ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 329/917/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1903/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 грудня 2019 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 8 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Чернігівка Чернігівського району Запорізької області, громадянин України, маючий неповну середню освіту, непрацюючий, не одружений, маючий на утриманні трьох малолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 9 серпня 2016 року Чернігівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

судимий 22 березня 2017 року Чернігівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 309, ст. 71, ст. 72 КК України до остаточного покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 22 березня 2017 року та призначено остаточне покарання у вигляді 6 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 25 січня 2017 року.

Початок строку відбування покарання постановлено обчислювати з моменту обрання запобіжного заходу - з 25 січня 2017 року, зарахувавши у строк відбування покарання час відбуття попереднього ув`язнення з 25 січня 2017 року до дня набрання вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 22 березня 20177 року законної сили по 29 серпня 2017 року з розрахунку одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1100 грн. 50 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за наступних обставин.

10 листопада 2016 року ОСОБА_7 на мобільний телефон зателефонувала невстановлена в ході досудового розслідування особа на ім`я ОСОБА_9 , який мешкає в м. Запоріжжя, з проханням придбати в ОСОБА_7 наркотичну речовину, а саме марихуану, на що останній погодився.

12 листопада 2016 року ОСОБА_7 , який раніше вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, знаходячись за місцем свого фактичного проживання по АДРЕСА_1 , діючи умисно, реалізуючи свій злочинний намір, який раптово виник, спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, руками подрібнив частини рослин коноплі, які зберігав в приміщенні будинку, розташованого за вказаною адресою та помістив їх до паперового згортку, який разом з мобільним телефоном марки «Samsung» поклав до картонної коробки з-під мобільного телефону «Bravis», яку в свою чергу з вказаним вмістом помістив до поліпропіленового пакету.

Згідно попередньої домовленості в ході проведення телефонної розмови з невстановленою досудовим розслідуванням особою, ОСОБА_7 повинен був 13 листопада 2016 року передати маршрутним автобусом сполученням смт. Чернігівка м. Запоріжжя, наркотичну речовину, а саме марихуану в обмін на гроші.

З метою приховування своїх дій, 13 листопада 2016 року приблизно о 10 годині ОСОБА_7 попрохав свого знайомого ОСОБА_10 передати посилку під виглядом мобільного телефону до м. Запоріжжя, який мав відправитись о 10 год. 40 хв. вищевказаного дня з автобусної станції розташованої по вул. Шкільній в смт. Чернігівка Чернігівського району Запорізької області, при цьому не повідомивши останньому, що передає наркотичні засоби, на що ОСОБА_10 погодився та прийняв від ОСОБА_7 поліпропіленовий пакет з вищевказаним вмістом.

13 листопада 2016 року приблизно об 11 годині водієм маршрутного автобусу ОСОБА_11 на території автобусної станції, розташованої по вул. Шкільній в смт. Чернігівка Чернігівського району Запорізької області, було добровільно надано до огляду працівникам поліції Чернігівського ВП Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області, на думку останнього, підозрілий поліпропіленовий пакет, в якому знаходилася картонна коробка з-під мобільного телефону «Bravis», в якій містився паперовий згорток з сухою подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору, яка має специфічний запах, по своєму зовнішньому вигляду схожа на марихуану, який йому як передачу до м. Запоріжжя приблизно о 10 год. 40 хв. вказаного дня надав ОСОБА_10 . Згідно висновку експерта №149 від 24 листопада 2016 року надана на експертизу суха подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 11,604 г є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого склала 11,047 г в перерахунку на суху речовину.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вважає вироку суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, суд невірно та неповно відобразив показання обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які підтверджують, що він передавав до м. Запоріжжя саме мобільний телефон.

Крім того, суд невірно та неповно відобразив показання свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що вони не розшукували особу на ім`я ОСОБА_9 , оскільки вважали, що ОСОБА_7 «заплутує сліди», тобто орган досудового розслідування не вжив усіх необхідних заходів для перевірки версії ОСОБА_7 , яка виключає його причетність до скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Також зазначає, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу на підтвердження наявності у ОСОБА_7 умислу на приготування, поміщення до коробки та збут наркотичного засобу, а також щодо наявності факту телефонної розмови з невстановленою особою.

Звертає увагу, що по даному кримінальному провадженню ОСОБА_7 було затримано 25 січня 2017 року, у зв`язку з чим, йому підлягає зарахування в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з цього моменту по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу без доповнень та зазначив, що версія обвинуваченого з приводу того, що йому дали коробку і він не знав про її вміст, не спростована, доказів домовленості не надано. Також зазначив, що обвинуваченому необхідно зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання по день набрання вироком законної сили, оскільки запобіжний захід йому обирався в тому ж самому кримінальному провадженні.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду підтримав апеляційну скаргу свого захисника без доповнень.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду вважала вирок суду мотивованим, але підтримала апеляційну скаргу в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в попередній редакції, оскільки на час розгляду кримінального провадження обвинуваченого залишили в слідчому ізоляторі.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого, його захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що він зустрівся на ринку зі своїм знайомим чоловіком на ім`я ОСОБА_9 з ОСОБА_13 , з яким вони разом лікувалися приблизно у 2014-2015 роках. Вони випили по келиху пива і сиділи розмовляли, коли ОСОБА_9 попросив його передати маршруткою на 10 год. 30 хв. коробку з телефоном для свого брата, який працює на будівництві м. Запоріжжя, бо він не встигає та не може її передати, на що він погодився і забрав коробку в пакеті. Вміст коробки він не перевіряв. Знайомий ОСОБА_9 сів в таксі та поїхав. Наступного дня, його сестра попросила викликати таксі, щоб поїхати до ринку та купити картоплі. Він зателефонував ОСОБА_10 та попросив його відвезти в центр селища і до автовокзалу. Приїхавши на автостанцію в смт. Чернігівка він попрохав ОСОБА_10 передати вказану коробку водію маршрутного автобуса, що останній і зробив.

Таким чином, обвинувачений в суді першої інстанції та його захисник в апеляційній скарзі заперечують факт того, що ОСОБА_7 мав умисел на незаконний збут наркотичних засобів.

Позиція захисту зводилась до того, що чоловік на ім`я ОСОБА_9 попросив його передати коробку з мобільним телефоном, ОСОБА_7 не знав про те, що в коробці знаходяться наркотичні засоби, жодного умислу на їх збут у нього не було.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі його вини саме в незаконному збуті наркотичних засобів, скоєному особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 309 КК України, предметом якого були особливо небезпечні наркотичні засоби, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції показав, що він прийшов до автостанції в смт. Чернігівка для того, щоб передати через водія маршрутного автобусу документи для свого брата, який проживає в м. Бердянськ. В цей час він побачив, як до автовокзалу під`їхав автомобіль, з якого вийшов чоловік, який працював юристом відділу освіти, та який передав пакунок водію маршрутки.

Свідок ОСОБА_15 , яка працює касиром на автостанції в смт. Чернігівка, в суді першої інстанції показала, що 13 листопада 2016 року вона знаходилась на робочу місці і бачила, як під`їхав автомобіль ОСОБА_10 і з нього вийшов ОСОБА_10 , який передав водію маршрутного автобуса сполучення «смт. Чернігівка м. Запоріжжя», час відправлення якого 10 год. 40 хв. якийсь пакунок, але що саме було в пакунку їй невідомо.

Свідок ОСОБА_10 , який є знайомим обвинуваченого, в суді першої інстанції показав, що 13 листопада 2016 року ОСОБА_7 попросив підвезти його до автостанції в смт. Чернігівка, щоб передати пакунок маршрутним автобусом до м. Запоріжжя. Коли свідок з обвинуваченим під`їхали до автостанції, ОСОБА_7 , посилаючись на те, що він одягнений в брудний одяг, попросив його передати пакунок водію, на що він погодився і передав його водію автобуса сполученням «смт Чернігівка м. Запоріжжя» та сказав, що в м. Запоріжжя його заберуть. Свідок не знав, що саме передається в пакунку, пакунок не відкривав та не цікавився, що в ньому.

Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції показав, що на той час він працював водієм маршрутного автобуса сполученням «смт Чернігівка-м.Запоріжжя». Перебуваючи на автовокзалі смт. Чернігівка, перед відправленням до нього підійшов не обвинувачений, а інший чоловік приблизно 35 років, якого він не знав та просив передати до м. Запоріжжя коробку, в якій знаходиться телефон. Він взяв коробку, а чоловік пішов, однак коробка здалася йому підозрілою, у зв`язку з чим, він зателефонував на номер 102 і передав працівникам поліції коробку, які в його присутності та касира автостанції відкрили коробку, в якій був телефон та невелика кількість трави світло-зеленого кольору.

Свідок ОСОБА_12 , який працює оперуповноваженим в Чернігівському ВП, в суді першої інстанції показав, що він дійсно в 2016 році на досудовому розслідуванні допитував ОСОБА_7 про коробку, яка передавалася на автовокзалі, в якій виявили речовину сіро-зеленого кольору. Спочатку ОСОБА_7 пояснював йому, що це його коробка, під час проведення слідчих дій стверджував, що вказана коробка належить йому, а потім почав говорити, що коробку йому передав знайомий ОСОБА_9 , який проживає у с. Верхній Токмак. Він запитав у ОСОБА_7 чи зможе підтвердити вказаний ОСОБА_9 , що це його коробка і саме він передав її обвинуваченому, на що останній відповів, що не зможе. Повідомити прізвище та адресу, де проживає його знайомий ОСОБА_9 , ОСОБА_7 також не зміг. Працівниками поліції проводилися заходи по встановленню даної особи, оскільки не було координатів особи, ані його прізвища, ні адреси, то під цю категорію підпадало б чимало осіб на ім`я ОСОБА_9 із ОСОБА_16 .

Свідок ОСОБА_17 , яка є співмешканкою обвинуваченого та має з ним трьох спільних дітей, в суді першої інстанції показала, що у неї був мобільний телефон «Самсунг», в якому вийшла з ладу батарея. Вона зателефонувала своїй подрузі Ані, яка проживала в м. Запоріжжі і яка запропонувала їй поміняти батарею, передавши мобільний телефон до м. Запоріжжя, де вона допоможе його відремонтувати. В той день, коли необхідно було передавати телефон, у неї захворіла дитина і вона попросила свого співмешканця ОСОБА_7 передати коробку з телефоном до м. Запоріжжя через водія маршрутки. Також зазначила, що їй невідомо, чи передав співмешканець телефон, де він зараз знаходиться та чи відремонтований він, оскільки у чоловіка нічого не запитувала. Про те, що чоловік 13 листопада 2016 року передавав наркотичні засоби маршрутним автобусом до м. Запоріжжя їй нічого не відомо.

Суд першої інстанції належним чином оцінив показання свідка ОСОБА_17 та обґрунтовано визнав такими, що надані з метою уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності, оскільки вказаний свідок проживає разом з обвинуваченим однією сім`єю та має з них трьох спільних дітей, тобто є зацікавленою особою.

Разом з тим, підстав не довіряти показанням свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку свідків.

Показання вищезазначених свідків в суді першої інстанції є логічними та послідовними, вони повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.

Так, з протоколу огляду від 13 листопада 2016 року вбачається, що об`єктом огляду є поліпропіленовий пакет, в якому знаходилася картонна коробка з-під телефону «Bravis», в якій містився мобільний телефон марки «Samsung» в корпусі чорного кольору, а також паперовий згорток де містилася суха подрібнена речовина світло-зеленого кольору, за зовнішнім виглядом схожа на марихуану, вагою приблизно 10 грамів (т. 2, а.с. 6).

З висновку експерта № 149 від 24 листопада 2016 року вбачається, що надана на експертизу суха подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 11,604 г є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого склала 11,047 г в перерахунку на суху речовину (т. 2, а.с. 7-11).
Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб.
Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції не врахував відсутність належних доказів на підтвердження його вини і не взяв до уваги докази його невинуватості.

Так, свідки надали суду повністю логічні та змістовні пояснення з приводу обставин вчинення обвинуваченим злочину, їх показання повністю узгоджуються з іншими дослідженими доказами.

Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно та об`єктивно оцінивши всі фактичні обставини, в тому числі і повідомлені стороною захисту, прийшов до висновку про неспроможність позиції захисту та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та відкидає докази захисту.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника з приводу покладення в основу обвинувального вироку в якості доказів показань свідків, які були викладені неповно та перекручені судом на користь обвинувачення, то ці доводи також спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема технічними записами судових засідань та мотивувальною частиною вироку, з яких вбачається, що показання свідків викладені в обсязі, необхідному та достатньому для встановлення фактичних обставин вчиненого злочину, вказані показання свідків є логічними та послідовними, повністю узгоджуються між собою та іншими дослідженими судом доказами і не узгоджуються щодо істотних обставин вчиненого злочину лише з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 та показаннями єдиного свідка цивільної дружини обвинуваченого ОСОБА_17 , які суд обґрунтовано оцінив критично, оскільки вони повністю не узгоджуються з показаннями всіх інших свідків та дослідженими матеріалами провадження.

До того ж, на користь версії обвинуваченого з приводу необізнаності про вміст коробки, яку він попрохав ОСОБА_10 передати водію маршрутного автобуса, окрім іншого, також жодним чином не свідчать суперечності та розбіжності в показаннях обвинуваченого з показаннями свідка ОСОБА_17 в частині того, чий саме телефон обвинувачений передавав до м. Запоріжжя.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 показав, що коробку з телефоном до м. Запоріжжя його попросив передати знайомий чоловік на ім`я ОСОБА_9 , а свідок ОСОБА_17 повідомила, що це саме вона попросила обвинуваченого відправити її мобільний телефон до м. Запоріжжя для заміни батареї.

Враховуючи сукупність досліджених судом першої інстанції належних, допустимих та достатніх доказів, а також той факт, що приблизно в той же період часу за місцем проживання ОСОБА_7 працівники поліції виявили 23, 594 г канабісу, за що по даному кримінальному провадженню № 0000329 він був засуджений вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 22 березня 2017 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_7 в незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого з приводу того, що орган досудового розслідування не вжив усіх необхідних заходів для перевірки версії ОСОБА_7 та встановлення місцезнаходження чоловіка на ім`я ОСОБА_9 , то вони повністю спростовані показаннями оперуповноваженого Чернігівського відділення поліції ОСОБА_12 , який показав, що ОСОБА_7 постійно змінював свої показання з приводу особи, якій належить коробка (спочатку пояснював, що вона належить йому, а в подальшому повідомив, що вона належить чоловіку ОСОБА_9 ), не зміг повідомити ані його прізвище, ані адресу проживання, і за відсутності більш конкретних анкетних даних вказаної особи, у працівників поліції об`єктивно була відсутність встановити вказану особу. не встановлено цю особу і стороною захисту до цього часу.

Інші доводи апеляційної скарги щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_7 є безпідставними та спростовуються наведеними доказами.

Доводи захисника обвинуваченого про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані всі можливі свідки, ретельно досліджені докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого.

Доводам обвинуваченого у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 основного покарання, то суд першої інстанції виконав вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, в повній мірі встановив та належним чином оцінив і врахував всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання та прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави для застосування ст.ст. 69,75 КК України до вказаного покарання відсутні.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Так, статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчинені злочинів, є конфіскація майна.

Відповідно до положень ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.

Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 4 чи 5 ст. 12 КК України, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

Водночас з матеріалів кримінального провадження вбачається, що належними та допустимими доказами стороною обвинувачення в суді першої інстанції не доведено, що збут наркотичного засобу ОСОБА_7 вчинив за домовленістю з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_9 за умови отримання у майбутньому грошових коштів.

Отже корисливого мотиву при незаконному збуті наркотичних засобів не доведено, а тому застосування у даному випадку додаткового покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна навіть за умови, що воно передбачено санкцією цієї статті як обов`язкове, є безпідставним.

З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції у відношенні ОСОБА_7 підлягає зміні з виключенням з нього рішення про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, і такий висновок узгоджується з позицією, висловленою у постанові Верховного Суду від 20 лютого 2018 року у справі № 51-54км18 (єдиний унікальний номер 154/2423/16), що не тягне за собою зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України.

Разом з тим, перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зарахування ОСОБА_7 на підставі пункту «ґ» абз. 4 ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року строку тримання під вартою з 25 січня 2017 року по день набрання вироком законної сили включно, оскільки він був затриманий 25 січня 2017 року та в подальшому залишений в слідчому ізоляторі для розгляду даного кримінального провадження, і такий висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 28 серпня 2018 року у справі № 13-31кс18 (єдиний унікальний номер 663/537/17).
Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 8 жовтня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, до покарання у вигляді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком та вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 22 березня 2017 року, призначити остаточне покарання у вигляді 6 (шести) років 2 (двох) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання рахувати з 25 січня 2017 року.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25 січня 2017 року по 4 грудня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 Дата документу Справа № 329/919/17