Постанова
Іменем України

02 жовтня 2019 року

м. Київ
справа № 757/6038/15-к
провадження № 51-5619км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 11 червня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0006852, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Андрушки Попільнянського р-ну Житомирської обл., зареєстроване місце проживання у АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Печерського районного суду м. Києва від 22 травня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у носінні бойових припасів без передбаченого законом дозволу за таких обставин.
ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що 02 грудня 2014 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи на території військової частини НОМЕР_1 , яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , зайшов до одного із підсобних приміщень військової частини та взяв чотири протитанкові гранати РПГ-18 (далі РПГ-18) без відповідного дозволу, поклав їх до мішка з метою подальшого переміщення до своєї квартири за адресою: АДРЕСА_4 .
03 грудня 2014 року у не встановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи поза межами військової частини НОМЕР_1 , ОСОБА_7 поклав мішок із чотирма РПГ-18 на заднє сидіння автомобіля «Шевроле Авео», д.н.з. НОМЕР_2 , яким керував ОСОБА_8 . Після цього ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 , якому не було відомо про чотири РПГ-18, котрі лежали у мішку в автомобілі, поїхали додому до ОСОБА_7 на АДРЕСА_4 . Тобто ОСОБА_7 почав незаконно переміщати боєприпаси. Надалі в м. Києві на Наддніпрянському шосе (навпроти Видубицького монастиря, що розташований на вул. Видубицькій, 40) вказаний автомобіль зупинили працівники ДАІ, які, перевіривши салон автомобіля, виявили на задньому сидінні мішок білого кольору та викликали слідчо-оперативну групу. Потім у присутності понятих із вказаного мішка було вилучено чотири РПГ-18, які, як було встановлено судом, є цілісними вибуховими пристроями, а саме реактивними протитанковими гранатами РПГ-18, і належать до боєприпасів.
Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 16 січня 2018 року залишив без змін вирок місцевого суду.
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, задовольнивши частково касаційну скаргу прокурора, 06 березня 2019 року скасував згадане рішення апеляційного суду і призначив новий розгляд у цьому суді. Суд касаційної інстанції у своїй постанові визнав, що, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК, суд неправильно застосував кримінальний закон, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості.
За наслідками нового розгляду Київський апеляційний суд вироком від 11 червня 2019 року скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання і постановив свій вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить скасувати вирок суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у цьому суді.
На обґрунтування своїх доводів зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксований хід судових засідань від 24 квітня та 16 грудня 2015 року в суді першої інстанції. Крім того, захисник стверджує, що апеляційний суд порушив загальні засади призначення покарання, внаслідок чого призначив засудженому занадто суворе покарання. Свої доводи обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції не врахував конкретних обставин справи та даних про особу засудженого, унаслідок чого дійшов необґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.
Позиції учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду захисник просив задовольнити його касаційну скаргу.
Прокурор висловив думку про необґрунтованість вимог касаційної скарги і вважає її такою, що не підлягає задоволенню.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.
Відповідно до вимог ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у тій частині, в якій вони були оскаржені.
Правильність установлення фактичних обставин справи, доведеність винуватості та юридична кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК у касаційній скарзі не заперечуються.
Доводи захисника у касаційній скарзі щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовані судові засідання від 24 квітня та 16 грудня 2015 року в суді першої інстанції, є безпідставними і спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Так, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК судові рішення підлягають безумовному скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Вищезазначена норма процесуального закону вказує на альтернативний перелік умов для настання певного правового наслідку. Тобто наслідок настає за наявності однієї з умов.
При перевірці матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставами для скасування судових рішень або ставили під сумнів їх законність і обґрунтованість немає, оскільки в матеріалах кримінального провадження є як технічній носій інформації, на якому зафіксовано перебіг судових засідань від 24 квітня та 16 грудня 2015 року, так і журнал судового засідання. Запис судових засідань є повним та зрозумілим для сприйняття. Суд касаційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що перебіг судового засідання від 24 квітня 2015 року знаходиться на технічному носії інформації в папці від 04 травня 2015 року. Крім того, під час касаційного розгляду прокурор також підтвердив наявність записів судових засідань у суді першої інстанції за допомогою технічного засобу та їх придатність для відтворення.
Що стосується доводів у касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, то вони є безпідставними.
Відповідно до приписів статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі міри покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Як випливає зі змісту ст. 75 КК, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.

Згідно з ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.

У цьому кримінальному провадженні, як убачається з його матеріалів, апеляційний суд, ухвалюючи вирок та призначаючи ОСОБА_7 покарання, дотримався наведених вимог закону.

Так, при виборі засудженому міри покарання апеляційний суд звернув увагу, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, залишив поза увагою те, що злочин ОСОБА_7 вчинив у період, коли в Україні здійснюються заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження її територіальної цілісності (антитерористична операція на відповідній території), при цьому суд не врахував і значної кількості бойових припасів, які він взяв з метою переміщення до своєї квартири.
Суд обґрунтовано взяв до уваги, що такий характер діяння вказує на підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого ОСОБА_7 , а тому суд апеляційної інстанції обґрунтовано визнав неможливим застосування до останнього ст. 75 КК, оскільки його виправлення без відбування покарання в місцях позбавлення волі є неможливим.

Виходячи з установлених у провадженні фактичних обставин кримінального правопорушення, дотримуючись принципу співмірності та індивідуалізації покарання, апеляційний суд, виконуючи приписи ч. 2 ст. 439 КПК, дійшов умотивованого висновку про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_7 , а отже, і про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства та про неправильне застосування місцевим судом інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Водночас усупереч посиланням захисника в касаційній скарзі суд апеляційної інстанції зважив на те, що ОСОБА_7 уперше притягається до кримінальної відповідальності, не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, працює, за місцем проживання характеризується позитивно. Разом із тим врахував характер і ступінь тяжкості злочину, поведінку після вчинення злочину, ставлення до вчиненого. З огляду на все це апеляційний суд призначив ОСОБА_7 покарання у мінімальних межах санкції ч. 1 ст. 263 КК.

Правових підстав вважати обраний захід примусу явно несправедливим через суворість суд касаційної інстанції не вбачає, а доводи захисника про протилежне є неспроможними.

Що стосується посилання захисника на звільнення ухвалою Житомирського районного суду Житомирської області від 14 серпня 2018 року ОСОБА_7 від призначеного йому за вироком місцевого суду покарання, то таке рішення, з урахуванням ухваленої у цьому провадженні постанови суду касаційної інстанції від 06 березня 2019 року, не має вирішального юридичного значення і не тягне скасування оспорюваного вироку суду апеляційної інстанції.

Таким чином, вирок апеляційного суду відповідає положенням статей 370, 420 КПК.

Істотних порушень норм права, які є підставами для скасування або зміни оспорюваного вироку під час касаційного розгляду кримінального провадження, не встановлено, тому подану касаційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Київського апеляційного суду від 11 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3