Справа № 130/197/19
Провадження №11-кп/801/758/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 червня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12.04.2019 року у кримінальному провадженні № 00000576 від 17.10.2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, непрацюючого, неодруженого, військовозобов`язаного, раніше судимого:
- вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 15.04.2009 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ст.70 КК України на чотири роки позбавлення волі;
-вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20.12.2012 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ст.70 КК України на п`ять років шість місяців позбавлення волі;
- вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 15.06.2015 року за ст.395 КК України до арешту строком на три місяці;
- вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 14.11.2017 року за ч.3 ст.185, ст.70 КК України на три роки сім місяців позбавлення волі,
-вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.02.2019 року за ч.2 ст.185 КК України на три роки обмеження волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12.04.2019 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_7 відповідно до ст. 72 КК України в строк покарання строку попереднього ув`язнення з 27.11.2018 року по 18.03.2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі та вказати, що на підставі ч.4 ст.70 КК України в строк відбування покарання необхідно зарахувати частину відбутого покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду від 06.02.2019 року, а саме з 27.11.2018 року по 18.03.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.
Початок строку відбування покарання відраховувати ОСОБА_7 з часу його прибуття та постановки на облік у виправному центрі в порядку виконання вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді трьох років обмеження волі.
Відповідно до вимог ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком суду та покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.02.2019 року остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді трьох років п`яти місяців обмеження волі.
Строк відбування покарання відраховано ОСОБА_7 з часу його прибуття та постановки на облік у виправному центрі в порядку виконання даного вироку суду, зараховано йому у відповідності до положень ст.72 КК України до вказаного строку термін попереднього ув`язнення з 27.11.2018 року до 18.03.2019 року включно, з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням обмеження волі.
Цивільний позов задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південно-Західна залізниця" АТ "Укрзалізниця" 11568 гривень 05 копійок майнової шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 572 гривні процесуальних витрат на залучення експерта.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
Близько 23 години 30 хвилин 23.08.2018 року з метою заволодіння чужим майном, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів шляхом вільного доступу через відкриті ворота ОСОБА_7 зайшов на територію пункту технічного обслуговування вагонів з відчепленням "Жмеринка-Подільська" виробничого підрозділу Експлуатаційне вагонне депо Жмеринка регіональної філії "Південно-Західна залізниця" АТ "Укрзалізниця", що розташований по вул. Барляєва, 2д, в м.Жмеринка Вінницької області, де поблизу одного з контейнерів помітив автозчеплення марки "СА-3", яке вирішив викрасти. Для цього ОСОБА_7 пішов додому, де взяв металеву тачку, та повернувся на територію пункту технічного обслуговування вагонів з відчепленням "Жмеринка-Подільська". Далі, реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 за допомогою ручної тачки вивіз з вказаної території виявлене ним автозчеплення марки "СА-3" вартістю 11568,05 грн. та заховав його неподалік, згодом розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв виробничому підрозділу Експлуатаційне вагонне депо Жмеринка регіональної філії "Південно-Західна залізниця" АТ "Укрзалізниця" матеріальну шкоду на зазначену суму.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що неоспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність його винуватості, вважає вирок Жмеринського міськрайонного суду від 12.04.2019 року стосовно ОСОБА_7 , таким що підлягає зміні у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Суд першої інстанції при ухваленні вироку не дотримався роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку».
З матеріалів кримінального провадження убачається, що даному кримінальному провадженні до ОСОБА_7 не застосовувався запобіжний захід, з 27.11.2018 року по 18.03.2019 року він утримувався під вартою в рамках іншого кримінального провадження, в якому був засуджений вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.02.2019 року.
Крім того, за вироком Жмеринського міськрайонного суду від 06.02.2019 року року на підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 вже зараховано строк попереднього ув`язнення з 27.11.2018 року по 18.03.2019 року з розрахунку один день попереднього ув"язнення за два дні позбавлення волі, оскаржуваним вироком цей строк підлягав зарахуванню як частина відбутого покарання за попереднім вироком на підставі ч.4 ст. 70 КК України, а не як строк попереднього ув`язнення у цьому провадженні.
Таким чином, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку на підставі п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив задоволити, захисника ОСОБА_9 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно ст.413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є застосування закону який не підлягає застосуванню.
Згідно роз`яснень п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» зазначається, що зміст резолютивної частини вироку має бути викладено чітко і ясно, щоб при його виконанні не виникало сумнівів щодо виду і розміру покарання призначеного судом та змісту інших рішень, викладених в частині вироку.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.02.2019 року обвинувачений ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки обмеження волі, відповідно до ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 27.11.2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.
Зазначений вирок набрав законної сили 12.03.2019 року.
За наявності вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.02.2019 року, постановлюючи оскаржуваний вирок від 12.04.2019 року Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області невірно застосовано ст. 70 КК України, оскільки в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції не зарахував частину відбутого покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.02.2019 року з 27.11.2018 року до 18.03.2019 року.
Як убачається з вироку поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні запобіжний захід не обирався, обвинувачений на підставі ухвали слідчого судді Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області з 27.11.2018 року по 18.03.2019 року утримувався під вартою в СІЗО в рамках кримінального провадження № 0000485, був засуджений Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області від 06.02.2019 року за ч.2 ст. 185 КК України .
Строк попереднього ув`язнення з 27.11.2018 по 18.03.2019 року був зарахований відповідно ч.5 ст. 72 КК України Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області при ухваленні вироку 06.02.2019 року в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.
Таким чином, строк з 27.11.2018 року по 18.03.2019 року за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12.04.2019 року підлягав зарахуванню як частина відбутого покарання за попередніми вироком на підставі п.4 ст. 70 КК України, а не як строк попереднього ув`язнення.
За таких обставин, Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області при ухваленні вироку від 12.04.2019 року безпідставно повторно зарахував строк попереднього ув"язнення з 27.11.2018 року по 18.03.2019 року в строк відбування покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку відповідно п.4 ч.1 ст. 409 КК України.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими.
Керуючись ст. 404, 405, 407 409,419 КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12.04.2019 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_7 відповідно до ст. 72 КК України в строк покарання строку попереднього ув`язнення з 27.11.2018 року по 18.03.2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.
Вказати, що на підставі ч.4 ст.70 КК України в строк відбування покарання необхідно зарахувати частину відбутого покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду від 06.02.2019 року, а саме з 27.11.2018 року по 18.03.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.
Початок строку відбування покарання відраховувати ОСОБА_7 з часу його прибуття та постановки на облік у виправному центрі в порядку виконання вироку.
В решті вирок залишити без змін
Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .
Згідно оригіналу: Суддя: