ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1118/19 Справа № 208/5407/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0001732 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора який приймав участь у суді першої інстанції на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області від 16 жовтня 2018 року, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янське, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, маючого професійно-технічну освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
25.03.2009 Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.2 ст.187 КК України до позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією ? майна, на підставі ст. 71 ч.1 КК України частково приєднаний строк покарання за вироком від 21.12.2007, до відбуття 7 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 04.04.2014 з Криворізької ВК Дніпропетровської області (№80) умовно-достроково, не відбутий строк 1 рік 4 місяці 27 днів,

по обвинуваченню у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 та ч.3 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ:

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений порушує питання про зміну щодо нього вироку суду у зв`язку з суворістю призначеного покарання, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінального та кримінально процесуального закону, та просить перекваліфікувати його дії зі ст. 185 ч. 3 КК України на ст. 185 ч. 2 КК України та призначити йому більш м`яке покарання.
В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки його доводам, стосовно того, що він не проникав до квартири ОСОБА_8 , а потрапив туди разом із потерпілим, який під час судового розгляду стверджував, що не пам`ятає події злочину. На думку апелянта сторона звинувачення навмисно ввела суд в оману, щодо реальних подій злочину, а саме проникнення до помешкання ОСОБА_8
Крім того суд першої інстанції не викликав та не допитав свідків, про виклик яких він заявляв клопотання під час судового розгляду, що на його думку є неповнотою судового розгляду та призвело до хибних висновків суду першої інстанції.
Вважає, що суд першої інстанції призначив йому занадто суворе покарання, подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора в яких вважав доводи прокурора безпідставними.
В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції не оспорюючи кваліфікацію дій засудженого та фактичні обставини справи за обвинуваченням ОСОБА_6 , порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом свого вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і через невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, учинив злочини середньої тяжкості та тяжкий злочин, яким потерпілому завдано як матеріальної, так і моральної шкоди, яка потерпілім відшкодована не була. Обвинувачений раніше неодноразово судимий в тому числі за злочини проти власності до реальної міри покарання. Вказані обставини свідчать про систематичність вчинення обвинуваченим злочинів та його підвищену суспільну небезпечність.
Виходячи з цього прокурор просив призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, маючи не зняту та непогашену в установленому законом порядку судимість, повторно вчинив умисний корисливий злочин проти власності за наступних обставин.
Повторно, 20.06.2017 року, у вечірній час доби, ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем проживання раніше знайомого йому ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_2 , побачив в приміщенні однієї з кімнат вказаної квартири мобільний телефон «Lenovo С2 k10a40», що належить ОСОБА_9 . Реалізуючі свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у вказаний час в означеному місці, умисно, таємно, із корисливих мотивів заволодів мобільним телефоном «Lenovo С2 k10a40», який на праві власності належить ОСОБА_9 , вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи складає 2 750.28 гривень.

Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_6 , залишив місце вчинення злочину, викраденим майном у подальшому розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду у розмірі 2750,28 гривень.

Повторно, 26.07.2017 року, у денний час доби (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_6 , перебував поблизу магазину «Берізка», розташованого по вул. С. Слісаренка,18 в м. Кам`янське, розпиваючи спиртні напої із раніше знайомим ОСОБА_8 . В цей час ОСОБА_6 побачив, що у ОСОБА_8 наявний при собі ключ від квартири АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_8 , про що ОСОБА_6 було заздалегідь відомо. Реалізовуючи свій раптово виниклий протиправний злочинний умисел, спрямований на те, аби в подальшому, скориставшись вказаним ключем, проникнути до квартири, де мешкає ОСОБА_8 , звідки викрасти будь-яке майно, що має майнову цінність, ОСОБА_6 , скориставшись тим, що ОСОБА_8 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння заснув та за своїм майном не спостерігає, дістав з кишені штанів останнього ключ, після чого, близько о 13.00 14.00 годині (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до житла приміщення квартири АДРЕСА_3 , діючи умисно, із використанням викраденого у ОСОБА_8 ключа, проник до означеної квартири звідки таємно викрав майно, що належить співмешканці ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_10 , а саме AcerAspireE 1-521-11204G50 Mnks, вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи складає 6 230 гривень.

Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_6 залишив місце вчинення злочину, викраденим майном у подальшому розпорядившись на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду у розмірі 6 230 грн.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 підтримав свою апеляційну скаргу; прокурора, вважав апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню.
Мотиви суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 на те, що досудове розслідування і судовий розгляд кримінального провадження проведено неповно і не об`єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються зібраними у ній доказами, є необґрунтованими.
Матеріалами кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено.
Висновки суду про винність ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами і, зокрема, даними, що містяться в показаннях самого обвинуваченого, показаннях потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , а також в інших доказах, яким у вироку суд надав належну оцінку.
Так, ОСОБА_10 в судовому засіданні показала, що ОСОБА_6 раніше бачила декілька разів. Діти поїхали в Росію, а квартиру залишили на неї. Проживає в квартирі з ОСОБА_8 , який є її співмешканцем. 26.07.2017 року приблизно о 16.00 годині, повертаючись з роботи, зайшла до квартири, побачила що її співмешканець ОСОБА_8 спав, будучи на підпитку. Розбудивши його, визначила що був викрадений належний її сину ноутбук, котрий він залишив їй для користування.
Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснив, що потерпіла ОСОБА_10 є його співмешканкою. 26.07.2017 року, він повернувся з роботи раніше, випивав зі знайомими, потім прийшов ОСОБА_6 . Під час застілля, він діставав гроші з карману, припускає, що ОСОБА_6 міг побачити ключі від квартири. Заснув на лавочці. Коли проснувся, піднявся до квартири та побачив що двері відчинені, а ключі від квартири лежать на тумбочці, помітив що немає ноутбука. Він зайшов та ліг спати. Додому прийшов один. Сиділи в компанії, а залишились потім разом з ОСОБА_6 .
Отже, ОСОБА_6 хоч і заперечував факт учинення ним зазначеного у вироку кримінального правопорушення, однак визнав, що у вказаний у вироку час і зазначеному місці перебував разом зі свідком ОСОБА_8 , а потім заволодів належними потерпілій ноутбуком.
Що стосується твердження обвинуваченого про те, що потерпілий добровільно впустив його до себе додому, як і аналогічного характеру доводів в його апеляційній скарзі, то вони не відповідають матеріалам кримінального провадження і спростовуються перевіреними у справі доказами.
Згідно з показаннями свідок ОСОБА_8 26.07.2017 року він випивав зі знайомими, куди прийшов і ОСОБА_6 . Під час застілля, він діставав гроші з карману, припускає, що ОСОБА_6 міг побачити ключі від квартири. Заснув на лавочці. Коли проснувся, піднявся до квартири та побачив що двері відчинені, а ключі від квартири лежать на тумбочці, помітив що немає ноутбука.
Потерпіла ОСОБА_10 показала, що проживає в квартирі з ОСОБА_8 , який є її співмешканцем. 26.07.2017 року приблизно о 16.00 годині, повертаючись з роботи, зайшла до квартири, побачила що ОСОБА_8 спав на підпитку. В той же день був викрадений належний її сину ноутбук.
Оскільки показання потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_8 щодо обставин викрадення з помешкання до вони разом проживають ноутбука істотних суперечностей не містили і відповідали іншим доказам у справі, в суду не було підстав сумніватися в їх достовірності, а тому він правильно обґрунтував ними свої висновки у вироку.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, показання потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_8 ретельно перевірені судом першої інстанції й проаналізовані в сукупності з іншими доказами, підстав сумніватися в їх достовірності в суду не було і він обґрунтовано визнав їх належним та допустимим джерелом доказів.
Отже, вивченням матеріалів провадження не встановлені дані, які б свідчили про те, що потерпіла ОСОБА_10 або названий у вироку свідок ОСОБА_8 з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити ОСОБА_6 в зазначеному кримінальному правопорушенні.
Виходячи з наведеного суд обґрунтовано не взяв до уваги твердження обвинуваченого про те, що свідок ОСОБА_8 без будь-якого тиску з його сторони добровільно впустив його до свої квартири, як і його заяви щодо невірної кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України не відповідають матеріалам кримінального провадження і спростовуються наведеними у вироку доказами.
Щодо доводів обвинуваченого про безпідставну відмову судом першої інстанції у задоволені його клопотання про виклик свідків, то вони на думку колегії суддів також є надуманими і не заслуговують на увагу. Так під час судового розгляду, судом вказані клопотання були розглянуті у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону. Суд вислухав думку учасників процесу, доводи клопотання, обґрунтовано з урахуванням того, що обвинувачений не зміг пояснити саме яких конкретно осіб з приводу яких саме подій, необхідно допитати в якості свідків обґрунтовано відмовив обвинуваченому у їх задоволені.
Беручи до уваги викладене, колегія суддів вважає, що висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за які його засуджено, ґрунтується на зібраних у справі доказах, які всебічно перевірені в судовому засіданні і яким суд дав належну оцінку відповідно до вимог ст.94 КПК. Проявів упередженості щодо ОСОБА_6 з боку органів досудового розслідування і суду вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено.
Та обставина, що суд по-іншому оцінює наведені у вироку докази порівняно з оцінкою їх обвинуваченим в апеляційній скарзі, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість суду. Тому доводи в скарзі обвинуваченого про неправильну оцінку доказів судом у вироку є безпідставними.
Виходячи з цього доводи обвинуваченого про те, що висновки суду про доведеність його винуватості у названому кримінальному правопорушенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема, його посилання на те, що органами досудового розслідування і судом не встановлені обставини вчинення кримінального правопорушення щодо проникнення у житло та викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 , є необґрунтованими.
Отже, на підставі оцінки й аналізу наведених доказів суд обґрунтовано визнав винним ОСОБА_6 в названому у вироку кримінальному правопорушенні.
Суд дійшов такого висновку, виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого діяння і правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднаному із проникненням у житло.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при досудовому розслідуванні кримінального провадження під час його розгляду в суді першої інстанції та при ознайомленні обвинуваченого з матеріалами кримінального провадження після проголошення вироку, не встановлено.
Не можна погодитися і з доводами як обвинуваченого про призначення йому занадто суворого покарання так і з доводами прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції щодо призначення обвинуваченому занадто м`якого покарання, оскільки вони є безпідставними та необґрунтованими.
Згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.
Виходячи з положень статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно зі ст. 12 КК України, класифікуються як тяжкий злочин та злочин середньої тяжкості, конкретні обставини справи.
Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_6 , який за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, має ряд судимостей, які не зняті і не погашені у встановленому законом порядку, у тому числі за вчинення злочинів проти власності.
Відсутність обставин, які пом`якшують покарання; обставину що обтяжує покарання вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння.
Отже доводи ОСОБА_6 про те, що суд першої інстанції, призначив йому занадто суворе покарання є надуманими і безпідставними.
Твердження прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання у зв`язку з призначенням остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяці та необхідності призначення покарання у виді позбавлення волі строком саме на 5 років є безпідставними.
Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для його вибору суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.
У цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_6 призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.
Усупереч доводам в апеляційній скарзі прокурора суд, обираючи покарання ОСОБА_6 поряд із ступенем тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, врахував дані про особу обвинуваченого та всі інші обставини, які відповідно до положень Кримінального кодексу України, у тому числі статей 66 і 67 КК, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.
З огляду на вищевикладене, з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, особи обвинуваченого і конкретних обставин справи, колегія суддів приходить до висновку, що підстави для призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання відсутні.
Таким чином, підстави для скасування або зміни судового рішення щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку відсутні, а тому й немає підстав для задоволення його апеляційної скарги.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для зміни чи скасування вироку, не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407-409, 414 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора який приймав участь у суді першої інстанції на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області від 16 жовтня 2018 року - залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області від 16 жовтня 2018 року, щодо ОСОБА_6 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_4
ОСОБА_3