ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 624/76/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2517/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ст.335 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 вересня 2019 року м. Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- за участю секретаря ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження №11кп/818/2517/19 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 13 червня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Красне Кегичівського району Харківської області, громадянин України, неодружений, непрацюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,-

визнаний винним за ст.335 КК України на 1 рік обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до ст.76 КК України, на нього покладено обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Як установив суд, 25.10.2016 року ОСОБА_7 був викликаний до Кегичівського РВК Харківської області для проходження медичного огляду лікарською комісією та призову на строкову військову службу. Цього ж дня призовник ОСОБА_7 прибув до Кегичівського РВК та був попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від призову на строкову військову службу і направлений для проходження медичного огляду. 25.10.2016 року за результатами медичного огляду лікарською комісією ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_7 було визнано придатним для проходження строкової військової служби відповідно до ст. 15 Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу».
Військовозобов`язаний ОСОБА_7 , будучи призваним на строкову військову службу, відповідно до Указу Президента України № 122/2016 від 29.03.2016 року «Про звільнення в запас військовослужбовців строкової служби, строки проведення чергових призовів та чергові призови громадян України на строкову військову службу у 2016 році», 25.10.2016 року у встановленому порядку отримав повістку про явку на 31.10.2016 року до Кегичівського РВК для відправки у війська та проходження строкової військової служби у Збройних Силах України, та особисто поставив підпис у повістці про її отримання, повинен був прибути до ІНФОРМАЦІЯ_3 для відправки у війська та проходження строкової військової служби у Збройних Силах України 31.10.2016 року. Однак, всупереч вказаних вимог чинного законодавства, військовозобов`язаний ОСОБА_7 31.10.2016 року, знаходячись за своїм місцем мешкання, з метою ухилення від призову на строкову військову службу, будучи придатним за станом здоров`я для проходження строкової військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на строкову військову службу під час чергового призову, умисно, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, не прибув до Кегичівського РВК для відправки у війська та проходження строкової військової служби у лавах Збройних Сил України та не повідомив Кегичівський РВК про причини неявки.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. Зазначив, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який ніде не працює. Наголосив, що суд в порушення вимог ст.76 КК України не поклав на ОСОБА_7 обов`язку передбаченого п.1 ч.1 ст.76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, чим допустив незастосування закону, який підлягає застосування, оскільки на момент вчинення ОСОБА_7 злочину, норма ст.76 КК України (в редакції Закону № 1492-VIII від 07.09.2016 року) набула законної сили та є імперативною. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ст.335 КК України покарання 1 рік 6 місяців обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, з покладенням на нього обов`язків передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації за місцем свого проживання про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та просив вирок суду змінити, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження, перевіривши ухвалу, у відповідності з нормами ст.404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурор підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого у повній відповідності норм КПК України та обґрунтовано дійшов висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 за ст.335 КК України.
Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ст.335 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Як убачається з оскаржуваного вироку, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.335 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 1 року обмеження волі. При цьому належить взяти до уваги те, що суд мотивував таке рішення не лише ступенем тяжкості вчиненого злочину, але при цьому визнав та врахував обставини, що пом`якшують покарання у виді каяття, активного сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину вперше. Крім того, суд при призначенні покарання врахував дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який із багатодітної сім`ї, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання.
Посилання прокурор в апеляційній скарзі на те, що суд при призначенні покарання не врахував, що ОСОБА_7 не працює, не є підставою для призначення більш суворого покарання, оскільки судом першої інстанції, було встановлено та враховано, що ОСОБА_7 є тимчасово непрацюючою особою.
Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, яке призначено обвинуваченому.
Колегія суддів дійшла висновку про те, що при призначенні обвинуваченим покарання, суд у повній мірі дотримався вимог кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 65, 66, 67 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання.
Крім того, як вбачається з поданої апеляційної скарги, прокурор також ставить питання про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а саме обов`язкове застосування п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Частиною 1 статті 420 КПК України передбачений вичерпний перелік підстав для ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку, серед яких немає такої підстави, як неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність і зокрема необхідності покладання передбачених ст.76 КК України певних обов`язків на засудженого в період іспитового строку .
Крім того, застосування ст.76 КК України при звільненні винних осіб від відбування покарання не пов`язане з погіршенням їх становища, а лише стосується покладення на засудженого певних обов`язків під час встановленого судом іспитового строку тобто умов виконання покарання.
Переглядаючи оскаржуваний вирок суду першої інстанції в межах вимог апеляційної скарги прокурора щодо покладання на обвинуваченого певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України колегія суддів погоджується з їх обґрунтованістю.
Так, суд залишив поза увагою те, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» №1492-VIII від 07.09.2016 року, який набрав чинності 08.10.2016 року, стаття 76 КК України викладена в новій редакції, згідно з якою п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України передбачено, що суд, у разі звільнення від відбування покарання, покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Однак, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, але не поклав на нього обов`язок, передбачений п.1 ч.1 ст.76 КК України.
Таким чином, колегією суддів встановлено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку, що чітко передбачено п.4 ч.1 ст.409 КПК України.
Керуючись ст.ст.409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 13 червня 2019 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст.335 КК України до 1 року обмеженняволі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.
Відповідно до ст.76 КК України, в період іспитового строку зобов`язати ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання і роботи.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4