Провадження № 11-кп/824/2667/2019 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 02 липня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого: 07.09.2017 Деснянським районним судом м. Києва за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. 00 коп. (штраф сплачено); 20.12.2017 Деснянським районним судом м. Києва за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 2 роки позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, -

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.309 КК України і призначено йому покарання у вигляді двох років шести місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20.12.2017 за ч.2 ст.309 КК України, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту затримання та поміщення до ДУ «Київський СІЗО».
Цим же вироком вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, вчиненого за наступних обставин.
ОСОБА_8 у невстановлений досудовим слідством час, у невстановленому досудовим слідством місці, за невстановлених досудовим слідством обставин повторно незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, масою не менше 0,158 г., яку став незаконно зберігати при собі, без мети збуту.
24.08.2018 обвинувачений ОСОБА_8 приблизно о 16 год. 00 хв. знаходячись біля будинку №5 по проспекту Маяковського в м. Києві, був зупинений працівниками поліції, яким в цей же день приблизно о 17 год. 00 хв. добровільно видав психотропну речовину амфетамін, масою 0,158 г., що знаходилась у паперовому згортку, яку він повторно незаконно придбав та зберігав без мету збуту.

Не погоджуючись із вказаним рішенням обвинуваченим ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, у якій він просить скасувати вирок Деснянського районного суду м. Києва від 02.07.2019 у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що суд першої інстанції поклав у основу оскаржуваного вироку недопустимі та неналежні докази. Досліджуючи протокол огляду місця події районний суд не врахував, що речовина, яка у подальшому виявилась наркотичним засобом - амфетаміном, вилучена працівниками поліції у особи, яка назвалася ОСОБА_8 . Однак у протоколі не зазначено про присутність самого ОСОБА_8 , відсутні його підписи на першому та другому аркуші. Вказана слідча дія була проведена після того як на нього одягнули кайданки, що у розумінні ст.209 КПК України є затриманням. Проте, у матеріалах провадження відсутній протокол затримання. Разом з тим, місцевим судом не була оцінена законність проведення обшуку затриманого, дотримання працівниками поліції вимог ст.34 ЗУ «Про національну поліцію».

Також, суд першої інстанції безпідставно критично оцінив показання свідка ОСОБА_9 , невірно оцінив показання свідка ОСОБА_10 , відмовився допитати інших свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , понятого ОСОБА_13 , спеціаліста ОСОБА_14 , поліцейських екіпажу Рубін-301 - ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на підтримку поданої апеляційної скарги, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав рішення суду першої інстанції правильним, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягаєіз наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано в повній мірі.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , правильно кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.309 КК України.

В оскаржуваному вироку місцевий суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст.91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених у судовому засіданні доказів із зазначенням підстав, із яких приймає одні докази та відкидає інші.

Так, вина ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого правопорушення підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені у районному суді.

Обвинувачений ОСОБА_8 у суді першої та апеляційної інстанції вини у пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснив що 24.08.2018 недалеко від місця свого проживання, біля будинку №5 по проспекту Маяковського в м. Києві він був затриманий працівниками патрульної поліції, які запитали чи знаходяться у нього заборонені в обігу речі та предмети. Він добровільно видав для огляду свої речі, а саме сумку. Працівники поліції стали оглядати сумку та викладати з неї на капот автомобіля речі. У цей час працівник поліції щось викрикнув, і йому одразу оділи кайданки. Після цього його попросили скласти речі назад у сумоку. Коли приїхала слідчо-оперативна група, його знову попросили добровільно викласти з сумки речі, які там знаходились. При цьому знаходились поняті. Коли діставались речі, то дістали паперовий згорток, у якому знаходилась речовина білого кольору, і йому задали запитання, що це таке, на що він відповів «фен». Вказав, що припускає, що у його сумці могла знаходитись психотропна речовина «фен», яку він давно придбав і забув про неї, а можливо, ця речовина була підкинута працівниками поліції. Зазначає, що під час слідчої дії він був затриманий, перебував у кайданках, а тому протокол огляду є незаконним.

Незважаючи на невизнання, вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, повністю доводиться зібраними та дослідженими доказами.

Як вбачається з протоколу огляду від 24.08.2018 та фототаблиці до нього, за адресою проспект Маяковського, 5, у м. Києві на запитання працівників поліції, чи має ОСОБА_8 при собі заборонені в обігу речі, останній добровільно дістав з сумочки, яка висіла через плече, паперовий згорток із речовиною білого кольору, який передав працівникам поліції, при цьому повідомивши, що вказана речовина є наркотичний засіб «фен», який він зберігав для власного вживання.

У відповідності до висновку експерта №11-2/5395 від 22.10.2018, надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну в порошкоподібній речовині становить 0,158 г.

Згідно з ч.3 ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Аналогічна правова конструкція закріплена й у ч.4 ст.17 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги про недопустимість, як доказу протоколу огляду місця події, оскільки у ході даної слідчої дії фактично проводився обшук особи, то відповідно до змісту протоколу, ОСОБА_8 на запитання працівників поліції, щодо наявності заборонених предметів, добровільно, власноручно видав працівникам поліції з сумки паперовий згорток з речовиною білого кольору, яку він, на запитання працівників поліції, назвав «фен». Ця слідча дія була проведена у відповідності до вимог закону, оскільки проводився огляд місця події з метою безпосереднього виявлення та фіксації обставин вчинення кримінального правопорушення. Огляд місця події проводився у присутності двох понятих, будь-яких даних, які б свідчили, що працівниками поліції проводився обшук ОСОБА_8 встановлено не було. Працівники поліції правомірно зупинили ОСОБА_8 , оскільки було достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено, що підтвердив сам ОСОБА_8 на запитання поліцейських. Будь-яких порушень у ході виявлення та вилучення у ОСОБА_8 , добровільно наданої останнім психотропної речовини амефтамін у суді першої та апеляційної інстанції встановлено не було. Правильність даних зазначених у протоколі огляду місця події підтвердив у районному суді свідок ОСОБА_10 , який був понятим при проведенні вказаної слідчої дії.

Крім того, свідок ОСОБА_10 стверджував, що ОСОБА_8 при проведенні слідчої дії добровільно надавав для огляду свої особисті речі та самостійно видав працівникам поліції згорток, у якому, як зазначив ОСОБА_8 , знаходився «фен». При проведенні даної слідчої дії ОСОБА_8 у кайданках не перебував.

Правильність встановлених відомостей, які були зафіксовані у протоколі огляду місця події від 24.08.2018 підтвердив у районному суді слідчий ОСОБА_17 , який також стверджував, що в ході проведення огляду, жодних неправомірних дій до ОСОБА_8 працівниками поліції не здійснювалося. Обвинувачений на запитання працівників поліції добровільно видав паперовий згорток, у якому, зі його ж слів знаходилась психотропна речовина. Крім того, ОСОБА_17 заперечував застосування до ОСОБА_8 кайданок, оскільки потреби у цьому не було.

Що стосується показань свідка ОСОБА_9 у місцевому суді про те, що ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції, які одразу одягли на нього кайданки, проводили обшук останнього та вилучали особисті речі, то суд першої інстанції обґрунтовано піддав їх критичній оцінці, оскільки, як повідомив свідок, він знаходився від місця події приблизно за 50 метрів, сидів на лавці. Огляд місця перебування ОСОБА_8 був обмежений кущами та деревами. Крім того, показання свідка суперечать показам обвинуваченого ОСОБА_8 у частині добровільної видачі працівникам поліції для огляду речей останнього.

Протокол огляду місця події від 24.08.2018 був складений у відповідності до вимог ст.237 КПК України за участю двох понятих. Правильність даних, які були зафіксовані в ході проведення огляду засвідчили своїми підписами як двоє понятих так і обвинувачений. Жодних даних, які б свідчили, що вказаний доказ був отриманий з істотним порушенням прав та свобод людини або вказує на його недостовірність, та не можливість використання його як доказу, в судовому засіданні встановлено не було. З врахуванням вищевикладеного, суд приходить до висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_8 своїми умисними діями вчинив незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, без мети збуту, вчинених повторно, а тому його дії необхідно кваліфікувати за ст.309ч.2 КК України.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику ЄСПЛ як джерело права.

У своїх рішеннях у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011 ЄСПЛ повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.

Підсумовуючи зазначене, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги про недопустимість протокол огляду місця події від 24.08.2018 та показань свідка ОСОБА_10 , необґрунтованими, адже вони спростовуються доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження.

За таких обставин, невизнання вини ОСОБА_8 апеляційний суд розцінює, як обрану лінію захисту із метою уникнення ним відповідальності за вчинене, а тому оцінює його показання критично.

У ході аналізу доводів апеляційної скарги ОСОБА_8 підстав для виправдання останнього судом апеляційної інстанції встановлено не було, адже його винуватість підтверджується належними, допустимими, достовірними доказаними, безпосередньо дослідженими та оціненими на основі власного переконання судом першої інстанції.

Згідно з ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, згідно положень п.п.2, 3 ч.1 ст.65 КК України та п.п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, при призначенні покарання в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 , обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував характер та ступінь суспільної небезпеки, тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке приписами ст.12 КК України віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості, обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, працює неофіційно, негативно характеризується за місцем проживання, його стан здоров`я, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, і прийшов до обґрунтованого до обґрунтованого висновку, що перевиховання та виправлення останнього можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства.

Відтак, місцевий суд призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі, яке відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації.

Так, п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 передбачено, що у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст.75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що призначене судом першої інстанції покарання є занадто суворим, а його виправлення можливе без ізоляції від суспільства, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах чинного законодавства.

Оскільки ОСОБА_8 був засуджений 20.12.2017 Деснянським районним суду м. Києва за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, але до повного відбування покарання вчинив новий злочин, суд першої інстанції на підставі ст.71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднав не відбуте покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20.12.2017 та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі, оскільки саме таке покарання, на думку суду, є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нового злочину.

Із урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових злочинів і домірне скоєному, а вимоги апеляційної скарги про призначення більш м`якого покарання такими, що не ґрунтуються на законі.

При цьому, правові підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України або звільнення його від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України, відсутні.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів і вимог апеляційної скарги обвинуваченого і не знаходить підстав для скасування або зміни вироку, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_18 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 02 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Головуючий :
Судді :