Справа № 164/1827/18 Провадження №11-кп/802/541/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 листопада 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника прокурора Волинської області ОСОБА_9 на вирок Маневицького районного суду Волинської області від 03 липня 2019 року, яким -

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який народився в с.Черкаси Ковельського району Волинської області, проживає в АДРЕСА_1 , неодружений, з середньою освітою, не працює, раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 28.11.2018 за ч.2 ст.185 КК України до 4 місяців арешту, -

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та йому призначено покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України 2 роки і 2 місяці позбавлення волі;
-за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено 2 роки і 2 місяці позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання за даним вироком, частково приєднано покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 28 листопада 2018 року, остаточно визначено ОСОБА_8 до відбування із врахуванням положень п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, згідно якого одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту, 2 роки і 3 місяці позбавлення волі.
Строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Вироком вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И В

Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він 08 вересня 2018 року приблизно о 17.00год., в приміщенні магазину «Єва», який належить ТзОВ «РУШ» та розташований за адресою: вул. 100- річчя Маневич, 5, в смт. Маневичі Волинської області, переслідуючи корисливу зацікавленість, з метою вчинення таємного повторного викрадення чужого майна, переконавшись, що його дії непомітні для інших осіб, підійшов до стелажу з парфумами, звідки таємно викрав, переклавши в сумку, парфумовану жіночу воду «Ланвін Еклат де Фльорс», ємкістю 30 мл, вартістю 415 гривень 99 копійок, після чого підійшов до стелажу з інструментами для манікюру, звідки викрав, переклавши у свою сумку, кусачки для шкіри, вартістю 176 гривень 25 копійок, та вийшов з магазину, чим завдав ТзОВ «РУШ» майнову шкоду на суму 592 гривні 24 копійки.
Крім того, він же, 17 вересня 2018 року приблизно о 13.20год., в приміщенні магазину «ЄВА», який належить ТзОВ «РУШ» та розташований за адресою: вул. 100-річчя Маневич, 5, в смт. Маневичі Волинської області, керуючись корисливим мотивом та метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись, що його дії є непомітними для інших осіб, підійшов до стелажу з парфумами, звідки таємно повторно викрав, переклавши до власної сумки, парфумовану жіночу воду «Ланвін Еклат де Фльорс», ємкістю 30 мл, вартістю 415 гривень 99 копійок. Однак дії останнього були помічені працівниками магазину і ОСОБА_8 , зрозумівши це, повернув викрадений товар на місце, після чого, зламавши замок вхідних дверей, які були попередньо зачинені адміністратором з метою його затримання, залишив місце події, чим не довів свої дії до кінця з причин, які не залежали від його волі.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій за ч.2 ст.185 КК України, в апеляційній скарзі вважає вирок суду незаконним в частині замаху на крадіжку у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду. Посилається на те, що судом не надано правову оцінку всі доказам в сукупності, вирок суду в цій частині не мотивований, а докази обвинувачення належним чином не перевірені. Вважає, що органами досудового слідства не здобуто достатньо доказів, які вказують на наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України. Зазначає, що ані органами досудового розслідування, ані судом не встановлено всіх необхідних ознак складу злочину, які дають підстави для притягнення особи до відповідальності. Просить вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити та виправдати обвинуваченого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.

У поданій апеляційній скарзі заступник прокурора області, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що судом при постановлені вироку та обрані міри покарання обвинуваченому порушено вимоги ст.65 КК України, оскільки суд безпідставно призначив надто м`яке покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.185 КК України, при цьому не враховано те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення в тому числі корисливих злочинів, відбував покарання в місцях позбавлення волі, однак знову вчинив корисливий злочин. Також зазначає, що суд, при призначенні покарання ОСОБА_8 у відповідності до вимог ч.4 ст.70 КК України, застосував не передбачений вказаною нормою закону принцип приєднання до призначеного покарання частково невідбутого покарання за попереднім вироком. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст.185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначеного за новим вироком та покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 28 листопада 2018 року, з урахуванням положень п.1 ч.1 ст.72 КК України, остаточно призначити до відбуття ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, зарахувавши в строк відбуття покарання повністю відбуте покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 28 листопада 2018 року.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора з викладених у ній підстав, а скаргу захисника заперечив, міркування обвинуваченого та захисника, які заперечили апеляційну скаргу прокурора там просили повністю задовольнити скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.

Висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, обґрунтовано зроблений судом, що по суті в апеляційних скаргах не заперечується.

Кваліфікація злочинних дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України є правильною і також не оскаржується.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з ст. 94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На думку суду апеляційної інстанції, ухвалюючи рішення в частині визнання винуватим обвинуваченого за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, місцевий суд у вироку проаналізував та надав належну юридичну оцінку усім зібраним доказам для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.
Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про доведеність вчинення ОСОБА_8 замаху на таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.

Так суд першої інстанції підставно взяв до уваги показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про те, що дійсно за вказаних обставин місця та часу обвинувачений намагався вчинити крадіжку. Дані показання є чіткими та послідовними, підтверджені іншими доказами по справі, зокрема протоколом огляду з фототаблицями, протоколами пред`явлення особи для впізнання, відеозаписом з камери спостереження та іншими доказами, яких піддавати сумніву в суду підстав немає.

Не має в апеляційного суду обґрунтованих підстав вважати, що вказані свідки оговорюють обвинуваченого, оскільки будь-яких неприязних відносин між ними не було і не могло бути, не наведені такі підстави і в скарзі захисника.

Окрім того, факт перебування обвинуваченого в магазині не заперечується стороною захисту.
Дані докази є належними та допустимими в розумінні ст.ст. 85-86 КПК України, оскільки слідчі дії проведені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Дана судом першої інстанції належна оцінка і показанням самого обвинуваченого ОСОБА_8 , які обґрунтовано спростовані судом першої інстанції, з чим погоджується і апеляційний суд.

Наведені докази, які суд першої інстанції дослідив в судовому засіданні, в своїй сукупності об`єктивно покладені в основу обвинувального вироку.

Сукупність досліджених доказів дала суду можливість поза розумним сумнівом як прийти до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, так і спростовувати його версію про бажання лише придбати товар.

За таких обставин, суд першої інстанції правильно оцінив за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, які переконливо свідчать про те, що ОСОБА_8 діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, вчинив замах на таємне викрадення чужого майна, а тому дії вірно кваліфіковані за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.

Таким чином, невідповідностей висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, чи істотних порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій або перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.

Посилання захисника в своїй скарзі про ґрунтування обвинувачення лише на припущеннях є безпідставними та надуманими, оскільки спростовуються матералами кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Як убачається з вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу виного, а саме, те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, негативно характеризується.

Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, не встановлено, і це не оспорюється в скаргах.

Врахувавши ці та інші обставини справи, зокрема і ті, на які посилається в апеляційній скарзі прокурор, в їх сукупності, суд першої інстанції, прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення найсуворішого покарання як за ч.2 ст.185 так і за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, яке необхідно відбувати реально, а остаточне на підставі ч.1 ст.70 КК Україня шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим,з чим повністю погоджується апеляційний суд.

На думку апеляційного суду, обране судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Що стосується доводів скарги заступника прокурора області про неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність в частині застосування положень ч.4 ст.70 КК України, то вони заслуговують на увагу.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 22 листопада 2018 року засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 4 місяців арешту, звільнений по відбуттю даного покарання. За даним вироком суду засуджений ОСОБА_8 повністю відбув покарання у виді 4 місяців арешту.

Злочин, за який засуджено ОСОБА_8 вироком, який оскаржується, останній вчинив 08.09.2018 та 17.09.2018, тобто до проголошення вироку від 22.11.2018.

В ч.4 ст.70 КК України зазначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд усупереч вимог ч.4 ст.70 КК України, не призначивши ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів, частково приєднав покарання, призначене йому вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 22 листопада 2018 року, фактично керуючись правилами призначення покарання за сукупністю вироків, передбаченими ст.71 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосував положення закону, який підлягав застосуванню, одночасно, фактично керувався законом, який не підлягав застосуванню.

За таких обставин, апеляційний суд частково погоджується з доводами скарги прокурора, з огляду на те, що хоча і призначає остаточне покарання ОСОБА_8 за правилами ч.4 ст.70 КК України, при цьому зараховує повністю відбуте покарання за попереднім вироком, однак цим не погіршується, а навпаки покращується становище обвинуваченого, у зв`язку з чим, змінює, а не скасовує вирок суду першої інстанції та призначає остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України саме шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та зараховує в строк відбування покарання повністю відбуте покарання за попереднім вироком.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Волинської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Маневицького районного суду Волинської області від 03 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України змінити.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 28 листопада 2018 року більш суворим за даним вироком, з урахуванням положень п.1 ч.1 ст.72 КК України, остаточно призначити до відбуття ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 2 (два) місяці.
Зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_8 повністю відбуте покарання у виді 4 місяців арешту, що в силу ст.72 КК України відповідає 4 місяцях позбавлення волі, яке призначене вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 28 листопада 2018 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді