального рівня, нестійкими настановами, схильністю до брехні. Свідчень про ознаки перебування ОСОБА_6 у виниклій ситуації у стані вираженої емоційної збудженості чи емоційної напруженості, які можуть розглядатись як психологічна основа виникнення сильного душевного хвилювання в матеріалах справи не міститься. Інкриміновані йому дії підекспертний категорично заперечує. Свідчень про ознаки перебування ОСОБА_6 у момент здійснення кримінального правопорушення у будь-якому особливому емоційному стані, який здійснював суттєвий вплив на його поведінку у матеріалах справи не міститься. Індивідуально-психологічні відмінності особи ОСОБА_6 могли мати просте відображення на його поведінку у момент здійснення кримінального правопорушення. З урахуванням індивідуально-психологічного стану особистості ОСОБА_6 міг повною мірою усвідомлювати значення своїх дій і керувати ними в досліджуваній ситуації. За своїм психічним станом в цей час він також може усвідомлювати свої дії й керувати ними. Примусових заходів медичного характеру не потребує (т. 2 а.с. 73-80).

Колегія суддів вважає, що відтворення дій, обстановки та обставин події злочину обвинуваченим ОСОБА_6 під час слідчого експерименту, показання потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , висновки експертів, протоколи слідчих дій, є належними, допустимими та достовірними доказами, а у своїй сукупності достатніми, оскільки співпадають між собою, як в деталях, так і в цілому, щодо обставин вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 замаху на кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що доводи захисника про те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки не встановлено жодного доказу вини ОСОБА_6 у вчиненні у замаху на даний злочин, висновки суду не відповідають обставинам справи, є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що відтворення дій, обстановки та обставин події злочину обвинуваченим ОСОБА_6 під час слідчого експерименту, зокрема про те, що 01.06.2017 р. у період часу з 11-00 год. до 12-00 год. взяв з землі камінь, вагою приблизно 1,5 кг., підняв його на рівень своєї голови та не дивлячись кинув в сторону потерпілої, як потім з`ясувалось влучив їй в голову, які частково узгоджуються з показаннями потерпілої ОСОБА_10 зокрема про те, що зустріла ОСОБА_6 , він був одягнений в світлий одяг, він запропонував провести її, сказав, що знає куди йти, на шляху був струмок, який вона переступила, коли вони спустились, то вона побачила, що на цьому місці з трьох сторін дерева та відчула небезпеку, він поклав її на землю і почав приставати, чіпати її, зняв з неї штани, казав не кричати, вона казала, щоб він не вбивав її, ОСОБА_6 відповів: «Добре, але нікому не кажи», вона намагалась царапати йому обличчя, бити руками та ногами, хватала та витягувала руки, його дії вона сприймала як загрозу життю, злякалась, хвилин через п`ять вона встала, одягнула штани, ОСОБА_6 зупинив її, повалив на землю та почав душити, їй вдалось звільнитись, але він наздогнав її, потім вона втратила свідомість, свідчить про те, що ці фактичні дані є конкретними, тобто належними, допустимими та достовірними, які прямо підтверджують існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України), та які у сукупності з іншими доказами, зокрема:

- протоколом пред`явлення особи до впізнання від 10.07.2017 р., з якого вбачається, що потерпіла ОСОБА_10 впізнала ОСОБА_6 за статурою, зачіскою, формою голови, рисами обличчя як особу, яка 01.06.2017 р. спричинила їй тілесні ушкодження;
- висновком судово-медичної експертизи № 1718, з якого вбачається, що відкрита черепно-мозкова травма: вдавлений, багатовідламковий перелом кісток склепіння черепу і основи черепа; множинні переломи правого вилично-орбітального комплексу, з ушкодженням твердої мозкової оболонки праворуч, зі скупченням крові між твердою мозковою оболонкою і кістками черепа; багатовідламковий перелом лобної та скроневої кістки праворуч з проникненням кісткового фрагменту в речовину головного мозку правої лобної долі; множинні переломи кісток носу та правої решітчастої кістки; двосторонній перелом нижньої щелепи праворуч; рани в правій скроневій ділянці, в ділянці надбрівної дуги з переходом на верхнє повіко правого ока, в ділянці перенісся; забій головного мозку; синець з набряком м`яких тканин в ділянці правого ока, крововилив в сітківку правого ока; садна в скроневій ділянці праворуч (згідно наданих медичних документів) у ОСОБА_10 в сукупності кваліфікується як тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя,
є достатніми для прийняття процесуального рішення про те, що саме обвинувачений ОСОБА_6 вчинив закінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті малолітньої дитини.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що покази потерпілої ОСОБА_10 є достовірними, не зважаючи на її неповнолітній вік, підстав обмовляти ОСОБА_6 судом не встановлено.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає необґрунтованими наступні доводи захисту, а саме:
- виходячи із наданих у судовому засіданні показань потерпілою ОСОБА_42 , нібито ОСОБА_6 чіплявся до неї, вона намагалась його бити, потім звільнилась, але ОСОБА_6 її просто наздогнав, після чого, без вчинення ОСОБА_6 жодних дій, потерпіла втратила свідомість, тобто сама потерпіла не зазначає про вчинення дій, які викладенні в обвинувальному акті відносно ОСОБА_19 , а саме нанесення їй ударів каменем у голову, більш того, потерпіла не зазначає від чого саме вона втратила свідомість;

- покази потерпілої також підтверджують повну відсутність мотиву ОСОБА_6 до скоєння інкримінованого йому злочину, в тому числі в сукупній оцінці з іншими письмовими доказами та показаннями свідків;

- в підтвердження правдивості показань потерпілої, суд послався на висловлену думку психолога ОСОБА_20 , яка на питання суду повідомила, що дівчинка логічно та послідовно надала свідчення, і у неї відсутні сумніви у правдивості показів потерпілої, а так само відсутні підстави вважати, що на потерпілу вчинявся тиск з приводу наданих свідчень, на думку сторони захисту, посилання на думку психолога щодо правдивості показів потерпілої є неприпустимим;

- неправдивість та неузгодженість показів потерпілої ОСОБА_10 також напряму пов`язана ще й з тим, що відповідно до вимог ч.2 ст. 353 КПК України, потерпілому, який не досяг шістнадцятирічного віку, головуючий роз`яснює обов`язок про необхідність давати правдиві показання, не попереджуючи про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань і за завідомо неправдиві показання і не приводить до присяги, тобто потерпіла ОСОБА_10 у випадку надання нею неправдивих показів не може навіть бути притягнута до кримінальної відповідальності;

- свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 своїми показами жодним чином не підтверджують та не спростовують причетність ОСОБА_6 до кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується, а лише пояснюють про обставини знайдення та надання допомоги потерпілій ОСОБА_10 ;

- судом в обвинувальному вироку не вірно зазначені покази свідка ОСОБА_13 , а саме: «... коли ми стояли біля яру та гукали ОСОБА_21 , то бачили обвинуваченого, який проходив позаду них в 5-6 метрах, поглядав на них. На ньому були брудні штани та кофта. Він пройшов по колу та повернувся. Одяг був темного кольору.» Однак, у своїх показах свідок зазначає дослівно наступне: «Я не до конца помню, возможно тот человек проходил мимо нас когда мыпроходили мимо балки, но он обходил вокруг нас, мы не понимали это он или нет, поэтому мы решили лучше сберечься и пошли ее искать» (аудіо запис судового засідання за 14 лютого 2018 року, файл channel 01 2018_02_14 13-58-18, промова з 08 хвилини 15 секунди по 08 хвилину 38 секунду.), на думку сторони захисту до таких показів треба ставитись критично навіть виходячи із того, що особи на той момент коли шукали свою подругу не могли знати, що відносно неї скоєно кримінальне правопорушення і в них не повинні були бути підстави «зберігатися» від когось;

- на початку допиту в судовому засіданні, головуючим у свідка ОСОБА_13 було з`ясовано чи знає вона або колись бачила особу, яка знаходиться за гратами, на що свідок повідомила що особу за гратами не знає та ніколи не бачила (аудіо запис судового засідання за 14 лютого 2018 року, файл channel 01 2018_02_14 13-58-18, промова з 07 хвилини 12 секунди по 07 хвилину 21 секунду.), також покази свідка ОСОБА_13 викликають сумнів з тієї підстави, що вона зазначає про те, що чоловік, якого вони бачили поблизу був у темному одязі, а відповідно до показів потерпілої ОСОБА_11 , ОСОБА_6 взагалі був одягнений у світлий одяг;

- судом взагалі не викладені у вироку суду покази свідка ОСОБА_16 , які підтверджують покази обвинуваченого ОСОБА_6 щодо примушування органу досудового розслідування до зізнання його у злочині. Так, в ході допиту свідок ОСОБА_16 , серед іншого повідомила наступне: «... Потом нас опрашивали, устраивали пытки, мне устраивали, моему сыну. У меня получается, мне помогает мой, ну скажем так он сирота и мальчик который помогает мне, лошадей пасет. Целую ночь нас пытали. Меня пытали, чтобы я сказала на него, что это он, а его били. Но это ж я сейчас ж юридически, я ж не думала, что все так обернется, что надо было побои снимать. Его били ну и как бы и заставляли говорить чтобы он признался. Мне наговаривали на него что это он сделал. Его получается выпустили только через сутки по-моему потому что не знаю как по описаниям, откуда такие описания. Они начали пытать его что там худой и рыжий. Нецензурная брань. Его тупо пытали целую ночь. Потом, как нам сказали когда Ева пришла в себя и дала описания и что это не ОСОБА_22 ...»(аудіо запис судового засідання за 14 лютого 2018 року, файл channel 01 -21-20, промова з 13 хвилини 28 секунди по 15 хвилину 00 секунду.), на думку сторони захисту вказані покази свідка про те, що органом дізнання затримувалась ще одна особа крім ОСОБА_6 за підозрою у скоєнні злочину, яку співробітники примушували зізнатися у скоєнні злочину, також повинні оцінюватися судом.

При оцінки доказів, колегія суддів звертає увагу на те, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії", 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх ( 2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії"), колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи сторони захисту.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів критично відноситься до доводів сторони захисту про те, що в момент вчинення злочину обвинувачений ОСОБА_6 перебував в іншому місці, а саме на ринку, де здавав скло і погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що ці доводи спростовуються показаннями свідка ОСОБА_17 , який повідомив, що 01.06.2017 об 11 год. 30 хв. він бачив ОСОБА_6 який йшов по вулиці Абрикосова в напрямку вагончика, приблизно у 100 метрах від балки, свідок зазначив, що ОСОБА_6 йшов не з напрямку ринку, а з іншої сторони.

В зв`язку з цим, колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта, зокрема про те, що:
- свідок ОСОБА_17 також не надав свідчень, які б підтверджували причетність ОСОБА_6 до скоєння ним кримінального правопорушення. Також він зазначив час 11:30 коли бачив ОСОБА_6 який йшов до вагончика в якому він працював, що різниться з часом скоєння кримінального правопорушення, також свідок підтвердив що одяг в ОСОБА_6 був чистий, він був у звичайному стані, що знову ж таки підтверджує позицію сторони захисту, оскільки скоєння кримінального правопорушення за тих обставин, які викладені в обвинувальному акті, унеможливлює особу залишитися в чистому одязі та спокійному стані;

- судом взагалі не надано оцінку та не зазначено в обвинувальному вироку суду покази, які були надані свідком ОСОБА_23 , в ході свого допиту свідок повідомила, що ОСОБА_6 приходив до неї здавати скло приблизно з 11 до 13 години, але точний день вона не пам`ятає, на питання суду, чи вказувала свідок вірні покази під час досудового розслідування та чи пам`ятав свідок дату на той час, свідок повідомила що не пам`ятає, але сказала що в це було в той самий день, коли працівники поліції всіх опитували після скоєння злочину, на слідстві свідок чітко зазначила що це було 01.06.2017., тобто вказаний свідок підтверджує покази обвинуваченого, (запис судового засідання за 01.10.2018 файл channel 01 -47-03, промова з 00 хвилини 15 секунди по 14 хвилину 59 секунду).

Не заслуговують уваги доводи захисника і про неконкретність обвинувачення ОСОБА_6 та порушення судом вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, виходячи з наступного.

Аналіз змісту зміненого обвинувального акту у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, свідчить про те, що він відповідає вимогам ст. 291 КПК України (т. 2 а.с. 150-152).

Колегія суддів звертає увагу на те, що у міжнародних джерелах права, зокрема в Конвенції, йдеться про те, що однією із гарантій права на справедливий суд, відповідно до пункту "а" частини третьої статті 6, є негайна і детальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього. Практика Європейського суду з прав людини (далі - Європейський суд) орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті статті 6 Конвенції Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи ("Девеер проти Бельгії" від 27 лютого 1980 року). Конкретності саме змісту обвинувачення стосується й рішення Європейського суду у справі "Маттоціа проти Італії" від 25 липня 2000 року, на яке міститься посилання у заяві прокурора до Верховного Суду України, що відображає послідовну рекомендацію цієї міжнародної установи про пріоритетність неформального розуміння поняття "обвинувачення" національними судами.

З матеріалів розглядуваного кримінального провадження убачається, що вимоги закону щодо викладу фактичних обставин та правової кваліфікації дотримано. Обставини, які, відповідно до частини першої статті 91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, викладено чітко і конкретно. При цьому колегія суддів звертає увагу, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Що стосується зміненого обвинувального акта щодо ОСОБА_6 , то наведені в ньому фактичні дані в своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою. З огляду на це конкретність викладення фактичних обставин у даному провадженні, а отже, і обвинувачення ОСОБА_6 не викликає сумнівів.

Зважаючи на наведене, немає підстав стверджувати, що зміст обвинувачення ОСОБА_6 є неконкретним, а тому належить визнати необґрунтованими доводи апелянта зокрема про те, що в формулюванні обвинувачення не вказаний мотив злочину, оскільки це не відповідає дійсності, так як внутрішнім спонуканням, яке штовхнуло обвинуваченого на вчинення злочину, стала сварка між ним та потерпілою на ґрунті раптово виниклих неприязнених стосунків (т. 2 а.с. 151).

Враховуючи вищевказане, а також вимоги передбачені ч. 1 ст. 337 КПК України, колегія суддів не погоджується з твердженням захисника, що суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, оскільки формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, повністю співпадає з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення та формулюванням обвинувачення, яке було висунуто стороною обвинувачення.

Твердження захисника про те, що впізнання за участю потерпілої ОСОБА_10 було проведено з порушенням вимог ч. 2 ст. 228 КПК України,є також необґрунтованими, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження, перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий попередньо з`ясував, чи може потерпіла впізнати особу та опитав її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, на запитання слідчого потерпіла відповіла, що зможе впізнати за статурою, формою голови, зачіскою та рисами обличчя. Після цього, потерпіла ОСОБА_10 за статурою, формою голови, зачіскою та рисами обличчя впізнала ОСОБА_6 як особу яка спричинила їй тілесні ушкодження (т. 2. а.с. 14-21).

На думку колегії суддів особи, які приймали участь у впізнанні не містять суттєвих розбіжностей, які б перешкоджали об`єктивності проведення впізнання, а тому доводи захисника про різку відмінність статистів від ОСОБА_6 , є надуманим.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується також з висновками суду першої інстанції, зокрема про те, що він не погоджується з доводами захисника щодо визнання недопустимим доказом протоколу впізнання за участю потерпілої ОСОБА_10 , оскільки між подією та слідчою дією за її участю пройшло більше місяця, а також в зв`язку з тим, що статисти не відповідають за своєю статурою та зовнішньому вигляду ОСОБА_6 то вони не заслуговують на увагу, так як раніше провести слідчу дію за участю потерпілої не виявлялось можливим, оскільки вона перебувала в лікарня в тяжкому стані. А доводи про суттєву різницю у зовнішності між обвинуваченим та статистами спростовується фото таблицею до протоколу впізнання, з якої вбачається, що у обвинуваченого та статистів відсутні характерні зовнішні ознаки, які значно виділяють його серед присутніх.

Не заслуговують уваги доводи захисту і про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний запис судового засідання від 01.10 2018 року, оскільки в певні періоди часу взагалі відбувалася повна тиша та не чути, що відбувається у судовому засіданні, оскільки в цей час, згідно журналу судового засідання, учасники судового провадження переглядали мовчки відеозаписи процесуальних дій (т. 2 а.с. 138).

Необґрунтованими є доводи сторони захисту і про те, що слідчий експеримент, який був проведений за участю ОСОБА_6 та відеозапис до нього, є недопустимими доказами, оскільки були проведенні з порушенням вимог ст. 42 КПК України, зокрема відсутній підпис обвинуваченого про роз`яснення йому прав підозрюваного, з огляду на наступне.
Відповідно до положень ст. 240 КПК України, з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. За необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. Проведення слідчого експерименту допускається за умови, що при цьому не створюється небезпека для життя і здоров`я осіб, які беруть у ньому участь, чи оточуючих, не принижуються їхні честь і гідність, не завдається шкода. Слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи. Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Слідчий експеримент проводився слідчим ОСОБА_43 , за участю підозрюваного ОСОБА_6 з метою уточнення його показань на місці вчинення злочину, із залученням захисника ОСОБА_44 , двох понятих, з дотриманням вимог до проведення слідчих дій, передбачених ст. 223 КПК України, тобто доказ було отримано у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом. Протокол слідчих дій відповідає вимогам ст. 104 КПК України і в ньому зафіксовано умови та результати слідчого експерименту так, як це вважав за необхідне слідчий. При цьому підозрюваному ОСОБА_6 в присутності захисника ОСОБА_44 були роз`яснені його права та обов`язки, передбачені ст. 42 КПК України у зв`язку з чим він поставив свій підпис (т. 2 а.с. 65), після ознайомлення з протоколом слідчого експерименту зауважень та доповнень, зокрема від підозрюваного ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_44 , не надійшло (т. 2 а.с. 68).

Ці доводи сторони захисту перевірялися також судом першої інстанції під час судового розгляду і суд правильно прийшов до висновку про те, що він критично ставиться до доводів обвинуваченого, які стосуються обставин проведеного слідчого експерименту, про те, що він надавав покази під примусом працівників поліції, та вони вказували йому напрямок руху до місця вчинення злочину, оскільки це спростовується відеозаписом проведення слідчого експерименту, на якому видно, що саме ОСОБА_6 визначав маршрут пересування до місця нападу на потерпілу, а працівники поліції змінювали свій напрямок руху відповідно до вказівок ОСОБА_6 . Крім того, суд відзначає детальність пояснень ОСОБА_6 , які він надавав в ході проведення слідчого експерименту, тобто обвинуваченим зазначались деталі, які не мають безпосереднього відношення до інкримінованого правопорушення, однак мали місце при спілкування обвинуваченого з потерпілою безпосередньо до вчинення нападу, зокрема ОСОБА_6 на протязі пересування до місця вчинення нападу вказував місця де спотикалась потерпіла або він, вказував місця де він допомагав потерпілій пересуватись, розповідав, про те, що йому розповідала потерпіла. Що свідчить про добровільність наданих показань під час слідчого експерименту. З відеозапису слідчої дії видно, що покази обвинувачений надає самостійно, послідовно, без будь-якого тиску в присутності захисника та понятих.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає дані висновки суду першої інстанції законними та обґрунтованими, при цьому звертає увагу на те, що істотних порушень вимог КПК України суд першої інстанції не допустив, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В зв`язку з цим, колегія суддів вважає також безпідставними доводи сторони захисту і про те, що :
- в протоколі проведення слідчої дії, ще перед початком, в текстовому вигляді а не в письмовому, було слідчим викладено текст, відповідно до якого було зазначено про те, що ОСОБА_6 пояснює про обставини вчинення ним злочину (т. 2 а.с. 67), після цього тексту було записано письмово що слідча дія записана на відеозапис, який долучено до протоколу, вказане також підтверджує покази обвинуваченого щодо примушування його давати визнавальні покази;

- свідчення обвинуваченого про те, що покази з нього отримали під тиском та із застосуванням насильства та катування, підтверджується й зокрема показами свідка ОСОБА_16 .

Не заслуговують уваги доводи апелянта і про те, що в судовому засіданні також були досліджені: висновок судово-медичної імунологічної експертизи № 1271 від 12.07.2017 р. з таблицею (т. 2 а.с. 28-31); висновок судово-медичної імунологічної експертизи № 1275 від 12.07.2017 р. з таблицею (т. 2 а.с. 36-39); висновок судово-медичної імунологічної експертизи № 1382 від 06.07.2017 р. (т. 2 а.с. 42); висновок судово-медичної імунологічної експертизи № 1339 від 06.07.2017 р. (т. 2 а.с. 45); висновок судово-медичної цитологічної експертизи № 360 від 10.07.2017 р. (т. 2 а.с. 50-52); висновок судово-медичної експертизи № 1514 від 29.06.2017 р. (т. 2 а.с. 55), однак висновки вказаних експертизи не мають жодного доказового значення, оскільки не містять в собі жодних доказів причетності ОСОБА_6 чи іншої особи до вчиненого правопорушення, оскільки суд першої інстанції, дослідивши інші докази, правильно визнав їх належними, допустимими, достовірними, оскільки вони в своїй сукупності є достатніми для висновку про те, що в діях обвинуваченого наявний склад інкримінованого йому злочину.

Необґрунтованими є також доводи апелянта і про те, що невинуватість обвинуваченого підтверджується також його показаннями, які він давав експертам під час проведення судово-психіатричної експертизи, оскільки вони суперечать вимогам ст. ст. 23, 95 ч. 4 КПК України, при цьому колегія звертає увагу на те, що дані експерти могли бути допитані в суді першої інстанції на підставі ч. 1 ст. 97 КПК України, але відповідно до вимог ч. 1 ст. 26, ч. 1 ст. 349 КПК України, сторона захисту клопотання про допит даних експертів в якості свідків, не заявляла.

Не заслуговують уваги доводи апелянта і про неправильну кваліфікацію судом першої інстанції дій обвинуваченого, зокрема висновок судово-медичної експертизи № 1718 підтверджує лише наявність тілесних ушкоджень у потерпілої ОСОБА_10 , з огляду на наступне.

Посилання адвоката про відсутність у обвинуваченого умислу на вбивство потерпілої спростовується встановленими фактичними обставинами, які підтверджені доказами, яким суд першої інстанції у порядку ст. 94 КПК України дав оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності цих доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку і прийняв обґрунтоване рішення про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Умисел має дві характерні ознаки - інтелектуальну і вольову. Інтелектуальна - це усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своєї дії чи бездіяльності та передбачення її суспільно небезпечних наслідків. Вольова - наявність у суб`єкта бажання настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння чи свідоме їх допущення.

Залежно від поєднання у свідомості злочинця інтелектуальної і вольової ознак умисел буває прямий і непрямий.

Прямий умисел - це таке психічне ставлення до діяння і його наслідків, при якому особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (ч. 2 ст. 24 КК).

Непрямий умисел - це такий умисел, при якому особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання (ч. 3 ст. 24 КК).

Питання про наявність умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілою, що передували події.

Судом першої інстанції правильно враховано, що обвинувачений обрав знаряддям вчинення злочину камінь, тобто була велика ймовірність того, що при його застосуванні можна заподіяти смерть людині. ОСОБА_6 цілеспрямовано наніс декілька ударів малолітній потерпілій у життєво важливий орган - голову. Свої протиправні дії винний не припиняв, доки потерпіла не втратила свідомість та не перестала виявляти ознак життя. Не можна залишити поза увагою те, що обвинувачений є дорослою людиною, а потерпіла була малолітньою, тобто була нерівність фізичних можливостей. Після вищевказаних дій ОСОБА_6 , вважаючи що він виконав всі дії направлені на заподіяння смерті потерпілій ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , покинув місце вчинення злочину, однак смерть потерпілої не настала в зв`язку з наданням своєчасної кваліфікованої медичної допомоги. Тому, ураховуючи усі встановлені обставини справи суд першої інстанції вірно встановив, що останній мав умисел саме на заподіяння смерті малолітній потерпілій.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними також доводи апелянта і про те, що вказаний висновок експерта підтверджує відсутність будь-яких зґвалтувань відносно потерпілої та дій сексуального характеру, оскільки п. 10 ч. 2 ст. 115 КК України обвинуваченому органами досудового слідства не інкримінувався.

Таким чином, доводи захисника та про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, є необґрунтованими, а дії обвинуваченого правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст.15, п. 2 ч.2 ст.115 КК України, як закінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті малолітньої дитини.

Колегія суддів вважає, що покарання призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15, п. 2 ч.2 ст.115 КК України, відповідає вимогам ст. ст. 65, 68 ч. 3 КК України, оскільки є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок колегії суддів Запорізького районного суду Запорізької області від 19 квітня 2019 року відносно ОСОБА_6 , без зміни.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: