ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/1383/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/448/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч. 1 ст. 121, ч.1 ст. 162 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
адвокатів: ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_9
потерпілого: ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальні провадження внесені до ЄРДР за №0000259, 0000796 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 07 березня 2019 року, відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернопіль, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Генічеського районного суду від 02.03.2012 року за ч.1,2,3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 121, ч.1 ст. 162 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 07 березня 2019 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

До вступу вироку в законну силу, запобіжний захід відносно ОСОБА_9 не обирався.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обраховано з моменту його фактичного прибуття до місця відбування покарання.

Зараховано ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 14.02.2017 року по 14.04.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі .

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 8969,41 грн , моральну шкоду в розмірі 25000 грн .

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Цим же вироком кримінальне провадження за ч 1 ст. 162 КК України закрито у звязку з відмовою потерпілої ОСОБА_11 від обвинувачення.

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він 14.02.2017 року, близько 09.00, правомірно перебуваючи в домоволодінні АДРЕСА_2 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, в ході особистого конфлікту з ОСОБА_10 , що виник на грунті ревнощів та лайки, маючи умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень останньому, із помсти, схопив два кухонні ножі, що перебували поруч та наніс ними два удари в область шиї та живота ОСОБА_10 , чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани передньої верхівки живота, що продовжується раневим каналом в черевну порожнину, з пошкодженням брижі товстого кишечника, порожнистої кишки, лівої нирки, які є небезпечні для життя в момент заподіяння, та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя. Крім того, наніс різану рану шиї праворуч, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров`я.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що є небезпечним в момент заподіяння.
Цим же вироком встановлено, що ОСОБА_9 13.05.2017 року, приблизно о 00.05 год, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою реалізації умислу, спрямованого на порушення недоторканості житла особи, діючи всупереч її волі та без дозволу ОСОБА_11 , яка зареєстрована та мешкає по АДРЕСА_2 , не маючи інших законних на те підстав, шляхом зняття скла з вікна, проник до зазначеного житла через вікно, тим самим порушив гарантоване ст..3- Конституції України право потерпілої на недоторканість житла.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 162 КК України, як порушення недоторканності житла та за вироком закрив кримінальне провадження у зв`язку з відмовою потерпілої ОСОБА_11 від обвинувачення.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Під час апеляційного розгляду повторно допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_10 та дати їх поясненням належну оцінку.
Адвокат вважає вирок суду незаконним з підстав передбачених ст. 410, 411, ч 1, 2 ст. 412 КПК , через невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неповноту судового розгляду.
Захисник стверджує , що покази ОСОБА_9 , потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 суд не в повному обсязі та не достовірно відобразив у вироку, не звернув увагу суд на суперечливі покази потерпілого ОСОБА_10 , які не зовсім відповідали показам свідка ОСОБА_11 що, мало істотне значення для висновків суду щодо скоєння злочину. У вироку суду не відображено показання свідка ОСОБА_12 .
У судовому рішенні , за твердженням апелянта, не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і не звернув увагу на інші . Не доведені фактичні обставини кримінального провадження, які викладені в обвинувальному акті, а саме, що стосується умислу направленого на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому «із помсти», та, на думку адвоката, не доведений мотив злочину( ст. 409, 411 КПК)
Покладеним в основу вироку письмовим доказам, суд не дав належну оцінку, та не врахував відсутність жодної ухвали слідчого судді , а тому вважає, що докази отримані з порушенням вимог КПК.
Посилається на ухвалу Генічеського районного суду Херсонської області від 12 травня 2017 року, зі змісту якої слідує, що обвинувачений працевлаштований тривалий час, позитивно характеризується за місцем роботи, має міцні соціальні зв`язки у м. Генічеськ, однак у самому вироку, судом зазначається, що обвинувачений характеризується посередньо, зловживає спиртним напоями, офіційно не працює, що на думку адвоката, вказує про те, що висновки суду, викладені у судовому рішенні містять істотні суперечності щодо характеристики обвинуваченого.
Стверджує, що суд помилково або навмисно зазначив лише одну пом`якшуючу обставину, та дійшов хибного висновку, про неможливість призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК.
Захисник зазначає, що суд не врахував, що до прийняття рішення судом потерпілий відмовлявся отримувати від потерпілого компенсацію.
Вважає, що посилання суду на відсутність обставин, які пом`якшують покарання не відповідає дійсності.
Додає, що суд порушив п 1 ч2 ст. 412 КПК , тим , що за наявними підставами для закриття кримінального провадження йог не було закрито за ч.1 ст. 162 КК України у зв`язку із відмовою потерпілої ОСОБА_11 від обвинувачення, згідно п 7 ч 1 ст. 284 КПК та порушив вимоги ч 4 ст. 286 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. На підставі п.7 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 закрити у зв`язку із відомою потерпілої від обвинувачення. В решті вирок залишити без змін.
Зазначає, що ході судового засідання потерпіла ОСОБА_11 заявила клопотання про закриття кримінального провадження за ч.1 ст. 162 КК України у зв`язку з відмовою від обвинувачення.
У відповідності до п.1 ч.2, ч.3 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності і суд постановляє про це ухвалу.
Однак, суд всупереч зазначеним вимогам кримінального процесуального закону, прийняв рішення про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності не у формі ухвали, а обвинувальним вироком, чим допустив істотні порушення вимог КПК.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
В ході апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_9 підтримали доводи апеляційної скарги сторони захисту та просили її задовольнити. Не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор, адвокат ОСОБА_8 , потерпілий ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечили проти задоволення апеляційної скарги адвоката.
Потерпіла ОСОБА_11 в судове засідання не з`явилася, належним чином повідомлялася про дату, час та місце апеляційного розгляду, заяв чи клопотань про відкладення судового розгляду на адресу суду не подавала.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Мотиви Суду.
Як вбачається із технічного запису технічного судового засідання від 03.05.2019 року потерпіла ОСОБА_13 вказала, що вона по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_9 претензій не має, а тому просить закрити кримінальне провадження.
Зважаючи, що кримінальне провадження за ч.1 ст. 162 КК України відповідно до положень ст. 477 КПК України відносить до кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, встановивши, що потерпілий відмовився від обвинувачення, суд приписів ч.7 ст. 284 КПК України мав постановити ухвалу про закриття кримінального провадження.
Однак, всупереч зазначеним приписам закону, суд ухвалив рішення про закриття кримінального провадження за ч.1 ст. 162 КК України у формі обвинувального вироку, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, на чому слушно наголошує прокурор.
Колегія суддів вважає, що вирок суду в частині закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_9 за ч.1 ст. 162 КК України підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нової ухвали.
Як видно із вироку, висновок про винуватість ОСОБА_9 , суд підставно обґрунтував показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який прямо вказав, що 14.02.2017 року в ході конфлікту на ґрунті ревнощів, ОСОБА_9 завдав йому два удари ножем.
Показання потерпілого ОСОБА_10 узгоджуються в цілому з показаннями ОСОБА_11 , яка підтвердила факт заподіяння ОСОБА_9 ударів ножем потерпілому ОСОБА_10 .
Показання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо характеру та локалізації завданих ударів узгоджуються з висновком експерта №42/Г від 24.02.2017 року, яким підтверджено наявність у потерпілого колото-разіної рани попередньої верхівки живота та різаної рани шиї. А також узгоджуються з їх показаннями під час слідчих експертів, які обґрунтовано покладені судом в основу вироку.
При цьому, сам обвинувачений під час розгляду справи у суді першої інстанції не заперечував, що він в ході конфлікту з ОСОБА_10 на ґрунті ревнощів завдав потерпілому ударів ножем, вину визнав у скоєному злочині і ці обставини суд врахував, як щире каяття.
Сукупність покладених в основу вироку доказів, які суд дослідив безпосередньо та дав їм належну оцінку з точки зору допустимості та достовірності, дали суду обґрунтовані підстави для висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України за встановлених і викладених у вироку суду обставин. При цьому суд встановив та виклав у вироку, як обставини за яких ОСОБА_9 заподіяв потерпілому тілесні ушкодження так і мотив, яким він при цьому керувався.
Посилання захисника на те, що такий висновок суду не відповідає фактичним обставинам провадження слід визнати безпідставним.
Твердження апелянта про те, що суд неповно відобразив показання обвинуваченого та потерпілих і, що потерпілий ОСОБА_10 дав суперечливі показання, колегія суддів визнає безпідставними.
Згідно положень ст. 374 КПК України суд у вироку не зобов`язаний дослівно відтворювати показання учасників судового провадження, а лише вказувати, які факти та обставини встановлені судом з досліджених показань обвинуваченого, потерпілих, свідків і цих вимог закону суд дотримався.
Показання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 щодо характеру та локалізації нанесених ударів в цілому узгоджуються між собою і їх не можна визнати суперечливими.
Твердження про те, що суд у вироку не зазначив показання ОСОБА_12 не приймаються до уваги, оскільки матеріали провадження свідчать про те, що цей свідок судом не допитувався.
Фактичні дані, які встановлені судом на підставі протоколу огляду місця події від 14.12.2017 року в ході якого були вилучені сліди злочину та речові докази, суд обґрунтовано взяв до уваги та поклав в основу вироку, оскільки огляд місця події проведено із дотримання вимог КПК України, а ухвалою слідчого судді від 15 лютого 2017 року надано дозвіл на проведення огляду домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , що свідчить про дотримання слідчим вимог закону щодо негайного звернення, після проведення огляду місця події до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на проведення огляду.
Ці обставини спростовують доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість доказів через відсутність дозволу слідчого судді на проведення огляду.
Як видно із вироку, суд визначаючи ОСОБА_9 вид та міру покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, його сімейний стан, наявність малолітньої дитини. Як обставину, що пом`якшує покарання врахував щире каяття, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння визнав, як обставину, що обтяжує покарання.
З урахуванням викладеного прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкції ч.1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з реальним його відбуванням.
Твердження захисника про те, що суд не в повній мірі врахував дані про особу і допустив істотні суперечності щодо характеристики обвинуваченого є голослівними.
Призначене судом покарання відповідає вимогам ст. 50,65 КК України і є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого.
Як вбачається, ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин, у стані алкогольного сп`яніння, жодних дій по відшкодуванню заподіяної шкоди не здійснив, ні протягом досудового розслідування ні протягом усього судового розгляду провадження, що свідчить про те, що посилання обвинуваченого на його щире каяття носить формальний характер, враховуючи наслідки, що настали в результаті неправомірних дій обвинуваченого, колегія суддів вважає, правильним висновок суду про відсутність підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням через недосягнення мети покарання, оскільки дії обвинуваченого свідчать про те, що він становить суспільну небезпеку.
Твердження захисника про те, що потерпілий відмовлявся від відшкодування обвинуваченим шкоди до вирішення справи по суті спростовані потерпілим ОСОБА_10 під час апеляційного розгляду.
Судом апеляційної інстанції було відмовлено у задоволенні клопотання захисника про повторний допит свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_10 , оскільки свідок ОСОБА_12 не допитувалася в суді першої інстанції, а показання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суд дослідив з дотриманням вимог КПК України.
Крім того, в апеляційній скарзі захисник не просить суд апеляційної інстанції надати іншу оцінку показанням цих осіб, а за результатами апеляційного розгляду заявив вимогу про скасування вироку і призначення нового судового розгляду.
Ретельно перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що скарга не містить обґрунтувань та визначених ст. 412,415 КПК України підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду, як про просить апелянт.
Вирок суду в частині визнання винуватим ОСОБА_9 за ч.1 ст. 121 КК України відповідає вимогам ст. 370,374 КПК України, а тому підстав для його скасування і призначення нового судового розгляду на чому наполягає апелянт, колегія суддів не вбачає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_9 за ч.1 ст. 121 КК України, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст. 404,405,409,412,419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 07 березня 2019 року в частині закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_9 за ч.1 ст. 162 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000796 щодо ОСОБА_9 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України закрити на підставі п.7 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відмовою потерпілої від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,
суддя ОСОБА_2