Справа №575/1033/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/447/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне заволодіння транпортним засобом
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 575/1033/18 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 17.01.2019, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Донецької області Володарського району с. Володарське, мешканець АДРЕСА_1 (зареєстрований в АДРЕСА_2 ), в силу ст. 89 КК не судимий

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 і ч. 2 ст. 289 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі (із доповненнями) обвинувачений ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким застосувати ст. 69 КК, або призначити покарання у мінімальному розмірі, оскільки він задовільно характеризується за місцем проживання, визнав вину, щиро кається, сприяв розкриттю злочину, є учасником бойових дій в Афганістані. Також не погоджується з кваліфікацією його дій за ч. 2 ст. 289 КК, оскільки об`єм двигуна викраденого мопеду менший за 50 куб. см. При цьому він відбув покарання за попереднім вироком, а тому суд необґрунтовано призначив йому остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК. Крім того, вказує, що не вчиняв передбаченого ч. 2 ст. 185 КК злочину, а його дії неправильно кваліфіковані як повторні, оскільки на момент пред`явлення обвинувачення він не був засудженим за попереднім вироком.

Вироком Великописарівського районного суду Сумської області від 17.01.2019 ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 і ч. 2 ст. 289 КК, та йому призначене покарання: за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 289 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді арешту строком 2 місяці за вироком Сумського районного суду Сумської області від 16.11.2018, більш суворим за цим вироком, визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з часу затримання 03.08.2018. Стягнуто на користь держави 1573 грн процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду, 07.07.2018 близько 22:00 біля будівлі військкомату по вул. Шевченка, 30 в смт. В. Писарівка ОСОБА_9 повторно, таємно викрав 30 м кабелю повітряної лінії вартістю 462,90 грн, що належить ПАТ «Укртелеком». 28.07.2018 близько 14:00 біля господарства № 55 по вул. Горького в смт. В. Писарівка ОСОБА_9 повторно, незаконно заволодів належним ОСОБА_12 т/з мопедом Дельта ЕХ500Т-В вартістю 2130 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу та просили пом`якшити призначене покарання, доводи прокурора ОСОБА_8 про залишення вироку суду без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 і ч. 2 ст. 289 КК, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, належним чином умотивовані та ґрунтуються на вимогах кримінального та кримінального процесуального закону.

Зокрема, що стосується доводів апеляційної скарги про відсутність у діях складів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 і ч. 2 ст. 289 КК, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, оскільки обставини вчинення обвинуваченим інкримінованих йому злочинів ретельно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції, всім наявним у кримінальному провадженні доказам надана належна правова оцінка, що знайшло своє відображення у обвинувальному вироку із наведенням відповідних мотивів.

Так, ОСОБА_9 свою вину у вчиненні злочинів у суді першої інстанції визнав повністю та пояснив, що коли в нього закінчились зароблені гроші, він викрав кабель.

Показання обвинуваченого об`єктивно підтверджуються дослідженими письмовими доказами, а саме протоколами: огляду місця події від 09.07.2018 та фото таблицею до нього, згідно яких по вул. Шевченка в смт. Велика Писарівка біля приміщення військкомату виявлене пошкодження кабелю телефонного зв`язку; огляду місця події від 02.08.2018, згідно якого в господарстві ОСОБА_13 по вул. Коцюбинського, 35 в смт. Велика Писарівка виявлений мідний дріт; огляду місця події від 02.08.2018 та фото таблицею до нього, де на території господарства по вул. Гайворонській, 37 в смт. Велика Писарівка ОСОБА_9 обпалив металевий дріт.

Оцінюючи кожний доказ винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 і ч. 2 ст. 289 КК, з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення обвинувального вироку, колегія суддів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічній, повній і неупередженій перевірці всіх доводів апеляційної скарги, не вбачає будь-яких законних підстав не довіряти цим доказам.

Твердження апеляційної скарги про неправильність кваліфікації за ч. 2 ст. 289 КК колегія суддів також вважає необґрунтованими, оскільки ч. 2 ст. 289 КК передбачена відповідальність за незаконне заволодіння т/з, вчинене повторно, а згідно примітки до цієї статті під т/з слід розуміти мотоцикли та інші механічні т/з, якими у свою чергу відповідно п. 1.10 ПДР необхідно вважати т/з, що приводяться в рух за допомогою двигуна. При цьому цей термін поширюється як на трактори, самохідні машини і механізми, так і на тролейбуси та т/з електродвигуном потужністю понад 3 кВт. Для т/з із двигуном внутрішнього згоряння жодних обмежень щодо технічних характеристик не передбачено.

Положення ПДР про те, що термін «механічний т/з» поширюється на трактори, самохідні машини і механізми, крім т/з, робочий об`єм двигуна яких не перевищує 50 куб. см змінене постановою КМУ «Про внесення змін до Правил дорожнього руху» від 26.09.2011 № 1029, яка набрала чинності 14.10.2011, а тому доводи апеляційної скарги у цій частині задоволенню не підлягають.

Згідно ч. 1 примітки до ст. 289 КК, під незаконним заволодінням т/з слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом т/з у власника чи законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший т/з, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз. Злочин є закінченим з моменту, коли т/з почав рух унаслідок запуску двигуна чи буксирування, а якщо заволодіння відбувається під час руху т/з, з моменту встановлення контролю над ним.

Оскільки ОСОБА_9 всупереч волі власника вилучив мопед з місця його стоянки та розпочав його рух, то доводи його апеляційної скарги з цього приводу не заслуговують на увагу.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність кваліфікуючої ознаки «повторність» при кваліфікації дій ОСОБА_9 , оскільки згідно ч. 1 ст. 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, а згідно ч. 2 примітки до ст. 289 КК під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 185 цього Кодексу.

ОСОБА_9 засуджений вироком Сумського районного суду Сумської області від 16.11.2018 за вчинення 01.07.2019 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, тобто злочини, за які він засуджений оскаржуваним вироком суду вчинені після цієї дати і становлять повторність.

Що стосується доводів апеляційної скарги про застосування ст. 69 КК, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що також задоволенню не підлягають, оскільки вони не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність, закріплених у ст. 50 і 65 КК, згідно яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а при його призначенні суд повинен враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину і особу винуватого, так і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як зазначено у правовій позиції в постанові ВСУ від 04.04.2011 у справі № 5-1кс11, норми Особливої частини КК мають базуватися на нормах Загальної частини цього Кодексу. Це спеціально зазначено законодавцем у ст. 65 КК, в якій установлено загальні засади призначення покарання і згідно якої суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, зважаючи на ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру, в тому числі й ті положення, що передбачені ч. 1 ст. 69 КК, згідно яких, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і ЄСПЛ (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, один із яких є тяжким злочином, не встановив обставин, які як обтяжують так і пом`якшують покарання. При цьому врахував особу винного, який за місцем проживання характеризується задовільно, повністю визнав вину, щиро кається та сприяв розкриттю злочину.

При визначенні виду і розміру покарання суд першої інстанції дотримався також і європейських стандартів кримінального судочинства, а саме принципів «nulla poena sine lege» (ніякого покарання без закону), закріпленого у ч. 1 ст. 7 Конвенції, згідно якого «не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення», і «пропорційності», коли призначене особі покарання не повинно бути непропорційним втручанням держави у права людини (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12).

Таким чином, зважаючи на обставини вчинення злочинів, інші обставин, колегія суддів приходить до переконання, що при визначенні обвинуваченому виду і розміру покарання саме у виді позбавлення волі у межах санкцій ч. 2 ст. 185 КК та ч. 2 ст. 289 КК (за ч. 2 ст. 289 у в мінімальному розмірі) без призначення додаткового покарання, суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, в повній мірі врахував положення ст. 65 і 69 КК, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів, тому призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, характеру й тяжкості вчинених ним діянь, інформації про його особу, є справедливим за своїм видом і розміром, а також є необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових злочинів. При цьому колегія суддів керується не лише національним законодавством щодо призначення кримінального покарання, а й враховує автономну концепцію поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

Колегія суддів вважає, що призначене покарання не становить «особистий надмірний тягар для особи», відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а будь-яких законних підстав для призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК у кримінальному провадженні не має, а зазначені останнім в апеляційній скарзі обставини не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів.

Не заслуговують на увагу також і доводи апеляційної скарги про неправильність застосування ч. 4 ст. 70 КК при визначенні остаточного покарання, оскільки згідно цієї норми закону України про кримінальну відповідальність, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що після ухвалення вироку Сумським районним судом Сумської області від 16.11.2019, ОСОБА_9 вчинив інші злочини 07.07.2018 та 28.07.2018, тобто до постановлення попереднього вироку, а тому судом першої інстанції цілком обґрунтовано призначено остаточне покарання «за сукупністю злочинів» на підставі ч. 4 ст. 70 КК. При цьому у строк відбування покарання зарахований увесь строк перебування ОСОБА_9 під вартою з часу його затримання 03.03.2018 (а. к. п. 203), а будь-якої інформації про затримання останнього саме 28.07.2018 матеріали кримінального провадження не містять.

На підставі викладеного, судове рішення є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, внаслідок чого воно підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга обвинуваченого без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 17.01.2019 відносно ОСОБА_14 залишити без змін, а його апеляційну скаргу без задоволення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4