ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 606/118/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/315/19 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 листопада 2019 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю -

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_8 на вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 17.09.2019 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Гумниська Теребовлянського району Тернопільської області, з середньою освітою, не одруженого, тимчасово непрацюючого, раніше судимого 11 червня 2019 Теребовлянським районним судом Тернопільської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі з подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України (епізоди від 04 жовтня 2018 року та 05 березня 2019 року) та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за даним вироком, більш суворим покаранням, що призначено за попереднім вироком Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 11 червня 2019 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановлено йому 2 (два) роки іспитового строку.

Зобов`язано ОСОБА_7 , відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1ст. 76 КК України, в період дії іспитового строку, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

Речові докази, а саме ручну шатківницю повернуто потерпілому ОСОБА_9 ..

Процесуальні витрати за проведення експертизи № 6.1-15/19 від 08 січня 2019 року в сумі 572, 00 грн. та за проведення експертизи № 6.1 -551/19 від 20 травня 2019 року в сумі 628, 04 грн. вирішено стягнуто з ОСОБА_7 в користь держави.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за кримінальні правопорушення, які ним вчинено за наступних обставин.

Так, 04 жовтня 2018 року в обвинуваченого ОСОБА_7 , який перебував всередині житлового будинку ОСОБА_9 , що знаходиться по АДРЕСА_1 , де побачив ручну шатківницю належну ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, реалізовуючи який він тоді ж і там же, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та, що його дії не будуть поміченими сторонніми особами, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав вищевказану ручну шатківницю, після чого з місця вчинення даного кримінального правопорушення втік, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 416,67 грн..

Крім цього, в обвинуваченого ОСОБА_7 , який 05 березня 2019 року близько 12 год. 00 хв. перебував у житловому будинку сусідки ОСОБА_10 , що розташований по АДРЕСА_1 до якого мав вільний доступ, побачив мішок цукру вагою 50 кг належний ОСОБА_10 , виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, реалізовуючи який він тоді ж і там же, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, та, що його дії не будуть поміченими сторонніми особами, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав вищевказаний мішок цукру, після чого із ним з місця вчинення даного кримінального правопорушення втік та розпорядився вказаним майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму 571,25 грн.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 своїми діями вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Тернопільської області ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вищевказаний вирок змінити та ухвалити новий, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі та відповідно до ст.75 КК України звільненим від призначеного покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку терміном на 1 рік. Згідно п.п.1, 2 ч.1 ст.76, п.2 ч.2 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. На підставі ч.4 ст.70 КК України, вирок Теребовлянського районного суду від 11 червня 2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі з подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік 6 місяців, виконувати самостійно.

Вважає, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам закону через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність ( ч.4 ст.70 КК України) та істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону (ч.1 ст.412 КПК України).

Вказує, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Теребовлянського районного суду від 11 червня 2019 року за ч.2 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на один рік. До постановлення цього вироку обвинувачений вчинив інший злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, за який йому вироком Теребовлянського районного суду від 17 вересня 2019 року призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки та на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вироком цього ж суду від 11 червня 2019 року визначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням упродовж іспитового строку 2 роки.

Також вказує на порушення закону при визначенні обвинуваченому ОСОБА_7 терміну іспитового строку, оскілки звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за вироком від 17 вересня 2019 року, суд встановив іспитовий строк тривалістю 2 роки, однак за вироком від 11 червня 2019 року іспитовий строк становив лише 1 рік.

Зазначає, що судом вирком від 17 вересня 2019 року фактично здійснено перегляд та змінено вирок від 11 червня 2019 року в частині умов звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, що є недопустимим.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який в судових дебатах підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_7 , який в судових дебатах та останньому слові зазначив, що повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, за який його засуджено і повністю підтримує подану прокурором апеляцію; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за яке його визнано винним, за обставин, встановлених судом першої інстанції і викладених у вироку та кваліфікація його дій, апелянтом не оспорюється, а тому в цій частині вирок суду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, судом апеляційної інстанції не перевіряється.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 був засуджений вироком Теребовлянського районного суду від 11 червня 2019 року за ч.2 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі та на підставі ст75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. До постановлення цього вироку обвинувачений вчинив інший злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, за який йому вироком Теребовлянського районного суду від 17 вересня 2019 року призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців позбавлення волі та на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вироком цього ж суду від 11 червня 2019 року визначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням упродовж іспитового строку 2 роки.

Згідно ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Також, як передбачено п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2013 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складення призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.

Таким чином, вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 17.09.2019 року, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, ухвалений з порушенням вимог ч.4 ст.70 КК України.

Також, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що суд першої інстанції, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за вироком від 17 вересня 2019 року і встановиши іспитовий строк тривалістю 2 роки, при тому, що за вироком від 11 червня 2019 року іспитовий строк становив лише 1 рік, допустив порушення закону.

Встановлення судом судом іспитового строку в межах попереднього рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням є одним із обов`язкових елементів, що визначає основний зміст такого випробування.

За своїм змістом, іспитовий строк це певний проміжок часу, протягом якого здійснюється контроль за поведінкою засудженого, а сам він, під загрозою реального відбування призначеного покарання, зобов`язаний виконувати покладені на нього обов`язки та інші умови випробування.

Відповідно до ч.2 ст.75 КК України іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного до трьох років. Перебіг іспитового строку, згідно ст.165 Кримінально-виконавчого кодексу України, починається з моменту проголошення вироку.

З урахуванням цього, тривалість іспитового строку та, відповідно, необхідність виконання умов випробування має важливе значення для засудженого, а тому збільшення цього строку є істотною зміною умов випробування та погіршення становища засудженого.

Виходячи зі змісту вироків Теребовлянського районного суду від 11 червня 2019 року та від 17 вересня 2019 року, останнім з цих вироків продовжено іспитовий строк для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням з одного до двох років.

Таким чином, судом першої інстанції у вироці від 17 вересня 2019 року фактично здійснено перегляд та змінено вирок цього ж суду від 11 червня 2019 року в частині умов звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Водночас перегляд та подальша зміна судового рішення може здійснюватись лише за встановленою кримінальним процесуальним законом процедурою, що випливає зі змісту засад обов`язковості судових рішень (ч.2 ст.21 КПК України) та забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (ст.24 КПК України).

Тому, застосувавши принцип поглинання призначених покарань, від відбування яких обвинуваченого було звільнено з випробуванням, та змінивши попередній вирок у частині умов такого звільнення від відбування покарання, суд першої інстанції допустив як неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність (ч.4 ст.70 КК України), так й істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (ч.1 ст.412 КПК України).

З огляду на викладене, вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 11 червня 2019 року підлягає до самостійного виконання, а вирок цього ж суду від 17 вересня 2019 року відносно ОСОБА_7 - зміні, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 17 вересня 2019 року необхідно змінити, привівши його у відповідність до вимог ч.4 ст.70 КК України, про що ставить питання прокурор в апеляційній скарзі.

На підставі наведено та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 17 вересня 2019 року в частині призначеного покарання ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі та на підставі ст.75 КК України звільненим від призначеного покаранням з випробуванням і встановленням іспитового строку терміном 1 (один) рік.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 в період дії іспитового строку обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 11 червня 2019 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 2 (двох) років обмеження волі з подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 (один) рік виконувати самостійно.

В решті вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 17 вересня 2019 року залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення. На неї може бути касаційна скарга до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи