ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №619/112/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1297/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст.185КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 05 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 05 листопада 2018 ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Слатине Дергачівського району Харківської області, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 31.01.2017 року вирокомДергачівського районного суду Харківської області за ст.185 ч.3 КК України до п`яти років позбавлення волі ,з застосуванням ст.75 КК України строком на три роки,
визнано винними у вичинені злочину передбаченого ст.185 ч.3 КК України, та призначено покарання виді 4 років позбавлення волі
На підставі ст. 71 КК України, ОСОБА_9 призначено остаточно покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 31.01.2017 року, у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 визначено відраховувати з моменту фактичного затримання.

Вказаним вироком встановлено, що 27.01.2017 в вечірнійчас доби ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, повторно, переслідуючи при цьому корисливу мету наживи, направилися до домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_12 ,
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 зупинившись біля домоволодіння №2, за вищевказаною адресою, яке належить ОСОБА_12 , впевнившись, що їхні подальші злочинні дії ніким помічені не будуть, через дірку в стіні, яку при попередніх крадіжках зробив ОСОБА_9 , проникли до вказаного домоволодіння, звідки скоїли крадіжку: матраца надувного велюрового Сlassiс Downy Веd Іпtех 68755, в комплекті з ножним насосом , балона газового побутового Novogas ємкістю 50л, свічного ключа, генератора Firman SPG-3000, після чого покинули місце злочину, розпорядившись таким чином викраденим майном на свій розсуд.
В результаті злочинних дій з боку ОСОБА_9 та ОСОБА_11 потерпілому ОСОБА_12 був спричинений матеріальний збиток на загальну суму, згідно висновку товарознавчої експертизи № 1390 від 21.02.2017 в розмірі 3280 гривень.
Крім того, в кінці січня 2017 року у вечірній час доби, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 , направилися до домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_13 , з метою здійснення крадіжки майна потерпілої.
В подальшому, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_11 , маючи та реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна,переслідуючи мету збагачення за рахунок скоєння злочину, діючи із корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, повторно, впевнившись у тому, що їх подальші дії ніким помічені не будуть, проникли на територію вищевказаного домоволодіння, де зірвавши дужку навісного замку на дверях до приміщення літнього душу, побачили чавунну ванну, яка втратила своє цільове призначення. Реалізуючи свій злочинний намір, за допомогою підручних засобів, які були в приміщенні літнього душу, розбили чавунну ванну на фрагменти, склали їх до власних заздалегідь підготовлених рюкзаків, та з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд.
В результаті злочинних дій з боку ОСОБА_9 та ОСОБА_11 потерпілій ОСОБА_13 було спричинено матеріальний збиток на загальну суму, згідно висновку товарознавчої експертизи № 6148 від 24.04.2017 в розмірі 332 гривні 40 копійок.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 05 листопада 2018 року - скасувати у зв`язку з неправильним застосуваннямзакону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєних злочинів та особі обвинуваченого, через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 31 січня 2017 року виконувати самостійно. Виключити із мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання- вчинення злочину повторно.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд при призначенні покарання не звернув увагу на те, що ОСОБА_9 вчинив злочин за цим провадження до ухвалення вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 31 січня 2017 року, у зв`язку з чим судом помилково призначенообвинуваченому покарання за правилами ст.71 КК України.
Апелянт також вказує на те, що судом недостатньо враховано дані про особу обвинуваченого, який є інвалідом 2 групи, раніше неодноразово судимий за тяжкі умисні злочини проти власності, поєднані з проникненням, та знову вчинив аналогічний злочин, що негативно його характеризує та свідчить про наявність у нього анти суспільної спрямованості і мотивації до вчинення злочинів.
Крім того, прокурор зазначає, що судом не дотримано вимоги ч.4 ст.67 КК України та помилково було враховано при призначенні ОСОБА_9 покарання обставину, що обтяжує покарання, у виді вчинення злочину повторно.

Заслухавши доповідь судді; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області; думку захисника, яка не заперечувала проти задоволення поданої апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і стосовнояких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Разом з цим, судом першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , не дотриманні вимоги кримінального закону, а також не враховані роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_9 вчинив крадіжку майна потерпілого ОСОБА_12 27 січня 2017 року та крадіжку майна потерпілої ОСОБА_13 в кінці січня 2017 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 31 січня 2017 року, яким його засуджено за ч.3 ст.185 КК України та звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Колегія суддів бере до уваги роз`яснень, що містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", згідно яких, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового та повного складання призначених покарань не допускається; за таких обставин кожний вирок виконується самостійно.

Таким чином, колегією суддів встановлено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність , а саме застосування судом закону, який підлягає застосуванню - ст.71 КК України, що є підставою для зміни вироку, що чітко передбачено п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання, колегія суддів враховує дані про особу обвинуваченого, якийраніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває є інвалідом 2-ї групи, в якого ампутовані дві ніжні кінцівки ніг та три пальці правої кісті.
Відповідно до ст.66 КК України, обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 , колегія суддів визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Разом з цим, колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції помилково встановив та врахував обставину, що обтяжує покарання, у виді вчинення злочину повторно. Вказане процесуальне рішення суду не узгоджується з частиною 4статті 67 КК України про те, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. За таких обставин,оскаржуваний вирок в цій частині також підлягає зміні, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку вказівкисуду про визнання і врахування при призначенні покарання ОСОБА_9 обставини, що його обтяжує - вчинення злочину повторно.

З огляду на викладене, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, фактичних обставин вчинення злочину, наявність обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, передбачених ст.67 КК України, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волів межах санкції ч.3 ст. 185 КК України, але не в тих розмірах,як це зазначено в апеляційній вимозі, оскільки прокурором не наведено нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції, що обумовлює часткове задоволення його апеляційної скарги.

Оскільки за попереднім вироком ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, а за цим кримінальним провадженням призначено покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям, вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 31 січня 2017 року належить виконувати самостійно.
Саме таке покарання, на думку колегії, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, що відповідає вимогам норм ч. 2 ст. 50 КК України стосовно дотримання мети кримінального покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргузаступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
ВирокДергачівського районного суду Харківської області від 05 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_9 .
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 31 січня 2017 року стосовно ОСОБА_9 виконувати самостійно.
Виключити з мотивувальної частини вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 05 листопада 2018 року обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_9 , вчинення злочину повторно.
В решті вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 05 листопада 2018 рокустосовно ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді