Справа № 161/5656/18 Провадження №11-кп/802/623/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 185 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 грудня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0005822 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 серпня 2019 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И В :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Луцьк Волинської області, зареєстрована у АДРЕСА_1 , мешканка АДРЕСА_2 , українка, громадянка України, з неповною середньою освітою, непрацююча, раніше не судима, -

засуджена: за ст.185 ч.2 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі.

На підставі статей 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбуття призначеного покарання, якщо вона протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки:

- не виїжджатиме за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- періодично з`являтиметься для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомлятиме уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка с. Прилуцьке Ківерцівського району Волинської області, зареєстрована в АДРЕСА_3 , мешканка АДРЕСА_4 , українка, громадянка України, з неповною середньою освітою, раніше судима:

- вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17.02.2014 за ст.185 ч.1 КК України до 1500 грн штрафу;

- вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01.03.2017 за ст.185 ч.1 КК України до 850 грн штрафу;

- вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.12.2017 за ст.185 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі статей 75, 76 КК України звільнено від відбуття призначеного покарання із встановленням однорічного іспитового строку, -

засуджена: за ст.185 ч.2 КК України на 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.4 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та попереднім вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.12.2017 у виді 6 (шість) місяців позбавлення волі, остаточно призначено покарання до відбуття ОСОБА_10 у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбуття призначеного покарання, якщо вона протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки:

- не виїжджатиме за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- періодично з`являтиметься для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомлятиме уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи.

Вироком вирішено питання судових витрат та речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винними у тому, що вони 18.12.2017 з 17:00 год до 17:15 год., діючи умисно, за попередньою змовою між собою, керуючись корисливим мотивом та метою таємного викрадення чужого майна, перебуваючи в маршрутному таксі № 25, під час його руху від зупинки громадського транспорту «Директорія» до зупинки громадського транспорту «Там-Там», шляхом вільного доступу, повторно таємно викрала із рюкзака гаманець, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 83 від 05.03.2018, становить 86,33 грн, в середині якого знаходились грошові кошти в сумі 460 грн, паспорт громадянки України на ім`я ОСОБА_12 , студентський квиток на ім`я ОСОБА_12 , які матеріальної цінності не становлять, чим завдали потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 546,33 грн.
Крім того, обвинувачена ОСОБА_9 , 06.03.2018 близько 08:00 год, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, перебуваючи в приміщенні магазину «Економ клас», що знаходиться за адресою: м. Луцьк, проспект Соборності, 42 Волинської області, із рюкзака повторно таємно викрала гаманець, вартістю 200 грн, в середині якого знаходились грошові кошти в сумі 1500 грн, дві пластикові картки відділення «Приватбанк» на ім`я ОСОБА_13 , дисконтні картки, які матеріальної цінності не становлять, чим завдала потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 1700 грн.
У поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Викласти формулювання обвинувачення ОСОБА_10 за епізодом таємного викрадення майна 18.12.2017, яким, крім встановленої місцевим судом ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, встановити, що ОСОБА_10 вчинила цей злочин повторно. Вважати ОСОБА_9 засудженою за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, до покарання у виді 1 року позбавлення волі із звільненням від відбування покарання на підставі статей 75, 76 КК України із встановленням однорічного іспитового строку. Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку вказівку про застосування ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_10 , оскільки місцевий суд не врахував, що ухвалою Ківерцівського районного суду Волинської області від 26.12.2018, яка набрала законної сили 03.01.2019, ОСОБА_14 звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.12.2017 у зв`язку з закінченням іспитового строку. Вважає, що суд при призначенні покарання ОСОБА_10 не врахував належним чином дані про її особу, яка не визнала своєї вини у вчиненні злочину, не розкаялась у скоєному, відшкодувала завдану шкоду потерпілій лише завдяки діям іншої обвинуваченої, неодноразово була судима, в тому числі за вчинення аналогічних корисливих злочинів, судимості за які не зняті та не погашені. В той час, коли відносно неї в суді перебував обвинувальний акт, вона продовжувала свою злочинну діяльність. Зазначені обставини, на думку прокурора, свідчать, що застосування інституту звільнення від відбування покарання на підставі статей 75, 76 КК України щодо ОСОБА_10 є безпідставним, а є необхідність обрати їй покарання у виді позбавлення волі реально.

У своєму запереченні захисник ОСОБА_15 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - без змін. Звертає увагу, що ОСОБА_10 вчинила злочин внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин (смерть чоловіка та втрата будинку внаслідок пожару). Просить врахувати, ці обставини, а також те, що ОСОБА_10 тяжко хворіє, позитивно характеризується, сама виховує двох синів, яким потрібно забезпечити елементарні умови для проживання, навчання та розвитку.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, яка підтримувала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просила скасувати вирок і ухвалити новий, пояснення обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , їх захисників, які заперечили доводи апеляційної скарги і просили рішення місцевого суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом першої інстанції по епізоду 18.12.2017 за фактом вчинення ОСОБА_9 крадіжки такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину повторно, є слушними та заслуговують на увагу.

Так, частиною 1 статті 32 КК України визначено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 , вчинила злочин 18.12.2017, будучи несудимою. Таким чином, в її діях відсутня така кваліфікуюча ознака злочину, передбачена ч.2 ст.185 КК України, як повторність, а тому дана кваліфікуюча обставина підлягає виключенню з обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України по епізоду 18.12.2017.

Апеляційний суд приходить до висновку, що в даному випадку суд першої інстанції, зазначивши таку кваліфікуючу ознаку злочину як повторність, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку місцевого суду щодо ОСОБА_9 ..

Посилання прокурора в апеляційній скарзі і на неправильне застосування місцевим судом положень ч.4 ст.70 КК України при визначенні остаточного покарання ОСОБА_10 , на переконання апеляційного суду також заслуговують на увагу.

Приписами ч.4 ст.70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З дослідженої в ході апеляційного розгляду копії ухвали Ківерцівського районного суду Волинської області від 26.12.2018, яка набрала законної сили 03 січня 2019 року, вбачається, що ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 звільнено від відбування покарання призначеного вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.12.2017.

Відповідно до оскаржуваного вироку, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засуджена за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.12.2017, ОСОБА_10 визначено остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Однак, суд першої інстанції, застосувавши в даному випадку положення ч.4 ст.70 КК України, не звернув увагу на те, що 26 грудня 2018 року ОСОБА_10 була звільнена від відбування покарання, призначеного вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.12.2017.

При цьому слід зазначити, що оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_10 був ухвалений 29 серпня 2019 року, тобто вже після її звільнення від відбування покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.12.2017.

Таким чином, суд першої інстанції знову допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни оскаржуваного судового рішення.

Тому апеляційний суд приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині та виключення із мотивувальної та резолютивної частин оскаржуваного вироку вказівки про застосування положень ч.4 ст.70 КК України.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги по необхідність призначення обвинуваченій ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України більш суворого покарання у виді 3 років позбавлення волі, яке слід відбувати реально, то на думку суду апеляційної інстанції, такі доводи не ґрунтуються на вимогах законодавства, виходячи з такого.

Як убачається із оскаржуваного вироку, місцевий суд, призначаючи покарання ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченої, яка раніше судима, однак, має постійне місце реєстрації, за яким характеризується позитивно, сама виховує двох синів, один з яких є неповнолітнім, позицію потерпілої, яка жодних претензій до обвинуваченої не мала, і на призначенні суворого покарання не наполягала.

Обставин, які пом?якшують чи обтяжують покарання обвинуваченої ОСОБА_10 , судом першої інстанції не встановлено.

Врахувавши вищенаведені обставини, в тому числі й ті, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор, місцевий суд обґрунтовано обрав обвинуваченій ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК України. Та в межах судової дискреції (судового розсуду) визначив строк покарання 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

На думку суду апеляційної інстанції, призначене ОСОБА_10 покарання не може вважатись м?яким, як про це зазначає в апеляційній скарзі прокурор.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. При цьому, врахувавши відповідно до вимог ч.1 ст.75 КК України тяжкість вчиненого ОСОБА_10 злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченої, яка має на утримання неповнолітню дитину, утримує дитину сама, за місцем реєстрації характеризується позитивно, інші обставини, які хоча і не зазначено у вироку, проте фактично враховані судом, зокрема те, що ОСОБА_10 вчинила лише один епізод таємного викрадення чужого майна та незначну вартість викраденого (546,33 грн), місцевий суд обґрунтовано звільнив її від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, який є достатнім для того, щоб обвинувачена в умовах здійснення контролю за її поведінкою довела своє виправлення.
Таке покарання, на переконання апеляційного суду, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.
На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 серпня 2019 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити.
Виключити з формулювання обвинувачення ОСОБА_9 за епізодом таємного викрадення чужого майна від 18.12.2017 кваліфікуючу ознаку повторно.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 серпня 2019 року вказівку про застосування ч.4 ст.70 КК України.

Залишити ОСОБА_10 призначене місцевим судом покарання за ч.2 ст.185 КК України 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76 КК України із встановленням двохрічного іспитового строку та покладенням обов`язків, визначених місцевим судом.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий:

Судді: