КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0000833 за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 20 листопада 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 20 листопада 2018 року, з підготовчого судового засідання, повернуто прокурору обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000833 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 306, ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України.
Також цією ухвалою застосовано до обвинуваченої ОСОБА_6 - запобіжний захід у виді домашнього арешту строком 60 днів, тобто по 18 січня 2019 року (включно).

Повертаючи кримінальне провадження прокурору, своє рішення суд першої інстанції обґрунтував тим, що, в порушення вимог ст. 291 КПК України, в обвинувальному акті, при викладі фактичних обставин кримінальних правопорушень, формулюванні обвинувачення, зазначенні події злочину та обставин вчинення кримінального правопорушення, не зазначено конкретного обвинувачення, яке б відповідало зазначеній у ньому правовій кваліфікації закону України про кримінальну відповідальність.
Так,предметом злочину, передбаченого ст. 306 КК України, є кошти здобуті від незаконного обігу наркотичних засобів з метою їх відмивання, а об`єктивною стороною злочину є зокрема і використання таких коштів з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, ________________________________________________________

Справа №11-кп/824/1290/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_7
Категорія: ч. 2 ст. 306 КК України Доповідач ОСОБА_1
тощо. За правовим змістом ст. 306 КК України це фінансування діяльності, яка продовжує незаконній обіг зазначених речовин на відміну від інтернетбанкінгу, безготівкового, карткового та інших форм розрахунку для отримання доходу, адже обвинувачення має бути чітко сформульоване.
Проте, у порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, в обвинувальному акті чітко та конкретно не зазначено масу наркотичного засобу, яку ОСОБА_6 придбала, тобто, з формулювання обвинувачення незрозуміло по кожному епізоду окремо, яку масу наркотичного засобу ОСОБА_6 придбала з метою подальшого збуту (не меншу ніж зазначену, тобто невизначено більшу, без зазначення розміру), що в свою чергу свідчить про те, що обвинувачення є нечітким.
Крім того, згідно зі ст. 91 КПК України в обвинуваченні повинні бути зазначені форма вини, мотив і мета вчинення злочину.
Однак, всупереч вказаних вимог в обвинувальному акті не зазначена мета, з якою ОСОБА_6 01.03.2018 року у невстановлені час, місце та спосіб, у невстановленої досудовим слідством особи, повторно незаконно придбала кристалічну речовину білого кольору масою не менше 20,236 г, яка містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, масою не менше 13,495 г.
Поряд з цим, в тексті обвинувального акту, міститься посилання, як на доказ винуватості ОСОБА_6 , на висновки експертиз матеріалів, речовин та виробів, що суперечить вимогам ч. 2 ст. 291 КПК України.
Вищезазначені суперечності та неконкретність формулювання обвинувачення свідчать про те, що органом досудового розслідування не в повній мірі визначено вичерпне коло обставин, що підлягаютьдослідженню під час судового розгляду та безпосередньо впливають на визначення правової кваліфікації даного кримінального правопорушення, що перешкоджає призначенню судового розгляду, під час якого передбачено оголошення обвинувального акту та роз`яснення суті обвинувачення, яке в такому формулюванні не може бути зрозумілим обвинуваченій особі, що тягне за собою порушення права на захист, оскільки обвинувальний акт є необхідним для підготовки до захисту.
Крім того, як вбачається з даних реєстру матеріалів досудового розслідування, долученого до обвинувального акту слідчим, який закінчував досудове розслідування та складав обвинувальний акт, є старший слідчий в ОВС відділу розслідування злочинів загально кримінальної спрямованості слідчого управління Головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_8 .
Проте, в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні відомості про те, що у кримінальному провадженні приймались відповідні процесуальні рішення про включення слідчого ОСОБА_8 до групи слідчих, які б вказували на те, що слідчий ОСОБА_8 мав відповідні повноваження на здійснення процесуальних дій та прийняття відповідних процесуальних рішень в ході досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.
При цьому, до обвинувального акта не долучено витяг з кримінального провадження із зазначенням групи слідчих у кримінальному провадженні на підтвердження повноважень слідчого ОСОБА_8 , який проводив досудове розслідування.
Також реєстр матеріалів досудового розслідування не містить відомостей, що стороні захисту, у відповідності до вимог процесуального закону, було повідомлено про можливість відкриття матеріалів сторони захисту.
І за наявності таких недоліків обвинувального акта суд визнав неможливим призначення судового розгляду та прийняв рішення про його повернення прокурору.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор у кримінальному провадженні подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу суду в частині повернення прокурору обвинувального акта у кримінальному провадженні № 0000833 та ухвалити нову ухвалу, якою повернути даний акт з реєстром до суду першої інстанції на нове підготовче засідання в іншому складі суду. Ухвалу суду в частині застосування до обвинуваченої запобіжного заходу залишити без змін.
На обґрунтування своєї позиції зазначає, що під час складання та затвердження обвинувального акту у кримінальному провадженні виконано усі вимоги, передбачені ст. 291 КПК України. При цьому, обвинувальний акт містить усі необхідні відомості, у тому числі детальний виклад фактичних обставин кримінальних правопорушень, з чітким формулюванням обставин, встановлених під час досудового слідства та які були відомі на момент складання обвинувального акту, з визначенням конкретної правової кваліфікації правопорушень у вчиненні яких обвинувачуються ОСОБА_6 , в межах встановлених досудовим слідством обставин щодо обвинуваченої, з посиланням на положення законів і статті кримінального кодексу України, в межах диспозиції статей.
Так, під час досудового розслідування встановлено факт придбання ОСОБА_6 наркотичної речовини - метадон у невстановленої досудовим слідством особи, що підтверджується зібраними матеріалами у кримінальному провадженні, у т.ч. матеріалами проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Однак, точні час, дату, місце та вагу придбаної речовини досудовим розслідуванням встановити не виявилося за можливе. При цьому, під час проведення контролю за вчиненням злочину, встановлено вагу вилученої наркотичної речовини - метадон, із зазначенням часу, дати та місця, а тому, в обвинувальному акті чітко зазначена маса фактично вилученої наркотичної речовини, а маса придбаної зазначається, як не менше фактично встановленої.
Крім того, в ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_6 , отримавши грошові кошти, здобуті внаслідок незаконного збуту наркотичного засобу - метадон, здійснювала поповнення банківської картки, відкритої на підставну особу, з метою продовження злочинної діяльності з незаконного обігу наркотичних засобів, тому доводи суду з приводу неконкретного формулювання обвинувачення та правової кваліфікації обвинуваченої є хибними, оскільки йде мова саме про використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, а не про розміщення коштів у банківських установах.
Зазначені твердження суду вказують на те, що під час судового розгляду суд вийшов за межі повноважень, наданих йому під час підготовчого засідання та вдався до аналізу правильності формулювання обвинувачення, проведенню судового слідства, наданню оцінки доказам та кваліфікації дій обвинуваченої, що є неприпустимим, оскільки не є предметом підготовчого судового засідання.
При цьому, судом не враховано положення ст. 338 КПК України, відповідно до якої, прокурор у разі встановлення під час судового розгляду нових фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, має право його змінити.
Щодо тверджень суду про те, що в змісті обвинувального акту міститься посилання на висновки експертиз, у даному конкретному випадку, як на доказ вини обвинуваченої, то це не суперечить вимогам закону, оскільки посилання на висновки експертів є викладенням фактичних обставин даного кримінального правопорушення, які були встановлені під час досудового слідства та саме висновком експерта підтверджено предмет вчиненого злочину.
Також не відповідає дійсності твердження суду щодо відсутності в реєстрі матеріалів досудового розслідування процесуальних рішень, які б уповноважували слідчого ОСОБА_8 на здійснення процесуальних дій у даному кримінальному провадженні та відсутність в реєстрі відомостей про те, що стороні захисту було повідомлено про можливість відкриття матеріалів сторони захисту.
Так, з реєстру вбачається, що 21.08.2018 р. начальником відділу ГУ НП у місті Києві ОСОБА_9 надано доручення на досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000833 старшому слідчому ОСОБА_8 , яким того ж дня направлено прокурору повідомлення про початок досудового розслідування.

Також в реєстрі матеріалів досудового розслідування міститься посилання на запит прокурора відділу ОСОБА_10 підозрюваній, її захиснику про надання доступу до матеріалів сторони захисту.
Висновок суду щодо не долучення до обвинувального акту витягу з кримінального провадження не ґрунтується на вимогах законодавства, оскільки, відповідно до положення ст. 291 КПК України, визначено вичерпний перелік документів, які долучаються до обвинувального акту, надання до суду інших документів, у тому числі витягу з кримінального провадження, до початку судового розгляду не передбачено.
Таким чином, вказані судом недоліки не могли стати перешкодою для подальшого судового розгляду кримінального провадження і підставою для повернення обвинувального акта прокурору.

Також прокурор у провадженні подав клопотання про продовження строку дії запобіжного заходу ОСОБА_6 у виді домашнього арешту, в якому просить застосувати запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту терміном на 60 діб, яке обґрунтовує тим, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України та не забезпечить виконання обвинуваченою покладених на неї процесуальних обов`язків, оскільки ОСОБА_6 , обвинувачується у вчиненні тяжких та особливо тяжких злочинів, за які, в тому числі, передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк до 15 років, офіційно на території України не працює, тобто не має постійного джерела отримання прибутку, та усвідомлюючи тяжкість вчинених злочинів і невідворотність покарання за їх вчинення, може переховуватись від суду, тому менш суворі запобіжні заходи недостатні для запобігання вищевказаним ризикам і лише перебування ОСОБА_6 під домашнім арештом зможе забезпечити запобігання можливості ухилення від органів розслідування та суду.

Будучи повідомленими про день та час апеляційного розгляду, обвинувачена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_11 до суду апеляційної інстанції не з`явились, при цьому захисник ОСОБА_11 подав клопотання про проведення апеляційного розгляду у його відсутність, а обвинувачена ОСОБА_6 про поважність причин своєї неявки суду не повідомила, ніяких клопотань про відкладення апеляційного розгляду не подавала, а тому апеляційний суд, враховуючи, що їх неявка не перешкоджає проведенню розгляду, вважає можливим розглянути апеляційну скаргу без їх участі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, який при цьому просив залишити без розгляду клопотання про продовження дії запобіжного заходу ОСОБА_6 через недоцільність його розгляду на даний час, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Оскільки під час апеляційного розгляду прокурор не підтримав клопотання про продовження строку дії запобіжного заходу ОСОБА_6 у виді домашнього арешту, тому відсутні підстави для його розгляду апеляційним судом.

Досліджуючи висновки суду першої інстанції, які стали підставою повернення обвинувального акта по обвинуваченню ОСОБА_6 прокурору, колегія суддів не може з ними погодитись, виходячи з наступного.

За приписами ч. 3 ст. 314 КПК України, суд має право із стадії підготовчого судового розгляду повернути обвинувальний акт прокурору в тому випадку, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу, тобто за наявності таких порушень вимог процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду.
Вимоги, які висуваються до обвинувального акта, визначені у ст. 291 КПК України.
При цьому пунктами 1 9 частини 2 статті 291 КПК України визначено перелік відомостей, які має містити обвинувальний акт.
Зокрема, обвинувальний акт обов`язково повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Таким чином, рішення про повернення обвинувального акту прокурору може бути прийнято лише в разі, якщо при його складанні допущені порушення вимог ч. 2 ст. 291 КПК України.

Як убачається з обвинувального акта щодо ОСОБА_6 , в ньому зазначені всі відомості, про які йдеться в ч. 2 ст. 291 КПК України, тобто цей процесуальний документ за формою та змістом повністю відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства.

Приймаючи рішення про повернення обвинувального акта прокурору, суд першої інстанції в ухвалі послався на неконкретність викладеного в ньому обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочинів через незазначення чітко та конкретно, по кожному епізоду окремо,маси наркотичного засобу, яку ОСОБА_6 придбала, у зв`язку із вказівкою не меншу ніж зазначену, тобто невизначено більшу, без зазначення розміру, та конкретного обвинувачення, яке б відповідало зазначеній у ньому правовій кваліфікації закону України про кримінальну відповідальність - ст. 306 КК України.

Однак, під час перевірки можливості призначення кримінального провадження до судового розгляду, що є, в тому числі, завданням підготовчого судового засідання, правова оцінка відповідності, викладених в обвинувальному акті, встановлених обставин вчинення злочину повинна бути дана тільки відносно загальних критеріїв їх відповідності ознакам статті (частин статті) Кримінального кодексу України, кримінальна відповідальність за якою, на думку прокурора, повинна настати відносно обвинуваченого.

Тому, на думку колегії суддів, повертаючи обвинувальний акт прокурору з вищевказаних підстав, суд вийшов за межі предмету судового розгляду, який вирішується у підготовчому судовому засіданні, та фактично вдався до дослідження обставин кримінального провадження і визначення юридичної кваліфікації дій обвинуваченої, що є неприпустимим на даній стадії судового розгляду.

Повертаючи обвинувальний акт прокурору, суд в ухвалі також вказав, що в ньому не зазначена мета, з якою ОСОБА_6 01.03.2018 року у невстановлені час, місце та спосіб, у невстановленої досудовим слідством особи, повторно незаконно придбала кристалічну речовину білого кольору масою не менше 20,236 г, яка містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, масою не менше 13,495 г.
Проте, зазначений висновок суду першої інстанції суперечить змісту обвинувального акта, в якому вказано, що ОСОБА_6 01.03.2018 року у невстановлені досудовим розслідуванням час, місце, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, повторно, незаконно придбала з метою збуту наркотичний засіб - метадон (аркуші 6, 17 обвинувального акта).

Поряд з цим, наявність в обвинувальному акті посилань на результати отриманих експертних досліджень щодо виду та маси наркотичного засобу, не є тими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджають призначенню кримінального провадження щодо ОСОБА_6 до судового розгляду.

Також, всупереч вказівкам суду, і в реєстрі матеріалів досудового розслідування містяться відомості про надання 21.08.2018 року начальником відділу ГУ НП у місті Києві ОСОБА_9 доручення на проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000833 старшому слідчому ОСОБА_8 , яким того ж дня направлено прокурору повідомлення про початок досудового розслідування, та про запит до сторони захисту про надання доступу до матеріалів сторони захисту (п.п. 343-344, 348 розділу 2 Реєстру).

Тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності повернення обвинувального акта судом першої інстанції є обґрунтованими і підлягають задоволенню, а ухвала Дніпровського районного суду м. Києва від 20 листопада 2018 року про повернення прокурору обвинувального акта щодо ОСОБА_6 , як така, що постановлена з порушенням вимог кримінального процесуального закону, - скасуванню з призначенням нового розгляду обвинувального акта в даному кримінальному провадженні у суді першої інстанції.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні задовольнити.

Ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 20 листопада 2018 року, якою повернуто прокурору обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000833 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 306, ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акта у даному кримінальному провадженні в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3