ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2313/19 Справа № 201/242/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
представника потерпілого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001657 від 06.07.2018 року за апеляційною скаргою представника потерпілого ТОВ Боненкамп адвоката ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 червня 2019 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, раніше не судимого, працюючого директором ТОВ «Украгрошина»,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн. (вісім тисяч п`ятсот гривень), з позбавленням права займати посади у юридичній особі приватного права незалежно від організаційно-правової форми, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, строком на один рік.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікує за ч. 2 ст. 364-1 КК України, за ознаками зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, що спричинило тяжкі наслідки.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, обвинувачений ОСОБА_7 , працюючи, на підставі рішення засновників товариства з обмеженою відповідальністю «Украгрошина» від 02.07.2015 року та наказу № 1 від 02.07.2016 року, на посаді директора товариства з обмеженою відповідальністю «Украгрошина», зареєстрованого за адресою: м. Дніпро, вул. Петра Калнишевського, 57/25 (колишня адреса - м. Дніпропетровськ, вул. Косіора, 57/25), уповноважений статутом товариства підписувати від імені товариства цивільно-правові угоди без обмеження за сумою договору, розпоряджатись майном та коштами товариства, отримувати позики, кредити, відкривати кредитні лінії в установах банків, а також продавати, передавати іншим підприємствам, організаціям, установам, здавати в оренду, надавати у безоплатне користування або в позику належні товариству матеріальні цінності Товариства, приймати на роботу та звільняти з неї працівників товариства, застосовувати щодо них заохочення та стягнення, тощо. Виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто будучи службовою особою юридичної особи приватного права, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин у сфері службової діяльності, при наступних обставинах.
01 вересня 2017 року між TOB «Боненкамп», в особі директора ОСОБА_10 , та TOB «Украгрошина», в особі директора ОСОБА_7 , укладено Договір зберігання № БН-УАШ-зберігання/01, відповідно до п. 1.1 якого, Поклажедавець (TOB «Боненкамп») передає, а Зберігач (TOB «Украгрошина») приймає на зберігання шини, диски, колеса та комплектуючі до них для сільськогосподарської техніки, спецтехніки і фототехніки в кількості, що визначена у акті приймання-передачі товару.
08 вересня 2017 року за адресою: м. Дніпро, Лоцманський узвіз, 22, на виконання умов Договору зберігання № БН-УАШ-зберігання/01 від 01.09.2017 року, TOB «Боненкамп», в особі директора ОСОБА_10 , передало, а TOB «Украгрошина», в особі директора ОСОБА_7 , отримало за актом приймання передачі Майна на зберігання № 1 від 08.09.2017 року майно, належне TOB «Боненкамп» на загальну суму 883180 грн.
На підставі актів повернення майна № 393 від 27.10.2017 року, № 414 від 08.11.2017 року, № 445 від 27.11.2017 року, TOB «Украгрошина» документально повернуло TOB «Боненкамп» майно на загальну суму 211200 грн.
У невстановлений у ході досудового слідства дату, час та місці у обвинуваченого ОСОБА_7 , який є службовою особою юридичної особи приватного права, виник умисел на використання всупереч інтересам TOB «Украгрошина» своїх повноважень, з метою одержання неправомірної вигоди для себе шляхом звернення на свою користь майна, належного TOВ «Боненкамп» на загальну суму 671980 грн., що було предметом Договору зберігання № БН-УАШ-зберігання/01 від 01.09.2017 року.
Реалізуючи свій злочинний умисел, директор TOB «Украгрошина» обвинувачений ОСОБА_7 , будучи достовірно обізнаним, про відсутність будь-яких підстав на використання та розпорядження майном, належним TOB «Боненкамп», у невстановлений у ході досудового слідства дату, час перебуваючи за адресою: м. Дніпро, вул. Журналістів, 13, зловживаючи повноваженнями, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, використовуючи всупереч інтересам TOB «Украгрошина» свої повноваження, вивіз зі складських приміщень, розташованих за адресою: м. Дніпро, вул. Журналістів, 13, та звернув на свою користь майно, належне TOB «Боненкамп» на загальну суму 671980 грн., що було предметом Договору зберігання № БН-УАШ-зберігання/01 від 01.09.2017 року, яким розпорядився на власний розсуд, внаслідок чого, TOB «Боненкамп» спричинено збитків на суму 671980 грн., що у 762 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто є тяжкими наслідками.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі представник потерпілого ТОВ Боненкамп - адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у прийнятті цивільного позову, не надав жодних можливостей для усунення недоліків, у зв`язку з чим потерпілий від злочину фактично був позбавлений права вирішення питання про відшкодування обвинуваченим заподіяної шкоди.
Вказує, що судом не було визначено розміру заподіяної шкоди потерпілій стороні, що є порушенням вимог КПК України, експертизи з цього питання проведено не було, а розмір шкоди був визначений лише з пояснень обвинувачення та наданих документів.
Звертає увагу на те, що вирок суду не містить жодних відомостей про встановлений мотив скоєння злочину. Зазначає, що обвинувачений не збирається відшкодовувати потерпілій стороні завдану шкоду.
Вважає, що призначене судом покарання за своєю м`якістю не відповідає тяжкості скоєного ОСОБА_7 злочину та особі обвинуваченого, такий вирок не зможе забезпечити його виправлення та запобігти вчиненню нових злочинів.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні представник потерпілого підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити в повному обсязі.
Прокурор, обвинувачений та захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого та просили залишити вирок без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача; представника потерпілого ТОВ «Боненкамп» - адвоката ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати вирок суду, обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін; прокурора, яка проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого заперечувала; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника потерпілого ТОВ «Боненкамп» - адвоката ОСОБА_9 підлягає задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі представником потерпілого не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи апеляційної скарги представника потерпілого ТОВ «Боненкамп» - адвоката ОСОБА_9 в тій частині, що органом досудового слідства не було визначено розміру заподіяної діями обвинуваченого ОСОБА_7 шкоди ТОВ «Боненкамп» не можуть бути прийняті до уваги.

Органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачувався у тому, що у невстановлений у ході досудового слідства дату, час та місці у обвинуваченого ОСОБА_7 , який є службовою особою юридичної особи приватного права, виник умисел на використання всупереч інтересам TOB «Украгрошина» своїх повноважень, з метою одержання неправомірної вигоди для себе шляхом звернення на свою користь майна, належного TOВ «Боненкамп» на загальну суму 671980 грн., що було предметом Договору зберігання № БН-УАШ-зберігання/01 від 01.09.2017 року.
Реалізуючи свій злочинний умисел, директор TOB «Украгрошина» обвинувачений ОСОБА_7 , будучі достовірно обізнаним, про відсутність будь-яких підстав на використання та розпорядження майном, належним TOB «Боненкамп», у невстановлений у ході досудового слідства дату, час перебуваючи за адресою: м. Дніпро, вул. Журналістів, 13, зловживаючи повноваженнями, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, використовуючи всупереч інтересам TOB «Украгрошина» свої повноваження, вивіз зі складських приміщень, розташованих за адресою: м. Дніпро, вул. Журналістів, 13, та звернув на свою користь майно, належне TOB «Боненкамп» на загальну суму 671980 грн., що було предметом Договору зберігання № БН-УАШ-зберігання/01 від 01.09.2017 року, яким розпорядився на власний розсуд, внаслідок чого, TOB «Боненкамп» спричинено збитків на суму 671980 грн., що у 762 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто є тяжкими наслідками.
Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

В судовому засіданні представника потерпілого ТОВ «Боненкамп» - ОСОБА_10 , не заперечувала фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення , які зазначені в обвинувальному акті, передбаченого ч.2 ст.364-1 КК України та зазначила , що злочинними діями обвинуваченого ТОВ «Боненкамп» була спричинена шкода на загальну суму 671980,00 гривень.

Зазначена представником потерпілого ТОВ «Боненкамп» сума матеріальної шкоди, яка була завдана діями обвинуваченого ТОВ «Боненкамп», відповідає розміру шкоди, зазначеному в обвинувальному акті.

Клопотань про призначення відповідних експертиз , для визначення розміру заподіяної шкоди представником потерпілого ТОВ «Боненкамп» в судовому засіданні не заявлялось.

Крім того, у вироку суду зазначено мотиви вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а саме судом було встановлено, що ОСОБА_7 діяв умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, використовуючи всупереч інтересам TOB «Украгрошина» свої повноваження, вивіз зі складських приміщень, розташованих за адресою: м. Дніпро, вул. Журналістів, 13, та звернув на свою користь майно, належне TOB «Боненкамп» на загальну суму 671980 грн.
Однак, колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу довди апеляційної скарги про те , що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, за своїм видом та розміром не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, в наслідок м`якості призначеного покарання.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

При обранні міри покарання ОСОБА_7 суд врахував тяжкість скоєного ним злочину, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався,позитивно характеризується, на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, свою вину визнав у повному обсязі і активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, частково відшкодував завдану шкоду , ці обставини на підставі ст.66 КК України були визнані судом , як такі,що пом`якшують його покарання.

Однак, суд першої інстанції, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, у розмірі п`ятисот неоподаткованих доходів громадян, що становить 8500 гривень.

Посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його конкретним обставинам і наслідкам , розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, даним про особу обвинуваченого, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченими злочину та розміру шкоди, яка була заподіяна діями обвинуваченого ТОВ «Боненкамп».

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді штрафу , судом не було прийнято до уваги , що діями обвинуваченого ОСОБА_7 ТОВ «Боненкамп» була заподіяна шкода на загальну суму 671 980,00 гривень , яка була відшкодована обвинуваченим тільки в сумі 50 000 гривень.

Фактично судом обвинуваченому ОСОБА_7 було призначено найбільш м`яке покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 364-1 КК України.

На думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги представником потерпілого ТОВ «Боненкамп» щодо невідповідності призначеного покарання ОСОБА_7 через м`якість, що потягло як наслідок призначення судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді штрафу бути сприяти виправленню обвинуваченого ОСОБА_7 .

Отже, судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 призначене покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що потягло як наслідок призначення судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що відповідно до ч.2 ст. 409, 414 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати суворіше покарання, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З урахуванням того, що в апеляційній скарзі представником потерпілого ТОВ «Боненкамп» ставиться питання про скасування вироку суду, в тому числі з підстав не відповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, однак апеляційна скарга не містить вимог про призначення обвинуваченому іншого покарання, колегія суддів позбавлена можливості, відповідно до вимог ст.404 КПК України наперед вирішувати питання про вид та розмір покарання, яке повинно бути призначене обвинуваченому ОСОБА_7 .

З наведених підстав апеляційна скарга представника потерпілого ТОВ «Боненкамп» - адвоката ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції ,під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити інші доводи апеляційної скарги захисника.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ТОВ Боненкамп адвоката ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4