ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1619/19 Справа № 201/4271/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0004338 від 27 грудня 2017 року за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 25 березня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, з середньою освітою, заміжньої, маючої на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , судимої:
- 31.05.2016 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн. Штраф сплачено 07.07.2016 року;
- 27.02.2017 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст.ст. 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;
- 30.03.2017 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст.ст. 70 ч. 1, 70 ч. 4, 75, 76 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;
- 12.09.2017 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст.185 ч.2, 70 ч.4, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14.12.2017 року вирок залишено без змін, але застосовано амністію і засуджену звільнено від відбування призначеного покарання на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році»;
- 27.02.2018 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст.15 ч.2, 185 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30.05.2018 року вирок залишено без змін;
- 19.06.2018 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, 71 КК України до 1 року 3 місяці позбавлення волі;
- 23.08.2018 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185,ч.4 ст. 70 КК України до 1 року 1 місяці позбавлення волі;
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -
В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 25 березня 2019 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання виді одного року шести місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворих покарань призначених вироками Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19.06.2018 року та Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23.08.2018 року, визначено остаточно до відбування один рік шість місяців позбавлення волі.
Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 час перебування її в установах виконання покарань з моменту затримання, тобто з 13 листопада 2018 року по день набрання вироком законної сили.
Позовні вимоги Дніпропетровської філії Торгівельної фірми «Антошка» до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Дніпропетровської філії Торгівельної фірми «Антошка» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 2 299 гривень 00 копійок.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертизи в розмірі 572 гривень 00 копійок.
Цим вироком умисні дії обвинуваченої ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 20.12.2017 року приблизно о 19 годині 30 хвилин, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, знаходячись у відділі «Взуття» магазину «Антошка» № 37 Приватного підприємства Торгівельної фірми «Антошка», що розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Героїв, 1-М, де побачила черевики для дівчинки ТМ «Superfit», лілово-комбінованого кольору, виготовлені з натуральної шкіри, виробництва Румунії, розмір 26, вартістю 2299 грн. 00 коп., які знаходились на торгівельному стелажі, які визначила предметом свого злочинного посягання. Після чого, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу, взяла один черевик з пари дитячого взуття, який знаходився у коробці на торгівельному стелажі та поклала його у пакет, який мала при собі, після чого взяла другий черевик з пари дитячого взуття, який знаходився на торгівельному стелажі та також поклала у пакет, який мала при собі, після чого покинула місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши Приватному підприємству Торгівельній фірмі «Антошка7; майнову шкоду у розмірі 2299 грн. 00 коп.
Вказаними діями ОСОБА_7 вчинила злочин передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання змінити та вважати ОСОБА_7 засудженою за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити їй покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23.08.2018 року, визначивши остаточно до відбування 1 рік 6 місяців позбавлення волі. Вирішити питання про необхідність улаштування неповнолітньої дитини ОСОБА_9 . ІНФОРМАЦІЯ_2 , або встановлення над ним опіки чи піклування. В іншій частині вирок залишити без змін.
Не оспорюючи кваліфікації дій та обґрунтованість засудження ОСОБА_7 , прокурор вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що судом остаточно призначено покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених вироками Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 19.06.2018 року та Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23.08.2018 року.
Таким чином прокурор, вказує, що визначивши обвинувачений остаточно до відбування покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, судом не враховано положення п. 23 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року та не вирішено, таким чином питання, який із зазначених вироків повинен виконуватись самостійно.
Окрім того, під час ухвалення вироку судом не було вирішено питання улаштування неповнолітньої дитини обвинуваченої ОСОБА_7 ОСОБА_9 .

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор частково підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити в частині вирішення питання про встановлення опіки над неповнолітньою дитиною обвинуваченої ОСОБА_7 ОСОБА_9 , 2007 року народження.
Обвинувачена заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення та просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність її вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про порушення судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання обвинуваченій ОСОБА_7 вимог кримінального закону та невирішення питання, який із вищезазначених вироків повинен виконуватись самостійно, виходячи з такого.
Прокурора в апеляційній скарзі посилається на те, що судом при призначенні остаточного покарання обвинуваченій ОСОБА_7 не були враховані п. 23 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Проте, як вбачається з матеріалів справи, вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19.06.2018 року, який на думку прокурора повинен був виконуватись самостійно, ОСОБА_7 визнано винуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України і призначено їй покарання у виді 1 (одного) року 3 (трьох) місяці позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України призначеним покаранням поглинуто покарання, невідбуте обвинуваченою за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27.02.2018 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 3 (три) місяці.
Таким чином, з вказаного вироку вбачається, що ОСОБА_7 було призначено реальне покарання у вигляді позбавлення волі без звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому посилання прокурора на застосування вимог п. 23 Постанови Пленуму в даному випадку є безпідставними.
Суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання дійшов правильного висновку про необхідність поглинення даним вироком менш суворих покарань призначених вироками Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19.06.2018 року та Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23.08.2018 року.
Відповідно до вимог ст. 378 КПК України, за наявності в обвинуваченого неповнолітніх дітей, які залишилися без нагляду, суд зобов`язаний одночасно з ухваленням вироку порушити окремою ухвалою питання перед службою в справах дітей або відповідним органом опіки та піклування, органом соціального захисту населення про необхідність влаштування цих неповнолітніх, непрацездатних або встановлення над ними опіки чи піклування.
Щодо посилання прокурора в апеляційній скарзі про необхідність вирішити питання про влаштування неповнолітньої дитини обвинуваченої ОСОБА_7 ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 або встановлення над ним опіки чи піклування, апеляційний суд зазначає про відсутність необхідності вирішувати дане питання, оскільки в судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачена пояснила, що її неповнолітній син проживає зі своїм батьком ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 та перебуває під його наглядом.
Отже доводи апеляційної скарги прокурора не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, а тому підстав вважати, що вирок суду не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України колегія судів не вбачає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 25 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4