ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 травня 2019 року
справа № 664/2146/16-к
провадження № 51-8557км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000075, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Дубівка Горностаївського району Херсонської області, жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 14 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 15 березня 2018 року дії ОСОБА_7 перекваліфіковано з ч. 1 ст. 187 КК на ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 125 КК і засуджено її до покарання у виді обмеження волі:
- за ч. 1 ст. 190 КК на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 125 КК на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16 вересня 2016 року по 15 березня 2018 року (по день винесення вироку) включно з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням обмеження волі.

Апеляційний суд Херсонської області ухвалою від 14 червня 2018 року вирок суду першої інстанції змінив, призначив ОСОБА_7 покарання у виді:
- за ч. 1 ст. 190 КК обмеження волі на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 125 КК арешту на строк 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК та ст. 72 КК за сукупністю злочинів остаточно визначив покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання.
ОСОБА_7 визнано винуватою в тому, що вона 11 січня 2016 року близько 19:40, перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти» у с. Раденськ Олешківського району Херсонської області, переслідуючи мету заволодіння чужим майном шляхом обману, заволоділа майном ОСОБА_8 , а саме продуктами харчування на загальну суму 162 грн. Після цього ОСОБА_7 покинула магазин та через деякий час (приблизно 3-5 хвилин) на відстані 150-200 метрів від магазину умисно завдала ОСОБА_8 ударів не встановленим органом досудового розслідування предметом, який вона мала при собі, що має колючо-ріжучі властивості, чим заподіяла потерпілій тілесних ушкоджень у вигляді колото-різаної рани обличчя зліва, проникаючої у порожнину рота, передньої черевної стінки зліва, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після цього ОСОБА_7 покинула місце злочину без продуктів харчування.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить скасувати ухвалу щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не навів в ухвалі мотивів, з яких він виходив при постановленні цього судового рішення, не перевірив усіх доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, та не звернув уваги на те, що:
- суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 187 КК на ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 125 КК, чим неправильно застосував кримінальний закон;
- суд не взяв до уваги роз`яснення, викладені в постанові Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», та позицію Верховного Суду України, викладену в постанові від 14 листопада 2013 року № 5-35кс13, відповідно до якої під час розбою між нападом і насильством може бути часовий розрив, особливо тоді, коли насильство застосовується для утримання майна, яким особа володіла на момент його застосування;

- з показань потерпілої ОСОБА_8 вбачається, що вона виявила незаконні дії обвинуваченої та намагалася повернути товар, при цьому ОСОБА_7 з метою утримання майна застосувала до потерпілої насильство, небезпечне для її життя та здоров`я, використовуючи при цьому предмет, що має колючо-ріжучі властивості, який вона принесла до магазину, тобто заздалегідь готувалася до можливості застосування цього предмета, спеціально пристосованого для завдання тілесних ушкоджень, що свідчить про спрямування її умислу саме на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном;
- неправильне застосування судом кримінального закону потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої через м`якість.

Позиції учасників судового провадження
На касаційну скаргу подано заперечення від захисника ОСОБА_6 .

У судовому засіданні:
- прокурор підтримала вимоги в касаційній скарзі;
- захисник заперечував щодо задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду

Доводи у касаційній скарзі прокурора про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК через те, що в ухвалі судом не зазначено належних мотивів постановлення цього судового рішення та підстав, на яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою, є безпідставними.

Прокурор в апеляційній скарзі стверджував, що суд першої інстанції незаконно перекваліфікував дії ОСОБА_7 , оскільки остання вчинила розбійний напад, застосувавши до потерпілої насильство, яке є небезпечним для її життя та здоров`я.

З матеріалів провадження вбачається, що апеляційний суд проаналізував належним чином встановлені судом першої інстанції фактичні дані кримінального провадження, наявні у провадженні докази, мотиви, з яких суд виходив при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 , та встановив, що висновок суду у вироку про вчинення останньою кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 125 КК, а саме заволодіння чужим майном шляхом шахрайства та умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, є обґрунтованим та належним чином умотивованим.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Продукти», з корисливих мотивів, повідомила ОСОБА_8 , що має намір заплатити за придбаний товар грошима, яких при собі не мала, але обіцяла відразу занести. Обман виразився в тому, що ОСОБА_7 не повідомила ОСОБА_8 про відсутність у неї грошей для здійснення розрахунку за продукти харчування, вчинила дії, спрямовані на розуміння ОСОБА_8 того, що оплату за продукти харчування буде здійснено. Крім того, ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_8 завідомо неправдиві відомості про те, що вона відразу ж здійснить оплату продуктів харчування, та вийшла з магазину з пакетом із товаром. Таким чином, ОСОБА_7 заволоділа продуктами харчування шляхом введення ОСОБА_8 в оману щодо оплати товару. Суд установив, що, заволодівши майном, ОСОБА_7 вийшла з магазину. З цього, враховуючи час від виходу з магазину та до моменту повторної зустрічі з потерпілою, ОСОБА_7 отримала реальну можливість розпорядитись отриманим майном, оскільки жодного опору чи переслідування на момент отримання товару не було, як і перешкод у розпорядженні ним (викидання, передача іншим особам, особисте використання тощо). Після заволодіння продуктами харчування ОСОБА_7 покинула приміщення магазину та почала бігти від магазину вздовж дороги в напрямку с. Великі Копані. Протягом декількох хвилин потерпіла ОСОБА_8 , зрозумівши, що може не отримати грошей за продукти харчування, вийшла з магазину та, побачивши, в світлі фар проїжджаючого автомобіля як ОСОБА_7 втікає, повернулася до магазину, зачинила його та почала гнатися за обвинуваченою. Після того, як на відстані приблизно 150-200 метрів ОСОБА_8 наздогнала ОСОБА_7 , остання поставила пакет з продуктами харчування на землю та, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, завдала ОСОБА_8 ударів у ділянку обличчя та тулуба невстановленим предметом, який має колючо-ріжучі властивості, заподіявши тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після чого ОСОБА_7 покинула місце вчинення злочину без продуктів харчування.
Тому суд дійшов висновку, що кваліфікація дій за ч. 1 ст. 187 КК є неправильною, оскільки ОСОБА_7 не скоювала нападу в магазині з метою заволодіння майном, а заволоділа товарно-матеріальними цінностями шляхом обману потерпілої, що є складом злочину, передбаченим ч. 1 ст. 190 КК, заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство). ОСОБА_7 , отримавши можливість розпорядитися чужим майном та, відповідно, закінчивши дії, що містять склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 190 КК, побачила жінку, що біжить до неї. Як стверджувала обвинувачена, в темряві вона не бачила, що це була ОСОБА_8 . Коли остання до неї підбігла ОСОБА_7 у відповідь заподіяла їй тілесних ушкоджень. Завдання цих тілесних ушкоджень відбулося після скоєння дій, що містять закінчений склад злочину за ч. 1 ст. 190 КК. До цього висновку суд дійшов, врахувавши суб`єктивну сторону дій ОСОБА_7 та вивчивши хронологію подій епізодів заволодіння майном, моменту фактичного отримання можливості розпорядження цим майном та моменту заподіяння тілесних ушкоджень.
Такі висновки суду узгоджуються з роз`ясненнями, викладеними в постанові Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності». Зокрема, у п. 4 цієї постанови, у тому числі, зазначено, що коли винна особа вже отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися протиправно вилученим майном, але застосовує насильство лише з метою уникнення затримання, її дії залежно від способу вилучення майна можуть розцінюватись як крадіжка або грабіж. Застосування насильства в такому випадку утворює окремий склад злочину і потребує окремої кваліфікації залежно від тяжкості наслідків та заподіяної потерпілому фізичної шкоди.
Що стосується посилання в касаційній скарзі прокурора на позицію Верховного Суду України, викладену в постанові від 14 листопада 2013 року № 5-35кс13, відповідно до якої під час розбою між нападом і насильством може бути часовий розрив, особливо тоді, коли насильство застосовується для утримання майна, яким особа володіла на момент його застосування, то, на думку Суду, у цьому випадку цей висновок не може бути взято до порівняння, оскільки ОСОБА_7 заволоділа майном шляхом обману, і в момент цього заволодіння потерпіла не розуміла, що відбувається незаконне вилучення чужого майна, тобто нападу не було.

Доводи в касаційній скарзі прокурора про те, що ОСОБА_7 взяла з собою в магазинпредмет, що має колючо-ріжучі властивості, оскільки готувалася до нападу, а тому її умисел був спрямований саме на скоєння нападу з метою заволодіння майном, також були предметом апеляційного розгляду і визнані судом такими, що суперечать установленим судом обставинам події та дослідженим доказам, які доводять, що засуджена в магазині предмет, що має колючо-ріжучі властивості, не застосовувала і вилучення майна відбулося начебто на законних підставах, з дозволу потерпілої принести гроші за товар пізніше. Потерпіла, зрозумівши, що її обманули і ОСОБА_7 не має наміру виконувати свою обіцянку заплатити за товар, почала наздоганяти обвинувачену вже фактично після того, як шахрайські дії обвинуваченої було завершено і злочин, а саме шахрайство, вже був закінченим, після чого ОСОБА_7 заподіяла потерпілій тілесних ушкоджень.

Зі змісту ухвали вбачається, що апеляційний суд, погодився із рішенням суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченої, з урахуванням того, що надані стороною обвинувачення докази не підтверджують наявності в обвинуваченої умислу на заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та належним чином умотивував своє рішення.
Суд погоджується з такими висновками та вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно.
Отже, апеляційний розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Наведені прокурором в апеляційній скарзі доводи, які за своїм змістом аналогічні доводам у його касаційній скарзі, належним чином перевірено й спростовано. Ухвала відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

З матеріалів провадження вбачається, що апеляційний суд призначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів у виді обмеження волі на строк 3 роки.

Відповідно до вимог п. «б» ч. 1, ч. 5 ст. 72 КК при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи зі співвідношення, що два дні обмеження волі відповідають одному дню позбавлення волі. Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Судом першої інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16 вересня 2016 року по 15 березня 2018 року (по день винесення вироку) включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі, тобто фактично зараховано 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

Таким чином, за умови засудження ОСОБА_7 до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки та з урахуванням положень, передбачених п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 та ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», вона фактично відбула призначене покарання.

Тому застосування амністії до ОСОБА_7 на час постановлення ухвали апеляційного суду є зайвим і підлягає виключенню з вироку, у зв`язку з чим ухвалу в порядку ст. 433 КПК слід змінити.

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 14 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК змінити, виключити з неї вказівку про звільнення ОСОБА_7 на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від відбування призначеного покарання. Вважати ОСОБА_7 такою, що повністю відбула призначене покарання за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 15 березня 2018 року.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3