ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2250/19 Справа № 176/546/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисник ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_8

розглянувши у розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 червня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000348 відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, освіта вища, розлученого, неповнолітніх дітей не маючого, працюючого лікарем-психіатром у Яришевському психоневрологічному будинку-інтернаті, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи.
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 червня 2019 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки.

На підставі п.п.1, 2 ч. 1, п.2 ч.3 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, 23 квітня 2018 року близько 21 год. 15 хв. ОСОБА_8 , обіймаючи посаду начальника медичної частини державної установи Жовтоводської виправної колонії (№26), призначеного на посаду наказом начальника Державної Установи Жовтоводська ВК (№26) №145/00-17 від 13 вересня 2017 року, діючи умисно, з метою придбання наркотичних засобів та подальшого їх збуту на охоронюваній території закритого типу в місцях позбавлення волі, а саме в державній установі Жовтоводська виправна колонія (№26), зустрівся біля території Жовтоводської виправної колонії (№26), розташованої за адресою: Дніпропетровська область, м. Жовті Води, по пров. Дальній, 11, з невстановленою особою та отримав від неї згорток з тканини синього кольору, в якому знаходилось 14 (чотирнадцять) ампул з надписом трамадол 50 мл, масою 2,0 г в одній ампулі, загальною вагою 28,0 г, в яких містився наркотичний засіб, обіг якого обмежено - трамадол та пігулка масою 0,1201 г, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Тим самим придбав вказані наркотичні засоби.
Продовжуючи свій єдиний злочинний умисел таємного збуту наркотичних засобів в місця позбавлення волі, усвідомлюючи, що занесення на територію охоронюваної зони виправної установи наркотичних засобів є протиправним, взявши згорток до рук, ОСОБА_8 23.04.2018 року приблизно о 21 год. 20 хв. пройшов повз контрольно-пропускний пункт по пропуску персоналу Державної Установи Жовтоводська ВК (№26) та проніс згорток до охоронюваної території державної установи Жовтоводської виправної колонії (№26) з метою їх подальшого збуту засудженим та утримуваним під вартою в даній державній установі особам.
Близько 21 год. 30 хв. 23 квітня 2018 року, співробітниками державної установи Жовтоводська виправна колонія (№26) на території установи, яка розташована за адресою: Дніпропетровська область, м. Жовті Води, по пров. Дальній, 11, проведено вибірковий огляд речей ОСОБА_8 , за результатами якого у останнього виявлено та вилучено 14 (чотирнадцять) ампул з надписом трамадол 50 мл, масою 2,0 г в одній ампулі, загальною масою 28,0 г, в яких містився наркотичний засіб, обіг якого обмежено - трамадол та пігулку масою 0,1201 г, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, маса трамадолу складає 0,05 г, 0,05 г, 0,05 г, 0,05 г, 0,05 г, 0,05 г, 0,05 г, 0,05 г, 0,05 г, 0,05г, 0,05 г, 0,05 г, 0,05 г, 0,05 г, всього загальною вагою 0,7 г, маса метадону складає 0,01 г, які ОСОБА_8 проніс з метою збуту засудженим та утримуваним під вартою особам, при цьому ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України, як закінчений замах на незаконне придбання та зберігання наркотичних речовин з метою їх збуту в місця позбавлення волі.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 червня 2019 року в частині призначення обвинуваченому покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу тим, що суд першої інстанції безпідставно застосував до обвинуваченого положення ст. ст. 69, 75 КК України.
Зокрема, суд в своєму рішенні взагалі не зазначив, в чому полягає його висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання та доцільності звільнення від відбування покарання ОСОБА_8 . Також, прокурор зазначає, що обвинувачений має низькі соціальні зв`язки, а саме не перебуває в зареєстрованому шлюбі, утриманців не має, що підвищує ризик вчинення ним інших аналогічних злочинів, а тому призначення йому покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75, 76 КК України не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор свою апеляційну скаргу підтримав, наполягав на її задоволенні та ухваленні відносно обвинуваченого нового вироку із призначенням покарання без застосування положень ст. ст. 69, 75, 76 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років.
Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, посилались на її безпідставність та необґрунтованість.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу, зокрема, обґрунтованими є доводи сторони обвинувачення про те, що судом першої інстанції було безпідставно застосовано вимоги ст. ст. 69, 75, 76 КК України та звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.
Відповідно до вимог ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке карання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно не справедливим через м`якість.
Відповідно до п. п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
При призначенні покарання суд повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України щодо загальних положень призначення покарання з метою реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і, призначаючи покарання обвинуваченому, насамперед, враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому призначене особі судом покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Ухвалюючи вирок суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону, безпідставно застосувавши ст. ст. 69, 75, 76 КК України та звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання, що не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої положеннями ст. 50 КК України.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що вирішуючи питання про обрання ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття обвинуваченого, але не взяв до уваги те, що відповідно до санкції ч. 2 ст. 307 КК України строк покарання починається з 6 років позбавлення волі, що унеможливлює застосування ст. 75 КК України.
Також, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд не звернув уваги на точні положення ст. 75 КК України, яка застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у судовому рішенні. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.
Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від нижчої межі, встановленою в санкції статті Особливої частини КК України.
Згідно матеріалів кримінального провадження було встановлено наявність лише однієї обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Проте, суд першої інстанції у своєму рішенні взагалі не зазначив, в чому полягає його висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання та доцільності застосування до останнього положень ст. ст. 69, 75, 76 КК України.
За викладених обставин рішення у вироку суду першої інстанції про застосування ст. ст. 69, 75, 76 КК України не можна визнати законним і обґрунтованим, оскільки таке покарання суперечить загальним засадам його призначення. Виправлення ОСОБА_8 неможливе без реального відбування покарання, оскільки неможливо здійснювати соціально-виховні заходи, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою її виправлення та запобігання вчинення ним повторних злочинів без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.
Враховуючи викладене, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання із ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню та необхідністю застосування більш суворого покарання.
Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд апеляційної інстанції керується вимогами ст. ст. 50, 65-67 КК України та виходить із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, зокрема, колегія суддів враховує характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_8 злочину, який відповідно до ст. 12 КК України кваліфікується, як тяжкий злочин, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно, скарг від сусідів та мешканців не має, офіційно працевлаштований лікарем психіатром в Яришівському психоневрологічному будинку-інтернаті, ставлення обвинуваченого до вчиненого злочину, а також, обставину відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, яка пом`якшує покарання щире каяття, сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, але, водночас, вказані обставини колегія суддів вважає як норму поведінки для законослухняного громадянина і не вважає їх такими, які значно знижують суспільну небезпеку обвинуваченого.
Таким чином, враховуючи щире каяття, сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який вчинив злочин вперше, ставлення обвинуваченого до вчиненого злочину, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання без застосування положень ст. ст. 69, 75, 76 КК України, але мінімальне в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, належного обвинуваченому.
А тому, керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 413, 414, 420 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 червня 2019 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий.
ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.
В іншій частині вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 червня 2019 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України залишити без змін.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обчислювати з моменту його фактичного затримання.
Копію вироку негайно вручити прокурору, обвинуваченому та направити захиснику.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4