Постанова

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 листопада 2019 року

м. Київ
справа № 173/802/17
провадження № 51-8479 км 18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 8 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №30000321, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Верхньодніпровськ Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше неодноразово судимого, останнього разу: 3 грудня 2014 року вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. Ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 23 травня 2016 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 9 січня 2018 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК та призначено покарання за ч. 3 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.
Початком строку відбуття покарання визначено рахувати ОСОБА_8 з моменту затримання з 25 березня 2017 року.
Заходом забезпечення кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , до набрання вироку законної чинності, залишено тримання під вартою.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк відбуття призначеного судом покарання, зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 25 березня 2017 року по 20 червня 2017 року у співвідношенні один день попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі, з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної чинності, з розрахунку один день попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_8 на користь держави судові витрати по проведенню товарознавчої експертизи.
Вирішено питання щодо долі речового доказу.
Ухвалою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 січня 2018 року уточнено вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 9 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 , зазначено в резолютивній частині, що ОСОБА_8 засуджений за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 у частині призначення покарання, а також ухвалу цього ж суду від 18 січня 2018 року про уточнення вироку скасовано та ухвалено новий вирок, яким визначено вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2018 року виправлено описку у вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 та вказано вважати останнього засудженим за ч. 3 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, а не за ч. 2 ст. 187 КК.
Постановою Верховного Суду від 21 лютого 2019 року вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За вироком Дніпровського апеляційного суду від 8 квітня 2019 року вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 9 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасовано. Засуджено ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК та призначено покарання за ч. 3 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано в строк призначеного покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 8 квітня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 9 січня 2018 року залишено без зміни.
Згідно з вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 9 січня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те що він 25 березня 2017 року в період часу з 11 год. по 12 год. з метою заволодіння чужим майном проник до приміщення квартири АДРЕСА_2 , де тримаючи в руці ніж, напав на ОСОБА_9 та, погрожуючи ножем, вимагав передати йому коштовності і гроші. На виконання вимог ОСОБА_8 потерпіла передала йому грошові кошти в сумі 200 гривень. У цей час до кімнати зайшла малолітня донька ОСОБА_9 ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , погрожуючи вбивством ОСОБА_10 , став вимагати передати йому гроші та золоті вироби. Побоюючись погроз, потерпіла пішла до спальної кімнати, де передала ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 340 гривень, мобільний телефон марки «Леново А 660» вартістю 400 гривень та планшет марки «Медіон ТАБ» вартістю 2 500 гривень. ОСОБА_8 продовжував вимагати передати йому гроші, заподіяв ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді різаної рани лівої скроні, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень. Після того як ОСОБА_9 повідомила, що більше ніяких цінностей не має, ОСОБА_8 залишив місце вчинення кримінального правопорушення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить вирок Дніпровського апеляційного суду від 8 квітня 2019 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор вважає що судом апеляційної інстанції в порушення вимог КПК не вирішено питання щодо скасування ухвали Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 січня 2018 року, якою уточнено вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 9 січня 2018 року в частині призначення додаткового покарання, конфіскації майна.
Посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 72 КК прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII, ст. 1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення» застосував закон, який не підлягав застосуванню, зарахував у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 31 травня 2018 року по 21 лютого 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, незважаючи що в цей період часу ОСОБА_8 не перебував у статусі обвинуваченого, а набув статус засудженого.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу прокурора підтримала частково, в частині скасування вироку суду щодо застосування ч. 5 ст. 72 КК.
Мотиви Суду
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 3 ст. 187 КК у касаційному порядку не оскаржуються.
Доводи касаційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції не ґрунтуються на вимогах закону.
Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ч. 2 ст. 420 КПК вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Прокурор у касаційній скарзі просить скасувати ухвалу Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 січня 2018 року з тих підстав, що вона не відповідає вимогам закону та судом цим процесуальним рішенням фактично призначено покарання інше, ніж ухвалено вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 9 січня 2018 року.
У той же час, прокурор не взяв до уваги, що вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2018 року скасовано вирок суду першої інстанції від 9 січня 2018 року, а також ухвалу цього ж суду від 18 січня 2018 року та ухвалено новий вирок.
Скасовуючи вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2018 року, Верховний Суд у постанові від 21 лютого 2019 року зазначив, що при вирішенні питання про зарахування ОСОБА_8 у строк покарання попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК суду апеляційної інстанції необхідно врахувати правовий висновок про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17.
Відповідно до даного висновку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
При ухваленні вироку від 8 квітня 2019 року Дніпровський апеляційний суд врахував правовий висновок Великої Палати Верховного Суду в справі №663/537/17, правильно визначивши кінцеву дату розрахунку строку попереднього ув`язнення ОСОБА_8 відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК.
Судом апеляційної інстанції не взято до уваги, що вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2018 року набрав законної сили 31 травня 2018 року та був скасований постановою Верховного Суду від 21 лютого 2019 року, тобто в цей період ОСОБА_8 відбував призначене покарання, перебуваючи у статусі засудженого, а тому цей період не може зараховуватися як час попереднього ув`язнення.
Скасовуючи вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 9 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 у частині призначення покарання та призначаючи покарання за ч. 3 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років з конфіскацією всього належного йому майна, Дніпропетровський апеляційний суд невірно зарахував початок строку попереднього ув`язнення., який повинен рахуватись з моменту затримання засудженого ОСОБА_8 - з 25 березня 2017 року.
За таких обставин на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК вирок апеляційного суду підлягає скасуванню, кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 8 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3