ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/3350/16-к Номер провадження 11-кп/814/811/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в кримінальне провадження №0001790 за апеляційними скаргами прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 8.04.2019,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Клепачі Лубенського р-ну Полтавської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, не одруженого, судимого:
- 18.02.2014 Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч.1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік;
-30.07.2014 Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч.2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі; 21.07.2015 звільнився з місць позбавлення волі на підставі ухвали Київського районного суду м. Полтава від 13.07.2015 умовно достроково на невідбутий строк покарання 8 місяців 12 днів;
- 30.06.2017 Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч.1 ст. 162, ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнився з місць позбавлення волі 19.11.2018 згідно ухвали Полтавського апеляційного суду від 19.11.2018, якою йому згідно ч.5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 18.11.2016 по 19.11.2018 в строк відбуття покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, у зв`язку з відбуттям покарання,-

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 186 КК України та призначено за :

- ч.2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі;

- ч.2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст.70 КК України визначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України визначено остаточне покарання ОСОБА_7 шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та попереднім вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 30.06.2017, яким його було засуджено на 4 роки позбавлення волі, і остаточно ОСОБА_7 засуджено на 5 років позбавлення волі.

У відповідності до ч.4 ст.70 КК України в строк покарання ОСОБА_7 у виді 5 років позбавлення волі, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України зараховано покарання у виді 4 років позбавлення волі, повністю відбуте ним за попереднім вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 30.06.2017.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з часу взяття під варту з 08.04.2019.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про відшкодування майнової та моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь: ОСОБА_10 2799 грн. майнової шкоди, 2000 грн. моральної шкоди, а всього 4799 грн. та 5000 грн. витрат на правову допомогу.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 03.10. 2016 приблизно 22 год., перебуваючи по вул. П.Лубенського в м. Лубни Полтавської обл. за місцем роботи потерпілої ОСОБА_11 , для здійснення телефонного дзвінка попрохав у ОСОБА_11 належний їй мобільний телефон, на що ОСОБА_11 надала ОСОБА_7 для здійснення телефонного дзвінка власний мобільний телефон «LG KR 500». Після чого, отримавши від потерпілої ОСОБА_11 зазначений вище мобільний телефон та здійснивши по ньому дзвінок, ОСОБА_7 , діючи відкрито, умисно,повторно з мобільним телефоном «LG KR 500» почав тікати від потерпілої ОСОБА_11 та на її прохання повернути телефон, не реагував. Після цього потерпіла ОСОБА_11 побігла за ОСОБА_7 , але останній не зупинився та з місця події зник, розпорядившись відкрито викраденим майном, а саме, мобільним телефоном «LG KR 500» ОСОБА_11 вартістю 425 грн., за власним розсудом.
Крім цього, 08.10.2016 приблизно 10 год., ОСОБА_7 , перебуваючи як працівник в приміщенні приймального пункту вторинної сировини на території Лубенського міського ринку за адресою: вул. Садова, 4 м. Лубни Полтавської обл. зайшов до підсобного приміщення, де в одній із шухляд столу помітив планшет «Samsung Galaxy Tab 4», належний потерпілому ОСОБА_10 .. Після чого ОСОБА_7 , діючи таємно, умисно, повторно переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, із шухляди столу підсобного приміщення за зазначеною вище адресою викрав планшет «Samsung Galaxy Tab 4» належний потерпілому ОСОБА_10 вартістю 2799 грн. та розпорядився викраденим майном за власним розсудом.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи обставини справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочинів та призначити покарання за: ч.2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі; ч.2 ст. 186 КК України 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді 7 років позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України зарахувати строк відбутого покарання за попереднім вироком від 30.06.2017.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції не врахував при призначенні покарання ОСОБА_7 особу обвинуваченого, який є неодноразово судимим, не працює, маючи незняту та непогашену встановленому законом порядку судимість вчинив 2 умисних з корисливим мотивом злочини, один з яких є тяжким, що вказує на небажання ставати на шлях виправлення, обставини вчинення злочину, збитки завдані потерпілим не відшкодував.

У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок суду та пом`якшити призначене покарання, посилаючись на те, що він вину свою визнав.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого через суворість вирок змінити в частині призначення покарання, призначивши ОСОБА_7 менш суворе покарання із застосуванням ст. 69 КК України та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням .
Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання, роботу, на утриманні трьох неповнолітніх дітей, позитивно характеризується, свою вину у вчиненні злочинів визнав повністю, розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, частково відшкодував завдані матеріальні збитки.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги обвинуваченим та захисником в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 з підстав к них наведених, та заперечили щодо апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 , прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та заперечив щодо задоволення апеляційних вимог обвинуваченого та захисника обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції дійшов висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у злочинах, передбачених: ч. 2 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно; ч.2 ст. 186 КК України, а саме у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, ніким з учасників не оспорюється і підтверджується зібраними у справі і перевірених у суді доказах, оцінених у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого через м`якість, на думку колегії суддів, вони є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У п. 2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7«Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі постанова Пленуму) вказано, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом, в тому числі і менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

У п. 3постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів; особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря нарколога, психіатра та невропатолога не перебуває; вартість майна, яке останній відкрито та таємно викрав, відсутність обставин, які пом`якшують покарання та обтяжують покарання.

За таких підстав суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Що стосується прохання обвинуваченого та його захисника про призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України та ст. 75 КК України, то вони є безпідставними, з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 69 КК України призначення основного покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винуватого.

Однак, в даному випадку, з урахуванням особи винуватого наведених вище, відсутністю обставин, які пом`якшують покарання істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, колегія суддів не вбачає законних підстав застосувати при призначенні покарання ОСОБА_7 ст. 69 КК України.

Відповідно приписів ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів, з урахуванням тяжкості вчинених злочинів обвинуваченим, які є злочинами відповідно до ст. 12 КК України середньої тяжкості та тяжким злочинами, конкретних обставини справи, особу обвинуваченого, який раніше судимий, належних висновків для себе не зробив на шлях виправлення не став, вчинив умисні, корисливі злочини, те, що телефон обвинуваченим був повернутий потерпілій ОСОБА_11 через поліцію, тобто не добровільно відшкодована шкода останній, а потерпілому ОСОБА_10 шкода не відшкодована, в зв`язку з цим відсутні підстави для застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 і застосування положень вказаної статті не сприятиме меті покарання та буде недостатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Отже, призначене судом ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 та 70 КК України, яке є мінімальним відповідно до санкції ч. 2 ст. 186 КК України, яке є не максимальним, відповідно до санкції ч. 2 ст. 185 КК України, призначене із врахуванням тяжкості вчинених злочинів, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, та відсутністю обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, а тому є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав для пом`якшення покарання, як просить обвинувачений і його захисник та підстав для призначення більш суворого покрання, як просить прокурор, колегією суддів не встановлено.
Водночас слід зазначити, що прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок суду, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочинів та призначити покарання за:

ч.2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;

ч.2 ст. 186 КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді 7 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України зарахувати строк відбутого покарання за попереднім вироком від 30.06.2017.

Тобто, аналізуючи такі вимоги прокурора, останній не просить призначити покарання обвинуваченому на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а саме з урахуванням того, що ОСОБА_7 вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 30.06.2017 був засуджений на 4 роки позбавлення волі, а лише просить на підставі ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати строк відбутого покарання за вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 30.06.2017. З огляду на це суд апеляційної інстанції позбавлений можливості погіршити становище з власної ініціативи, а відповідно ухвалити новий вирок і призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими у частинах 1-2 цієї статті.
Разом з тим в порядку ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
За частиною 5 статті 72 КК попереднє ув`язнення зараховується у строк покарання. При цьому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, як визначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17), коли особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно).
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з часу взяття під варту, а саме з 08.04.2019.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив злочин 3.10.2016, 8.10.2016, тобто до 20 червня 2017 року (включно), а тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Колегія суддів вважає за необхідне зарахувати у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення, а саме період з 8.04.2019, тобто з моменту фактичного затримання по 8.10.2019 по день набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на викладене вище безумовних підстав для скасування або зміни ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 як про це ставиться питання в апеляційних скаргах прокурора, обвинуваченого та захисника, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 8.04.2019 щодо ОСОБА_7 - без змін.
На підставі ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 8.04.2019 по 8.10.2019.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4