Житомирський апеляційний суд
Справа №294/1181/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2019 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №294/1181/16-к за апеляційною скаргою (зі змінами) першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_7 на вирок Чуднівського районного суду Житомирської області від 06 травня 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Великі Коровинці Чуднівського району Житомирської області, громадянина України, українця, з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 13.04.2018 року вироком Баранівського районного суду Житомирської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини ОСОБА_8 та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 змінити та виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення покарання за ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та вважати призначене ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 13.04.2018р. Вважає, що судом безпідставно при обранні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за сукупністю злочинів застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки за обома вироками ОСОБА_8 призначено однакові покарання, а тому вони поглиненню не підлягають, тобто судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Вироком Чуднівського районного суду Житомирської області від 06 травня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за цим та попереднім вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 13 квітня 2018 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 3-х років 1-го місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вирішено рахувати з моменту затримання.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 в дохід держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, у розмірі 351,84 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин встановлених судом та викладених у вироку, 30 червня 2016 року у ОСОБА_8 виник умисел на крадіжку чужого майна з житлового будинку за АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 , 30 червня 2016 року близько 07 год. 00 хв., пошкодивши запірний пристрій на вхідних дверях до житлового будинку, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , проник у вказаний будинок, у якому у одній із кімнат таємно викрав грошові кошти в сумі 200 гривень, а з холодильника, який знаходився в кухні цього ж житлового будинку 0,5 кг. вареної ковбаси «Мінська» вищого ґатунку, вартістю 30 гривень та залишив місце вчинення злочину. Таким чином, ОСОБА_10 здійснив крадіжку чужого майна, поєднану з проникненням у житло, завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 230 гривень.
Крім того, напередодні 31 березня 2016 року у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на викрадення чужого майна з сусіднього будинку, розташованого по АДРЕСА_1 , за яким здійснює постійний догляд ОСОБА_11 після смерті її батьків. Реалізовуючи свій злочинний умисел, в ніч на 31 березня 2016 року ОСОБА_10 підійшов до веранди будинку, де вибив скло у вікні, через яке він проник всередину. Далі за допомогою принесеного з собою металевого припону ОСОБА_10 віджав запірний пристрій вхідних дверей і таким чином потрапив до кімнат і приміщень будинку. Знаходячись в приміщенні кухні, ОСОБА_10 виявив побутовий металевий посуд бувший у вжитку, який він вирішив викрасти, а саме: дві алюмінієві каструлі одного розміру вартість однієї 33 грн. 00 коп., алюмінієву каструлю вартістю 58 грн. 00 коп., дві алюмінієві миски вартість однієї 145 грн. 00 коп., алюмінієву каструлю вартістю 220 грн. 00 коп., алюмінієвого друшлака вартістю 75 грн. 00 коп., металеву сковороду вартістю 110 грн. 00 коп. Далі, знаходячись у прихожій кімнаті, ОСОБА_10 виявив жіночі гумові чоботи вартістю 100 грн. 00 коп., які він вирішив викрасти. Крім цього, в цій же кімнаті ОСОБА_10 виявив насіння в паперових пакетиках, яке вирішив викрасти, а саме: укріп вартістю 3 грн. 75 коп., два пакетики щавлю вартість одного 4 грн. 75 коп., три пакетики моркви вартість одного 19 грн. 50 коп., буряків червоних вартістю 19 грн. 50 коп., чотири пакетики редису вартість одного 9 грн. 80 коп., три пакетики огірків вартість одного 4 грн. 75 коп., три пакетики салату вартість одного 4 грн. 75 коп., два пакетики квасолі вартість одного 9 грн. 80 коп., два пакетики тімян вартість одного 4 грн. 75 коп. Також у кімнаті спальні ОСОБА_10 виявив бувшу у вжитку електричну овочесушку марки «Scarlet SC-420» вартістю 850 грн. 00 коп., яку він вирішив викрасти. Після чого ОСОБА_10 залишив будинок, утримуючи при собі вище вказане майно, яким розпорядився у подальшому на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_10 своїми умисними діями, які виразились у крадіжці майна з житла спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1887 грн. 05 коп.
Крім того, напередодні 3 грудня 2016 року у ОСОБА_13 виник злочинний умисел на таємне, повторне викрадення чужого майна з сусіднього будинку, розташованого по АДРЕСА_1 , за яким здійснює постійний догляд ОСОБА_11 після смерті її батьків. Реалізовуючи свій злочинний умисел, 3 грудня 2016 року близько 17 год. 00 хв. ОСОБА_10 підійшов до веранди будинку, де вибив скло у вікні, через яке він проник всередину. Далі за допомогою принесеного з собою металевого прута ОСОБА_10 віджав запірний пристрій вхідних дверей і таким чином потрапив до кімнат і приміщень будинку. Знаходячись в приміщенні кухні, ОСОБА_10 виявив бувший у вжитку електричний мідний подовжувач довжиною 30 м. вартістю 220 грн., який він вирішив викрасти. Далі, знаходячись у приміщенні комори, ОСОБА_10 виявив бувший у вжитку електричний чайник марки «Elenberg» вартістю 143 грн. 00 коп. та бувшу у вжитку алюмінієву каструлю ємністю 2 л. вартістю 65 грн. 00 коп., які він вирішив викрасти. Крім цього, знаходячись в кімнаті спальні, ОСОБА_10 виявив мішок з нелущеними грецькими горіхами вагою 10 кг вартість одного кілограма якого 35 грн., які він також вирішив викрасти. Після чого ОСОБА_10 залишив будинок, утримуючи при собі викрадене майно, яким розпорядився у подальшому на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_10 своїми умисними діями, які виразились у крадіжці майна, вчиненої повторно, поєднаної з проникненням у житло, спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 778 грн. 00 коп.
Крім того, 02 листопада 2016 року близько 14 год. ОСОБА_8 діючи повторно, з метою крадіжки чужого майна із будинку розташованого по АДРЕСА_3 належного ОСОБА_14 , прибув до зазначеного будинку, де відігнувши скобу запірного пристрою проник до будинку, звідки таємно викрав продукти харчування, а саме 5 кілограмів цукру вартістю - 70 грн., 1,5 літра олії вартістю 48 грн., 2 кілограми гороху вартістю - 20 грн., 2 кілограми гречаної крупи вартістю - 52 грн., 3 кілограми сала вартістю 180 грн., 1 буханку чорного хліба вартістю - 7 грн., 5 кілограм муки вартістю - 37 грн. 50 коп. Таким чином, ОСОБА_10 умисно, повторно вчинив крадіжку майна, поєднану з проникненням у приміщення, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 414 грн. 50 коп.
Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомлений про час та місце апеляційного розгляду відповідно до ч.3 ст.135 КПК України, клопотання про участь в судовому засіданні не заявляв. Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора не йдеться про погіршення становища обвинуваченого, апеляційний суд з урахуванням думки прокурора, вважає можливим провадити апеляційний розгляд у його відсутності.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора в підтримання зміненої апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У вироку суду зазначено, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності його позиції не було, йому роз`яснено, що у даному випадку, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
За таких обставин, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням в приміщення, вчиненому повторно відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України кваліфіковані правильно.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначене судом за ч.3 ст. 185 КК України обвинуваченому ОСОБА_8 покарання ніким з можливих апелянтів не оскаржується.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 ..
Так, відповідно до ч.4 ст.70 КК України, суд призначає покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань у випадку, коли після постановлення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 13 квітня 2018 року ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України (т.1 а.п. 163-171).
Ухвалою Чуднівського районного суду Житомирської області від 26 лютого 2019 року, ОСОБА_8 було скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено його до місць позбавлення волі для відбування покарання призначеного вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 13.04.2018 року, яке він не відбув.
Оскаржуваним вироком, ОСОБА_8 було притягнуто до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, яке він вчинив до постановлення вироку Баранівського районного суду Житомирської області від 13.04.2018 року, та призначено йому покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі.
Таким чином, при призначенні обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність визначення остаточного покарання ОСОБА_8 відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України. Проте, застосовуючи при цьому принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим до однакових за розміром і видом покарань залишив поза увагою, що відповідно до п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», однакові за розміром і видом покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК.
Отже, при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи, що вказані зміни не погіршують становища обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки фактично призначене остаточне покарання відповідає вимогам закону, а лише невірно зазначено яким шляхом воно призначено, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає за можливе змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу зі змінами першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Чуднівського районного суду Житомирської області від 06 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення покарання за ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Вважати, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, призначене ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 13.04.2018 року у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення..

Судді: