Житомирський апеляційний суд
Справа №278/1942/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисників: ОСОБА_8 ,
потерпілого: ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції , ОСОБА_10 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 29.12.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Житомира, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє:

- 13 травня 2013 року Богунським районним судом м. Житомира за ч. 1 ст. 186, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 71 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі, -

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього злочину.

Речовий доказ, а саме мобільний телефон марки «Самсунг С 7500 Гелексі АСЕ Плюс», який переданий на зберігання потерпілому ОСОБА_9 , - повернуто останньому.

Згідно вироку суду формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_7 та визнане судом недоведеним, полягає в наступному..

Так, 15 квітня 2013 року близько 14 години обвинувачений ОСОБА_7 разом з особою, яку оголошено у розшук (далі особа) йшли по ґрунтовій стежці поблизу с. Пряжів, Житомирського району, де на відстані близько 200 м. від мосту автомобільної дороги сполученням «Житомир Бердичів», в напрямку до дачного кооперативу «Дачник», побачили попереду себе потерпілого ОСОБА_9 , який слухав музику. У цей час обвинувачений ОСОБА_11 вступив у злочинну змову із особою, направлену на напад та заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 , із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я останнього.

Реалізуючи спільний злочинний умисел, в цей же час та місці обвинувачений ОСОБА_7 та особа, діючи за попередньою злочинною змовою, наздогнали потерпілого ОСОБА_9 та, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я, а саме ОСОБА_7 або особа, під час досудового розслідування не встановлено, ззаду нанесли потерпілому один удар в область шиї, від чого останній втратив свідомість та отримав легкі тілесні ушкодження у вигляді синця на шиї.

Продовжуючи свої злочинні дії, обвинувачений ОСОБА_7 за попередньою змовою із особою, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_9 перебував без свідомості, незаконно заволоділи його майном, а саме мобільним телефоном «Самсунг С7500 Гелексі ACE Плюс» вартістю 2333 грн. із флеш-картою пам`яті на 4 Гб, вартістю 160 грн., навушниками вартістю 150 грн. та із сім-карткою оператора мобільного зв`язку, яка не являє для потерпілого будь-якої цінності, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди у загальному розмірі 2643 грн.

Діяння ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, просить:

-провести часткове дослідження обставин вчинення кримінального правопорушення, а саме: допитати потерпілого ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_13 , дослідити протоколи допиту свідків ОСОБА_14 від 19.04.2013 року, ОСОБА_15 , ОСОБА_16 від 20.04.2013 року, протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19.04.2013 року, рапорт про виявлення кримінального правопорушення від 19.04.2013, протокол слідчого експерименту з додатками від 03.10.2013 року, проведеного з потерпілим ОСОБА_17 , протокол слідчого експерименту з додатками від 03.10.2013 року, проведеного зі свідком ОСОБА_13 , висновок експерта № 3297 від 13.11.2013 року, протокол огляду місця події від 22.04.2013 року, протокол огляду предметів від 14.05.2013 року, договір № 217-13001890 від 16.04.2013 року, заяву ОСОБА_14 від 22.04.2013 року;

-виправдувальний вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 29.12.2018 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону;

-ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого;

-на підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, остаточне покарання ОСОБА_7 з урахуванням вироку Богунського районного суду м. Житомира від 13.05.2013 року, визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 8 років позбавленні волі з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого;

-у решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Стверджує, що прийняття судом в якості показань потерпілого заяви, поданої 05.01.2018 року до канцелярії суду, є неприпустимим. Посилання суду на приписи п. 2 ч. 3 ст. 56 КПК України є безпідставними, з огляду на п. 1 ч. 1 ст. 57 КПК України. Вказує, що при оцінці доказів суд повинен був критично віднестися до позиції потерпілого, відображеній в заяві від 05.01.2018 року, оскільки така позиція суперечить іншим матеріалам кримінального провадження. Наведене свідчить про неповноту судового розгляду. Натомість, надання судом переваги заяві потерпілого від 05.01.2018 року над документами, у тому числі, протоколами проведення слідчих дій, свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Також зазначає, що судом безпідставно зазначено про невизначеність часу вчинення злочину, посилаючись на розбіжності в наданих доказах та поясненнях учасників кримінального провадження щодо визначення дати його вчинення (15 чи 16 кавітня 2013 року). На дмуку апелянта даті вчинення злочину саме 15.04.2013 року підтверджується протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, рапортом про виявлення кримінального правопорушення, протоколами проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_17 , свідком ОСОБА_13 , висновком додаткової судово-медичної експертизи, проведеної за наслідками слідчого експерименту з потерпілим. Указані докази підтверджують час та місце вчинення кримінального правопорушення, спосіб його вчинення.

Крім того в якості доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення стороною обвинувачення апелянт посилається на надані суду протоколи допиту свідків ОСОБА_14 від 19.04.2013 року, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 від 20.04.2013 року (які на час судового розгляду кримінального провадження померли), які судом на його думку безпідставно визнані недопустимими доказами, без врахування практики Європейського суду з прав людини. При цьому суд не навів жодного факту порушення процедури проведення відповідних слідчих дій, протоколи в повному обсязі відповідають положенням ст. 104 КПК України та були відкриті строні захисту в порядку ст. 291 КПК України. Та незважаючи на те, що в судовому засіданні судом безпосередньо досліджено показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , оцінка судом показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_16 у вироку не здійснена та не враховано їх пояснення, та безпідставно визнано судом також такими, що не є вирішальними доказами. При цьому також безпідставно судом було відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про про допит в судовому засіданні у яксоті свідка слідчого ОСОБА_18 длпояснення обставини вилучення у свідка ОСОБА_14 предмету кримінального правопорушення мобільного телефону, яке заявлялося стороною обвинувачення з метою надання стороні захисту можливості спростувати покази свідка ОСОБА_14 . Також на думку апелянта судом безпідставно зроблено висновок про те, що вимагаючи прийняття у якості доказів зазначені письмові пояснення свідків, сторона обвинуваченя не забезпечила достатньо врівноважуючих факкторів, які б компенсували обвинуваченому можливість здійснити допит померлих свідків у суді, маючи при цьому на увазі, що зазначені покази не було відкрито захисникові обвинувачного ОСОБА_8 , який здійснює захист обвинуваченого за дорученням на стадії судового рохгляду кримінального провадження.

Крім того за твердженням прокурора судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про виклик та допит свідка ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_9 , не дивлячись на письмову заяву потерпілого про небажання приймати участь в судовому розгляді, показання яких мають важливе значення для повного та всебічного з`ясування обставини вчинення кримінального правопорушення.

Вина ОСОБА_7 , на його думку, крім того також підтверджується іншоми доказами, наданими стороною обвинувачення, як то протоколом огляду місця події від 22.04.2013 року, поясненнями свідка ОСОБА_19 , висновками судових медичних експертизи, які в сукупності з вищенаведеними доказами та пояснення свідків доводять факт нападу ОСОБА_7 на ОСОБА_12 з метою заволодіння майном потерпілого, поєднаним із застосуванням насильства, небезпечним для життя та здоров`я в момент заподіяння. Оцінка судом наданих стороною обвинувачення доказів не в своїй сукупності та взаємозв`язку призвела до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, допущена неповнота судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону потягли ухвалення судом незаконного та необгрунтованого рішення про виправдання обвинуваченого.

В поданих запереченнях захисник обвинуваченого ОСОБА_20 ОСОБА_21 , матеріали провадження відносно якого виділенів окреме провадження у зв`язку з його розшуком, просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 29 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін. Зазначає, що при новому судовому розгляді кримінального провадження сторона обвинувачення - прокурор не надав достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді. В апеляційній скарзі прокурор вказує на істотні порушення вимог кримінальног процесуального закону при постановленні виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 , не зазначаючи при цьому які саме конкретні істотні порушення мають місце з відповідним посиланням на статті КПК України. У своїй апеляційній скарзі прокурор вказує, що покази померлих свідкі ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , які іншими доказами не підтверджені і встановити їх достовірність є неможливим, є визначальними, доведять винуватості ОСОБА_7 , і суд ніби-то зобов`язаний їх врахувати. Своїми аналізом рішень ЄСПЛ та хибними доводами прокурор намагається виправдати свою бездіяльність як на досудовому розслідуванні так і в суді першої інстанції. Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 29 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 відповідає вимогам статті 370 КПК України є законни, обгрунтованим і вмотивованим, постановлено згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог КПК на підставі об`єктивно безпосередньо з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, надав пояснення, аналогічні доводам та поясненням, викладеним в апеляціній сказі.

Захисник ОСОБА_8 заперечив проти апеляційної скарги прокурора, пояснивши що вирок суду є законним та обґрунтованим, в якому надано належну оцінку доказам, зокрема письмовій заяві потерпілого з приводу його відношення до злочину та обвинуваченого, протоколам допиту свідків та іншим доказам, та прийшов до законного і обгрунтованого висновку про недоведеність вини обвинуваченого у вучиненні даного кримінального правопорушення, про що також зазначив і потерпілий ОСОБА_9 , допитаний в судовому засіданні апеляційного суду, який заперечив можливість засудження ОСОБА_7 у вчинені злочину проти нього на підставі наявних в справі доказів.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що не визнає вину в пред`явленому обвинуваченні, ніякого нападу на потерпілого ОСОБА_9 не вчиняв, дійсно в квітні 2013 року проходив лікування в протитуберкульозному диспансері разом з ОСОБА_20 , 16.04.2013 року в магазині біля диспансеру купували продукти та горілку, він горілку не пив, а пішов назад до лікарні. Потерпілого не бачив, пояснень свідків, викладених в протоколах допиту, не підтверджує, раніше визнавав частково вину, оскільки так йому сказали працівники поліції. В даному судовому розгляді вину не визнає.

Потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційного суду заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора та визнання ОСОБА_7 винним у вчинні щодо нього розбойного нападу. При цьому пояснив, що 16.04.2013 року йшов з магазину в с. Пряжево один та слухав музику за допомогою навушників. Пройшовши міст через річку та спустившись з нього на лісову стежку, що вела до дачного товариства, він раптово втратив свідомість, можливо через удар сзаду, так він вирішив на той час, бо в нього на шиї був синець. До тями його привів свідок ОСОБА_13 , який є його знайомим та який пішов його шукати. Він виявив, що в нього викрали телефон та навушники. Звернувся до поліції, його направили на бстеження, писав заяву про злочин. Телефон повернув слідчий. Знає, що його телефон було вилучено з ломбарду. Також потерпілий пояснив, що не чув, щоб за ним хтось йшов. При цьому не вважає, що ОСОБА_7 вчинив злочин щодо нього, бо не бачив, щоб він за ним йшов. Коли звертався із заявою до правоохоронних органів, то краще пам`ятав, коли сталась подія чи 15, чи 16 квітня 2013 року. Слідчий експеримент з ним проводився. В протоколі проведення слідчого експерименту за його участі все вірно записано. Тоді краще пам`ятав про обставини події. Поняті під час проведення слідчого експерименту постійно були присутні. Крім того, потерпілий сапеляційному суду показав, що тоді не падав, ні з ким не спілкувався, не випивав, був тверезий, ні з ким разом тоді не йшов. Також потерпілий додав, що в протоколі дорпиту свідка ОСОБА_15 покази останнього не відповідають дійсності. Не розуміє, як такі покази писались. В магазині в с.Пряжево був, але з ОСОБА_7 та іншою особою разом не йшов. Заяву про розгляд справи в суді першої інстанції без його участі, в якій висловлена його позиція щодо обвинуваченого, підтримує, писав її вдома, а відправив до суду поштою. Коли її писав, крім нього нікого не було, ніякого примусу до її написання на нього не чинилося.

Допитаний апеляційним судом свідок ОСОБА_13 пояснив, що потерпілого до моменту вчинення злочину знав, разом були в нього на дачі. Подія була 16.04.2013 року, після обіду. Вони із ОСОБА_9 приїхали на дачу ремонтувати пічку. Потерпілий відлучився в магазин в с.Пряжево. Свідок також пояснив, що чекав потерпілого, а десь після обіду пішов в сторону зупинки шукати потерпілого, бо треба було на вечір їхати на роботу в с.Пряжево. Побачив потерпілого біля мосту на стежці без свідомості. Нікого зі стороніх людей там не було. Привів його до тями. Потерпілий нічого не пояснював, а пішов на дачу. Він, свідок, поїхав на роботу.Також свідок пояснив, що слідчий експеримент з ним проводився, під час якого пояснював теж саме, вказав місце події. Однак за його словами ніяких сторонніх осіб, тобто понятих, поруч при проведенні слідчого експерименту не було. Вони стояли пооодаль, нічого чути не могли, просто потом підписали протокол. Свідок також зазначив, що судову повістку в суд першої інстанції не отримував і йому не було відомо, що його розшукували для того, щоб він з`явився до суду. Там, де він прописаний, живуть батьки, а в нього інша квартира.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників судового розгляду, свідка, дослідивши повторно за клопотанням сторони обвинувачення наявні в провадженні письмові докази, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку суду без змін, виходячи з наступного.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України виправдувальний вирок суду мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення;мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Проаналізувавши вирок суду першої інстанції та матеріали провадження, дослідивши докази та заслухавши пояснення учасників апеляційного розгляду, з огляду на доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог зазначених норм, а доводи апелянта про неправильну оцінку доказів обвинувачення, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, направильне застосування норм матеріального права та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є безпідставними та не знайшли свого підтвердження, а виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 є законним та обгрунтваним.

Так судом в ході розгляду кримінального провадження з дотриманням вимог загальних засад кримінального судочинства, положень ст..ст. 84-87, 94 КПК України було досліджено наступні докази, надані сторонами кримінального провадження:

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19.04.2013 від потерпілого ОСОБА_9 , в якому він вказував, що 16.04.2013 близько 14 години невідомі особи спричинили йому тілесні ушкодження та викрали його мобільний телефон «Самсунг Гелексі АСЕ Плюс», чорного кольору (а.к.п. 75, том 1);

- рапорт інспектора СОГП Житомирського ВП ОСОБА_22 про виявлення кримінального правопорушення від 19.04.2013, згідно зі яким потерпілий ОСОБА_9 повідомив, що 16.04.2013 близько 14 год. 00 хв. Коли він проходив на відстані близько 200 м. від мосту над р. Гуйва та у навушниках слухав музику, то відчув удар ззаду по потилиці, від якого він впав, а отямившись через деякий час, він виявив відсутність свого мобільного телефону «Самсунг Гелексі АСЕ Плюс» (а.к.п. 11, том 4).

- висновки експерта №828 від 19.04.2013 та №3297 від 13.11.2013, згідно яких у потерпілого ОСОБА_9 виявлено синець на шиї, який утворився від дії тупого твердого предмету, не виключено при ударі таким предметом в ділянку шиї ззаду 16.04.2013 близько 13 години, за обставин, вказаних потерпілим, а саме при ударі незнайомою особою в шию ззаду 16.04.2013 та відноситься до легкого тілесного ушкодження без короткочасного розладу здоров`я (а.к.п 77, 94, том 1).

- протокол проведення слідчого експерименту від 03.10.2013 з фототаблицями, в ході якого потерпілий відтворив, яким чином невідома особа на стежці в лісі поблизу с. Пряжів біля мосту на автодорозі сполученням Бердичів-Житомир нанесла йому удар ззаду по голові, від якого він впав та втратив свідомість. Показав як він, отямившись, виявив відсутність свого мобільного телефону «Самсунг» (а.к.п. 81-86, том 1);

- протокол слідчого експерименту від 03.10.2013 з фототаблицями, у ході якого свідок ОСОБА_13 показав на стежку у лісі поблизу мосту через річку Гуйва неподалік с. Пряжів, де він побачив непритомного ОСОБА_9 , який, прийшовши до тями, виявив відсутність свого мобільного телефону (а.к.п. 87-91, том 1);

- квітнація та видаткова накладна від 05.11.2012, які підтверджують купівлю потерпілим ОСОБА_9 мобільного телефону марки «Самсунг Гелексі С 7500 АСЕ Плюс» (а.к.п. 12-15, том 4);

-протокол огляду місця події від 22.04.2013 та протокол огляду предметів від 14.05.2013, відповідно до яких у свідока ОСОБА_14 в приміщенні Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області було вилучено та в подальшому оглянуто мобільний телефон марки «Самсунг Гелексі АСЕ Плюс» в корпусі чорного кольору, а також договір №217-13001890 від 16.04.2013, з якого вбачається, що ОСОБА_14 в ПТ «Ломбард «Свіжа копійка» взяв кредит під заставу мобільного телефону марки «Самсунг С7500». Згідно із заявою ОСОБА_14 від 22.04.2013 вищенаведений мобільний телефон він отримав від своїх знайомих (а.к.п. 78-79, том 1, а.к.п. 78-79, том 1);

- лист Обласного наркологічного диспансеру від 17.05.2013 №936 про перебування ОСОБА_7 у цьому диспансері на обліку з 07.08.2012 із діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю. Вживання із шкідливими наслідками»;

- лист Житомирського ВРЕР УДАІ УМВС України в Житомирській області від 07.05.2013 №СВ-16/2 про відсутність у ОСОБА_7 зареєстрованих транспортних засобів; копія паспорта та судових рішень щодо ОСОБА_7 ;

- довідка про судимість обвинуваченого;

- лист Обласного протитуберкульозного диспансеру від 11.12.2013 №3047 про перебування ОСОБА_7 у цьому диспансері на лікуванні (а.к.п. 94-112, том 1).

При цьому судом в результаті дослідження та оцінки зазначених доказів здійснено висовки про те, що з заяви потерпілого та рапорту працівника поліції вбачається, що потерпілий не вказує конкретно на особу чи осіб, які вчинили щодо нього неправомірні дії. При цьому суд цілком обгуртовано звертає увагу на те, що ОСОБА_7 інкримінується вчинення злочину 15.04.2013, тоді як потерпілий вказує про скоєння щодо нього неправомірних дій 16.04.2013, а повідомив останній про цей злочин лише 19.04.2013. неправомірні дії.

Крім того висновки медичних експертів на думку суду лише підтверджують факт отримання потерпілим тілесних ушкоджень, а також відсутність у нього мобільного телефону в той час, коли він прийшов до тями, однак не доводять вчинення розбою обвинуваченим ОСОБА_7 за попередньою змовою з іншою особою. А в ході проведення з потерпілим ОСОБА_9 та свідкорм ОСОБА_13 слідчих експериментів зазначені особи не вказували на обвинуваченого ОСОБА_7 чи будь-яку іншу особу, яка вчинила розбій щодо потерпілого. При цьому квітанція та видаткова накладна лише підтверджують факт купівлі потерпілим телефону, а протокол огляду місця події від 22.04.2013 та протокол огляду предметів від 14.05.2013 за участю свідока ОСОБА_14 не доводять винуватість обвинуваченого у вчинені інкримінованого йому злочині, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та не містять будь-яких відомостей щодо причетності ОСОБА_7 до інкримінованого йому діяння.

Що ж стосується відповідних довідок щодо перебування обвинуваченого на лікуванні, стану його здоров`я та попередніх судимостей, то вони також не свідчать про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 187 КК України, а лише вказують на його стан здоров`я та характеризують особу обвинуваченого (а.к.п. 94-112, том 1).

З вказаними висновками суду колегія суддів вважає за необхідне погодитися.

При цьому апеляційний суд також звертає додаткову увагу на те, що з протоколу огляду місця події від 22.04.2013 від 14.05.2013, відповідно до якого у свідка ОСОБА_14 в приміщенні Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області було вилучено та в подальшому оглянуто мобільний телефон марки «Самсунг Гелексі АСЕ Плюс» в корпусі чорного кольору, а також договір №217-13001890 від 16.04.2013, з якого вбачається, що ОСОБА_14 в ПТ «Ломбард «Свіжа копійка» взяв кредит під заставу мобільного телефону марки «Самсунг С7500»., вбачається, що дану слідчу дію проведено не слідчим, а оперуповноваженим СКР Житомирського РВ старшиною міліції ОСОБА_23 , та до вказаного протолу стороною обвинувачення не надано жодних доказів про повноваження вказаного працівника поліції на проведення даної слідчої, що додатково свідчить про безпідставність посилання сторони обвинувачення на зазначкений доказ в підтвердження вини ОСОБА_7 .

Що стосується пояснень учасників кримінального провадження в суді першої інстанції, а саме обвинуваченого потерпілого та свідків, то згідно журналів судового розгляду та письмових матеріалів провадження та процесуальних документів суду вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від дачі будь-яких пояснень в судовому засіданні, потерпілий ОСОБА_9 категорично відмовився від явки до суду, в письмовій заяві від 05.01.2018 року (т.2 а.п. 230) зазначив, що відмовляється від дачі пояснень, не вважає ОСОБА_7 винним у вичнені неправомірних дій щодо нього, а тому не має до нього претензій.

Щодо свідка ОСОБА_13 , то судом зазначено, що він був позбавлений можливості допитани даного свідка, оскільки неодноразово викликав його в судове засідання, разом з тим останні жодного разу не отримав судових викликів, з огляду на відсутність даних проналежне його повідомлення про час та місце судового засідання у задоволенні клопотання прокурора про його примусовий привід було відмовлено, а сторона обвинувачення в свою чергу у відповідності до положень ч.3 ст. 23 КПК України не забезпечила явку свідка в судове засідання,повідомивши суд про відсутність даних про його місце перебування на час судового розгляду.

Щодо пояснень свідка ОСОБА_19 , то з них вабчається, що вона є сусідкою ОСОБА_7 , який разом із ОСОБА_14 орендував сусідню квартиру. У 2013 році до житла обвинуваченого приїжджали працівники міліції з приводу крадіжки мобільного телефону, проводили слідчі дії, а вона лише підписала протокол про проведення цих слідчих дій. Разом з тим, вона не пам`ятає чи був у цей час у квартирі ОСОБА_7 . Обставини інкримінованого обвинуваченому злочину їй не відомі.

Решта свідків, на які послався у судовому засіданні прокурор, а саме ОСОБА_15 , ОСОБА_24 та ОСОБА_14 померли, що доводиться матеріалами справи (а.к.п. 22, том 3, а.к.п. 113-114, том 4). При цьому судом за клопотанням прокурора було досліджено протоколи допиту даних свідків, допитаних під час досудового слідства. Згідно їх пояснень від 19.04.2013 року та від 20.04.2013 року (а.к.п. 116-123, том 4), вбачається наступне.

Так, свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у своїх показах на досудовому розслідувані зазначили, що вживали алкогольні напої коли до них підійшов потерпілий ОСОБА_9 , а в подальшому разом рухалися в бік лікарні, після чого потерпілий почав перелазити через міст, зачепився та почав падати до низу. У свою чергу ОСОБА_7 та ОСОБА_25 спустилися за ним, повернулися через деякий час та повідомили, що він спить. При цьому ОСОБА_7 тримав в руках мобільний телефон. Проте, дані свідки не підтвердили, чи завдавали ОСОБА_7 чи ОСОБА_20 потерпілому тілесні ушкодження, а також чи хтось з них умисно та протиправно заволодів мобільним телефоном потерпілого. Вони зазначили, що у ОСОБА_7 був в руках широкий плоский чорний мобільний телефон, який він поклав у свій карман однак з цього пригоду останній нічого не поянював.

Свідок ОСОБА_14 надав покази про те, що його знайомі ОСОБА_7 та ОСОБА_26 попросили здати в домбард на своє ім`я мобільний телефон Самсунг, що свідок і зробив 16.04.2013 року , отримавши за це 550 грн. та та передавши їм вказані кошти.

При цьому протоколи допиту вказаних свідків суд не прийняв до уваги з огляду на порушення приписів ст. 23, 95 КПК України, з огляду на правові позиції Верховного Суду та положення ст. 6 «Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод», практики ЄСПЛ ( справа «Боєць проти України») та визнав зазначені покази недопустимими доказими, навіть попри те, що допит цих свідків був об`ективно неможливим з огляду на їх смерть. При цьому суд також визнав недоречними посилання прокурора на рішення Європейського суду з прав людини у справах «Хорнкастл та інші проти Об`єднаного королівства», «Лука проти Італії» та «Аль-Хавайа і Тахері проти Сполученого Королівства», оскільки обставини справ у наведених рішеннях ЄСПЛ не є тотожними із обставинами у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 , адже у згаданих рішеннях показання відсутніх свідків були єдиним і вирішальним доказом вини осіб, на відміну від кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 .

Колегія суддів, повторно дослідивши зазначені докази за клопотанням прокурора, наведенного в його апеляційній скарзі та підтриманого під час апеляційного провадждення, допитавши потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 , пояснення яких наведені вище в даній ухвалі, погоджується із зазначеною оцінкою досліджених судом першої інстанції вищенаведених доказів, оскільки дослідження доказів та їх оцінка здійснена судом у вдіповідності до положень ст.ст. 86,87, 89, 94 КПК України, а також погоджується з висновками суду про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ч.2 ст. 187 КК України, які здійснено на підставі повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин, що мають значення для справи, та відповідають фактичним обставинам, та які здійснені на підставі правильного застосуванням закону про кримінальну відповідальність та з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

При цьому доводи прокурора, зазначені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підствердження в ході апеляційного перегляду вироку суду, та не можуть бути підставою для його скасування, а тим більше, для ухвалення нового вироку про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч.2 ст. 187 КК україни.

Так доводи апелянта про те, що судом помилкков оцінено заяву потерпілого ОСОБА_9 від 05.01.2018 року про відмову від дачі пояснень суду та про те, що він не вважає ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину проти нього, яка на думку прокурора суперечить дослідженим в судовому засіданні його заяві від 19.04.2013 року про вчинення злочину та рапорту від тієї ж дати, а також протоколу слідчого експеримету за участю потерпілого, не знайшли свого підвердження в ході апеляційного розгляду, оскільки в судовому засіданні апеляційного суду за вимогою прокурора було допитано потерпілого ОСОБА_9 , який у повному обсязі підтримав свою заяву від 05.01.2018 року, наполягав на тому, що він втратив свідомість, на даний час не може точно сказати, від чого, можливо від удару, хто наніс йому удар не знає, обвинуваченого ОСОБА_7 не знав, з ним не знайомився, алкогольні напої не вживав, коли прийшов до тями, виявив відсутність мобільного телефону та навушників, які в подальшому йому було повернуто працівниками поліції в кабінеті слідчого, ОСОБА_7 не вважає винним у вчииненні даного злочину. З усних показів потерпілого ОСОБА_9 вбачається, що останнім не встановлено осоюбу, яка вчинила відносно нього пртиправні дії, оскільки він таку особу не бачив та не може в категоричній формі стверджувати, що це був саме ОСОБА_7 . При цьому, потерпілий зазначив апеляційному суду, що жодного тиску на нього не чинилось, зокрема коли він писав заяву про розгляд без його участі кримінального провадження. Потерпілий під час дачі показів апеляційному суду не вказує нових обставин та відомостей щодо вчинення відносно нього злочину.

При цьому на думку апеляційного суду, ніяких розбіжностей в показах потерпілого, наданих під час досудового слідства, та зазначених в заяві до суду, не бачається, його відсутність при судовому розгляді даного кримінального провадження з огляду на його категоричну позицію, вікладену в заяві, відповідає положенням ст. 56 КПК України та не є порушенням вимог Розділу IV КПК України, який регламентує порядок судового провадження у першій інстанції. Посилання прокурора на те, що оцінка потерпілим обставин вчиненого відносно нього злочину, надана в заяві про його вчинення, відрізняється від оцінки цих обставин в заяві до суду від 05.01.2018 року, а тому суд не мав права брати позицію потерпілого, відображену в заяві від 05.01.2018 року без усунення таких протиріч шляхом безпосереднього допиту потерпілого в судовому засіданні, не зайшли свого підтвердження. Судом приймалися усі передбачені КПК України заходи для забезпечення явки потерпілого в судове засідання, накладалося грошове стягнення, разом з тим в подальшому цілком обгрунтовано було прийнято рішення про розгляд провадження за відсутності потерпілого із врахуванням його заяви до суду. Тим більш, що в судовому засіданні апеляційного суду потерпілий категорично наполягав на своїх поясненнях, наданих на досудовому слістві, які не вважав такими, що суперечать його позиції в заяві від 05.01.2018 про невінність ОСОБА_7 у вчиненні даного злочину, яку він писав самостійно, вдома, та заперечував проти оглошених в судовому засіданні показань померлих свідків щодо подій, які передували злочину.

Таким чином вимога прокурора про те, що суд повинен був при зазначених обставинах забезпечити явку потерпілого в судове засідання та критично віднестися до заяви потерпілого від 05.01.2018 року є безпідставною. Тим більш, що доводи потерпілого, висновловлені в заяві від 05.01.2018 року є тільки його позицією, яку він вправі висловлювати будь-яким чином, та зазначені доводи не стали єдиною та безумовною підставою для ухвалення судом виправдувального вироку, а лише було оцінено судом у сукупності з іншими доказами в провадженні.

Зазначені пояснення потерпілий у повному обсязі підтвердив в ході апеляційного перегляду провадження.

Крім того, згідно показів допитаного апеляційним судом за клопотанням прокурора свідка ОСОБА_13 вбачається, що останній знайшов потерпілого ОСОБА_9 без свідомості на місцевості, зазначеній в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 . Привів його до тями. При цьому, потерпілий йому нічого не пояснював з приводу того, що сталося. Якихось стороніх осіб біля потерпілого свідок не бачив. Підтримав свої пояснення під час проведення слідчого експерименту за його участі на досудовому розслідуванні, зазначивши при цьому, що ніяких понятих при його проведенні не залучалося, якісь сторонні особи, які знаходилися далеко від місця проведення слідчої дії, в подальшому просто розписалися в протоколі, його пояснень вони чути не могли. Аналізуючи та оцінючи такі покази свідка, який не був допитаний судом першої інстанції, з об`єктивних причин , у повному обсязі наведених у вироку, колегія суддів, приходить висновку, що вони також жодним чином не встановлюють особу, яка вчинила протиправні дії щодо потерпілого ОСОБА_9 , а тим паче не вказують на обвинуваченого ОСОБА_7 , як особу, що вичнила відносно потерпілого, злочин, передбачений ч.2 ст.187 КК України. При цьому, свідок підтримав свої покази, надані під час слідчого експерименту за його участі. Такі покази свідка в своїй сукупності узгоджуються з показами потерпілого ОСОБА_9 щодо не встановлення особи, якою було вчинено злочин.

При цьому посилання прокурора на порушення в судом вимог кримінального процесуального закону щодо недопиту свідка ОСОБА_13 в судовому засіданні не знайшли свого підтвердження, оскільки з матеріалів провадження та журналів судових засідань вбачається, що суд був позбавлений можливості допитати свідка обвинувачення ОСОБА_13 , оскільки неодноразово здійснював виклик свідка ОСОБА_13 відповідно до вимог ч. 1 ст. 135 КПК України (а.к.п. 241-242, том 2, а.к.п. 7-8, 26-29, 40-41, 44-45, 48-49, том 3). Проте, останній жодного разу не з`являвся у відділення поштового зв`язку для отримання судової повістки. Ухвалою суду від 24.07.2018 відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про привід свідка ОСОБА_13 , оскільки прокурор не надав суду жодних доказів про те, що свідок був належним чином викликаний до суду, а сторона захисту у свою чергу не наполягала на допиті цього свідка (а.к.п. 36-37, том 3). При цьому вичерпавши встановлені законом можливості для виклику свідка ОСОБА_13 , суд у судовому засіданні 09.11.2018 роз`яснив прокурору про його право самостійно забезпечити явку цього свідка у судове засідання для його допиту (а.к.п. 42, том 4). Проте, прокурор в порушення вимог ч.3 ст. 23 КПК України протягом усього розгляду наведеного кримінального провадження не забезпечив явку свідка ОСОБА_13 та пояснив, що йому не відоме місце перебування останнього.

Аналізуючи наведені обставини та пояснення свідка, надані в апеляційному суді, колегія суддів встановила, що зазначені поясненя у повному обсязі відповідають поясненням свідка на слідчому експерименті, та не містять в собі даних про обставини вчинення відносно потерпілого злочинних дій та даних, які б свідчили про вчинення таких дій саме обвинуваченим ОСОБА_7 . З огляду на викладене є незрозумілим, яким чином недопит даного свідка перешкодив суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

При цьому безпідставними є також апеляційні доводи прокурора про нез`ясування зміни позиції обвинуваченого, який в судовому засіданні при розгляді кримінального провадження попереднім складом повідомляв, що обвинувачення йому зрозуміле, вину він визнає частково, а в судовому засіданні при розгляді провадження даним складом суду відмовився від дачі пояснень та не визнав свою вину у вчиненому злочині, оскільки давати пояснення чи відмовитися від цього є безумовним правом обвинуваченого, передбаченим як вимогами КПК України, так і Конституцією України, та є невід`ємною частиною забезпечення його права на захист від пред`явленого обвинувачення. Тому в разі відмови обвинуваченого від дачі пояснень суд невправі вимагати таких пояснень від останнього в тому числі і для усунення протиріч в його позиції, висновленої при цьому в різних судових провадженнях різних складів суду.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що доводи апелянта про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження у зв`язку з наведеними обставинами не знайшли свого підтвердження.

Щодо доводів апеляційної скарги про безпідставність визначення судом того, що стороною обвинувачення за весь час досудового розслідування неточно вказувалося час вчинення злочину (спочатку 16.04.2013 року, як зазначалося в заяві потерпілого, висновках медчиних експертів тощо, а в подальшому було встановлено 15.04.2013 року), хоча на думку прокурора цей висновок не відповідає фактичним обставинам провадження, оскільки час, місце та обставини вчинення злочину можуть уточнюватися під час проведення досудового слідства, та при його заверешенні стороною обвинувачення було точно встановлено його дату 15.04.2013 року з огляду на уточнені пояснення потерпілого та свідка ОСОБА_13 , у зв`язку з чим на думку апелянта висновки суду не відповідать фактичним обставинам, то дані доводи також не є підставою для зміни чи скасування вироку, оскільки про наведені неточності судом тільки зазначено в ході викладу оцінки доказів, і ця обставина не стала сама по собі безумовною підставою для ухвалення виправдувального вироку. Крім того апеляційний суд звертає увагу на те, що під час апеляційного розгляду як потерпілий ОСОБА_9 , так і свідок ОСОБА_13 наполягали на тому, що злочин щодо ОСОБА_9 вчинено було саме 16.04.2013 року, а не 15.04.2013 року, як зазначено в обвинуваченні.

Не знайшли свого підтвердження також і доводи апелянта про безпідставність визнання судом недопостимими таких доказів, як протоколи допиту свідків ОСОБА_14 від 19.04.2013, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 від 20.04.2013 (а.к.п. 116-123, том 4) та про допущення судом таким чином істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Так відповідно до положень ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно положень ст. 87 даного Кодексу недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;

2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;

3) порушення права особи на захист;

4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;

5) порушення права на перехресний допит…

Так надаючи критичну оцінку протоколам допитів свідків ОСОБА_14 від 19.04.2013, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 від 20.04.2013 (а.к.п. 116-123, том 4) з огляду на їх допустимість, та визнаючи їх недопустимими доказами, суд першої інстанції виходив з того, що зазначені свідки станом на момент судового розгляду кримінального провадження померли, і оголошення їх показів, наданих на досудовому розслідуванні, є порушенням положень ч.1 ст.23 та ч.4 ст. 95 КПК України. При цьому судом здійнено посилання на практику та висновки Європейського суду з прав людини, який наголошує на суворому дотриманні правил ст. 6 Конвенції, вважаючи порушенням Конвенції покладення в основу обвинувального вироку показань свідків, які не були допитані під час дослідження доказів у судовому розгляді (рішення у справах «Костовський проти Нідерландів» від 20 листопада 1989 року; «Дельта проти Франції» від 19 грудня 1990 pоку). При цьому, суд першої інстанції вказав, що навіть зважаючи на наявність поважної причини для оголошення показань свідків замість їх допиту, суд не може визнати дані протоколи допиту свідків допустимими доказами, адже це неправомірно обмежує право обвинуваченого на захист, оскільки останній позбавлений можливості перевірити точність і достовірність показань свідків шляхом їх безпосереднього допиту. Також, оціюючи зазначені докази з точки зору об`єктивності, суд зазначив, що попри те, що наведені протоколи допиту свідків суд вважає недопустимим доказом, суд звертає увагу на те, що у цих протоколах відсутні відомості щодо незаконного заволодіння ОСОБА_7 саме мобільним телефоном потерпілого та нанесення йому будь-яких тілесних ушкоджень. Додатково суд першої інстанції відкинув зазначені докази з тих підстав, що відсутні будь-які відомості про те, що захисник ОСОБА_8 раніше ознайомлювався із протоколами допиту свідків, адже захисник був залучений до участі у справі лише під час судового розгляду і ознайомлювався лише із матеріалами судової справи, яка містила надані прокурором докази без протоколів допиту свідків, які прокурор надав лише у судовому засіданні 26.12.2018 року, а тому захисник не мав достатнього часу для ознайомлення із цими доказами та відповідно перевірити їх шляхом перехресного допиту вказаних свідків у суді.

З вказаними висновками суду першої інстанції апеляційний суд вважає за необхідне погодитися, оскільки вони здійснені на підставі оцінки вказаних доказів з огляду на положення ст.ст. 86, 87 КПК України, а також з дотриманням положень ст. 23 даного Кодексу, якими безумовно передбачено неможливість визнання доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, а також передбачено, що суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом, при цьому сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

При цьому безумовно заслуговують на увагу доводи сторони обвинувачення про те, що на час розгляду кримінального провадження даним складом суду зазначені свідки померли, про що є належне підтвердження в матеріалах провадження, судом не встановлено жодних фактів порушення процедури їх допиту на досудовому слідстві, їх допит проведено в межах здійснення досудового розслідування кримінального провадження уповноваженими суб`єктами кримінальної процесуальної діяльності, та за результатами допитів указаних осіб складено протоколи слідчих дій, які повністю відповідають вимогам ст. 104 КПК України, та в контексті практики Європейського суду з прав людини відсутність вказаних свідків сторони обвинувачення під час судового розгляду та оголошення їх досудових показань вважається таким, що здійснено з поважних причин, є крайнім заходом, оскільки об`єктивно здійснити їх допит судом неможливо.

Разом з тим слід зазначити, що положеннями КПК України з огляду на обов`язок суду прийняття як допустимого доказу показань осіб, які не дають їх безпосоредньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом, такого випадку можливості оголошення показів свідків на досудовому розслідуванні, який наявний в даному кримінальному провадженні ( а саме смерть свідків) не передбачено, можливістю їх допиту слідчим суддею в порядку ст. 225 КПК України сторона обвинувачення не скористалася. Крім того цілком обгрунтованми з огляду на позицію сторони захисту про невизнання обвинуваченим вини у вчиненні злочину та категоричне заперечення ним пояснень даних свідків, та з огляду на заперечення потерпілого ОСОБА_9 проти тих даних, які були зазначені в поясненнях вказаних свідків щодо обставин вчинення відносно нього злочину, і неможливості усунення вказаних протиріч в ході судового розгляду кримінального провадження, висновки суду про порушення в разі прийняття вказаних протоколів у якості допустимих доказів прав та свобод обвинуваченого в тому числі і основоположеного його права на захист вбачаються цілком обгрунтованими, а також, на думку апеляційного суду, вбачається порушення такої засади кримінального провадження як змагальність строін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

При цьому апеляційний суд також позбавлений можливості визнати вказані протоколи допитів свідків допустимими доказами, тим більш, що як ОСОБА_7 , тк і потерпілий ОСОБА_9 категорично заперечували проти тих даних, які зазначалися в даних протоколах свідками, а усунути такі суперечності в ході судового розгляду у зв`язку зі смертю свідків не представляється за можливе.

При цьому судом першої інстанції при висловленні своєї позиції про недопустимість зазначених доказів здійснено аналіз практики ЄСПЛ, в тому числі і рішень, на які посилався прокурор в обгрунтування своєї позиції про допустимість даних доказів, та цілком обгрунтовано, на думку апеляційного суду, було здійснено посилання на відповідні рішення у справах « Костовський проти Нідерландів», «Дельта проти Франції» «Боєць проти України» на підтвердження необхідності дотримання в таких випадках права обвинуваченого на справедливий суд, передбачене ст. 6 «Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод», та про недоречність посилання прокурора на рішення ЄСПЛ у справах «Лука проти Італії», «Аль-Хавайа і Тахері проти Сполученого Королівства» у зв`язку із нетотожністю обставин, наведених в даних справах з бставинами даного кримінального првадження.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині того, що захисник ОСОБА_8 був ознайомлений з матеріалами кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України в повному об`ємі, що спростовує висновки суду першої інстанції про необізнаність захисника з протоколами допиту згаданих свідків, і як наслідок унеможливлює справедливу та належнку оцінку достовірності таких доказів як протоколи допиту свідків, то колегія суддів приходить до наступного висновку.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України обвинуваченому в порядку ст.290 КПК України відкривались матеріали провадження для ознайомлення з ними 26.05.2015 року. Разом з тим, на момент такого відкриття матеріалів обвинувачений ОСОБА_7 не мав захисника, а захисник ОСОБА_8 для здійснення захисту обвинуваченого був призначений на підставі доручення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Житомирській області від 28.07.2016 № 006-0001104, тобто під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 . При цьому, захисник ознайомлювався з матеріалами судового провадження до якого долучались матеріали кримінального провадження, зокрема оригінали протоколу про прийняття заяви про вчинене правопорушення, довідки, виданої ОСОБА_9 , що він звертався до судмедекспертизи, висновку експерта №828 від 19.04.2013 року протоколу огляду місця події від 22.04.2013 року, протоколу огляду предметів від 14.05.2013 року, протоколу проведення слідчого експерименту від 03.10.2013 року за участю потерпілого ОСОБА_9 з фототаблицею до нього, протоколу проведення слідчого експерименту від 03.10.2013 року за уастю свідка ОСОБА_13 з фото таблицею до нього, висновку експерта №3297 від 13.11.2013 року (а.п.75-92 т.2), які були долучені в судовому засіданні суду першої інстанції 25.01.2016 року, на яке в апеляційній скарзі посилається прокурор. Інших матеріалів кримінального провадження долучено не було. При цьому, протоколи допиту свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 в згаданому засіданні до матеріалів судового провадження не долучались, а були долучені прокурором лише 26.12.2018 року, що підтверджується матеріалами судового провадження, а саме аркушами провадження 116-123 т.4, на яких містяться згадані протоколи, а також журналом судового засідання від 26.12.2018 року (а.п.124-127 т.4) щодо ОСОБА_7 . При цьому не містять матеріали провадження щодо обвинуваченого і супровідного листа суду на а.п.92 т.2, за яким матеріали досудового розслідування щодо ОСОБА_7 начето повертались місцевій прокуратурі.

Таким чином, твердження прокурора про ознайомлення захисника ОСОБА_27 з матеріалами кримінального провадження щодо його підзахисного ОСОБА_7 ще у період часу з 25.01.2016 року по 01.06.2017 року є необґрунтованим та спростовується матеріалами самого провадження. З огляду на викладене, висновки суду, що захисник не мав достатнього часу для ознайомлення із цими доказами та відповідно перевірити їх шляхом перехресного допиту вказаних свідків у суді, протоколи допиту яких визнані судом недопустимими доказами, є обгрунтованими та належним чином мотивованими.

При таких обставинах висновки прокурора про те, що в даному випадку при неврахуванні показань померлих свідків можуть не досягтися цілі кримінального провадження та залишитися непоновленими права потерпілого через непередбачувану втрату носія доказової інформації, є хибними. Рішення суду про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні даного кримінального правопорушення грунтується на всебічному, повному та неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження на та підставі оцінки у відповідності із законом кожного доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, та їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку .

При цьому колегія суддів, в результаті перегляду кримінального провадження, поторного дослідження доказів всправі, заслуховування пояснень та доводів учасників судового розгляду, уасників уримінального провадження та дослідивши докази сторони обвинувачення в межах доводів апеляційної скарги приходить до висновку, що такі докази не містять достатніх підтверджуючих даних щодо причетності ОСОБА_7 до інкримінованого йому злочину за ч.2 ст.187 КК України відносно потерпілого ОСОБА_9 .. При цьому, виходячи зі змісту обвинувачення, яке інкриміноване ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що воно побудоване на припущеннях, що суперечить положенням ч.3 ст.62 Конституції України та ст. 17 КПК України, яка передбачає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З огляду на викладене, всиновок суду про те, що обвинувачений ОСОБА_7 підлягає виправданню за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, є законним та обгрунтованим. Невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотних порушень судом вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, ита які б у відповідності до положень ст.ст. 409, 412 КПК України могли б стати підставою для зміни чи скасування вироку, в результаті апеляційного перегляду кримінального повадження не встановлено. Вирок суду є законним та обгрунтованим.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 29.12.2018 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а виправданим ОСОБА_7 , який перебує під вартою, - в той же строк з моменту отримання її копії.

Судді: