Провадження № 11-кп/4820/470/19
Справа № 682/1089/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 жовтня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000145 від 21 березня 2019 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 27 травня 2019 року,

у с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Торецьк (Дзержинськ) Донецької області, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, на утриманні малолітніх дітей та осіб похилого віку не має, не працює, без офіційного місця реєстрації та місця проживання, раніше судимий:

-28 листопада 2018 року Нетішинським міським судом Хмельницької області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

-13 березня 2019 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст.185 КК України на 3 місяці арешту;

-19 квітня 2019 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.ч.1, 4 ст.70 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі;

визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України частково приєднано покарання за попереднім вироком Славутського міськрайонного суду від 19 квітня 2019 року та остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 28 листопада 2018 року ухвалено виконувати окремо.

Строк відбуття покарання ухвалено обчислювати з моменту проголошення вироку з 27 травня 2019 року.

Речові докази: велосипед марки «ММВ3» повернуто потерпілому ОСОБА_9 .

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз в розмірі 572 грн.

За вироком суду, 21 березня 2019 року близько 10-ї години ОСОБА_7 , знаходячись поряд з шостим під`їздом будинку АДРЕСА_1 , помітив біля лавки велосипед марки «ММВ3», що належить ОСОБА_9 , якого вирішив таємно викрасти.

У подальшому ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, розуміючи суспільну небезпеку своїх дій та, передбачаючи їх негативні наслідки, з метою заволодіння чужим майном таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав велосипед марки «ММВ3», вартістю 2 030 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, просив вирок Славутського міськрайонного суду від 27 травня 2019 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Указував, що у даному кримінальному провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, вчинено 21 березня 2019 року, тобто до вироку Славутського міськрайонного суду від 19 квітня 2019 року та під час іспитового строку за вироком Нетішинського міського суду від 28 листопада 2018 року.

Посилався на те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку та призначенні покарання, проігноровано вимоги ч.4 ст.70 та ст.71 КК України, безпідставно не призначено ОСОБА_7 остаточне покарання спочатку за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України та в подальшому за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

Відтак, просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Славутського міськрайонного суду від 19 квітня 2019 року, призначити покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Нетішинського міського суду від 28 листопада 2018 року, призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; прокурора ОСОБА_6 на підтримання апеляційної скарги з викладених у ній мотивів про скасування вироку в частині призначеного покарання і ухвалення нового вироку; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які визнали апеляційну скаргу прокурора в частині порушення місцевим судом вимог ст.ст.70, 71 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів і вироків, заперечили проти решти її доводів та просили про пом`якшення покарання; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Апеляційним судом установлено, що 21 березня 2019 року близько 10-ї години ОСОБА_7 , знаходячись поряд з шостим під`їздом будинку АДРЕСА_1 , помітив біля лавки велосипед марки «ММВ3», що належить ОСОБА_9 , який вирішив таємно викрасти.

У подальшому ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, розуміючи суспільну небезпеку своїх дій та передбачаючи їх негативні наслідки, з метою заволодіння чужим майном таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав велосипед марки «ММВ3» вартістю 2 030 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.

Своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину та правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Однак, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.
Так, відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в ч.ч.1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

У ч.1 та ч.4 ст.71 КК України зазначено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Таким чином, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Також ч.3 ст.78 КК України передбачено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст.ст.71, 72 цього Кодексу.

Колегією суддів установлено, що в ході судового розгляду даного кримінального провадження ОСОБА_7 28 листопада 2018 року був засуджений Нетішинським міським судом Хмельницької області за ч.ч.1, 2 ст.185, ст.70 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

У подальшому він засуджений 19 квітня 2019 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області до реальної міри покарання за злочини, які ним вчинені до вироку Нетішинського міського суду від 28 листопада 2018 року, а тому прийнято рішення про самостійне виконання вказаного вироку.

Злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, у цьому кримінальному провадженні вчинено 21 березня 2019 року, тобто до вироку Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 19 квітня 2019 року та під час іспитового строку за вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 28 листопада 2018 року.

Отже, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні вироку та призначенні покарання неправильно застосовано вимоги ч.4 ст.70, ст.71 КК України, безпідставно не призначено обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання спочатку за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України та за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до п.4 ч.1 ст.409, ст.413 КПК України є підставою для скасування судового рішення в частині призначеного покарання.

Таким чином, вирок місцевого суду підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст.407, 409, 413, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 27 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати і ухвалити новий вирок.

ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком у виді 2 років позбавлення волі, більш суворим, призначеним за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 19 квітня 2019 року у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі, визначити остаточне покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі. Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, покарання частково відбуте за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 19 квітня 2019 року за період перебування його під вартою з 19 квітня 2019 року по 22 жовтня 2019 року включно.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання за вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 28 листопада 2018 року у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі та за цим вироком, визначити остаточне покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання обчислювати з 23 жовтня 2019 року.
У решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення.
На вирок може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4