ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 490/8036/15-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/998/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2,3 ст.185, ч.2,3 ст.15 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинувачених: ОСОБА_7
ОСОБА_8
адвокатів: ОСОБА_9
ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0005418 за апеляційними скаргами ОСОБА_8 , першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_11 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 грудня 2017 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Центрального районного суду м.Миколаєва від 28 грудня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_8 визнано винуватим за цим вироком та злочинів, за які він засуджений вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 11 листопада 2016 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обраховано з моменту набрання вироком законної сили.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувано в строк покарання, остаточно призначеного за цим вироком, період попереднього ув`язнення ОСОБА_8 :
- з 25 липня 2016 року до 20 червня 2017 року - з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі;
- з 21 червня 2017 року до моменту набрання цим вироком чинності - з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі частини 4 статті 70 Кримінального кодексу України за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_7 засуджується цим вироком та злочинів, за які він засуджений вироком Заводського районного суду міста Миколаєва від 01 квітня 2016 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі частини 5 статті 72 Кримінального Кодексу України зараховано в строк покарання, остаточно призначеного за цим вироком, період попереднього ув`язнення ОСОБА_7 - з 16 вересня 2015 року до 30 березня 2016 року - з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку в 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки:
1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
3)пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин;
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 24 вересня 2019 року вирок Центрального районного суду м.Миколаєва від 28 грудня 2017 року відносно ОСОБА_12 у частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення змінено. На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_12 зарахувано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 жовтня 2015 року до 19 лютого 2016 року та з 16 листопада 2016 року по 21 листопада 2018 року, та з 16 квітня 2019 року по 01 серпня 2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. ОСОБА_12 визнано таким, що фактично відбув призначене йому покарання. В іншій частині вирок щодо ОСОБА_12 залишено без змін.
Вироком суду першої інстанції встановлено, що :

20 липня 2015 року, о 01:00 год. ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження,за попередньою змовою між собою проникли в приміщення літньої кухні у домоволодінні АДРЕСА_3 , де таємно заволоділи належним ОСОБА_13 майном, на загальну суму 8867 грн.

21 липня 2015 року, близько 08:00 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадженняза попередньою змовою між собою проникли в приміщення літньої кухні у домоволодінні АДРЕСА_4 , де таємно заволоділи майном ОСОБА_14 , спричинивши останній матеріальну шкоду в сумі 796,5 грн.

23 липня 2015 року, близько 09:00 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження,за попередньою змовою між собою, проникли в приміщення літньої кухні у домоволодінні АДРЕСА_4 , де таємно заволоділи належним ОСОБА_14 майном, на загальну суму 700,76 грн.

18 серпня 2015 року, близько 12:00 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження,за попередньою змовою між собою, проникли в квартиру АДРЕСА_5 , де таємно заволоділи належним майном ОСОБА_15 на загальну суму 1802 грн.

31 серпня 2015 року, близько 01:00 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження,за попередньою змовою між собою, проникли в приміщення будинку АДРЕСА_6 , де таємно заволоділи належним ОСОБА_16 майном, на загальну суму 5291, 50 грн.

01 вересня 2015 року, близько 01:00 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження,за попередньою змовою між собою, проникли в приміщення будинку АДРЕСА_6 , де таємно заволоділи належним ОСОБА_16 майном, на загальну суму 644,40 грн.

05 вересня 2015 року, близько 01:00 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження,за попередньою змовою між собою, проникли в приміщення будинку АДРЕСА_6 , де таємно заволоділи належним ОСОБА_16 майном, на загальну суму 720, 00 грн.

06 вересня 2015 року, близько 12:00 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадженняза попередньою змовою між собою проникли в приміщення будинку АДРЕСА_7 , де таємно заволоділи належним ОСОБА_17 майном, на загальну суму 1605 грн.

14 вересня 2015 року, близько 11:00 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження,за попередньою змовою між собою, проникли у домоволодіння АДРЕСА_8 , де таємно заволоділи належним ОСОБА_18 майном, спричинивши останньому матеріальну шкоду в сумі 5000 грн.

Крім того 06 вересня 2015 року близько 01:00 години ОСОБА_7 за попередньою змовою з іншою особою, скориставшивсь тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, проникли на подвір`я домоволодіння АДРЕСА_6 , де, діючи спільно заволоділи належним ОСОБА_16 майном на загальну суму 1597,60 грн.

30 червня 2016 року, у вечірній час, ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження,за попередньою змовою, проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_6 , де заволоділи належним ОСОБА_19 майном, на загальну суму 902,2 грн.

04 липня 2016 року, у вечірній час, ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження,за попередньою змовою проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_6 , де заволоділи належним ОСОБА_19 майном, спричинивши останньому матеріальну шкоду в сумі 2539 грн.

Суд першої інстанції дії ОСОБА_7 кваліфіковав за частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло та інше приміщення.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані за частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у інше приміщення.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Миколаївської області ОСОБА_11 просить вирок стосовно ОСОБА_7 в частині звільнення останнього від відбування покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 01.04.2016 року більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно вважати засудженим до 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеності його вини, вважає зазначений вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині звільнення останнього від відбування покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України.
Вважає, що суд першої інстанції, безпідставно вибірково оцінивши дані про особу винного, прийняв невірне рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вказує, що судом недостатньо враховано, що ОСОБА_7 раніше судимий 7 разів за вчинення корисливих злочинів, судимості за які не погашено у встановленому законому порядку.
Зазначає, що останнього разу, після відбування покарання ОСОБА_7 звільнився з місць позбавлення волі 14.10.2014 року та через півроку з квітня по вересень 2015 року вчинив 20 крадіжок, за які його засуджено вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 01.04.2016 року до 4 років позбавлення волі.
Додає, що поза увагою суду залишено те, що обвинувачений є наркозалежною особою та не вживає заходів до працевлаштування.
На переконання прокурора, вказане свідчить про те, що численні корисливі злочини ним вчинено у тому числі на грунті наркоманії, що на думку апелянта, є обраним особою незаконний спосіб задоволення своїх матеріальних потреб.
Стверджує, що звільняючи від відбування покарання ОСОБА_7 , суд не врахував висновок досудової доповіді органу пробації.
В апеляційній скарзі ОСОБА_8 вважає вирок незаконним в частині зарахування в строк покарання, остаточно призначеного за цим вироком, періоду попереднього увязнення. Зазначає, що судом першої інстанції враховано період його попереднього увязнення з 25.07.2016 р. до 20.06.2017 р. з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі. Не погоджується з тим, що з 21.06.2017 р. та до моменту набрання вироком чинності у строк відбування покарання зараховано строк попереднього увязнення з розрахунку день за день.
Просить вирок відносно нього змінити. Зарахувати у строк відбування покарання період попереднього увязнення з 25.07.2016 р. до моменту набрання вироком чинності з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_9 заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_10 наполягали на задоволенні апеляційної скарги.

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо ОСОБА_7 та погодився із доводами апеляційних скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо зарахування строку попереднього ув`язнення.

Потерпілі належним чином повідомлені про місце дату та час апеляційного розгляду. Клопотання про відкладення розгляду справи чи апеляційні скарги на адресу суду не надходили.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, заслухавши останнє слово обвинувачених, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Мотиви Суду.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а також ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за встановлених та викладених у вироку обставин, в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому вирок суду в цій частині відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України в апеляційному порядку не переглядається.
Перевіряючи доводи прокурора, який не погоджується із призначеним ОСОБА_7 покаранням, колегія суддів враховує, що відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про наявність підстав для зміни вироку в частині зарахування строку попереднього ув`язнення є слушними.

Як видно із матеріалів провадження ОСОБА_8 з 25.07.2016 року по 21.11.2018 рокуутримувався під вартою, тобто щодо нього було застосовано запобіжний захід у цьому кримінальному провадженні.

Враховуючи положення ст. 5 КК України відповідно до яких закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, а також правову позицію висловлену у Постанові Верховного суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), положення ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», слід дійти висновку, що весь строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 25.07.2016 року по 21.11.2018 року підлягає зарахуванню ОСОБА_8 у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року.
Наведене дає підстави для зміни вироку щодо ОСОБА_8 в цій частині відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України та п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Аналізуючи доводи прокурора про незаконність вироку в частині призначення покарання ОСОБА_7 із застосуванням положень ст.75 КК України, колегія суддів дослідила матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого.

Як видно із вироку при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується негативно, раніше судимий, зловживає алкогольними напоями та перебуває на обліку в обласному наркологічному диспансері.

Як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд врахував визнання ним своєї винуватості, щире каяття, та сприяння у встановленні дійсних фактичних обставин справи під час досудового розслідування та судового розгляду. Як обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Враховуючи тяжкість скоєних злочинів. Дані про особу обвинуваченого стан його здоров`я, суд призначив покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Вид та розмір призначеного покарання за ч.3 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється.
Мотивуючи висновок про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, суд послався на те, що поведінка обвинуваченого істотно змінилася після попереднього вироку, оскільки він був звільнений з-під варти, протягом найбільшого з початку вчинення першого кримінального порушення періоду нових злочинів не вчиняв, у скоєному покаявся.
З 01.08.2016 року по 06.09.2016 року знаходився та стаціонарному лікуванні у зв`язку із суттєвим погіршенням стану здоровя, отже, на думку суду вживає залежні від нього заходи щодо зменшення соціальної небезпеки його особи і це доводить, що він дійсно бажає стати на шлях виправлення. Досудову доповідь органу пробації суд взнав необґрунтованою.
Проте із висновками суду про можливість призначити покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України колегія суддів погодитися не може.
Як видно із вироку, обставини, що пом`якшують покарання, дані про особу обвинуваченого, зокрема стан його здоров`я, був врахований при визначенні міри призначеного покарання, і ці обставини, дали суду підстави для призначення покарання у виді позбавлення волі на строк, який є значно меншим від максимальної межі покарання визначеної ч.3 ст.185 КК України.
Проте, фактично суд не врахував тяжкість скоєних обвинуваченим злочинів за попередньою змовою з іншою особою, кількість епізодів крадіжок, те, що він вже раніше притягувався до кримінальної відповідальності, що характеризує його як особу, схильну до скоєння правопорушень, що підвищує його суспільну небезпечність.
Як видно, ОСОБА_7 не працює, суспільно-корисною дільяністю не займається, законного джерела доходів не має, заподіяну шкоду потерпілим не відшкодував.
З досудової доповіді органу пробації вбачається, що встановлено дуже високий ризик небезпеки ОСОБА_7 для суспільства, і що його виправлення неможливе без позбавлення волі.
Отже, наведені вище обставини, дають підстави для висновку, що звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України є необгрутованим, через неможливість досягнення мети покарання, виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Крім того, з матеріалів провадження видно, що вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 01.04.2016 року ОСОБА_7 було призначене покарання остаточне за сукупністю злочинів, передбачених ч 2, 3 ст. 185 , ч 2 ст 186, ч.1 ст. 162 КК України у виді 4 років позбавлення волі із відбуттям його у кримінально-виконавчй установі закритого типу.
Враховуючи, що злочини, за які ОСОБА_7 було засуджено вироком, що оскаржується, вчинені ним до постановлення щодо нього попереднього вироку суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів згідно положень ч.4 ст. 70 КК України.
Проте, звільняючи ОСОБА_7 від відбування остаточного покарання за сукупністю злочинів зі випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність оскільки, тим самим суд звільнив обвинуваченого від відбування покарання, призначеного йому вироком від 01.04.2016 року, який набрав законної сили, а отже його слід відбувати реально.
Наведені вище обставини, дають апеляційному суду визначені п.4 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст.413, ст.414 КПК України для скасування вироку суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання та звільнення від його відбування, оскільки при призначенні покарання суд застосував Закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав затосуванню і як наслідок призначив покарання, яке за своює м`якістю не відповідає тяжкості скоєних злочинів та особі обвинуваченго та ухвалення в цій частині нового вироку.
При призначенні покарання апеляційний суд враховує, що ОСОБА_7 вчинив кілька епізодів тяжких корисливих злочинів у співучасті з іншою особою, характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий за скоєння злочинів, не працює, суспільно - корисною дільяністю не займається, законних джерелів доходів не має, утриманців не має, стан здоров`я обвинуваченого, наявність встановлених судом обставин, що пом`якшують покарання та обтяжують його.
Враховуючи, що вид та міру призначеного судом ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі в апеляційному порядку не оскаржується, саме таку міру покарання просить призначити прокурор, колегія судді вважає, що таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Підстав для застосування положень ст.69-1 КК України не вбачається, оскільки шкода потерпілим не відшкодована.
Враховуючи, що злочини у вчиненні яких визнано винуватим ОСОБА_7 скоєні до постановлення щодо нього попереднього вироку від 01.04.2016 року, остаточне покарання ОСОБА_7 слід визначити за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком, більш суворим, призначеним за цим вироком.
Питання наявності підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання за станом здоров`я може бути вирішена у порядку виконання вроку.
Керуючись ст. 404, 405, 408, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_11 задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Центрального районного суду м.Миколаєва від 28 грудня 2017 року відносно ОСОБА_8 у частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 липня 2016 року до 21 листопада 2018 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 вважати таким, що фактично відбув призначене йому покарання.

В іншій частині вирок щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок Центрального районного суду м.Миколаєва від 28 грудня 2017 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання та звільнення від його відбування із випробуванням скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі частини 4 статті 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Заводського районного суду міста Миколаєва від 01 квітня 2016 року більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком ОСОБА_7 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі частини 5 статті 72 КК України зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за цим вироком, період попереднього ув`язнення ОСОБА_7 - з 16 вересня 2015 року до 30 березня 2016 року - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислювати із дня фактичного затримання у порядку виконання вироку.
В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3 місяців може бути оскаржений у касаційнму порядку до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4