Справа № 127/3486/19
Провадження №11-кп/801/718/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 травня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0003237 за апеляційними скаргами прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25.03.2019, яким засуджено
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, громадянина України, відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимого,
-за ч. 1 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України визначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 Кримінального кодексу України звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 років 6 місяців іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 Кримінального кодексу України покладено на ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 04.08.2018 близько 17 год. 30 хв., перебуваючи в приміщенні магазину "К-Маркет" Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничого підприємства "Аргон" (далі - ТОВ НВП "Аргон") по вулиці Стеценка, 24 в м. Вінниці, помітив на торгових прилавках шоколад, сиркову масу та каву. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме, товарів із вказаного магазину. Реалізовуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, умисно, таємно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, ОСОБА_8 взяв з полиць магазину п`ять упаковок шоколаду молочного мармелад-попкорн "Корона Макс Фан" масою 160 г; один сирок "Дитячий Ваніль 20%, 2x100г" ТМ "Фанні" та упаковку кави розчинної "Якобз Монарх Мелікано" економпакет масою 120 г, загальною вартістю 366 грн. 37 коп. згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 4541-4543/18-21 від 10.09.2018 року. Дані товари ОСОБА_8 сховав до своєї барсетки та правої кишені шортів. Після чого ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ТОВ НВП "Аргон" майнову шкоду в розмірі 366 грн. 37 коп.
Крім того, ОСОБА_8 04.08.2018 року близько 20 год. 06 хв., перебуваючи в приміщенні магазину "К-Маркет" ТОВ НВП "Аргон" по вулиці Стеценка, 24 в м. Вінниці, помітив на торгових прилавках ковбасні вироби, сиркову масу та каву. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме, товарів із вказаного магазину. Реалізовуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 шляхом вільного доступу, взяв з полиць магазину: три ковбаси "Московська" ТМ "Глобино" сирокопченої вищого ґатунку вагою 943 г, які сховав під свій одяг, сирок "Дитячий Ваніль 20% 2x100г" ТМ "Фанні" та упаковку кави розчинної "Якобз Монарх" економпакет 400 г, які поклав до своєї барсетки, загальною вартістю 654 грн. 50 коп. згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 4744-4746/18-21 від 11.09.2018 року. Після чого ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ТОВ НВП "Аргон" майнову шкоду в розмірі 654 грн. 50 коп.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.ч. 1,2 ст. 185 КК України. Кримінальні правопорушення вчинені 04.08.2018.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не оспорюючи кваліфікацію дій ОСОБА_8 та доведеність його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, прокурорВінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог процесуального закону, оскільки суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, дійшов до вірного висновку та поклав на обвинуваченого обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, які покладаються в обов`язковому порядку. Також суд поклав на ОСОБА_8 додатковий обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, при цьому, послався на п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, хоча в діючій редакції на час постановлення судового рішення це був п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Просить покласти на ОСОБА_8 обов`язки передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016 № 1492-VIII): періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В решті вирок залишити без змін.

У своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить суд призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання із випробовуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Апеляційну скаргу мотивує тим, що обвинувачений давав правдиві та послідовні покази, повністю визнав свою вину і щиросердечно розкаявся, завдану злочинами шкоду відшкодував у повному обсязі та вибачився перед потерпілим, який претензій до нього не має і просить суворо не карати.
Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 має постійне місце проживання, де позитивно характеризується, до вчинення злочинів вів суспільно-корисний спосіб життя, забезпечував матеріально себе та сім`ю.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника та не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу з зазначених у ній підстав, а апеляційну скаргу адвоката залишити без задоволення, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Судовий розгляд даного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались сторонами провадження і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються.
Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведеності вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 ніким не оспорюється.
Розглянувши апеляційну скаргу прокурора, колегія суддів дійшла висновку, що викладені у ній доводи є обґрунтованими та заслуговують на увагу з огляду на таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
За змістом ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.ст. 75-79 КК України у резолютивній частині вироку, окрім іншого, зазначаються обов`язки, покладені на засудженого.
Кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим ОСОБА_8 04.08.2018.
Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами», який набрав законної сили 11.01.2019 року статтю ст. 76 після частини першої доповнено новою частиною такого змісту «2. На осіб, засуджених за злочини, пов`язані з домашнім насильством суд може покласти інші обов`язки та заборони, передбачені ст.91-1 цього Кодексу», у зв`язку з цим ч.2 і ч.3 вважати відповідно частинами ч. 3 і ч. 4».
На час ухвалення Вінницьким міським судом Вінницької області вироку від 25.03.2019 відносно ОСОБА_8 , стаття 76 КК України діяла у новій редакції, однак суд вірно поклав на обвинуваченого обов`язки, що були передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України в редакції, чинній на момент вчинення злочину, але не зазначив редакцію застосованого закону.
У відповідності до чинної редакції статті 76 КК України додатковий обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації був передбачений п. 2 ч. 3 статті Кодексу, а тому резолютивна частина вироку підлягає зміні із зазначенням про застосування КК України саме в редакції від 07.09.2016 № 1492-VIII.
Колегія суддів також вважає обґрунтованою апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 щодо зменшення тривалості встановленого судом іспитового строку згідно ст. 75 КК України.
ОСОБА_8 на підставі ст. 75 Кримінального кодексу України звільнено від відбування призначеного покарання в даному кримінальному провадженні у виді позбавлення волі строком 3 роки, якщо він протягом 2 років 6 місяців іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути вмотивоване. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ч. 4 ст. 75 КК України іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.
Даний строк законом не диференціюється залежно від виду і міри призначеного покарання. Однак при визначенні тривалості іспитового строку суд має прийняте рішення мотивувати, що у свою чергу суд першої інстанції не зробив.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше не судимий, винним себе у вчиненні кримінальних правопорушень визнав, шкоду відшкодував, у вчиненому щиро кається, за місцем проживання характеризується позитивно, здійснює догляд за особою похилого віку.
Обтяжуючих покарання обставин відповідно до ст. 67 КК України судом не встановлено.
Обставинами, які в силу ст. 66 КК України пом`якшують покарання є щире каяття та відшкодування завданого збитку.
З огляду на вказане, Суд приходить висновку про можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік.
Вказане свідчить, що суд першої інстанції при постановленні вироку щодо ОСОБА_8 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до вимог п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ст. 412 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційні скарги прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25.03.2019 відносно ОСОБА_8 в частині застосування ст.ст. 75, 76 КК України змінити.

На підставі ст. 75 Кримінального кодексу України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання за вироком з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік.

В резолютивній частині вироку вказати про покладення на ОСОБА_8 обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016 № 1492-VIII): періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4