ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 653/3439/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/358/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.115 КК України
У Х В А Л А
іменем України

15 жовтня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 4000780 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , заступника прокурора Херсонської області на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 18 жовтня 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Генічеськ Херсонської області, громадянина України, адреса реєстраційного обліку місця проживання: АДРЕСА_1 ; фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 27.06.2013 року за ч.1 ст.122 КК України на 2 років позбавлення волі, звільненого 09.07.2014 року на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році»;

засуджено за ч.1 ст.115 КК України на 11 років позбавлення волі.

Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 11.05.2017 року.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 11 травня 2017 року приблизно о 20 год. 30 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_3 , в ході свари, яка виникла на підґрунті особистих неприязних відносин, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, завдав потерпілому ОСОБА_9 різані рани обличчя, синець у лівого ока, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, а також з метою протиправного позбавлення життя ОСОБА_9 , умисно завдав тому один удар ножем в область грудної клітини, чим спричинив проникаюче колото-різане поранення передньої поверхні області грудної клітини на рівні 3-го міжребер`я з пошкодженням верхньої частки правої легені, що викликало гостру крововтрату, та відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили смерть потерпілого ОСОБА_9 на місці.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 посилається на незаконність вироку у зв`язку невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обгрунтування доводів указає, що під час викладу формулювання обвинувачення, яке визнано доведеним, суд не вказав висновок судово-медичної експертизи, яким встановлено наявність та класифікацію тілесних ушкоджень, що призвели до смерті потерпілого. Не встановлено конкретного часу, способу вчинення злочину обвинуваченим.

Доводи щодо неповноти судового розгляду, апелянт вмотивовує тим, що у вироку не відображено пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 в повному обсязі, не відображено фактів того, що він викликав швидку допомогу, знайшовши потерпілого, наполягав на тому, щоб потерпілому її надали. Вказував, що працівниками поліції до нього було застосовано фізичне насилля, процесуальні дії було проведено з порушенням вимог закону. Наголошує, що у вироку недостовірно викладно показання свідка ОСОБА_10 . Вказує, що у судовому засіданні вона не зазначала про те, що бачила як обвинувачений ховав знаряддя вчинення злочину, і не казав їй, що заподіяв тілесні ушкодження потерпілому. Агресія обвинуваченого була наслідком ненадання потерпілому медичної допомоги. Також указує, що пояснення свідка ОСОБА_11 викладені у вироку не в повному обсязі, він у судовому засіданні підтвердив, що поведінка обвинуваченого була спрямована на порятунок потерпілого.

З приводу письмових доказів апелянт наголошує, що протоколом огляду місця події від 11.05.2017 року не підтверджено вину обвинуваченого. Зазначає, що огляд житла поведено без згоди власника помешкання і без участі ОСОБА_8 .. Додатки до протоколів слідчих дій належним чином не оформлені, на упаковці вилучених речових доказів відсутній підпис одного з понятих. Вважає, що відповідно до вимог ст.105 КПК України на додатках повинні бути наявні підписи всіх учасників слідчої дії. Вказує, що доступ для ознайомлення з постановою про освідування обвинуваченого не було надано ні ОСОБА_8 , ні його захиснику. Звертає увагу на порушення вимог ст.241 КПК України під час проведення освідування обвинуваченого і в судовому засіданні не встановлено, що саме у ОСОБА_8 було відібрано біологічні зразки для дослідження. За таких обставин є недопустимими доказами похідні документи, зокрема, висновки судово-імунологічних експертиз. Указує, що обвинуваченому в порушення вимог ст.376 КПК України не було роз`яснено право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції, чим були порушені процесуальні права сторони захисту.

Просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати;

- заступник прокурора Херсонської області, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про зміну вирок суду першої інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обгрунтування доводів указує, що судом відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України неправильно зараховано обвинуваченому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11.05.2017 року по 18.10.2018 року, оскільки зарахуванню підлягає період утримання під вартою особи до набрання відносно неї вироком законної сили. Станом на 18.10.2018 року обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 не набрав законної сили. Просить змінити вирок суду першої інстанції та на підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11.05.2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданих апеляційних скарг, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні вимоги, просили їх задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційні вимоги прокурора, просила змінити вирок в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, вважала апеляційну скаргу сторони захисту такою, що не підлягає задоволенню, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 в умисному вбивстві ОСОБА_9 , за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.115 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Доводи сторони захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_8 не вчиняв умисного вбивства та намагався надати допомогу потерпілому ОСОБА_9 , а також про недопустимість письмових доказів, були предметом перевірки в судовому засіданні та спростовуються детально викладеними у вироку доказами, яким дано належну оцінку і які узгоджуються між собою щодо обставин, які підлягають доказуванню.

Заперечуючи причетність до вчинення умисного вбивства потерпілого, обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні показав, що 11 травня 2017 року приходив в гості до потерпілого ОСОБА_9 , вживав разом з ним спиртні напої. Після вжиття спиртних напоїв пішов з будинку потерпілого, і повернувся лише о 20.30 год, заставши потерпілого всього в крові, зі спричиненими йому тілесними ушкодженнями. Намагався самостійно надати потерпілому допомогу, а потім вимушений був попросити сусідів викликати «Швидку допомогу». Зазначив, що він був у дружніх відносинах з потерпілим ОСОБА_9 і не вчиняв його вбивства, тілесні ушкодження йому не спричиняв.

Під час прослуховування аудіозапису судового засідання та перевірки показаній обвинуваченого ОСОБА_8 , які він надав у судовому засіданні 08.05.2018 року, вбачається, що судом у вироку здійснено стислий виклад показаній ОСОБА_8 щодо фактичних обставин справи.
Доводи захисника про те, що судом першої інстанції не здійснено виклад показаній обвинуваченого в повному обсязі, не варті уваги, оскільки не підтверджені при перевірці матеріалів кримінального провадження. Будь-яких показаній, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження та не були відображені у судовому рішенні обвинуваченим не надавались.
Твердження захисника про те, що працівники поліції під час затримання ОСОБА_8 застосували до нього фізичне насильство, слід визнати неспроможними, оскільки вони не підтверджуються жодними доказами. Як під час досудового розслідування, так і судового розгляду жодних заяв з цього приводу від сторони захисту не надходило, і про це вказує лише захисник в апеляційній скарзі.

Заперечення ОСОБА_8 проти висунутого обвинувачення, зокрема, спростовуються показаннями свідків щодо обставин, які підлягають доказуванню.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні показала, що вона працює фельдшером «Швидкої допомоги» і 11.05.2017 року була на робочому чергуванні. Приблизно о 20.36 год. надійшов виклик з повідомленням про нещасний випадок ножове поранення. Виклик надійшов від сусідів потерпілого. Приїхавши на адресу виклику, вона та водій «швидкої допомоги» зайшли в приміщення будинку АДРЕСА_3 , де побачили чоловіка (потерпілого) зі слідами поранення, всього в крові, який лежав на дивані, а поруч з ним лежав ще один чоловік (обвинувачений), який обіймав потерпілого, і просив врятувати того, вказуючи, що потерпілий є його другом.
Також свідок ОСОБА_12 зазначила, що в помешканні був хаос, розбиті стекла. При огляді потерпілого було встановлено, що він мертвий. Молодий чоловік ( ОСОБА_8 ) піднявся з дивану, і вона почула шум падаючого металевого предмету, а потім побачила, що ОСОБА_8 ховає під диван ніж. Потім вона попросила водія «Швидкої допомоги» викликати поліцію. У цей момент ОСОБА_8 помітив, що ніж видно під диваном, схопив його і став розмахувати та погрожувати цим ножем, кричав: «Мене не візьмете, я вам усім покажу!». ОСОБА_8 знаходився в агресивному стані, бив кулаком по стіні, агресію проявляв просто, неконкретна до когось. Вона також бачила на дзеркалі напис кров`ю « ОСОБА_13 », а також пусті пляшки з-під алкогольних напоїв. По поведінці ОСОБА_8 було видно, що він перебував у в стані алкогольного сп`яніння.

Свідок ОСОБА_14 показав, що він працює водієм «Швидкої допомоги» і 11.05.2017 разом з фельдшером ОСОБА_12 здійснював виїзд на виклик по АДРЕСА_3 . Зазначив, що фельдшер ОСОБА_12 зайшла до приміщення будинку АДРЕСА_3 , і він почув її крики: «Не дури! Кинь ножа!», а тому зайшов до приміщення і побачив п`яного ОСОБА_8 , який вів себе агресивно по відношенню до фельдшера ОСОБА_12 , розмахував ножем, кричав якісь нісенітниці. В помешканні побачили чоловіка (потерпілого) зі слідами поранення, всього в крові, який лежав на дивані. При огляді потерпілого було встановлено, що він мертвий. У подальшому викликали поліцію.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні показав, що він живе по сусідству з потерпілим ОСОБА_9 і 11.05.2017 року в вечірній час побачив на подвір`ї потерпілого ОСОБА_8 , який кричав, щоб викликали «Швидку допомогу». ОСОБА_8 перебував у стані сп`яніння. Після приїзду «швидкої» він заходив у помешкання, де побачив труп потерпілого ОСОБА_9 ..

Зазначені показання свідків є послідовними та узгодженими між собою щодо фактичних обставин кримінального провадження, відповідно до яких ОСОБА_8 перебував на місці вчинення злочину, намагався приховати знаряддя вчинення злочину, поводив себе агресивно.

Доводи захисника про те, що у вироку не викладено в повному обсязі показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , не знайшли свого підтвердження під час перевірки матеріалів кримінального провадження. Під час прослуховування звукозапису судового засідання від 27.03.2018 року вбачається, що під час допиту вказаних свідків встановлено фактичні обставини справи і у вироку наведено точний та стислий виклад показаній свідків, які стосуються доказуваних обставин, що жодним чином не свідчить про неповноту судового розгляду.
В апеляційній скарзі захисником не наведено будь-яких фактів, які стали відомі під час судового розгляду і істотно впливають на встановлення істини в справі, але не були відображені у судовому рішенні.

Зазначені показання свідків підтверджуються іншими доказами.

Із протоколу огляду місця події від 11.05.2017 року та фототаблиці до нього вбачається, що при проведенні огляду житлового будинку АДРЕСА_3 , було виявлено труп потерпілого ОСОБА_9 з ознаками насильницької смерті, та зазначено вилучені в ході огляду предмети, зокрема й ніж. (т.1 а.п.3-25).
Відповідно до висновків судово-медичних, цитологічних та імунологічних експертиз, смерть потерпілого ОСОБА_9 настала від колото-різаного поранення передньої поверхні області грудної клітини на рівні 3-го міжребер`я з ушкодженням верхньої долі правої легені, яке викликало гостру крововтрату.
На клинку ножа, вилученому при проведенні огляду місця події, знайдені кров та клітинні елементи людини, та не виключає можливості змішування в цих слідах крові та клітинних елементів потерпілого ОСОБА_9 з кров`ю та клітинними елементами підозрюваного ОСОБА_8 ..
На спортивній кофті та джинсових брюках, які були вилучені у підозрюваного ОСОБА_8 , знайдена кров людини, та не виключає можливості змішання в цих слідах крові потерпілого ОСОБА_9 з кров`ю підозрюваного ОСОБА_8 ..
На змиві з правої руки (об.№1) та змиві з лівої руки (об.№2) підозрюваного ОСОБА_8 , вилучених під час його освідування, знайдена кров людини, не виключає можливості змішування на вказаному змиві крові самого підозрюваного ОСОБА_8 з кров`ю потерпілого ОСОБА_9 ..
У змиві з рукоятки ножа (об.№3) встановлена наявність гемоглобіну крові людини та встановлені генетичні ознаки вказаних слідів, які є змішаними. Встановлені генетичні ознаки слідів крові та клітинних елементів у змиві з поверхні клинка ножа (об.№4), які є змішаними.
Генетичні ознаки слідів крові у змиві з поверхні рукоятки (об.№3) та слідів крові і клітинних елементів у змиві з поверхні клинка ножа (об.№4) містять генетичні ознаки зразків крові ОСОБА_9 (об.№1) і ОСОБА_8 (об.№2).
(т.1 а.п. 26-60, 63-69)

Дані, що містяться в протоколі огляду місця події, у висновках судово-медичних, цитологічних та імунологічних експертиз не є суперечливими та узгоджуються з показаннями свідків щодо місця вчинення злочину ОСОБА_8 та способом вбивства ОСОБА_9 і застосованого знаряддя злочину ножа.

Згідно із висновком судово-психіатричної експертизи обвинувачений ОСОБА_8 психічним захворюванням не страждав і на сьогодні не страждає. У період часу, який відноситься до інкримінованих йому дій, у нього не було будь-якого тимчасового розладу душевної діяльності, тоді він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.

(т.1 а.п.71-74)

Висновки цих експертиз спростовують доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_8 не вчиняв убивство ОСОБА_9 , оскільки на знарядді злочину- ножі, на змивах з рук обвинуваченого та його речах виявлено сліди крові, які належать саме обвинуваченому і потерпілому.

Що ж до доводів захисника про те, що зібрані письмові докази у вказаному кримінальному провадженні та похідні від них докази є недопустимими, то вони були предметом перевірки в суді першої інстанції та не знайшли свого підтвердження, з чим погоджується і колегія суддів.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Частиною другою даної норми визначено перелік діянь, які суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини й основоположних свобод, на підставі чого можливо зробити висновок про недопустимість доказів.

Підстави, з яких апелянт стверджує про недопустимість та неналежність письмових доказів, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст.233 КПК України передбаченого, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якої метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьої цієї статті.

Є неспроможними доводи сторони захисту про порушення вимог кримінального процесуального закону під час огляду житла, у якому проведено огляд місця події. Відповідно до вимог ст.ст.233, 237 КПК України огляд житла за адресою АДРЕСА_3 здійснено за згодою власника житла ОСОБА_16 , що підтверджено відповідною заявою наявною в матеріалах кримінального провадження, що жодним чином не свідчить про наявність будь-яких порушень вимог закону.

(т.1 а.п.77)

Так, даними, що містяться у протоколі огляду місця події від 11.05.2017 року підтверджено фактичні обставини кримінального провадження, тобто сам факт вбивства ОСОБА_9 , у протоколі цієї слідчої дії та додатках до нього викладено загальний вид місця події, положення трупу, що має значення для встановлення події та обставин вчинення злочину. В розумінні положень ст.ст.85,86 КПК України вказаний доказ є належним та допустимим і його обґрунтовано взято до уваги при ухваленні обвинувального вироку.

Вказівки захисника про проведення слідчих дій за відсутністю ОСОБА_8 , не варті уваги, оскільки положенням ст.237 КПК України не встановлено будь-яких обов`язкових вимог щодо проведення слідчих дій саме за участю підозрюваного. Залучення певного кола осіб до проведення слідчих дій є правом органів досудового розслідування, відповідно до вказаної статті.

Позбавлені підстав і доводи сторони захисту про порушення вимог ст.105, 237 КПК України під час відібрання та вилучення предметів, зразків, які містять сліди злочину, внаслідок чого висновки судових експертиз є недопустимими доказами, які були предметом розгляду в суді першої інстанції, і колегією суддів не виявлено підстав вважати висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів невмотивованими.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що слідчі дії було проведено за участю свідків та понятих, про що свідчать підписи вказаних осіб, які наявні в протоколах огляду місця події та слідчого експерименту. Відсутність підпису понятих на додатку до протоколу проведення огляду місця події не свідчить про недопустимість вказаного доказу в розумінні ст.87 КПК України. Додатки до протоколу підсується особою, яка їх виготовила, відповідно до вимог ст.105 КПК України.

Відповідно до вимог ст.ст.241, 245 КПК України відібрано біологічні зразки у ОСОБА_8 , про що складено відповідний протокол, і при перевірці вказаного документу не встановлено наявність будь-яких порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для визнання його недопустимим.

(т.2 а.п. 149)

Доводи захисника про те, що ні обвинуваченому, ні захиснику не було надано для ознайомлення постанову прокурора про освідування особи, є необґрунтованими, оскільки стороні захисту було надано доступ до матеріалів кримінального провадження, обвинуваченому та його захиснику ОСОБА_17 вручено копії обвинувального акту та реєстру матеріалів, про що складено відповідні розписки, що жодним чином не свідчить про порушення органами досудового розслідування вимог ст.290 КПК України.

Що ж до доводів захисника про порушення судом вимог ч.3 ст. 374 КПК України при ухваленні вироку, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Як убачається з вироку, суд повністю дотримався зазначених вимог закону, вказав у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину, правову кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.115 КК України.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що у формулюванні обвинувачення, яке визнано судом доведеним, суд не вказав висновок судово-медичної експертизи, яким встановлено наявність та класифікацію тілесних ушкоджень, що призвели до смерті потерпілого, не грунтуються на законі, оскільки у формулюванні обвинувачення докази не зазначаються.

Доводи захисника про те, що відповідно до вимог ст.376 КПК України обвинуваченому не роз`яснено право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції не свідчать про порушення його права на захист і не є підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_8 ..

Інших доводів, які не були досліджені судом першої інстанції та спростовували б висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, захисником в апеляційній скарзі не наведено.

Вирішуючи питання про спрямованість умислу ОСОБА_8 під час його дій стосовно ОСОБА_9 , суд виходив із конкретних обставин справи, що він, перебуваючи за місцем проживання потерпілого, під час сварки з ним, обрав знаряддя злочину ніж, і усвідомлюючи небезпечний характер своїх дій і бажаючи настання смерті потерпілого, умисно наніс удар ножем в область грудної клітини, чим спричинив проникаюче колото-різане поранення передньої поверхні області грудної клітини з пошкодженням життєво-важливого органу верхньої частки правої легені, що викликало гостру крововтрату, від яких настала смерть потерпілого ОСОБА_9 на місці злочину, що свідчить про те, що обвинувачений діяв з прямим умислом на позбавлення життя потерпілого.

Характер виявлених на трупі ОСОБА_9 тілесних ушкоджень в області грудної клітини, їх локалізація та механізм утворення, спосіб і знаряддя вчинення злочину, також свідчать про умисел ОСОБА_8 на позбавлення життя потерпілого.

Саме локалізація рани та глибина раневого каналу правої легені 3,5 см, свідчать про нанесення удару ножем зі значною силою, що підтверджує висновок суду про направленість умислу ОСОБА_8 на вбивство потерпілого.

Врахувавши конкретні обставини вчиненого злочину, суд першої інстанції правильно визнав, що наведені вище дані в їх сукупності, викривають ОСОБА_8 у вчиненні умисного вбивства та спростовують доводи сторони захисту про непричетність ОСОБА_8 до вчиненого злочину.

Наведені докази узгоджуються між собою щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_8 злочину, а тому у суду не було підстав ставити під сумнів їх належність, допустимість, достовірність і достатність, які у своїй сукупності викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину, які суд обґрунтовано взяв до уваги при ухваленні судового рішення.

У зв`язку з чим, доводи сторони захисту про те, що обвинувачення ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах, зокрема, протоколах слідчих дій, висновках експертиз, які не доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_9 ,є такими, що суперечать встановленим обставинам кримінального провадження та наведеним доказам.

Позбавлені підстав і доводи захисника про те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам обвинувачення щодо їх належності та допустимості на підтвердження чи спростування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, оскільки відповідно до ч.1 ст.89, ст.94 КПК України суд вирішує питання належності, допустимості, достовірності і достатності доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином мотивував свій висновок щодо належності та допустимості доказів та обґрунтовано поклав їх в основу обвинувального вироку.

Давши належну оцінку дослідженим доказам у їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, за який він засуджений, та правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.115 КК України.

У зв`язку із чим, доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не ґрунтуються на матеріалах справи.

Підстав для скасування вироку через недоведеність винуватості ОСОБА_8 та закриття кримінального провадження, як про це ставить питання захисник в апеляційній скарзі, колегія суддів не знаходить.

Необґрунтованими є доводи захисника про неповноту судового розгляду, оскільки перевіркою матеріалів справи не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи упередженість дослідження судом обставин, що могли мати істотне значення для розгляду справи. Як убачається з матеріалів провадження, у процесі досудового розслідування та судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, перевірялися позиції сторін обвинувачення та захисту шляхом допиту обвинуваченого, свідків, дослідження висновків відповідних експертиз для перевірки позиції захисту обвинуваченого, яким судом дано належну оцінку у вироку.

Крім того, після з`ясування обставин та перевірки їх доказами, клопотань щодо необхідності з`ясування інших невстановлених досудовим розслідуванням обставин вчинення злочину, а також про доповнення судового розгляду, сторона захисту не заявляла.
Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, в тому числі права обвинуваченого на захист при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, розгляді клопотань, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, під час апеляційного розгляду не виявлено. Докази в кримінальному провадженні зібрані та досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції з дотриманням вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів, його наслідки, дані про особу винного, який негативно характеризується за місцем проживання, зловживає спиртними напоями, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти здоров`я особи, відбував покарання у виді позбавлення волі, але на шлях виправлення не став. Обставин, що пом`якшують покарання, судом не встановлено, обставиною, що обтяжує покарання, визнано вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням конкретних обставин справи та даних про особу винного, суд обґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років в межах санкції ч.1 ст.115 КК України, яке за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Водночас є слушними доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування судом ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк покарання, що не погіршує становище обвинуваченого, та свідчить про наявність підстав для зміни вироку в цій частині.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження обвинувачений перебуває під вартою до набрання вироком законної сили і відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року та правових позицій, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, строк попереднього ув`язнення особи, вирок відносно якої не набрав законної сили, підлягає зарахуванню у строк покарання, на що судом першої інстанції не звернуто уваги.

Отже, ОСОБА_8 підлягає зарахуванню у строк покарання строк перебування під вартою з 11.05.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Тому, зважаючи на доводи сторін та заявлені ними вимоги, апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області слід задовольнити, а апеляційні скарги захисника залишити без задоволення.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області - задовольнити.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 18 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 - в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року ОСОБА_8 зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11.05.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок щодо нього залишити - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2