Постанова
іменем України

30 жовтня 2019 року

м. Київ
справа № 476/921/17
провадження № 51-2926км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 квітня 2018 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 16 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000284, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пасіка Свалявського району Закарпатської області, місце проживання якого зареєстроване у АДРЕСА_1 , жителя того АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК), та
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт Новопокровка Солонянського району Дніпропетровської області, місце проживання якого зареєстровано там само ( АДРЕСА_3 , жителя АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, щодо якого судові рішення не оскаржено.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 квітня 2018 року ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки; ч. 3 ст. 187 КК на строк 9 років з конфіскацією всього його майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців з конфіскацією всього його майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину основного покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 21 червня 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього його майна.
Постановлено обчислювати строк відбування покарання з дня взяття його під варту за ухвалою суду, тобто з 07 вересня 2017 року. Зараховано в строк відбування покарання строк тримання його під вартою з 05 вересня по 07 вересня 2017 року, за правилами ч. 5 ст. 72 КК, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_8 25 серпня 2017 року у вечірній час доби прибув до подвір`я житлового будинку АДРЕСА_4 , в якому проживає потерпіла ОСОБА_10 , де на частині подвір`я для утримування свійської птиці, огородженій парканом, побачив свійських качок. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_10 та інші особи за його поведінкою не спостерігають, обвинувачений ОСОБА_8 відчинив хвіртку загорожі, звідки таємно викрав трьох свійських качок, що належать потерпілій ОСОБА_10 , завдавши таким чином останній майнової шкоди на загальну суму 270 грн.
Крім того, ОСОБА_8 28 серпня 2017 року в ранковий час доби, перебував за місцем свого проживання на АДРЕСА_2 , де в нього виник умисел на вчинення нападу на місцеву мешканку потерпілу ОСОБА_10 з метою заволодіння її майном. Для здійснення свого злочинного наміру ОСОБА_8 за місцем свого проживання, з метою приховати обличчя від потерпілої, у спортивній в`язаній шапці вирізав отвори для очей, виготовивши шапку-маску, та залучив до реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_9 , вступивши з ним у злочинну змову.
Цього ж дня, приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , які діяли за попередньою змовою, прийшли до будинку АДРЕСА_4 за місцем проживання потерпілої ОСОБА_10 . Після цього вони, пройшовши до нежитлового будинку, розташованого на подвір`ї домоволодіння потерпілої, одягли на руки бавовняні рукавиці, а ОСОБА_8 , крім того, одягнув на голову заздалегідь приготовлену ним шапку-маску. У цей же час обвинувачений ОСОБА_9 з метою подолання можливого опору потерпілої та застосування до неї фізичного насильства підібрав на території вказаного будинку дерев`яну палицю, приготувавши її як знаряддя для заподіяння тілесних ушкоджень. Потім ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою, пройшли до будинку, в якому проживає потерпіла ОСОБА_10 , та, скориставшись тим, що двері не були зачинені, проникли до нього і зачинили двері із середини на засов. У цей час їх злочинні дії помітила потерпіла, яка вийшла до коридору. ОСОБА_8 , діючи у змові із ОСОБА_9 , долаючи опір потерпілої, яка намагалась припинити протиправні дії нападників, схопив потерпілу руками за голову, і наказав їй лягти на підлогу. Після того, як потерпіла ОСОБА_10 виконала їх злочинний наказ, ОСОБА_8 зв`язав їй руки мотузкою, подолавши опір, та, діючи у змові з ОСОБА_9 , погрожуючи потерпілій ОСОБА_10 застосуванням до неї насильства, небезпечного для життя та здоров`я, а саме вбивством із застосуванням ножа, нападники висловили вимогу про передачу їм грошей, якими володіє остання. При цьому ОСОБА_9 , демонструючи реальність їхніх погроз, заздалегідь заготовленою ним дерев`яною палицею періодично завдавав потерпілій ОСОБА_10 , яка зв`язаною лежала на підлозі, удари у різні частини тіла.
Потерпіла ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що невиконання нею злочинних вимог обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 може призвести до застосування відносно неї фізичного насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, повідомила про місцезнаходження належних їй грошових коштів. В цей час ОСОБА_9 , не знайшовши у вказаному потерпілою місці грошей, знову почав наносити потерпілій удари палицею по різних частинах тіла, та, діючи у змові з ОСОБА_8 , повторно зажадали видати їм належні потерпілій грошові кошти. Після чого потерпіла ОСОБА_10 , звільнивши руку, вказала ОСОБА_8 на місцезнаходження грошових коштів, належних їй, у сумі 3000 грн. В цей же час, між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виник словесний конфлікт, в результаті якого ОСОБА_8 наніс ОСОБА_9 один удар рукою в обличчя, після чого останній вийшов з будинку. Продовжуючи реалізовувати спільний з ОСОБА_9 злочинний умисел, ОСОБА_8 продовжив пошуки грошових коштів і у шафі виявив 3000 грн, які поклав собі у кишеню. Після цього, перебуваючи в будинку потерпілої, ОСОБА_8 знайшов кухонний ніж, про що повідомив потерпілу, та, продовжуючи діяти з єдиним умислом, зажадав від неї передачі йому ще грошей, пояснюючи недостатністю виданої суми, на що потерпіла ОСОБА_10 , усвідомлюючи небезпеку для її життя, пояснила про відсутність у неї інших грошей, та ОСОБА_8 заволодів майном потерпілої, що перебувало в будинку, загальною вартістю 379 грн.
Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 16 квітня 2019 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 вимагає скасувати судові рішення та перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК. Вважає, що кваліфікація його дій є неправильною, оскільки він та ОСОБА_9 потрапили до будинку потерпілої шляхом вільного доступу та він не застосовував до неї насильства, яке є небезпечним для її життя чи здоров`я. Крім того, просить визнати недопустимим доказом речовий доказ кухонний ніж, оскільки не було проведено дактилоскопічної експертизи, не доведено, що він використовував цей ніж, та вказує, що суди не врахували пом`якшуючих покарання обставин, а саме наявності на його утриманні п`яти неповнолітніх дітей.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджені та захисники висловили доводи, згідно з якими підтримали касаційну скаргу ОСОБА_8 .
Прокурор у судовому засіданні зазначала про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги засудженого.
Потерпілій було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вона не з`явилася. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин її неприбуття до суду касаційної інтсанції від неї не надходило.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 та на які є посилання в касаційних скаргах, не є відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК предметом дослідження та перевірки касаційним судом. Відповідно до ст. 94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, за який його засуджено, та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оспорюються.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було безпосередньо досліджено та оцінено з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів оцінено з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На підтвердження винуватості ОСОБА_8 та доведеності його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, суд обґрунтовано послався на:
показання потерпілої ОСОБА_10 яка підтвердила, що 28 серпня 2017 року до її житла увійшли невідомі особи, в одного з яких на обличчя була одягнута шапка. Її ударили кілька разів у голову і тулуб, поклали на підлогу і зв`язали руки та, погрожуючи ножем, стали вимагати у неї гроші. У пошуках грошей один із нападників почав обшукувати шафу. Не знайшовши їх, особа, яка була без маски, завдав їй декілька ударів палицею в ділянку спини та сідниць. Після цього один із нападників серед речей знайшов гроші в сумі 3000 грн. Забравши гроші та ще деякі речі, нападники покинули будинок, залишивши її зв`язаною та закривши двері будинку на ключ;
протокол огляду місця події із планом-схемою і таблицею зображень до нього від 28 серпня 2017 року;
заяву потерпілої ОСОБА_10 від 28 серпня 2017 року, яка добровільно видала для долучення до матеріалів кримінального провадження дерев`яну палицю, залишенуневідомими в її будинку, та кухонний ніж, яким одна з невідомих осіб погрожувала їй фізичною розправою;
висновок судово-медичної експертизи від 01 вересня 2017 року № 1285, відповідно до якого у потерпілої виявлено тілесні пошкодження (у вигляді синців, саден обличчя, задньої поверхні, грудної клітини, сідниць), що належать до легких тілесних ушкоджень та які утворились не менш ніж від 10 ударних дій тупими твердими предметами;
протокол обшуку від 01 вересня 2017 року з відеозаписом до нього;
заяву обвинуваченого ОСОБА_8 , який добровільно надав для долучення до матеріалів кримінального провадження належні йому кросівки чоловічі чорного кольору, шапку червоного кольору з прорізами для очей, пакет білого кольору з пір`ям;
висновками судових трасологічних експертиз від 12 вересня 2017 року №1016 , від 13 вересня 2017 року №1080, відповідно до яких сліди взуття, виявлені в ході огляду місця події 28 серпня 2017 року, залишені взуттям, підошва якого є аналогічною підошві кросівок, вилучених під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 ;
протокол пред`явлення особи для впізнання від 31 серпня 2017 року з відеодиском до нього, з якого вбачається, що потерпіла впізнала ОСОБА_8 як особу, яка вчинила розбійний напад на неї;
протоколи проведення слідчих експериментів від 05 та 06 вересня 2017 року з відеодисками до них;
протокол огляду предмета від 05 вересня 2017 року та таблицею зображень до нього;
висновок експертної оцінки майна від 20 вересня 2017 року,
протоколи пред`явлення речей для впізнання від 06 вересня 2017 року з фототаблицею до них.
Таким чином, дослідивши докази кримінального провадження, надавши їм належну оцінку, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено.
Суд першої інстанції справу розглянув із дотриманням вимог процесуального закону, і вирок суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК.
Оцінюючи правильність постановлених щодо ОСОБА_8 судових рішень з огляду на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та дотримання вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що висновки суду про доведеність вини засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, є обґрунтованими, а доводи засудженого щодо відсутності в його діях кваліфікуючих ознак цього злочину є безпідставними.
Так, проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.
Така позиція, зокрема, узгоджується з викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року (провадження № 13-14кс18) висновком щодо застосування такої норми права, як кваліфікуюча ознака «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.187 КК.
Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , скориставшись тим, що двері не зачинені, проникли до будинку потерпілої ОСОБА_10 та зачинили двері із середини на засов. У цей час їх злочинні дії помітила потерпіла, яка вийшла до коридору. Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , вчинили розбійний напад на неї з метою заволодіння її майном.
У цьому випадку спосіб проникнення у житло, а саме те, що двері будинку не було зачинено на замок і засуджений ОСОБА_8 не застосовував будь-яких фізичних засобів подолання перешкод, не впливає на кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 187 КК, оскільки проникнення було незаконним, відбулось без дозволу потерпілої і здійснено саме з метою заволодіння її майном шляхом вчинення розбійного нападу.
Доводи про те, що засуджений мав вільний доступ до житла потерпілої, є неприйнятними, оскільки будь-яке вторгнення до житла (іншого володіння), здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку, є незаконним. У цьому кримінальному провадженні встановлено, що 28 серпня 2017 року у ОСОБА_8 , який перебував за місцем свого проживання, виник умисел вчинити напад на ОСОБА_10 з метою заволодіння її майном, для чого він залучив ОСОБА_9 . Прийшовши до домоволодіння ОСОБА_10 , вони пройшли до будинку, одягнувши на руки бавовняні рукавиці, а ОСОБА_8 , крім того, одягнув на голову заздалегідь приготовлену ним шапку-маску. ОСОБА_9 підібрав дерев`яну палицю для того, щоб мати змогу в разі необхідності подолати опір потерпілої та застосувати щодо неї фізичне насильство. Після цього вони через незачинені двері потрапили всередину житлового будинку, в якому проживає потерпіла ОСОБА_10 , зачинивши за собою двері на засов. Потерпіла ОСОБА_10 намагалась припинити їх дії, проте, подолавши опір потерпілої, ОСОБА_8 зв`язав її руки мотузкою та став вимагати від неї гроші, в цей час ОСОБА_9 періодично наносив потерпілій удари палицею. Заволодівши майном потерпілої, ОСОБА_8 залишив потерпілу зв`язаною та покинув її будинок. Крім того, потерпіла в судовому засіданні підтвердила, що обвинувачені проникли до її житла без її згоди.
Стосовно доводів засудженого ОСОБА_8 про те, що він не застосовував до потерпілої насильства, яке є небезпечним для її життя або здоров`я, необхідно зазначити таке.
За змістом ст. 187 КК обов`язковою ознакою розбійного нападу є небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу.
Виходячи з системного аналізу правових норм, небезпечне для життя чи здоров`я насильство це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення.
При цьому, характер дій кожного з обвинувачених під час вчинення злочину мають ознаки нападу, що є небезпечним для життя і здоров`я особи, яка його зазнала. Обставини вчинення злочину, а саме похилий вік потерпілої, заподіяння для неї численнихударів дерев`яною палицею, погроза застосування ножа, зв`язування рук мотузкою та залишення її зв`язаною в будинку без сторонньої допомоги, є тими об`єктивними критеріями, що вказують саме на наявність ознак розбійного нападу.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду, що конкретна обстановка вчиненого ОСОБА_8 злочину, а саме вторгнення до житла потерпілої без її згоди, застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілої, свідчать про наявність у діях засудженого всіх ознак як суб`єктивної, так і об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, у зв`язку з чим його дії як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, суд кваліфікував правильно, а тому доводи засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними.
Крім того, ОСОБА_8 вказує на те, що органом досудового розслідування не проведена дактилоскопічна експертиза та не доведено використання ним кухонного ножа, а тому просить визнати його недопустимим доказом.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 242, ч. 1 ст. 332 КПК експертизу може бути проведено за дорученням суду, наданим за клопотанням сторони провадження. Таким правом ОСОБА_8 за наявності в цьому потреби не скористався.
Крім того, у касаційній скарзі відсутнє обґрунтування того, як могла вплинути на кінцевий висновок у цій справі дактилоскопічна експертиза з огляду на встановлені фактичні дані (одягнення на руки бавовняних рукавиць).
Покарання ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного, який має непогашені судимості за вчинення злочинів проти власності, посередньо характеризується за місцем проживання, обставин, що обтяжують покарання, якими визнано рецидив злочинів та вчинення злочину щодо особи похилого віку, а також враховано відсутність пом`якшуючих покарання обставин.
Доводи ОСОБА_8 про неврахуванням пом`якшуючої покарання обставини, а саме того, що у нього на утриманні є п`ятеро малолітніх дітей, суд апеляційної інстанції визнав неприйнятними, оскільки матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що він є батьком п`ятьох дітей. Крім того, наявність на утриманні дітей не є тією обставиною, яка б істотно знижувала ступінь суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_8 злочинів та давала б підстави для висновку про можливість пом`якшення призначеного йому судом покарання, з чим погоджується й суд касаційної інстанції.
З урахуванням зазначеного та конкретних обставин справи суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_8 в умовах ізоляції від суспільства, призначив покарання, наближене до мінімальної межі, передбаченої санкцією статті обвинувачення, та остаточне покарання із застосуванням статей 70, 71 КК.
Таким чином, призначене покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових правопорушень. Підстав вважати призначене покарання явно несправедливим внаслідок суворості, суд касаційної інстанції не вбачає.
Зі змісту касаційної скарги та матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджений ОСОБА_8 , не погоджуючись із вироком міськрайонного суду, подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій наводив доводи щодо суворості призначеного покарання та неправильної кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 187 КК, які за змістом та суттю аналогічні доводам, викладеним засудженим у касаційній скарзі.
Під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку цей суд перевірив усі посилання й доводи, викладені засудженим у апеляційній скарзі з доповненнями і, не встановивши підстав для скасування або зміни вироку місцевого суду, вмотивовано відмовив у задоволенні заявлених апеляційних вимог, навівши аргументи та підстави для прийняття такого рішення.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження суд касаційної інстанції не встановив процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а судові рішення без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 квітня 2018 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 16 квітня 2019 року щодо засудженого ОСОБА_8 залишити без зміни, а його касаційну скаргу без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3