ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2993/19 Справа № 211/1899/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000500 від 12 березня 2017 року, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за апеляційними скаргами прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 та обвинуваченого на вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 вересня 2019 року,

за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції), -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 вересня 2019 року, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 22.06.2017 та за цим вироком, остаточно призначено покарання ОСОБА_5 у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_5 обчислюється з 22.03.2017.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, за таких обставин.
Так, 11.03.2017 року о 18 годині 30 хвилині, ОСОБА_5 , перебуваючи біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , побачив раніше знайому ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка прямувала до місця свого мешкання, тримаючи в руках мобільний телефон марки «Леново А-680». В цей момент у ОСОБА_5 раптово виник злочинний корисливий намір на відкрите викрадення мобільного телефону ОСОБА_9 .
Надалі, реалізовуючи свій злочинний корисливий намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, ОСОБА_5 , підійшов до ОСОБА_9 , та застосувавши до останньої фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, що виразилося в нанесені двох ударів долонею в область обличчя потерпілої, відкрито викрав належний ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Леново А-680» з сім-картою оператора «Лайфселл» № НОМЕР_1 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 37/12.1-124 від 11.04.2017 року становить 1825 грн. 00 коп. Після чого, ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь, спричинив майновий збиток потерпілій ОСОБА_9 на вказану суму та фізичний біль.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок змінити, та, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, за період з 22 березня 2017 року по 04 вересня 2019 рік.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, обвинувачений посилається, на те, що суд невірно застосував норму права, не зарахувавши в строк попереднього ув`язнення весь термін перебування його під вартою, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період 22 березня 2019 року по 04 вересня 2019 року.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині зарахування в строк покарання періоду попереднього ув`язнення засудженого, та, на підставі на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, зараховувати у строк покарання ОСОБА_5 попереднє ув`язнення з 28 липня 2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В інший частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у скоєнні злочину, не оскаржуючи фактичних обставин, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин провадження, а також виду та розміру призначеного покарання, вважає, що вирок підлягає зміні, у зв`язку з допущеним судом неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у неправильному застосуванні положень ч.5 ст.72 КК України. Разом із цим, вказує, що засуджений ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, 11.03.2017, тобто після внесення змін у ч. 5 ст. 72 КК України, Законом від 26 листопада 2015 року № 838-VIII і до внесення змін у ст. 72 КК України, Законом від 18 травня 2017 року №2046-VIII. При цьому, звертає увагу, що ОСОБА_5 за цим кримінальним провадженням міра запобіжного заходу не обиралась, але на підставі ухвали суду від 13.07.2017, обвинуваченого етаповано до Криворізької УВП УДПтСУ в Дніпропетровській області №3 та з 28 липня 2017 року перераховано за Довгинцівським районним судом м.Кривого Рогу в межах розгляду справи №211/1899/17, тобто за цим провадженням, тому, на думку прокурора, вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та прокурора, які підтримали свої апеляційні скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій в апеляційному порядку не оскаржується.
З вироку видно, що, призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд врахував положення ст.ст. 50, 65 КК України, а також те, він вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, раніше судимий, під наглядом лікаря-психіатра не перебував, перебував під профілактичним наглядом лікаря-нарколога, за місцем проживання характеризується посередньо, та призначив обвинуваченому покарання у виді позбавілення волі з його реальним відбуттям, при цьому остаточне покарання визначив у відповідності до вимог ч.4 ст.70 КК України.
Наведені висновки суду першої інстанції не оскаржуються сторонами у провадженні, тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Разом з цим, перевіряючи доводи прокурора та обвинуваченого, щодо допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого було неправильно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає їх обгрунтованими з таких підстав.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і вона викладена в новій редакції, яка передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Між тим, ч. 2 ст. 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, який, зокрема, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Як видно з оскаржуваного вироку, вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався та положення ч. 2 ст. 75 КК України у редакції, чинній на час скоєння обвинуваченим злочину, не застосував.
Так, в межах кримінального провадження, що переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні 11 березня 2017 року злочину за ч. 2 ст. 186 КК України, тобто на час дії положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року.
Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину, слідчим СВ Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області 22 березня 2017 року було затримано ОСОБА_5 на виконання ухвали Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22.03.2017.
Разом із цим, ухвалою Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13.07.2017 ОСОБА_5 , з метою забезпечення участі обвинуваченого у судовому засіданні, було етаповано з Синельниківської виправної колонії УДПСУ в Дніпропетровській області (№94) до Криворізького УВП УДПтСУ в Дніпропетровській області №3.
При цьому, судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_5 було призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22.06.2017, та за цим вироком.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Отже, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, необхідно зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 березня 2017 року - з моменту затримання, по день набрання вироку законної сили - 04 грудня 2019 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, та враховуючи те, що на момент постановлення цієї ухвали ОСОБА_5 повністю відбув призначене покарання, його необхідно звільнити з-під варти.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 вересня 2019 року щодо ОСОБА_5 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 до покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, за період з 22 березня 2017 року по 04 грудня 2019 року включно.
Вважати ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , таким, що відбув покарання та звільнити з-під варти негайно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4