ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представник ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 на ухвалу Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 25 квітня 2019 року, якою було відмовлено в задоволенні клопотання прокурора по кримінальному провадженню № 0001428 від 29.11.18 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 194, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст.364, ч. 2 ст. 366 КК України про арешт майна,

В С Т А Н О В И Л А :

Цією ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 25 квітня 2019 року було відмовлено в задоволенні клопотання прокурора по кримінальному провадженню № 0001428 від 29.11.18 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 194, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст.364, ч. 2 ст. 366 КК України про арешт майна.
Рішення суду мотивовано тим, що як зазначено у клопотанні та підтримано прокурором у судовому засіданні метою застосування такого виду забезпечення кримінального провадження є унеможливлення продовження будівельних робіт, тобто їх заборона. За визначенням слідчого судді нормами КПК України не передбачено право слідчого судді будь-кому забороняти виконувати будівельні роботи, про що заявлена вимога прокурором. Право на така заборону віднесено до компетенції суду при розгляді цивільного спору.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вказану ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою задовольнити клопотання прокурора про арешт майна.
В обґрунтування зазначає, що ухвала слідчого судді є незаконною, необґрунтованою та такою, що не відповідає вимогам КПК України.
Вказує, що слідчим суддею при розгляді клопотання прокурора про арешт майна не вирішено питання щодо накладення арешту на майно, а саме, об`єкт нерухомості та об`єкт незавершеного будівництва, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 шляхом заборони ОСОБА_8 , а також іншим фізичним та юридичним особам розпоряджатись та відчужувати його.
Прокурор в апеляційній скарзі наголошує, що об`єкти нерухомості на які в клопотанні прокурор просить накласти арешт, за постановою слідчого Шевченківського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області від 14.12.2018 року визнано речовими доказами. Зауважує, що хоча за ухвалою слідчого судді цього ж суду від 18.01.2019 року накладено арешт на один із речових доказів земельну ділянку, шляхом заборони власнику та будь-яким іншим особам та юридичним особам його відчуження, проте цих заходів недостатньо, оскільки продовжується самовільне будівництво багатоквартирного житлового будинку з грубим порушенням законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та продовжується продаж квартир та паркувальних місць з метою легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом.
Прокурор зазначає, що земельна ділянка, об`єкт незавершеного будівництва та об`єкт нерухомості, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , квартири їх частки та нежитлові приміщення в ньому є об`єктом вчинення даного кримінального правопорушення, тобто майном, на яке було спрямоване кримінальне правопорушення та є набутим в результаті вчинення кримінального правопорушення, тому існує необхідність в його арешті шляхом заборони ОСОБА_8 , а також іншим фізичним та юридичним особам розпоряджатись цим майном та відчужувати його, оскільки незастосування арешту може призвести до подальшого відчуження майна або настання інших негативних наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги, представника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Розглядаючи вимоги апеляційної скарги по суті, колегія суддів зважає на те, що відповідно до ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому зазначеним Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існують достатні підстави вважати, що воно є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину, доказом злочину, набуте злочинним шляхом, доходом від вчиненого злочину, отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину або може бути конфісковане у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого чи юридичної особи, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру, або може підлягати спеціальній конфіскації щодо третіх осіб, юридичної особи або для забезпечення цивільного позову. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Метою арешту майна є забезпечення кримінального провадження, забезпечення цивільного позову у кримінальному провадженні, забезпечення конфіскації або спеціальної конфіскації. Арештованим може бути майно, яким володіє, користується чи розпоряджається підозрюваний, обвинувачений, засуджений, треті особи, юридична особа, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру за рішенням, ухвалою суду, слідчого судді. Треті особи, майно яких може бути арештовано, - особи, які отримали чи придбали у підозрюваної, обвинуваченої чи засудженої особи майно безоплатно або в обмін на суму, значно нижчу ринкової вартості, або знали чи повинні були знати, що мета такої передачі - отримання доходу від майна, здобутого внаслідок вчинення злочину, приховування злочину та/або уникнення конфіскації.
Підставою арешту майна є наявність ухвали слідчого судді чи суду за наявності сукупності підстав чи розумних підозр вважати, що майно є предметом, доказом злочину, засобом чи знаряддям його вчинення, набуте злочинним шляхом, є доходом від вчиненого злочину або отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину. Арешт майна можливий також у випадках, коли санкцією статті Кримінального кодексу України, що інкримінується підозрюваному, обвинуваченому, передбачається застосування конфіскації, до підозрюваної, обвинуваченої особи заявлено цивільний позов у кримінальному провадженні. Арешт також може бути застосовано до майна третіх осіб.
Згідно п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним з заходів забезпечення кримінального провадження, а отже відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.
Відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя зобов`язаний врахувати:
1) правову підставу для арешту майна;
2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу);
3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);
3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу);
4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);
5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;
6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 р. у справі «Смирнов проти Росії» було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку - вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.
Колегія суддів акцентує увагу на тому, що відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Зі змісту вказаної норми випливає, що припущення про те, що певне майно було об`єктом протиправних дій, не є підставою для накладення на нього арешту, якщо дане майно не було знаряддям вчинення кримінального правопорушення, не зберегло на собі його сліди, або не містить інших відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
У той же час як клопотання прокурора про арешт майна не містять посилання на вищевказані обставини та обгрунтування їх наявності.
В клопотанні прокурором , як на підставі накладення арешту , зазначено про те , що оскільки продовжується самовільне будівництво багатоквартирного житлового будинку з грубим порушенням законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та продовжується продаж квартир та паркувальних місць з метою легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом, тому незастосування арешту може призвести до подальшого відчуження майна або настання інших негативних наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню .
Згідно ч. 2 ст. 171 КПК у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном.
До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали клопотання, апеляційний суд приходить до висновку про невідповідність клопотання прокурора вказаним вимогам кримінального процесуального закону.
Так в клопотанні наведено перелік об`єктів даного кримінального правопорушення і вони ж прокурором визначені як речові докази і як майно на яке необхідно накласти арешт. При цьому, оскільки дане кримінальне провадження внесено до ЄРДР за ознаками декількох кримінальних правопорушень, а саме за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 194, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст.364, ч. 2 ст. 366 КК України, прокурором в клопотанні не визначеного якого саме конкретно кримінального правопорушення є визначені ним об`єкти.
У клопотанні вказано продовження здійснення самовільного будівництва багатоквартирного житлового будинку, при цьому ні документів, ні матеріалів в підтвердження цих доводів не надано.
Наведений перелік майна, яке належить арештувати не містить конкретного визначення його найменування за яким його можливо ідентифікувати, зокрема об`єкт нерухомості, квартири, частки квартир та нежитлові приміщення.
У клопотанні вказаний кадастровий номер один і той же як на об`єкт незавершеного будівництва так і як об`єкт нерухомості, квартири, їх частки та нежитлові приміщення.
Не зазначено і повністю не долучено документи, які підтверджують право власності на вказане майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном, що не відповідає вимогам п. 3 ч. 2 ст. 171 КПК.
Також не наведено обґрунтування необхідності накладення арешту на майно в розумінні п.п.2, 3 ч. 3 ст. 132 КПК та можливість використання вказаного в клопотанні майна як доказу у даному кримінальному провадженні.
У клопотанні відсутнє належне обґрунтування необхідності застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як заборона користування об`єктом нерухомості, квартири, частки квартири та нежитлові приміщення.

Вказані обставини залишились поза увагою слідчого судді, що свідчить про неналежне дотримання вимоги ст. 173 КПК і в даному випадку є підставою для скасування оскаржуваної ухвали.
Відповідно до ч. 3 ст. 172 КПК слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.
Апеляційний суд не входить в перевірку доводів апеляційної скарги прокурора по суті, оскільки ухвала слідчого судді скасовується через неналежне виконання вимог кримінального процесуального закону і вони будуть враховані при новому судовому розгляді за умови усунення прокурором недоліків поданого клопотання.
Таким чином, апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені ч. 3 ст. 172 КПК, не приймає рішення по суті клопотання слідчого.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.
Керуючись ст. ст. 170-173, 309, 310, 405, 407, 422 КПК, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 квітня 2019 року, якою було відмовлено в задоволенні клопотання прокурора по кримінальному провадженню № 0001428 від 29.11.18 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 194, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст.364, ч. 2 ст. 366 КК України про арешт майна - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою прокурора по кримінальному провадженню №0001428 від 29.11.18 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 194, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України про арешт майна повернути прокурору для усунення недоліків, протягом 72 годин.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4