ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1043/19 Справа № 182/4110/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
підозрюваної ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали досудового розслідування № 0000456 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваної ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2019 року, якою частково задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 у кримінальному провадженні, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка народилась у м. Дніпропетровську, освіта вища, заміжньої, працює адвокатом, зареєстрованої за адресою АДРЕСА_1 , мешкає за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
підозрюваної у вчиненні кримінальних правопорушень ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2019 року клопотання прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 у кримінальному провадженні, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно задоволено частково, та застосовано щодо ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у період з 19-00 год до 07-00 год наступної доби строком до 12 серпня 2019 року.
Слідчий суддя в обґрунтування свого рішення зазначив, що слідчим та прокурором доведено наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_10 кримінальних правопорушень ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України. Так, підозрювана усвідомлюючи тяжкість можливого покарання у виді позбавлення волі строком від 5-ти до 12-ти років з конфіскацією майна, яке їй загрожує у разі визнання її винуватою у вчиненні інкримінованих злочинів, може незаконно впливати на свідків з метою зміни ними показів, тому без застосування жодного запобіжного заходу до неї, остання зможе спілкуватися з ними та вчиняти щодо них тиск. Місце перебування свідків підозрюваній відомо, бо для розгляду клопотання їй були вручені копії протоколів допиту свідків.
Що стосується наявності ризику вчинення іншого кримінального правопорушення чи продовження кримінального правопорушення, слідчий суддя вважав, що вказаний ризик прокурором не доведено. За пред`явленою підозрою ОСОБА_10 вчинила закінчений злочин, є раніше не судимою (не має схильності до вчинення злочинів), за місцем проживання та за місцем роботи характеризується абсолютно позитивно.
Ризик знищення, приховування доказів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення також є недоведеним. На момент обрання запобіжного заходу проведено значну кількість тимчасових доступів, обшуків, в ході яких вилучено нібито предмети кримінального правопорушення - документи. На теперішній час документи вилучено, а тому підозрювана не має жодного доступу до них, а, отже, не зможе їх знищити чи спотворити.
Відповідно до ст. 178 КПК України слідчий суддя врахував особу підозрюваної, її вік, наявність у неї міцних соціальних зв`язків сім`ї, наявність постійного місця проживання, позитивні характеристики з місця роботи та місця проживання, має батька, який тяжко хворіє, та потребує постійного догляду, відсутності судимостей та те, що до кримінальної відповідальності вона притягується вперше.
В апеляційній скарзі захисник підозрюваної ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу.
Мотивуючи свою апеляційну скаргу, вказує на те, що ухвала слідчого судді є незаконною, необґрунтованою, постановленою в істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, за невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, та такою, що підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.
Вважає, що слідчий суддя безпідставно прийшов до висновку про часткове задоволення клопотання. Суддя не прийняв до уваги обставини, які свідчать про порушення прокурором правил територіальної юрисдикції під час звернення до суду з клопотанням про обрання запобіжного заходу.
Відповідно до витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні № 000456 від 24.04.2017 року (сторінка 14 матеріалів клопотання) зазначено, що органом досудового розслідування є - Прокуратура Дніпропетровської області. Юридична адреса місця знаходження - 49000, Дніпропетровська область, місто Дніпро, Соборний район, проспект Дмитра Яворницького, будинок 38. Отже, єдиним місцевим загальним судом, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, є Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська, та саме до нього мав звертатись прокурор з вказаним клопотанням.
Сторона захисту вважає, що як саме клопотання прокурора, так і додані до нього матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_10 не містять даних, що підтверджують наявність «розумної підозри» в тому, що вона причетна до вчинення «правопорушень» в розумінні ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Апелянт звертає увагу суду, що матеріали, додані до клопотання прокурора, не підтверджують тих обставин, які викладені в самому клопотанні, а докази про причетність ОСОБА_10 до кримінальних правопорушень, відповідальність за які встановлена ч.4 ст. 358 та ч. 4 ст. 190 КК України, є сумнівними, за своїм характером та базуються на припущеннях, та переконливо не вказують на її можливу причетність до злочинів.
В судовому засіданні апеляційної інстанції підозрювана ОСОБА_10 , та її захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваної та просили її задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши представлені матеріали та обговоривши доводи скарги колегія суддів приходить до наступного висновку.
Так, згідно п. 9 ч. 2 ст. 131 КПК України застосування запобіжного заходу є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.
Відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.
Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язані встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий або прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних засобів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
З матеріалів справи вбачається, що другим слідчим відділом СУ прокуратури Дніпропетровської області здійснюється досудове розслідування по кримінальному провадженню № 0000456 від 24.04.2017 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України.
Як вбачається з наданих копій матеріалів, 12 червня 2019 року ОСОБА_10 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України, а саме у використанні завідомо підроблених документів та у заволодінні шляхом обману правом на майно в особливо великих розмірах.
13.06.2019 року прокурор відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 звернувся до Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваної ОСОБА_10 у даному кримінальному провадженні.
Клопотання прокурора мотивовано тим, що ОСОБА_10 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст 358, ч. 4 ст. 190 КК України. Посилався на наявність ризиків, передбачених п.п. 2, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Ухвалою слідчого судді Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2019 року, якою частково задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 у кримінальному провадженні, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовано до ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у період з 19-00 год до 07-00 год наступної доби строком до 12 серпня 2019 року.
Приймаючи стосовно підозрюваної рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, слідчий суддя зазначив, що в ході розгляду клопотання прокурора, доведено наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_10 кримінальних правопорушень ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України і вважав доведеним наявність вказаних у клопотанні слідчим ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України.
Колегія суддів не погоджується з даним висновком слідчого судді з наступних підстав.
На виконання вимог ч.1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Відповідно до положень ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь - яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Відповідно до вимог ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.
Органом досудового розслідування пред`явлена підозра ОСОБА_10 , що вона використала завідомо підроблені документи: рішення Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23.03.2007 у справі № 2-580 за 2007 рік та лист Дніпропетровського районного суду без номеру від 01.04.2016, шляхом надання приватному нотаріусу Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_12 для проведення реєстраційної дій. Та крім того, ОСОБА_10 , діючи умисно, шляхом обману, що виразився у державній реєстрації права на майно на ім`я сторонньої особи ОСОБА_13 без її відома, з використанням підроблених документів, а саме рішення Дніпропетровського районного суду від 23.03.2007 у справі № 2-580 за 2007 рік та листа Дніпропетровського районного суду без номеру від 01.04.2016, та у фактичному привласненні документів на право власності на об`єкти майна, заволоділа правом на державне майно - будівлю водноспортивної бази «Локомотив» площею 7 503,8 кв. м. та земельну ділянку з кадастровим номером :03:305:0039, площею 0,5999 га, розташованих по АДРЕСА_3 , загальна вартість якого складала 18 255 691 грн., що більше ніж в 26 495 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на час вчинення злочину та є особливо великим розміром.
За складом злочину, відповідальність за який встановлена ч. 4 ст. 358 КК України, передбачений прямий умисел, спрямований безпосередньо на використання завідомо підробленого документа, тобто особа знала та усвідомлювала, що документ підроблений, та здійснила його використання.
За диспозицією ч. 4 ст. 190 КК України передбачений прямий умисел на заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою.
Шахрайство - це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому шахрайство - це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.
Шахрайство вважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом злочину винятково за допомогою обману або зловживання довірою і після цього має реальну можливість розпорядитись ним як своїм. Це означає, що шахрайство передбачає таки перехід певного предмета у володіння винного, який дозволяє йому реально здійснити хоча б первісне розпорядження.
Як вбачається з наданих матеріалів, в повідомленні про підозру ОСОБА_10 прокурором не в повній мірі відображено об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
Так, прокурором пред`явлена підозра у вчиненні ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, тобто у вчиненні злочину з матеріальним складом. Разом з тим, прокурором у пред`явленій підозрі не зазначено, які саме дії вчинила ОСОБА_10 , та в чому саме виразився обман чи зловживання довірою, що потягло спричинення шкоди в особливо великих розмірах, та кому саме спричинено вказану шкоду. Матеріали надані суду апеляційної інстанції не містять доказів, або документів, які б підтверджували перехід права власності на державне майно до ОСОБА_10 ..
Колегія суддів зазначає, що слідчий суддя на стадії досудового розслідування не вправі наперед вирішувати питання про фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність чи недоведеність винуватості підозрюваного, давати оцінку доказам щодо їх належності, допустимості, достовірності та достатності, оскільки ці питання вирішуються судом при ухваленні судового рішення по суті обвинувачення на підставі обвинувального акту, а не під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу щодо особи, якій повідомлено про підозру у вчиненні злочину.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , щодо непричетності ОСОБА_10 до інкримінованих їй кримінальних правопорушень, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу має враховуватись саме обґрунтованість підозри, а не її доведеність, це завдання покладається на слідчого під час проведення ним досудового розслідування. Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що на даному етапі провадження суд не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчинені кримінальних правопорушень. Слідчий суддя на підставі сукупності отриманих доказів повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення злочинів вірогідною та достатньою для застосування щодо особи запобіжного заходу. Разом з тим, колегія суддів зазначає, що клопотання про застосування запобіжного заходу та підозра ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, носить узагальнений і спрощений характер, тоді як суб`єктивні ознаки складу інкримінованих їй злочинів викладено не конкретно.
Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів. Тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо слідчий доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України. Відповідно до правової позиції, викладеної у п.80 рішення Європейського суду з прав людини від 10 лютого 2011 року у справі «Харченко проти України», при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів.
Під час обрання запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, включаючи міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, наявність родини й утриманців, що передбачено п.4 ч.1 ст.178 КПК.
Судова колегія, враховує, що існує незначний ступінь ризику переховування з боку підозрюваної, якому може дієво запобігти інший запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою. Ризик перешкоджання кримінальному провадженню слідчим не доведено. Судова колегія приймає до уваги міцність соціальних зв`язків підозрюваної, яка має постійне місце проживання, є діючим адвокатом, її діяльність пов`язана з відрядженнями по Україні та за кордон, а також враховуючи належне виконання ним покладених на неї обов`язків і належну процесуальну поведінку, вважає можливим застосувати до підозрюваної ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, поклавши на неї обов`язки, передбачені п.п. 3,4 ч. 5 ст. 194 КПК України.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваної ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2019 року скасуванню, з прийняттям нової ухвали про застосування до підозрюваної ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п. 3,4 ч. 5 ст. 194 КПК України.
Керуючись ст.ст. 376, 392, 393, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваної ОСОБА_10 задовольнити частково.
Ухвалу Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2019 року, якою відносно ОСОБА_10 обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту до 12 серпня 2019 року з забороною покидати житло у період часу з 19-00 год до 07-00 год наступного дня - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_10 запобіжного заходу залишити без задоволення.
Застосувати до ОСОБА_10 більш м`який запобіжний захід у виді особистого зобов`язання та покласти на неї наступні обов`язки:
-утримуватися від спілкування зі свідками у кримінальному провадженні;
-повідомляти слідчого та прокурора про зміну місця проживання та/або роботи.
Строк дії ухвали до 12 серпня 2019 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4