У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 грудня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 08 жовтня 2019 року, якою накладено арешт на майно виявлене та вилучене 24.09.2019 року під час проведення обшук за місцем мешкання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 ,
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6
представники власника майна
адвокати ОСОБА_7 , ОСОБА_8

встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі ОСОБА_5 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

Короткий зміст ухвали слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді клопотання слідчого Другого слідчого відділу СУ ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 06.06.2019 за № 0000441 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, про арешт майна задоволено.
Накладено арешт на майно виявлене та вилучене 24.09.2019 року, в період часу з 07 год. 13 хв. по 11 год. 46 хв., під час проведення обшук за місцем мешкання ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на:
-Мобільний телефон «Iphone 7 плюс», червоного кольору, model A1661 FCC ID BCG-E3087A IC:579C E3087A.
-Мобільний телефон «Iphone 7 плюс», рожевого кольору, model A1784 FCC ID:BCG-E3092A IC:579C-E3092A.
-Мобільний телефон «Iphone 7», чорного кольору, model A1660 FCC ID BCG-E3085A IC 579C-E3085A.
-Мобільний телефон «Blackview», чорного кольору, IMEI НОМЕР_1 .
-Закордонний паспорт № НОМЕР_2 дійсний до 04.05.2011 року, на прізвище ОСОБА_10 .
-Закордонний паспорт № НОМЕР_3 дійсний до 04.10.2012 року на прізвище ОСОБА_10 .
-Закордонний паспорт № НОМЕР_4 дійсний до 03.10.2016 року на прізвище ОСОБА_10 .
-Закордонний паспорт № НОМЕР_5 дійсний до 14.09.2017 року на прізвище ОСОБА_10 .
-Картка пам`яті SDXC 128 gb.
-Блокнот золотого кольору «Louis Vuitton», в якому містяться чернові записи грошових коштів.
-Витяг з Єдиного державного демографічного реєстру щодо реєстрації місця проживання на 1 арк.
-Лист ГУ ДФС в Одеській області до ТОВ «Фургон» на 1 арк.
-Копію ухвали Апеляційного суду Одеської області від 18.05.2016 року на 6 арк.
-Копію ухвали Приморського районного суду міста Одеси від 12.05.2016 року на 3 арк.
-Копію ухвали Приморського районного суду міста Одеси від 27.04.2016 року на 3 арк.
-Копію листа ГУ ДФС в Одеській області до ТОВ «Фургон» разом з додатками на 5 арк.
-Ноутбук «Asus», модель С100Р, сірого кольору.
-Планшет «Windows», сірого кольору, модель Microsoft 1724 128 gb 53.
-Планшет «Windows», сірого кольору модель Microsoft 1796 128gb 53.
-Ноутбук «Apple», золотистого кольору, серійний номер С02РХ23QGF85.
-Ноутбук марки «Google», модель C0A.
-Мобільний телефон «Nokia», чорного кольору, модель ТА-1048.
-Мобільний телефон «Meizu», білого кольору.
-Мобільний телефон, марки «LG» Nexus білого кольору.
-Флеш-носій «Jetflash» 2 gb.
-Флеш-носій «SP» 16 gb, на якому збережено 3 файли в форматі Excel з назвами Імпорт ПП_ПД 17.09-16.10, Експорт с 01.09-18.10 та imp 9 17.
-Флеш-носій «Apacer», чорного кольору.
-Ноутбук «Apple», сірого кольору, серійний номер C02GH1QPDJYC.
-Ноутбук «Apple», сірого кольору, серійний номер C02F6282DDR4.
-Ноутбук «Apple», сірого кольору, серійний номер W80221T89A7.
-Ноутбук «Apple», сірого кольору, серійний номер C02KVG5HF6T6.
-Ноутбук «Apple», сірого кольору, серійний номер W804240KAGW.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Зазначає, що рішення суду є незаконним, необґрунтованим та таким, що постановлене з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому підлягає безумовному скасуванню.

Вказує, що в порушення вимог закону оскаржувану ухвалу постановлено за відсутності власника майна та його захисника, копія ухвали судом їм не направлялась.

Звертає увагу, що ОСОБА_5 , на майно якого накладено арешт, процесуального статусу підозрюваного не має, а подальша дія такого заходу як арешт майна порушуватиме законні права та інтереси на вільне володіння та користування належним йому майном.

Вказує, що слідчим суддею під час розгляду клопотання про арешт майна безпідставно визначив, що вказане майно має ознаки речового доказу, не з`ясувавши при цьому яке відношення до даного кримінального провадження має ОСОБА_5 , яким чином встановлювався зв`язок ОСОБА_5 з кримінальним провадженням та чи дійсно вилучене в нього майно підпадає під критерії речових доказів.

Стверджує, що слідчим не доведено поза розумним сумнівом, а слідчий суддя не звернула уваги, що вилучені під час обшуку речі мають якесь відношення до кримінального провадження за ознаками злочину передбаченого ч.2 ст.364 КК України та взагалі нелогічним є твердження про приналежність вилучених закордонних паспортів до речових доказів, оскільки не зазначено, яку саме інформацію та доказову базу носять дані паспорти в рамках розслідування можливих незаконних дій працівників Одеської митниці ДФС.

Зауважує, що слідчим клопотання про арешт майна подано до суду з порушенням строку передбаченого ч.5 ст.171 КПК України.

Вказує, що слідчий Другого слідчого відділу СУ ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_9 не мав права звертатись з клопотанням про арешт майна, оскільки відповідно до ч.2 ст.64-2 КПК України з клопотанням про арешт майна має право звертатись лише прокурор.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

В провадженні Другого слідчого відділу СУ ТУ ДБР розташованого у м. Миколаєві перебуває кримінальне провадження № 0000441 від 06.06.2019 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Досудовим розслідуванням у кримінальному проваджені встановлено, що керівництво Одеської митниці ДФС обґрунтовано підозрюється в тому, що з метою особистого збагачення схиляє суб`єктів ЗЕД до сплати незаконної грошової винагороди, шляхом створення штучних перешкод у вигляді затягування митного оформлення з боку співробітників оформлюючих відділів добавлення форм митного контролю, окрім згенерованих автоматизованою системою аналізу та управління ризиками, затримки пов`язані з безпідставністю перевіркою митної вартості та/або класифікації товарів, безпідставні відбори зразків товарів та проведення лабораторних досліджень.

Керівництво митниці впровадило протиправну схему переміщення вантажів із підміною товарної номенклатури, якісних характеристик, із заниженням ваги вантажів. Окремі суб`єкти ЗЕД здійснюють зазначені протиправні дії за попереднім погодженням із керівництвом митниці, які через підконтрольних їм начальників структурних підрозділів митниці надають вказівки здійснювати оформлення таких вантажів із порушеннями митного законодавства або з формальним відпрацюванням форм митного контролю.

В результаті зазначених протиправних дій посадових осіб Одеської митниці ДФС до державного бюджету України не сплачуються обов`язкові митні платежі та збори у повному обсязі, а в окремих випадках цей розмір перевищує 250 (двісті п`ятдесят) і більше разів неоподаткований мінімум доходів громадян, що спричиняє для держави тяжкі наслідки. За своє сприяння посадові особи Одеської митниці отримують від зазначених суб`єктів ЗЕД неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів.

Іншим механізмом протиправної діяльності посадових осіб Одеської митниці ДФС, являється надання сприяння окремим суб`єктам ЗЕД оформлення вантажів за митною вартістю нижчою за так звані «ризики» (митна вартість окремих товарів, яка визначена автоматичною системою управління ризиками «Асаур»). Зазначена схема впроваджена митними підрозділами під час митного оформлення вантажів, які надходять у контейнерах до морських портів Одеського регіону так і під час оформлення легкових транспортних засобів митним постом «Спеціалізований».

Виконуючий обов`язки директора Департаменту адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання ДФС України ОСОБА_11 разом з іншими посадовими особами, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, з метою особистого збагачення, налагодили протиправний механізм отримання неправомірної вигоди із суб`єктів ЗЕД під час здійснення останніми імпортних операцій в зоні діяльності регіональних митниць України, зокрема і в Одеській митниці ДФС.

Крім того, відповідно до інформації ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області встановлено, що після призначення ОСОБА_11 на посаду в.о. начальника Одеської митниці ДФС, останній надав негласну вказівку підлеглим щодо створення штучних перешкод переважній більшості суб`єктів ЗЕД під час митного оформлення товарів, з метою систематичного отримання неправомірної вигоди та щодо сприяння окремим імпортерам у незаконному переміщенні товарів з порушеннями митного законодавства (приховування від митного контролю, порушення прав інтелектуальної власності, заниження вагових та кількісних характеристик, недекларування окремих товарів тощо). Одним з таких близьких зв`язків ОСОБА_11 є ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Одеса, зареєстрований у АДРЕСА_2 , фактично проживає у приватному будинку, який розташований у АДРЕСА_3 , на земельній ділянці з кадастровим номером :27:001:0047 та у приватному будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_4 , який організовує протиправне переміщення товарів в Україну через низку підконтрольних йому підприємств, серед яких є ТОВ «Іріш Авео» (, зареєстровано за адресою: м. Львів, проспект В`ячеслава Чорновола, буд. 38, фактично офіс розташований у м. Одеса, проспект Олександрівський, буд. 27).

24.09.2019 року, слідчим Другого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, ОСОБА_12 , проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 . Під час обшуку виявлено та вилучено вище перелічені речі та документи.

Слідчий звернувся до суду з клопотанням про накладення арешту на зазначене майно та просив накласти арешт на вказане майно з метою огляду та зняття відповідної інформації, яка стосується вказаного кримінального провадження та має суттєве значення для проведення повного, всебічного досудового розслідування злочину, та можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а без накладення арешту та проведення відповідних судових експертиз неможливо виявити та оглянути інформацію, яка міститься на вилучених речах та документах.

Задовольняючи клопотання слідчого слідчий суддя зазначив, що вказане майно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, та може бути використане як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а тому наявні достатні підстави для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту цього майна.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали судового провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Положенням ч.1ст. 131 КПК України передбачено, що одним із заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна.

Відповідно до ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

За змістом ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Статтею 98 КПК України визначено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим, п. 1 ч. 2 ст. 167 КПК України передбачено, що тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є підстави вважати, що вони підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди.

У випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу. При цьому, на відміну від інших правових підстав, передбачених ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт з метою забезпечення речових доказів не вимагає повідомлення про підозру у кримінальному провадженні і не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, в проваджені Другого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві перебуває кримінальне провадження № 0000441 від 06.06.2019 року за ознаками кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

В ході досудового розслідування встановлено, що керівництво Одеської митниці ДФС обґрунтовано підозрюється в тому, що з метою особистого збагачення схиляє суб`єктів ЗЕД до сплати незаконної грошової винагороди, шляхом створення штучних перешкод у вигляді затягування митного оформлення з боку співробітників оформлюючих відділів добавлення форм митного контролю, окрім згенерованих автоматизованою системою аналізу та управління ризиками, затримки пов`язані з безпідставністю перевіркою митної вартості та/або класифікації товарів, безпідставні відбори зразків товарів та проведення лабораторних досліджень.

Одночасно із здійснення впливу на суб`єктів ЗЕД через вантажні відділи, аналогічні дії вчиняються за допомогою співробітників Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС проводяться додаткові митні огляди вантажів співробітниками вказаного підрозділу, які мотивуються ризиковістю зовнішньоекономічних операцій, до моменту схилення суб`єктів ЗЕД до сплати незаконної грошової винагороди.

В ході досудового розслідування, 11.06.2019 слідчим надано доручення оперативному підрозділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області на проведення слідчих (розшукових) дій щодо встановлення анкетних даних осіб, які можуть бути причетними до вчинення вказаного правопорушення та інших слідчих дій.

На виконання зазначеного доручення отримано відповідь, що керівництво митниці впровадило протиправну схему переміщення вантажів із підміною товарної номенклатури, якісних характеристик, із заниженням ваги вантажів. Окремі суб`єкти ЗЕД здійснюють зазначені протиправні дії за попереднім погодженням із керівництвом митниці, які через підконтрольних їм начальників структурних підрозділів митниці надають вказівки здійснювати оформлення таких вантажів із порушеннями митного законодавства або з формальним відпрацюванням форм митного контролю.

В результаті зазначених протиправних дій посадових осіб Одеської митниці ДФС до державного бюджету України не сплачуються обов`язкові митні платежі та збори у повному обсязі, а в окремих випадках цей розмір перевищує 250 (двісті п`ятдесят) і більше разів неоподаткований мінімум доходів громадян, що спричиняє для держави тяжкі наслідки. За своє сприяння посадові особи Одеської митниці отримують від зазначених суб`єктів ЗЕД неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів.

24.09.2019 року, в період часу з 07 год. 13 хв. по 11 год. 46 хв., слідчим Другого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, ОСОБА_12 , проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 . Під час обшуку виявлено та вилучено вище перелічені речі та документи.

На переконання слідчого судді вилучене в ході обшуку майно відповідає критеріям ст. 98 КПК України, оскільки зберегло сліди злочину та містить інші відомості, які можуть бути використані, як доказ факту та обставин, що встановлюються під час даного кримінального провадження. Крім того вищезазначені речі та документи, у тому числі мобільні термінали та комп`ютерна техніка, мають суттєве значення для проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, оскільки, на них можливо міститься інформація щодо протиправної діяльності суб`єктів ЗЕД та працівників Одеської митниці ДФС, у зв`язку з чим, під час проведення досудового розслідування кримінального провадження планується проведення відповідних судових експертиз, а саме :

- 10.9 «Дослідження комп`ютерної техніки та програмних продуктів», яка проводиться з метою установлення робочого стану комп`ютерно-технічних засобів, установлення обставин, пов`язаних з використанням комп`ютерно-технічних засобів, інформації та програмного забезпечення, виявлення інформації та програмного забезпечення, що містяться на комп`ютерних носіях;

- 10.17 «Дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів» завданням якої є визначення характеристик та параметрів телекомунікаційних систем та засобів; встановлення фактів та способів передачі (отримання) інформації в телекомунікаційних системах; встановлення фактів та способів доступу до систем, ресурсів та інформації у сфері телекомунікацій.

З такими висновками слідчого судді колегія суддів не погоджується та вважає, що надані слідчим матеріали не містять достатньо розумних підстав і підозр вважати, що вилучене в ході обшуку майно може бути використане, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Так, клопотання слідчого а також матеріали судового та кримінального проваджень не містять будь яких даних про те, що вилучені в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 , за адресою АДРЕСА_1 , майно та документи були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Більш того, відповідно до відомостей, які містяться в протоколі огляду вилученого за місцем проживання ОСОБА_5 майна та документів від 25.11.2019 року, слідчим встановлено, що будь якої інформації щодо діяльності ТОВ «Іріш Авео» та щодо обставин кримінального провадження № 0000441 від 06.06.2019 року за ознаками кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, вилучені майно та документи не містять.

З огляду на наведене, а також враховуючи той факт, що ОСОБА_5 будь якого статусу в кримінальному провадженні № 0000441 від 06.06.2019 року за ознаками кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України немає, апеляційний суд вважає, що відсутні правові підстави, визначені ст. 170 КПК України, для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту зазначеного майна та документів.

Однак, суд першої інстанції на вказані обставини не звернув увагу та прийняв необґрунтоване рішення про накладення арешту на належні ОСОБА_5 майно та документи.

За такого, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою в задоволенні клопотання слідчого Другого слідчого відділу СУ ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 06.06.2019 за № 0000441 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, про арешт слід відмовити.

Керуючись ст. 170, 171, 173, 376, 405, 407, 409, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 08 жовтня 2019 року, якою накладено арешт на майно виявлене та вилучене 24.09.2019 року під час проведення обшук за місцем мешкання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , скасувати.

Постановити нову ухвалу.

В задоволенні клопотання слідчого Другого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06.06.2019 року за № 0000441 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, про арешт майна виявленого та вилученого 24.09.2019 року під час проведення обшук за місцем мешкання ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 відмовити.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді