ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 540/117/16-к Номер провадження 11-кп/814/1025/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2019 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря
судового засідлання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000586 за апеляційною скаргою прокурора Карлівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Машівського районного суду Полтавської області від 26.06.2019,-

ВСТАНОВИВ:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Карлівка, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, підсобного працівника на громадських роботах Карлівського виробничого управління ЖКГ, відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимого,
визнано винувати у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з встановлення іспитового строку 1 рік.
Зобов`язано ОСОБА_7 відповідно до п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України в період іспитового строку: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні даних злочинів.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 2457 грн.

Інша частина судових витрат віднесена на рахунок держави.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те що, він на початку вересня 2014 року, точної дати слідством не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи на території відстійників в с. Ланна Карлівського р-ну Полтавської області в хащах знайшов дикорослу рослину коноплі, після чого умисно, незаконно, шляхом зриву, придбав дану рослину та приніс їх до своєї квартири розташованої за адресою АДРЕСА_2 , де, висушивши перетер та зберігав для власних потреб без мети збуту.

29 вересня 2014 року приблизно о 14 годині 10 хвилин, працівниками міліції в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , а саме за адресою АДРЕСА_2 , в прихожій квартири на полиці металевого вішака для одягу було виявлено та вилучено паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у висушеному стані становить 0,493 грами та з правої сторони від входу цієї ж кімнати виявлено та вилучено два саморобних пристроїв для куріння з нашаруванням особливо небезпечного наркотичного засобу - екстрактом канабісу, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,039 грами.

У спальній кімнаті на музичній колонці було виявлено та вилучено паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у висушеному стані становить 0,464 грами.

В господарському приміщенні (сараї) зліва від входу на дерев`яній клітці були виявлені та вилучені рослини коноплі, які містять тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 43,24 грами.

На кухні в пакеті для сміття виявлено та вилучено ін`єкційну голку з захисним ковпачком із медичного шприцу з плямами бурого кольору на поверхні яких міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильовани, а у шафі під умивальником виявлено та вилучено два саморобних пристроїв для куріння з нашаруванням особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,109 грам.

Загальна вага: канабісу, в перерахунку на суху речовину, що була вилучена під час обшуку господарства ОСОБА_7 становить 44,197 грам; екстракту канабісу, в перерахунку на суху речовину, що була вилучена під час обшуку господарства ОСОБА_7 становить 0,148 грам. Маса опію ацетильованого не визначалася в зв`язку з малою кількістю речовини. Вказані вилучені речовини та пристрої для її вживання ОСОБА_7 незаконно зберігав для власних потреб без мети збуту.

Судом такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст. 309 КК України, а саме як незаконне виготовлення, придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту.
Крім того, відповідно обвинувального акту від 24.11.2015 (а.с. 236-239 т.1) ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що:
13.08.2014 приблизно 12 години, перебуваючи на вул. Кірова м. Карлівка Полтавської обл, поблизу свого помешкання, збув громадянину ОСОБА_10 , 1991 р.н., відносно якого були застосовані заходи безпеки та змінено анкетні дані, небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,352 грами та 2,047 грами, загальною масою 4,399 грами на суму 120 грн., що містилися у двох паперових згортках.
29.09.2014 приблизно 12 години ОСОБА_7 , перебуваючи у власному помешканні за адресою: АДРЕСА_2 , повторно збув громадянину ОСОБА_10 , 1991 р.н., відносно якого були застосовані заходи безпеки та змінено анкетні дані, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,101 грами; 2,230 грами; 2,235 грами та 1,484 грами, загальною масою 8,05 грами, на суму 320 гривень, що містилися у чотирьох паперових згортках.
За вказаними епізодами злочинів дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст. 307 КК України, а саме, як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, але суд першої інстанції виправдав ОСОБА_7 у вчиненні вказаних злочинів, мотивувавши своє рішення недоведеністю участі ОСОБА_7 у вчиненні даних злочинів.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за:

- ч. 2 ст. 307 КК України 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього особистого майна;
- ч. 2 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст.70, ст.72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, зарахувавши йому строк попереднього ув`язнення.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України доведена, доказами наданими стороною обвинувачення суду першої інстанції.

На думку апелянта, органами досудового розслідування доведена вина ОСОБА_7 , за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України, оскільки проведення негласних слідчих дій проводилось у відповідності до норм КПК України та всі фактичні дані, які були отримані за результатами проведення оперативних закупівель - є належними та допустимими доказами.

Крім того, суд першої інстанції, не врахував, те, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України не визнав, злочини, які інкримінуються обвинуваченому пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, вчинення злочинів було єдиним джерелом доходу ОСОБА_7 , особу обвинуваченого, який хоча в силу ст. 89 КК України є раніше не судимим, але він притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ст. 304, ч.1 ст. 122 КК України, за місцем проживання характеризується посередньо, не працюючий, періодично зловживає алкогольними напоями.
Заслухавши доповідь судді і пояснення: прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу подану прокурором ОСОБА_9 мотивуючи тим, що апелянтом у апеляційній скарзі не спростований висновок суду щодо невинуватості обвинуваченого за ч. 2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України; обвинуваченого, захисника, які вважали оскаржуване рішення справедливим та законним; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З апеляційної скарги прокурора вбачається, що вирок в частині доведеності вини ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, а саме, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, не оскаржується, апеляційні скарги інших учасників відсутні, а тому вирок в частині доведеності вини обвинуваченого у цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, безпідставне виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України за недоведеністю його ОСОБА_7 участі у вчиненні злочинів, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

Так, підстави для ухвалення виправдувального вироку визначені у ч.1 ст. 373 КПК України.

За змістом цієї норми закону виправдувальний вирок ухвалюється якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення; при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 КПК.

Частиною третьою ст. 373 КПК України визначені умови ухвалення обвинувального вироку, який ухвалюється за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення і не може ґрунтуватися на припущеннях.

Колегія суддів вважає, що дослідивши докази, надані сторонами провадження, давши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність участі ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України.

Так, ОСОБА_7 у незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів винним себе не визнав, пояснивши, що придбавав наркотики в «бариг» для передачі покупцям своїм знайомим, за це останні давали йому небагато наркотику для вживання (куріння), оскільки він вживав наркотики, коноплю він придбавав у ОСОБА_11 чи ОСОБА_12 , з яким він познайомився в барі та зв`язувався з ним по окремому номеру телефону, про який ніхто не знав. Де живе ОСОБА_12 він також не обізнаний, наркотик забирав в обумовленому місці, там же залишав гроші, за ці послуги мав коноплю для власного вживання, потім ОСОБА_12 раптово зник і він придбав коноплю в ОСОБА_13 , з якою був в добрих стосунках та знав, що та торгує таким наркотиком, боргу на той час перед нею не мав, гроші, які вилучили в останньої це кошти за наркотики. З приводу вилученого шприца з слідами опію та миски пояснив, що мав намір зварити опій для власного вживання, як варити дізнався з Інтернету.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, як на докази доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, а саме у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, вчиненому повторно, прокурор в послався на наступні докази, зокрема:
- витяги з кримінального провадження № 0000586 та № 0000708, рапорти о/у БНОН та слідчого про те, що 13.08.2014 та 29.09.2014 під час проведення оперативної та контрольної закупівлі у громадянина ОСОБА_14 , останній збув ОСОБА_10 наркотичну речовину канабіс (а.с. 67, 160 т.1, а.с. 143-144 т.2);
- протокол огляду грошових купюр від 13.08.2014 відповідно до якого в присутності понятих в службовому кабінеті № 19 Карлівського РВ попередньо зроблено ксерокопії, купюри номіналом 50 гривень, 20 гривень, 10 гривень для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у громадянина ОСОБА_15 (а.с.68-70 т. 1);
- протокол огляду покупця ОСОБА_10 (залегендованої особи) від 13.08.2014 згідно якого в присутності понятих було видано для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу гроші в сумі 150 гривень (а.с.71 т.1);
- протокол від 13.08.2014 відповідно до якого залегендована особа ( ОСОБА_10 ) добровільно видав дві коробки наркотичного засобу, які він придбав у громадянина ОСОБА_7 за кошти в сумі 120 грн. та повернув решту коштів 30 грн (а.с.72, 215 т-1);
- протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу від 08.09.2014, згідно якого за результатами проведення УОТЗ на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області ОСОБА_16 № 2112 від 18.06.2014 щодо ОСОБА_7 відібрані матеріали, які можуть бути використані як джерела доказів, зокрема з 26.06. по 14.08.2014 зафіксовано 66 телефонних дзвінків та зі змісту розмов видно, що до ОСОБА_7 телефонують певні особи з можливістю придбати «план», «мак», «ацетон», «анашу» та ін., а він вказує про наявність-відсутність, ціну та ін. (а.с.73-90 т-1);
- висновок експерта № 1155 від 18.08.2014 та фототаблицями, де надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 2,352 грами та 2,047 грами, відповідно (а.с.92-94 т.1);
- протокол огляду грошових купюр від 29.09.2014 відповідно до якого в присутності понятих, проведено огляд грошових купюр для проведення оперативної закупки наркотичних засобів залегендованою особою (а.с.95-100 т.1);
- протокол огляду покупця ОСОБА_10 (залегендованої особи) від 29.09.2014 згідно якого в присутності понятих, останньому було видано для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу купюри в сумі 320 гривень (а.с.101 т.1);
- протокол добровільної видачі від 29.09.2014 відповідно до якого в присутності понятих, у залегендованої особи ОСОБА_10 було вилучено речові докази - чотири коробки наркотичного засобу, які придбав у громадянина ОСОБА_7 за кошти в сумі 320 гривень (а.с.102, 213 т.1);
- висновок експерта № 1421 від 06.10.2014 з фототаблицями, де речовина рослинного походження зеленого кольору має ботанічні ознаки частин рослини коноплі містить тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу у висушеному стані становить 0,493 грами (а.с.140-142, т-1);
- висновок експерта № 1422 від 07.10.2014 та фототаблицями, де речовина рослинного походження зеленого кольору має ботанічні ознаки частин рослини коноплі містить тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу у висушеному стані становить 2,101, 2,230, 2,235 та 1,484 грами (а.с.144-146, т-1);
- протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 29.09.2014 згідно яких ОСОБА_10 29.09.2014 повинен був придбати, потім придбав у Кушніра за місцем його проживання наркотичний засіб канабіс за 320 грн (а.с. 162-163 т.1);
Водночас постанову прокурора про контроль за вчиненням злочину від 13.08.2014 суду не надано.
- протоколи за результатами проведення НСРД та оперативно розшукових-заходів від 26.08. та 02.10.2014 згідно яких факти злочинної діяльності ОСОБА_7 зафіксовано на 4 флеш-накопичувачах та 2 оптичних дисках (а.с. 164-165, 216, 217 т.1);
- повідомлення від 27.11.2014 на адресу ОСОБА_7 про проведення щодо нього негласних слідчих дій (а.с. 166 т.1).
11.09.2018 стороні захисту надано доступ до додаткових матеріалів, а саме до листа Апеляційного суду Полтавської області від 22.06.2018 № 01-54/9918 про те, що слідчим суддею цього суду 11.09.2014 надано дозвіл на проведення негласної слідчої дії у виді: аудіо-, відеоконтролю особи терміном два місяці з часу отримання дозволу (а.с. 12-14 т.4).
Свідок ОСОБА_10 (залегендована особа) повідомив, що йому відомо про торгівлю ОСОБА_7 наркотиками та у серпні 2014 року він зателефонував ОСОБА_7 та запитав, чи немає в нього коноплі, останній сказав, що є та вони домовилися про зустріч, під час якої він дав обвинуваченому гроші в сумі 150 грн, видані йому працівниками поліції, а той пішов в сторону дому та приніс наркотик дві сірникові коробочки, загорнуті в газету. У вересні 2014 року вони знову домовились про наркотик та він передав ОСОБА_7 320 грн та останній пішов по коноплю до сусіднього будинку, після чого вони вдома в останнього розгорнули пакуночки, яких було 4, пересвідчились, що то конопля. Також повідомив, що він неодноразово купляв коноплю у ОСОБА_7 і в того завжди був наркотик, ніколи не відмовляв продати. Коли вони зустрічалися, ОСОБА_7 при собі наркотику не мав.
Свідок ОСОБА_17 показав, що в 2014 році був понятим при проведенні слідчої дії закупці наркотичних засобів закупному вручили гроші, перед цим, оглянувши та перерахувавши їх, останній пішов на закупку, а вони чекали його на кругу, закупний повернувся та повідомив, що придбав коноплю в ОСОБА_7 та показав 4 пакуночки з наркотиком.
Із заяви та протоколу огляду місця події від 29.09.2014 вбачається, що в помешканні громадянки ОСОБА_13 нею добровільно були видані речові докази - кошти в сумі 320 гривень, які їй заборгував та передав підозрюваний ОСОБА_7 (а.с.115-118, 214 т.1).
Свідок ОСОБА_13 показала, що ОСОБА_7 товаришував з її чоловіком та неодноразово позичав гроші в чоловіка, які потім повертав. В кінці вересня 2014 року до її помешкання прийшов ОСОБА_7 і попросив залишити тимчасово пакет, як він сказав із речами, на що вона погодилась, пакет був чорного кольору, які саме там були речі, вона не дивилася. Потім через три дні, в обідній час ОСОБА_7 забрав вказаний пакет, при цьому повернув їй, оскільки чоловік був на роботі в Росії, борг в сумі 350 гривень. Ввечері прийшли працівники поліції і сказали, що вона начебто продала ОСОБА_7 наркотики, вилучили у неї вказану суму грошей, саме тому вона давала показання поліції про те, що продала коноплю ОСОБА_7 .
За постановою слідчого Карлівського ВП від 25.08.2016 кримінальне провадження відносно ОСОБА_13 закрито у зв`язку з відсутністю складу злочинів, передбачених ст. ст. 307 ч.1, 383 ч.2 КК України (а.с. 209 т.2).
Свідок ОСОБА_18 суду підтвердив, що один раз брав попробувати коноплю у ОСОБА_7 , який після отримання грошей приніс звідкись наркотик. З останнім його познайомив ОСОБА_19 .
Так, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.
Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Водночас документи за результатами проведення оперативно-розшукових заходів є недопустимими доказами, оскільки вони отримані не в порядку встановленому КПК України.
Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Чинним кримінально-процесуальним законодавством визначено, що суд зобов`язаний визнати недопустимими докази, отримані внаслідок істотного порушення прав людини і основоположних свобод при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням суттєвих його умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України).
В ч. 2 ст. 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.
Разом з тим, прокурор на власний розсуд може прийняти рішення про розсекречування, поряд із результатами негласних слідчих (розшукових) дій, й ухвали слідчого судді, адже саме прокурор згідно з ч. 1 ст. 255 КПК та п. 5.9. "Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні" визнає необхідним використання тих чи інших матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після їх проведення, відповідно, і доведення їх допустимості покладається на нього.
Прокурор, діючи в порядку, визначеному п. 5.9 Інструкції, має прийняти рішення щодо їх розсекречення, яке здійснюється у порядку, передбаченому розділом 5. Інструкції.
Після розсекречування відповідних матеріальних носіїв інформації за клопотанням прокурора вони долучаються до матеріалів кримінального провадження та надаються стороні захисту для ознайомлення.
Якщо ж прокурор відмовляється прийняти рішення про розсекречування, зокрема ухвали слідчого судді, у випадку оспорення стороною захисту допустимості доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд, беручи до уваги зміст частин 3, 4 ст. 17 КПК України, вирішує питання їх допустимості.
За таких обставин, суд правильно визнав недопустимими докази сторони обвинувачення на підтвердження факту збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів залегендованій особі, з огляду на те, що стороні захисту не були відкриті документи, які слугували підставою для звернення до слідчого судді з метою отримання цього дозволу, доручення слідчого, а документи, які слугували підставою для проведення ОРЗ складені до внесення відомостей до ЄРДР, а відтак отримані на виконання ухвали слідчого судді докази щодо фіксації обставин злочину та документи, які слугували підставою для проведення ОРЗ є неналежними доказами у справі.
Вказаний висновок ґрунтується на висновку Великої Палати Верховного Суду у справі № 751/7557/15-к, провадження № 13-37кс18 від 16.01.2019.
З викладених вище міркувань, зважаючи на недотримання встановленої КПК України процедури проведення оперативних закупок, судом правильно зазначено, що не можуть бути визнані допустимими доказами через застереження, викладені у статті 86 КПК України, похідні від них відомості, встановлені зокрема в: протоколах огляду грошових купюр від 13.08.2014 (а.с.68-70 т. 1); протоколі огляду покупця (залегендованої особи) від 13.08.2014 (а.с.71 т-1); протоколі від 13.08.2014 добровільної видачі залегендованою особою ( ОСОБА_10 ) наркотичного засобу (а.с.72, 215 т-1); протоколі за результатами проведення оперативно-розшукового заходу від 08.09.2014 (а.с.73-90 т-1); протоколі огляду грошових купюр від 29.09.2014 (а.с.95-100 т-1); протоколі огляду покупця(залегендованої особи) від 29.09.2014 (а.с.101, т-1); протоколі добровільної видачі від 29.09.2014 (а.с.102, 213 т.1); протоколах про результати контролю за вчиненням злочину від 29.09.2014 (а.с. 162-163 т.1); протоколах за результатами проведення НСРД 26.08. та 02.10.2014 (а.с. 164-165, 216, 217 т.1); лист Апеляційного суду Полтавської області від 22.06.2018 № 01-54/9918 (а.с. 12-14 т.4); протоколі огляду місця події від 29.09.2014 (а.с.114-118 т.1).
Предмети злочину, які в подальшому долучені як речові докази і піддані експертним дослідженням, були отримані з порушенням норм КПК України, тому вони не можуть бути використані у кримінальному провадженні. В свою чергу висновки експертів є похідними від них доказами, тому суд правильно визнав висновки експертів також недопустимими доказами по справі.
Оскільки результати проведення негласних слідчих дій судом визнано недопустимими доказами, а показання свідка ОСОБА_10 , за участю якого проводилася оперативна закупка наркотичного засобу та показання свідка ОСОБА_17 в частині що стосується результатів оперативної закупки, є похідними від них, через це суд дійшов правильного висновку, що дані показання також не можуть бути визнані належними та допустимими доказами.
Стороною обвинувачення не надано суду доказів правомірності залучення для проведення оперативної закупки коштів. В матеріалах справи взагалі відсутні будь-які документи, які підтверджують факт виділення коштів, як в сумі 150 грн., так і в сумі 320 грн для проведення НСРД у кримінальному провадженні.
Водночас показання свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , а також добровільна заяви ОСОБА_20 про видачу 320 грн., які є належними та допустимими доказами не є достатніми на підтвердження винуватості ОСОБА_14 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України.
Відповідно до положення ч. 2 ст. 17 КПК України підґрунтям законності є стандарт доказування "поза розумним сумнівом", згідно змісту якого доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.
За таких обставин, через недопустимість доказів, які слугували першоосновою для документування злочинної діяльності ОСОБА_7 при вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, що тягне за собою недопустимість інших зібраних доказів на підставі яких ґрунтується обвинувачення, інші докази не є достатніми на підтвердження його винуватості, через це за двома епізодами злочинів про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України суд правильно визнав невинуватими та виправдав ОСОБА_7 за недоведеністю його участі у вчиненні даних злочинів.
Отже, з огляду на викладене вище, дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом правильно перекваліфіковано з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту, оскільки така ознака як повторність, а саме за ч. 2 ст. 309 КК України не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні, так як за ст. 307 КК України суд ОСОБА_7 правильно виправдав.
Винуватість ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України підтверджується наступними доказами, зокрема, даними:
- протоколу від 29.09.2014, згідно якого у квартирі ОСОБА_7 АДРЕСА_3 , за участю захисника ОСОБА_22 , було проведено обшук та вилучено речові докази, зокрема: паперові згортки з речовиною рослинного походження в прихожій кімнаті та спальні, в прихожій кімнаті та кухні фрагменти полімерних пляшок з фольгою, металеву тарілку з прозорою рідиною та ватою, голку з ковпачком з плямами бурого кольору. Також в приміщенні сараю було вилучено рослини коноплі у висушеному стані (а.с. 107-114, 213 т.1).
-висновків судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів № 1420 та № 1419 від 13.10.2014, № 1425 та № 1424 від 07.10.2014, № 1423 та № 1421 від 06.10.2014 згідно яких: на саморобних препаратах із пластикових пляшок вилучених в прихожій кімнаті та кухні виявлено нашарування речовини темно-коричневого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом екстрактом канабісу в перерахунку на суху речовину 0, 039 г та 0, 109 г, відповідно; на поверхні ін`єкційної голки виявлені сліди особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, маса якого не визначалась; виявлені в сараї речовина рослинного походження має ботанічні ознаки частини рослини конопель, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 43, 24 г; у двох паперових згортках міститься речовина рослинного походження зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки частин рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом у висушеному стані вагою 0, 464 г та 0, 493 г, відповідно (а.с. 120-122, 124-126, 128-130, 132-134, 136-138, 140-142 т.1).
Свідок ОСОБА_17 суду стверджував, що в 2014 році був понятим при проведенні обшуку за місцем проживання обвинуваченого, який був проведений в присутності останнього та його захисника, зауважень не було, під час обшуку в квартирі ОСОБА_7 виявили та вилучили пляшки, пристосовані для куріння коноплі, шприц та коноплю у висушеному стані, місцезнаходження якої показав обвинувачений та повідомив, що коноплю зберігає для власного вживання.

А сам обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції визнав вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, пояснивши суду, що на початку вересня 2014 року, перебуваючи на території відстійників в с. Ланна Карлівського р-ну Полтавської обл., в хащах знайшов дикорослу рослину коноплі. Після цього зірвав її та переніс до свого помешкання АДРЕСА_1 , де висушив її, потім перетер та зберігав для власних потреб без мети збуту. Вказану коноплю було виявлено та вилучено працівниками поліції під час обшуку, у кількісті та місці встановлених судом. Також пояснив, що фактично він проживає у квартирі АДРЕСА_4 , яка належить його матері, але в паспорті чомусь вказано, що він зареєстрований в квартирі АДРЕСА_5 . На час обшуку проживав у квартирі сам, наркотики належать йому, претензій до проведення обшуку не має.
З огляду на викладені вище докази, суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України, а саме, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту.

Що стосується доводів апеляційної скарги про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості на думку колегії суддів, вони є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційних злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
У п. 3постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є середньої тяжкості злочином, особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, одружений, характеризується посередньо, як такий, що виховувався матір`ю, після закінчення школи не працював, притягувався до кримінальної відповідальності за ст. ст. 185 ч.3, 304, 122 ч.1 КК України, натомість судимості погашені, тобто він вважається раніше не судимим, його відношення до вчиненого злочину та його обставини, поведінку до та після вчинення злочину, періодично зловживає спиртними напоями, скарг від сусідів не надходило, на «Д» обліку у лікарів нарколога та психіатра при Карлівській ЦРЛ не перебуває, працює підсобним працівником на громадських роботах Карлівського виробничого управління ЖКГ, обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття і відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Отже, призначене судом ОСОБА_7 покарання, яке відповідно санкції ч.1 ст.309 КК України є не мінімальним та відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, 75 КК України, яке призначено із врахуванням тяжкості вчиненого злочину, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

За таких підстав та враховуючи всі обставини, встановлені у суді першої та апеляційної інстанцій, колегія суддів вважає, що суд дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства.

З огляду на викладене вище безумовних підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для скасування ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Карлівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Машівського районного суду Полтавської області від 26.06.2019 щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4