№ 336/6127/2017
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2019 року Шевченківський районний суд м. Запоріжжя у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

з участю прокурора ОСОБА_3 ,

захисника адвоката ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, батька дитини, ІНФОРМАЦІЯ_2 , непрацюючого, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 13.09.2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн;

- обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Обвинувачений, який має судимість за незаконні дії в сфері обігу наркотичних засобів, вчинив злочинне посягання, що передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, за таких обставин.

Обвинувачений, керуючись умислом на незаконні придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин без мети збуту, зберігав в салоні належного йому автомобіля «ВАЗ 2103», реєстраційний номер НОМЕР_1 , в процесі пересування вказаного транспортного засобу та під час його стоянки три полімерні зіп-пакети з психотропною речовиною, чий обіг обмежений, - метамфетаміном, - загальна маса якого у відповідності до висновку експерта становить 0,3028 грама в перерахунку на основу та дві таблетки, одна з яких синього та білого кольорів має форму логотипа «Skype», а друга червоного та білого кольорів у формі еліпсу, які містять особливо небезпечну речовину, чий обіг заборонений, - 3,4 метилендіоксиметамфетамін, загальною масою у перерахунку на основу 0,2012 грама (0,1594 грама + 0,0418 грама), які обвинувачений придбав за не встановлених досудовим розслідуванням обставин, до їхнього вилучення близько 12-00 години 9 вересня 2017 року уповноваженими співробітниками поліції під час обшуку автомобіля «ВАЗ 2103», реєстраційний номер НОМЕР_1 , що проводився біля будинку № 70 по вул. Чарівній в м. Запоріжжі на підставі ухвали слідчого судді.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений не визнав винуватість у вчиненні незаконних дій з психотропними речовинами за вказаних в обвинуваченні обставин і заявив про непричетність до цього діяння.

Відносно пред`явленого обвинувачення пояснив, що вранці того дня, коли у нього в автомобілі відбувався обшук, він від`їжджав зі стоянки біля магазину № 54 по вул. Чарівній в м. Запоріжжі, що розташований навпроти торгівельного центру «АТБ» по вул. Чарівній в м. Запоріжжі, коли йому дорогу перегородив джип чорного кольору, в салоні якого знаходились співробітники поліції, одного з яких він знає як мешканця того ж району, де проживає сам, проте імен та прізвищ жодного з них не знає. Співробітники поліції розмістилися в його салоні та почали бесіду на різні предмети, яка тривала близько години, доки до місця знаходження обвинуваченого та його співрозмовників не приїхав слідчий у супроводі ще одного співробітника поліції та не почав здійснювати обшук. Виявлені під час обшуку предмети обвинуваченому не належать. Що стосується речовини кристалоподібної форми, яка була знайдена в поліетиленових пакетах під гумовим килимком на задньому сидінні, вважає, що її могли підкинути співробітники поліції, які сиділи саме на тому сидінні, під яким виявлена психотропна речовина. До цього ще могли бути причетними, хоча й з меншою часткою вірогідності, робітники станції технічного обслуговування, на якій до того находився в ремонті його автомобіль і який він забрав за день до обшуку. Що стосується таблеток, вони знаходилися у візитниці, яку він підібрав з землі біля водійської двері своєї автівки, яку по ночам зберігає біля під`їзду, в якому проживає. Так як означена візитниця дуже походила на ту, що є у нього, він, сідаючи вранці, коли було ще присмерково, взяв її та поклав на місце під переднім пасажирським сидінням, якого в його автівці немає, таким чином, що цей предмет знаходився просто на підлозі. Лише згодом він зрозумів, що візитниця йому не належить.

Під час здійснення обшуку йому не роз`яснювали його права, на прохання запросити для участі в обшуку адвоката відмовили. В цей же день йому повідомили про підозру у вчиненні кримінально караного діяння, що було зроблено також у відсутність адвоката.

У зв`язку з викладеним просить виправдати його за статтею закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за інкриміновані йому дії.

Винуватість обвинуваченого у вчиненні незаконних дій в сфері обігу психотпропних речовин за вказаних обставин підтверджує сукупність таких досліджених в судовому засіданні фактичних даних.

Як випливає з клопотання про проведення обшуку від 21.08.2017 року, 12 червня 2017 року до Єдиного Державного реєстру досудових розслідувань за номером 80002320 внесено відомості про кримінально каране діяння за ознаками ч. 1 ст. 309 КК України за фактом незаконного зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин (а. с. 92-93).

На підставі ухвали слідчого судді від 21.08.2017 року було проведено обшук автомобіля «ВАЗ 2103», реєстраційний номер НОМЕР_1 , внаслідок якого в салоні означеного траснпортного засобу виявлено три зіп-пакети, в яких знаходились відповідно таблетка синього та білого кольорів з маркуванням «Skype», таблетка червоного та білого кольорів у формі еліпсу з маркуванням «Kit Kat», прозора порошкоподібна речовина. Означені предмети знаходились в гаманці чорного кольору, який перебував в чоловічій сумці, поіменованій в протоколі обшуку барсеткою. Окрім зазначених предметів в автомобілі біля коробки передач виявлений згорток з газети, в якому знаходилась речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження. Під гумовим килимком біля правої задньої пасажирської двері виявлений зіп-пакет з прозорою порошкоподібною речовиною (а. с. 96-98).

Вказану процесуальну дію проведено з участю понятих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які були допитані судом як свідки і показали про обставини проведення обшуку.

Зокрема, свідок ОСОБА_6 пояснив суду, що вранці 9 вересня 2017 року він в товаристві свого друга ОСОБА_8 пив каву біля магазину, що раніше мав назву «Сим-Сим», розташованого навпроти Шевченківського відділення поліції, коли до них підійшов співробітник поліції і запропонував взяти участь в проведенні обшуку автомобіля, сказавши, що означений захід триватиме не більше ніж двадцять хвилин. Вони погодилися і в службовому автомобілі в товаристві двох співробітників поліції направились по вул. Чарівній в бік зупинки транспорту загального користування «Заводська», за якою неподалік від лісосмуги на стоянці був розташований автомобіль «ВАЗ», моделі, яку іменують копійкою; в салоні знаходився один обвинувачений, який вийшов з машини на запрошення слідчого і отримав у нього рішення про проведення обшуку, після чого почалась процедура обшуку. В ході означених дій було вилучено таблетки різнокольорові, які знаходились в барсетці, пакети з кристалоподібною речовиною жовтого кольору, фрагменти рослини канабіс, що була загорнута в газетний лоскут та перебувала біля коробки передач. Вказані речі були запаковані та вилучені. Поняті та інші учасники ставили підписи під протоколом обшуку. Вилучені у ОСОБА_5 предмети знаходились в його сумочці, яку він тримав в руках та розміщав на криші автмобіля. Обвинувачений вів себе невимушено, не тривожився, претензій до поліцейських не пред`являв, участі захисника не вимагав.

Свідок ОСОБА_7 дав аналогічні показання.

Визнані речовими доказами три полімерні зіп-пакети з речовиною білого кольору, дві таблетки в формі еліпсу та логотипу«Skype», а також паперовий згорток з речовиною сіро-зеленого кольору, визнані речовими доказами в кримінальному провадженні (а. с. 105), стали предметом судового хімічного дослідження, внаслідок якого встановлено, що:

-кристалічна речовина білого кольору у наданих трьох полімерних зіп-пакетах містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, - масою в перерахунку на основу 0,3028 грама;

-серветки зі змивами з рук ОСОБА_5 містять психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін масою в перерахунку на основу 0,00096 гр;

-верхівкова частина рослини у паперовому згортку є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 0,6854 грама;

-таблетка синього та білого кольорів у формі логотипа «Skype» масою 0,1594 грами у перерахунку на основу містить особливо небезпечну речовину, чий обіг заборонений, - 3,4 метилендіоксиметамфетамін масою 0,1594 грама в перерахунку на основу;

-таблетка червоного та білого кольорів у формі еліпсу містить особливо небезпечну речовину, чий обіг заборонений, - 3,4 метилендіоксиметамфетамін масою в перерахунку на основу масою 0,0418 грами (а. с. 110-114).

В силу п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Перелічені судом докази підтверджують фактичні обставини, що утворюють зміст обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Вказані фактичні дані послідовні, не містять протиріч та не викликають сумнівів щодо їх достовірності, логічно поєднуються одне з одним, об`єктивно відтворюють подію злочину.

Як випливає із змісту ст. 94 КПК України, суд оцінює сукупність зібраних в справі доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Сукупність наведених судом фактичних даних (доказів), які належні до цього провадження, достовірні, добуті у встановленому законом порядку, тому є допустимими, відтворюють обставини, що підлягають доказуванню в цьому провадженні, і можуть бути використані для визнання обвинувачення доведеним.

Дійшовши висновку, що винні дії обвинуваченого утворюють диспозицію частини другої статті 309 КК України, а сукупність зазначених фактичних даних може бути використана судом при прийнятті процесуального рішення на користь обвинувачення за цією нормою закону про кримінальну відповідальність, суд виходить з висловленого висновку про достатність та взаємозв`язок досліджених доказів, оцінку яких навів.

До процесуальних джерел доказів в силу ст. 84 КПК України відносяться і показання обвинуваченого, тому суд вважає за необхідне оцінити їх у відповідності до ст. 94 КПК України у співставленні з іншими фактичними даними, посилання на які зробив.

Показання обвинуваченого про непричетність до інкримінованих йому кримінально караних дій, не підкріплені жодними іншими джерелами, суперечать дослідженим судом фактичним даним і спростовуються ними, тому, як зазначено, не приймаються судом до уваги.

Твердження обвинуваченого про те, що він не зберігав в салоні свого автомобіля психотропні речовини, а порошок з 3,4- метилендіоксиметамфетаміном йому могли підкинути співробітники поліції, спростовуються:

- наведеними показаннями свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 про те, що обвинувачений на момент початку обшуку знаходився в салоні один, протягом цієї дії вів себе невимушено, скарг і претензій працівникам поліції не пред`являв;

-висновком судової хімічної експертизи про те, що на серветках із контрольними змивами з долонь обвинуваченого наявна психотропна речовина, обіг якої обмежено метамфетамін масою в перерахунку на основу 0,00096 грама, що підтверджує безпосереднє контактування рук ОСОБА_5 з психотропними речовинами;

-фототаблиця до протоколу обшуку, яка містить фотозображення учасників обшуку і фіксує врівноважений та спокійний емоційний стан обвинуваченого, зазвичай непритаманний особі, що є непричетною до зберігання виявлених у її володінні предметів злочинного обігу (а. с. 99-106);

-зміст протоколу обшуку та показань свідків ОСОБА_6 і ОСОБА_7 про те, що вилучені предмети незаконного обігу були виявлені не в візитниці, як на те вказує обвинувачений, а в гаманці, який знаходився у сумці обвинуваченого

За вказаних обставин такі показання обвинуваченого є виявом позиції захисту від пред`явленого обвинувачення, яка застосовується особами, підданими кримінальному переслідуванню, вільними від самовикриття, на власний розсуд.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку (ч. 1 ст. 86 КПК України), а питання допустимості доказів вирішує суд в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення, як випливає із змісту частини 1 ст. 89 КПК України.

За змістом частини 2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Приймаючи всі докази як допустимі, суд не бере до уваги твердження обвинуваченого про порушення його прав під час обшуку, яке виявилось в нероз`ясненні йому процесуальних прав та у відмові в залученні захисника для участі в проведенні слідчої дії.

Процедура проведення обшуку внормована статтею 236 КПК України, відповідно до якої перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія.

Слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Зміст наведеного положення кримінального процесуального законодавства свідчить про відсутність обов`язку органу досудового розслідування роз`яснювати будь-які права особі, чиє володіння є предметом обшуку (огляду) на відміну від обов`язку вручити їй копію ухвали і пред`явити її оригінал, що і було зроблено, як одностайно показують обвинувачений і свідки, що брали участь в проведенні цієї дії як поняті.

Таким чином означені доводи обвинуваченого суд оцінює як такі, що не містять інформації про фактичне порушення прав особи при здійсненні кримінального провадження.

Право кожного на професійну правничу допомогу передбачено статтею 59 Основного Закону України, відповідно до якої кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

З наведеного випливає, що особа, яка в силу цивільного і кримінального законодавства розпоряджається своїми правами вільно, на власний розсуд, вільна залучати або не залучати до участі в проведенні обшуку належного їй майна фахівця в галузі права.

Означене право не кореспондується з обов`язком органу влади надавати можливість користуватися такою допомогою.

Право учасника обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника закріплене і наведеною статтею 236 КПК України, відповідно до якої слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.

З аналізу вказаних правил кримінального процесуального законодавства випливає, що обов`язок слідчого простирається лише на допуск до обшуку на будь-якому етапі його проведення обраного учасником обшуку адвоката або представника.

Що ж стосується обов`язку органу досудового розслідування залучити в певних випадках до участі в справі захисника, він стосується обставин отримання правової допомоги особою, яка є суб`єктом кримінального переслідування.

Відповідний статус, коли у ОСОБА_5 виникло право висувати вимогу про залучення до участі в кримінальному провадженні захисника, він набув 13 жовтня 2017 року по мірі отримання повідомлення про підозру (п. 15 Розділу І реєстру матеріалів досудового розслідування).

Визнання допустимими доказів сторони обвинувачення висловив і захисник обвинуваченого в судових дебатах, заявивши, що у сторони захисту немає підстав оцінювати будь-які докази сторони обвинувачення як недопустимі.

Принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, які є однією з засад кримінального судочинства, внормований статтею 17 КПК України, відповідно до якої ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Зміст принципу «поза розумним сумнівом» сформульований у пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України».

Зокрема, доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Встановивши обставини справи на підставі наданих суду фактичних даних, суд знаходить сукупність цих даних, які є допустими, належними та достовірними, достатньою для прийняття процесуального рішення на користь обвинувачення, яке поза розумним сумнівом доведене в цьому провадженні.

Наведені обставини виключають ухвалення виправдувального вироку, підставою для якого, на думку сторони захисту, є відсутність даних, які неспростовно вказують на причетність обвинуваченого до інкримінованих йому дій.

Таким чином, з`ясувавши обставини справи і перевіривши їх доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими у відповідності до вимог закону, суд кваліфікує дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконні придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин без мети збуті, вчинені повторно.

При призначенні покарання суд у відповідності до ст. 65 КК України виходить із ступеня тяжкості вчиненого діяння, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання.

Як випливає із змісту ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

За змістом роз`яснення п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

З наведених положень закону про кримінальну відповідальність і роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України випливає, що в усякому випадку призначення покарання суди повинні враховувати перелічені в законі обставини і керуватись лише загальними засадами призначення покарання (ст. 65 КК), призначаючи покарання конкретній особі за конкретне кримінальне правопорушення, максимально індивідуалізуючи покарання. а визначення міри покарання, що може бути призначене обвинуваченому, та потреби у його відбуванні, є важливою вимогою принципового характеру, якою передбачається, що кримінальна відповідальність персоніфікована: вона настає лише щодо певної особи, яка вчинила злочин.

З урахуванням наведених положень законодавства при призначенні покарання суд враховує, що ОСОБА_5 , який має судимість за незаконні дії в сфері обігу наркотичних засобів, знову вчинив злочинне посягання, що передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, яке є злочином середньої тяжкості.

Враховує суд і наявність обвинувального акту щодо обвинуваченого за ознаками ч. 1 ст. 125 КК України, розгляд якого судом хоча й увінчався постановленням про закриття кримінального провадження, проте не з реабілітуючих підстав, а у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення в кримінальному провадженні приватного обвинувачення.

Вказані обставини свідчать про схильність обвинуваченого до вчинення кримінально караних діянь і певний ступінь його соціальної небезпеки.

Наведені обставини не дають суду підстав для застосування положень закону про кримінальну відповідальність про призначення більш м`якого покарання або покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті обвинувачення.

Разом з цим суд бере до уваги і відомості про особу винного, який має постійне місце проживання, роботу, хоча й у відсутність офіційного працевлаштування, проживає в сім`ї, де виховується дитина, що біологічно походить від нього, що свідчить про достатній рівень його соціалізації та дають підстави вважажти, що він є задтним до повернення до моральних та соціальних цінностей.

У зв`язку з викладеним суд вважає за можливе призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції частини статті обвинувачення та звільнити від відбування покарання з випробуванням, що, на думку суду, не зашкодить реалізації цілей покарання, якими, як заначено, є не тільки кара, а й виправлення особи та відвернення скоєння інших кримінально караних діянь.

Ані обтяжуючих, ані пом`якшуючих покарання ОСОБА_5 обставин судом не встановлено.

Доля речових доказів буде вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Процесуальні витрати з проведення судової хімічної експертизи в сумі 1189 грн. 76 коп. відповідно до ст. 124 КПК України підлягають стягненню з обвинуваченого в доход держави.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого у виді особистого зобов`язання належить зберігати до набрання вироком законної сили.

Керуючись ст. ст. 373, 374 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні злочину, що передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнити, якщо обвинувачений протягом іспитового строку тривалістю в один рік не скоїть нового злочину і виконає покладені на нього в силу ст. 76 КК України обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноваженому органу з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Запобіжний захід до обвинуваченого у виді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили не змінювати.

Стягнути з ОСОБА_5 , відомості про чий персональний ідентифікаційний номер відсутні, у доход держави в особі управління Державної казначейської служби України в Шевченківському районі м. Запоріжжя Запорізької області судові витрати з проведення судової експертизи в сумі 1189 грн. 79 коп.

Речові докази три полімерні зіп-пакети з речовиною білого кольору, дві таблетки в формі еліпсу та логотипу«Skype», також паперовий згорток з речовиною сіро-зеленого кольору, передані на зберігання до камери схову Шевченківського відділення Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, - знищити.

На вирок суду може бути подана апеляція до Запорізького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя ОСОБА_1