КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/2153/2019 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія КК: ч.1 ст.146, ч.1ст. 309 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 186
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

5 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду
в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , представника потерпілої ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фастів Київської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч.1 ст. 146, ч.1 ст. 125, ч.1 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 16 травня 2019 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч. 1 ст. 309, ч.1 ст. 146, ч.1 ст. 125, ч.1 ст. 185 КК України, та призначено покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч.1 ст. 146 КК України - 3 років позбавлення волі: за ч.1 ст. 125 КК України - штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн; за ч.1 ст. 185 КК України - 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 показання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 роки та покладено обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу постановлено виконувати окремо.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.
За вироком суду ОСОБА_10 визнано винним у тому, що у листопаді 2017 року, точної дати та часу не встановлено, він на території лісового насадження, поруч з Моторовагонним депо залізничної станції Фастів по вул. Артема в м. Фастові Київської області, зірвавши дикоростучі рослини конопель незаконно придбав наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту. Незаконно зберігаючи їх для власного вживання без мети збуту у своєму будинку по АДРЕСА_1 , наприкінці листопада 2017 року, точної дати та часу не встановлено, відокремивши стебла, листя, суцвіття та частково подрібнивши їх, незаконно виготовив для власного вживання без мети збуту наркотичний засіб канабіс вагою 359, 53 г, який зберігав за місцем свого проживання, без мети збуту до 21.12.2017.
Крім того, 24 грудня 2017 року, приблизно о 16 год. 10 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, незаконно позбавив ОСОБА_12 права на свободу пересування, подолавши її волю до опору, із застосуванням фізичної сили, потягнув з території вулиці до свого подвір`я, звідки силоміць завів до свого будинку по АДРЕСА_1 . Там, застосовуючи психологічний тиск у вигляді словесних погроз про застосування фізичного насильства, які остання сприймала як реальні, порушуючи право останньої на свободу та особисту недоторканність, силоміць її утримував. Цього ж дня, близько 16 год. 30 хв. обвинувачений, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, наніс потерпілій ОСОБА_12 долонею два удари в область щоки та один удар коліном в область живота, спричинивши їй легкі тілесні ушкодження.
В той же день, приблизно о 18 год. 50 хв., ОСОБА_12 скориставшись тим, що ОСОБА_10 відволікся, втекла, залишивши в зазначеному будинку свої особисті речі та мобільний телефон. Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_10 приблизно о 19 год., перебуваючи в своєму будинку по АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу до речей, які ОСОБА_12 залишила в будинку, при здійсненні втечі, таємно викрав її мобільний телефон з картою пам`яті та сім-картою, спричинивши потерпілій матеріальних збитків на суму 3748 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Фастівської місцевої прокуратури ОСОБА_13 , не оспорюючи фактичні обставини скоєного злочину та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, внаслідок м`якості.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.; за ч.1 ст. 146 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання призначити шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу та позбавлення волі виконувати самостійно.
В обґрунтування апеляційних вимог, прокурор зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого та його суспільну небезпечність. Так, поза увагою суду залишилися негативні характеристики ОСОБА_10 , який суспільно корисною діяльністю не займається, зловживає алкогольними напоями, раніше притягувався до кримінальної відповідальності. Відповідно до висновку Фастівського МРВ філії ДУ «Центр пробації» в м. Києві та Київській області ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення є дуже високим та його виправлення без ізоляції від суспільства неможливе.
Крім того, апелянт вказує, що судом безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_10 , щире каяття, оскільки визнання своєї вини останнім не може свідчити про його щире каяття, а будь-яких інших доводів судом наведено не було.
За таких обставин, виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства є неможливим. Вважає, що судом першої інстанції не наведено належного обґрунтування рішення про можливість виправлення ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства, тобто незаконно застосовано положення ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_12 не оспорюючи фактичні обставини скоєного злочину та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, внаслідок м`якості та призначити обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за ч. 1 ст. 309, ч.1 ст. 146, ч.1 ст. 125, ч.1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі або обмеження волі строком на 3 роки.

Вважає, що судом необґрунтовано прийнято рішення про можливість звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, з огляду на обставини скоєного. Потерпіла вважає, що обвинувачений, маючи схильність до вчинення злочинів, перебуваючи на волі, знову скоїть кримінальне правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та представника потерпілої, які підтримали апеляційні скарги, пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечили проти скасування вироку, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а потерпілої підлягає задоволенню з наступних підстав.
Винність обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація його дій за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 146, ч.1 ст. 125, ч.1 ст. 185 КК України доведена дослідженими судом доказами і в апеляційних скаргах не заперечується.

При призначенні ОСОБА_10 покарання суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України і призначив покарання, вид та розмір якого відповідає вчиненому та особі обвинуваченого у виді 3 років позбавлення волі.
Однак, на думку колегії суддів, суд безпідставно зазначив про окреме виконання покарання у виді штрафу, призначеного за ч.1 ст. 125 КК України, оскільки визначаючи остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, тобто поглинув штраф більш суворим поканням у виді позбавлення волі. Відповідно до ч.3 ст. 72 КК України окремому виконанню підлягає покарання у виді штафу лише при призначенні покарання за сукупністю злочинів шляхом складання покарань.
Крім того, колегія суддів не погоджується з рішенням суду першої існтанції про звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вказаних вимог кримінального закону судом першої інстанції не дотримано.
Так, поза увагою суду першої інстанції залишилися обставини скоєних ОСОБА_10 злочинів, а також дані про його особу. ОСОБА_10 вчинив чотири злочини, три з яких є злочинами середньої тяжкості. Він, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння позбавив волі молоду жінку, спричинив їй тілесні ушкодження, а після того, як остання втекла, заволодів її майном. Крім того, він зберігав для особистого вживання наркотичний засіб канабіс.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_10 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, хоча відповідно до ст. 89 КК України судимостей немає, на час скоєння злочинів не працював, за місцем проживання характеризується негативно. Відповідно до висновку Фастівського МРВ філії ДУ «Центр пробації» в м. Києві та Київській області ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення є дуже високим та його виправлення без ізоляції від суспільства неможливе.

Крім того, рішення про звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням належним чином не мотивовано у вироку суду.
Таким чином, на думку колегії суддів, законні підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України, відсутні.
Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції на підставі ст. 413, ст. 420 КПК України підлягає скасуванню в частині звільнення ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, внаслідок неправильного застосування кримінального закону, а саме ст. 75 КК України, із ухваленням апеляційним судом свого вироку.

При цьому вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області щодо ОСОБА_10 також підлягає зміні на підставі ч.2 ст. 404 КПК України, а саме підлягає виключенню з мотивувальної та резолютивної частини посилання на окреме виконання покарання у виді штрафу відповідно до ч.3 ст. 72 КК України.

Керуючись ст. 404, ст. 407, ст. 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Фастівської місцевої прокуратури ОСОБА_13 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_12 задовольнити.
Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 16 травня 2019 року в частині звільнення ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України скасувати.
В цій частині ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 1 ст. 309, ч.1 ст. 146, ч.1 ст. 125, ч.1 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді 3 /трьох/ років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 обчислювати з моменту затримання під час виконання вироку.
На підставі ч.2 ст. 404 КПК України вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 16 травня 2019 року щодо ОСОБА_10 змінити, виключивши з мотивувально і резолютивної частини посилання на окреме виконання на підставі ч.3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу.
В решті вирок Фастівського міськрайонного суду Київс від 16 травня 2019 року щодо ОСОБА_10 залишити без зміни.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня його проголошення.

Судді:

__________________ _________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4