КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0007855 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимогов силу ст. 108 КК України,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 04 лютого 2019 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 04 лютого 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

_________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/1812/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1
Як встановив суд у вироку, 22.08.2018 року ОСОБА_6 умисно, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, вступив у попередню змову з невстановленою досудовим розслідування особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.
Після чого, ОСОБА_6 , з метою реалізації свого злочинного умислу щодо повторного, таємного викрадення чужого майна, разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, на автомобілі «ВАЗ 2115», сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , який, відповідно до свідоцтва про реєстрацію вказаного транспортного засобу, належить ОСОБА_9 та перебуває в користуванні у ОСОБА_6 , о 21 год. 17 хв. заїхали до ГБК «Бортничі», що по вул. Коцюбинського, 22 в м. Києві, де в подальшому під`їхали до гаражного боксу № НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_10 , та на підставі усної домовленості перебуває у користуванні у ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
В подальшому реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, підійшовши до вищевказаного гаражного боксу № НОМЕР_2 , який розташований в ГБК «Бортничі», що по вул. Коцюбинського, 22 в м. Києві, зняла навісний замок, який в цей час не був закритий, відкривши ворота гаражу, незаконно проникла до нього, звідки викрала наступні речі, а саме: автомобільну покришку «Cislaved EURO FROST» 185/65 R14, разом з литим автомобільним диском R14 з логотипом «Mitsubishi» КВА 43198, загальною вартістю 1301 грн. 37 коп.; літню автомобільну покришку «Kleber Dynaxer НР2» 185/65 R14, з литим автомобільним диском R14 з логотипом «Mitsubishi» КВА 43198, загальною вартістю 1411 грн. 82 коп.; літню автомобільну покришку «Kumho Powerwmac» 185/60 R14 з литим автомобільним диском R14 з логотипом «Mitsubishi» КВА 43198, загальною вартістю 1726 грн. 08 коп.; кутову шліфмашину Grand - (МШУ 230-2750) з диском Falk 230X2.0X22,22, загальною вартістю 1419 грн. 37 коп., які належать ОСОБА_12 , а також: компресор «Мінск-50.2.0 HP», 1,5 кВт, 220 В, INTERTOOL, вартістю 2283 грн. 33 коп.; кутову шліфмашину «Expert TOOLS» KRAG 0506, чорно-зеленого кольору, вартістю 353 грн. 08 коп., та кавомашину «Gemini», модель Ningro МЕ-707, сірого кольору, яка на момент викрадення мала дефект, а саме: відламаний носик подачі кави та була відсутня бокова ручка парогенератора, вартістю 3280 грн., які на праві власності належать ОСОБА_11 . Потім невстановлена особа викрадені речі перенесла до салону та багажного відсіку автомобіля «ВАЗ 2115», сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , що перебуває у користуванні ОСОБА_6 , який в цей час знаходився в салоні вищевказаного автомобіля та спостерігав за оточуючою обстановкою, з метою в разі небезпеки повідомити про це невстановлену досудовим розслідуванням особу. Після чого, разом з викраденим майном, ОСОБА_6 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, з місця вчинення злочину зникли, завдавши матеріальної шкоди ОСОБА_12 на загальну суму 5858 грн.64 коп. та ОСОБА_11 на загальну суму 5916 грн. 41 коп., та викраденим майном розпорядилися на свій розсуд.
На вказаний вирок суду заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу та зміни до неї, в яких, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що, призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд фактично жодним чином не обґрунтував мотивів такого рішення, обмежившись лише перерахуванням відомостей про особу обвинуваченого та вчинене ним діяння, а саме суд послався на щире каяття, сімейний стан обвинуваченого, обставини вчинення злочину та посткримінальну поведінку обвинуваченого, однак наведені судом обставини не є безумовними підставами для застосування ст. 75 КК України, та такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Більше того, обставини вчинення кваліфікованого злочину, а саме -вчинення крадіжки групою осіб, поєднаною з проникненням у приміщення, як легкого способу збагачення за рахунок чужого майна, ступінь тяжкості вказаного злочину, який відноситься до тяжких, наявність судимості за вчинення особливо тяжкого корисливого злочину, попереднє відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства, безперечно доводять, що обвинувачений усвідомлював наслідки вчиненого кримінально караного діяння, маючи попередній кримінальний досвід, зухвало ігнорував можливість отримати суворе покарання.
При цьому попередньо застосовані до ОСОБА_6 заходи кримінальної репресії не призвели до позитивних змін в його особистості і не створили у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, а отже не були достатніми і не змогли сприяти перевихованню обвинуваченого, а вказані обґрунтування доводять схильність обвинуваченого до вчинення злочинів, у тому числі проти власності, та його свідомого бажання незаконно збагатитися за рахунок чужого майна. Таким чином, обвинувачений на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя.
Також судом жодним чином не обґрунтовано позитивну посткримінальну поведінку обвинуваченого, на яку суд посилається при застосуванні ст. 75 КК України, і при цьому судом повторно враховано ті ж підстави, що вже були покладені в основу вироку при визначенні виду та розміру основного покарання, що є неприпустимим.
Крім того, судом у вироку не відображено думку самих потерпілих щодо призначення покарання ОСОБА_6 .
Отже, в ході судового розгляду не здобуто даних, які дозволяють обґрунтовано застосувати до обвинуваченого інститут звільнення від відбування покарання, і саме тому суд першої інстанції не зміг послатися на них у вироку.
Також суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, яке означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність, проте, матеріали кримінального провадження не містять таких даних.
При цьому, як беззаперечно встановлено в ході судового розгляду, обвинуваченим не здійсненого активних дій щодо відшкодування потерпілим завданих злочином збитків, що доводить про відсутність у діях останнього щирого каяття.
За таких обставин, висновки суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами, а тому суд першої інстанції, всупереч вимогам закону, незаконно і невмотивовано застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, і внаслідок такої помилки, ОСОБА_6 призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого проти її задоволення, дослідивши за клопотанням прокурора дані, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 та ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Під час судового провадження суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчинення ОСОБА_6 злочину в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, що позбавляє учасників судового провадження права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, але суд апеляційної інстанції вправі переглянути рішення суду першої інстанції як в частині призначення ОСОБА_6 покарання та звільнення від його відбування, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, так і в частині правової юридичної оцінки дій обвинуваченого.

Так, фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони і прокурором в апеляційній скарзі.
За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникнення у інше сховище.

Разом з тим, суд першої інстанції в даному випадку кваліфікував дії ОСОБА_6 ще й за кваліфікуючою ознакою повторність, але в цій частині припустився помилки, не врахувавши наступне.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше був засуджений вироком Дарницького районного суду м. Києва від 28.01.2010 року за ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 187, ст.ст. 69, 70, 98 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Ці злочини, з яких злочин, передбачений ч. 4 ст. 187 КК України, відповідно до положень ст. 12 КК України, відноситься до особливо тяжких злочинів, він вчинив 05.12.2006 року, тобто у сімнадцятирічному віці, бо народився ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Згідно вимоги про судимість, ОСОБА_6 , на підставі постанови Піщанського районного суду Вінницької області від 21 серпня 2012 року, був звільнений 29 серпня 2012 року від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 1 місяць 24 дні і в цей період часу нових злочинів не вчиняв (а.п. 26).

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 90 КК України, якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового її звільнення від відбування покарання (основного та додаткового).

Згідно положень ч. 1 ст. 108 КК України, погашення та зняття судимості щодо осіб, які вчинили злочини до досягнення ними вісімнадцятирічного віку, здійснюється відповідно до статей 88-91 цього Кодексу з урахуванням положень передбачених цією статтею.

Відповідно до приписів п. 4 ч. 2 ст. 108 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються неповнолітні, засуджені до позбавлення волі за особливо тяжкий злочин, якщо вони протягом п`яти років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.

Новий злочин, за який він засуджений оскаржуваним вироком, ОСОБА_6 вчинив 22 серпня 2018 року, тобто через більш як п`ять років після звільнення з місць позбавлення волі.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання суду у вступній частині вироку на наявність у ОСОБА_6 непогашеної судимості, оскільки на момент вчинення злочину - 22 серпня 2018 року ця судимість була погашена і ОСОБА_6 був таким, що не має судимості.
На ці обставини суд першої інстанції належної уваги не звернув та не врахував при правовій оцінці дій обвинуваченого, тоді як судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України, відповідно до положень ч.2 ст. 88 КК України.

Згідно положень ч. 4 ст. 32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Оскільки ОСОБА_6 таємне викрадення чужого майна, за яке він засуджений оскаржуваним вироком, вчинив будучи особою, яка не має судимості, згідно ст.ст. 89, 108 КК України, то в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака як повторність.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що в порядку ст. 404 КПК України з вироку має бути виключено посилання на судимість ОСОБА_6 згідно із вироком Дарницького районного суду м. Києва від 28.01.2010 року, а з обвинувачення ОСОБА_6 та кваліфікації його дій - кваліфікуюча ознака повторність, що в цілому не впливає на правильність кваліфікації його дій, за обставин, визнаних судом першої інстанції доведеними, та які ніким не оспорюються, за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникнення у інше сховище.

Доводи апелянта про неправильне застосування судом до ОСОБА_6 вимог ст. 75 КК України та як наслідок призначення йому невиправдано м`якого покарання, колегія суддів вважає безпідставними.

Міра покарання призначена обвинуваченому ОСОБА_6 відповідно до вимог ст. 65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливою, відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, і є необхідною для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів.
З вироку вбачається, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, конкретні обставини його вчинення, а також дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину, 2016 р.н., позитивну посткримінальну поведінку ОСОБА_6 , його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , а також відсутність обставин, які його обтяжують.
При призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції також було враховано, що ОСОБА_6 раніше судимий, однак це є помилковим, з огляду на те, що судимість ОСОБА_6 за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 28.01.2010 року була погашена і ОСОБА_6 був таким, що не має судимості, про що зазначено вище.
Саме на цих підставах суд, за змістом судового рішення, хоча й визнав за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, але визнав також і за можливе звільнити його від відбування цього покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з встановленням іспитового строку, протягом якого буде здійснюватись контроль за його поведінкою.
З таким рішенням суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, з урахуванням тих даних про особу ОСОБА_6 , які свідчать про те, що він, хоча раніше й притягувався до кримінальної відповідальності, але його попередня судимість погашена у встановленому законом порядку, що він працює і виключно позитивно характеризується за місцем роботи, має міцні соціальні зв`язки - одружений і має на утриманні сина, 2016 р.н., а також того, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, і у потерпілих відсутні до нього будь-які матеріальні претензії, у зв`язку відшкодуванням завданої шкоди, про що вказали не лише потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 під час судового розгляду, але й це підтверджується наданими ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду копіями чеків від 04.02.2019 року, за якими ОСОБА_6 було сплачено ОСОБА_12 - 1693 гр., а ОСОБА_13 - 12 914 грн. 57 коп.

Зазначені обставини та дані про особу ОСОБА_6 колегія суддів вважає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а висновки суду першої інстанції про те, що обвинувачений може бути виправлений без ізоляції від суспільства, у зв`язку з цим, правильними.

При цьому, всупереч тверджень апелянта, суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 - щире каяття обвинуваченого, з чим погоджується і колегія суддів, вважаючи доводи прокурора в цій частині безпідставними.
Так, за змістом ст. 66 КК України, щире каяття знаходить свій прояв не лише у вербальному висловленні критики своєї поведінки, а й у діях, що характеризують бажання винної особи виправити ситуацію, що склалась.

А, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 в повному обсязі визнав свою провину у вчиненому, і у потерпілих відсутні матеріальні претензії до нього у зв`язку з добровільним усуненням ним завданої їм шкоди.

Отже, на переконання колегії суддів, зазначену обставину, суд першої інстанції обґрунтовано визнав такою, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , а у апеляційній скарзі прокурора переконливі доводи на спростування висновків суду в цій частині відсутні.

Вищевказане спростовує і твердження прокурора про відсутність позитивної посткримінальної поведінки ОСОБА_6 та дій по відшкодуванню потерпілим шкоди.

При цьому дійсно, як вказує прокурор, у вироку не відображено думки самих потерпілих щодо призначення покарання ОСОБА_6 , але з матеріалів провадження слідує, що у судових дебатах потерпілі підтримали позицію сторони обвинувачення щодо призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі та із застосуванням ст. 75 КК України - з іспитовим строком на 3 роки, і саме таке покарання і було призначено судом першої інстанції.

А отже, хоча суд у вироку і не вказав, але фактично врахував думку потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 щодо призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Щодо решти доводів апеляційної скарги прокурора, то всі вони пов`язуються з наявністю у ОСОБА_6 судимості за вчинення особливо тяжкого злочину, у зв`язку з чим він відбував реальне покарання, але, на думку прокурора, ці заходи кримінальної репресії не сприяли перевихованню обвинуваченого, однак, як вже зазначалось вище, попередня судимість ОСОБА_6 на момент вчинення ним інкримінованого йому злочину була погашена, а отже, не може братися до уваги при призначенні покарання, як і те, що ОСОБА_6 за цією судимістю відбував реальне покарання, тим більше, що з часу звільнення ОСОБА_6 з місць позбавлення волі - 29 серпня 2012 року пройшло майже шість років, і протягом цього періоду часу він ніяких протиправних дій не вчиняв.
Інших доводів в обґрунтування необхідності призначення обвинуваченому більш суворого покарання та без застосування ст. 75 КК України прокурор в апеляційній скарзі не навів.

Враховуючи всі вказані вище обставини, а також ті дані про особу обвинуваченого, що були досліджені в апеляційному суді, і з яких слідує, що обвинувачений раніше не судимий, працює і позитивно характеризується за місцем роботи, одружений і його дружина є вагітною, що він має на утриманні малолітню дитину та повністю відшкодував завдану потерпілим шкоду, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованого йому злочину, та вмотивовано на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням, так як його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства, а тому доводи прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання та безпідставне застосування до нього ст. 75 КК України є необґрунтованими і належно не мотивованими, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 залишити без задоволення.
В порядку ст. 404 КПК України вирок Дарницького районного суду м. Києва від 04 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_6 - змінити, виключити з вступної, мотивувальної частини вироку та з формулювання обвинувачення посилання на судимість ОСОБА_6 вироком Дарницького районного суду м. Києва від 28.01.2010 року і кваліфікуючу ознаку - повторність та вказати, що ОСОБА_6 є особою раніше не судимою в силу ст. 108 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3