Ухвала
іменем України
23 вересня 2019 року
м. Київ
справа № 346/164/18
провадження № 51-3561ск19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 05 березня 2019 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 18 червня 2019 року у кримінальному провадженні № 0001168 щодо
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Антонівка Тлумацького району Івано-Франківської області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 153 Кримінального кодексу України (далі КК) в редакції 2001 року,
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 05 березня 2019 року визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком Коломийського міськрайонного суду від 15 листопада 2017 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Зараховано в строк відбування покарання частково відбуте покарання у виді позбавлення волі за вироком Коломийського міськрайонного суду від 15 листопада 2017 року та строк відбутого попереднього ув`язнення. При цьому зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у справі за обвинуваченням ОСОБА_4 за ст. 185 КК 2 місяці 20 днів, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК в редакції від 26 листопада 2015 року. Строк відбування остаточного покарання визначено обчислювати з 17 жовтня 2017 року.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком судуОСОБА_4 визнано винуватим та засуджено за вчинення ним злочину, а саме задоволення статевої пристрасті неприроднім способом із використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчиненого повторно, щодо неповнолітнього (насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом), за обставин, детально викладених у вироку.

Як установив суд, ОСОБА_4 , у ніч на 15 жовтня 2017 року, перебуваючи за місцем проживання у приміщенні житлового будинку АДРЕСА_1 , маючи на меті насильно задовольнити статеву пристрасть неприроднім способом із неповнолітнім ОСОБА_6 , впевнившись, що інші присутні в приміщенні сплять і за його діями ніхто не спостерігає, ліг на матрац потерпілого, де останній спав. Після цього, умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, знаючи, що потерпілий є неповнолітнім, для забезпечення реалізації свого злочинного умислу, роздягнув потерпілого та, використовуючи безпорадний стан неповнолітнього, оскільки останній не розумів значення та змісту вчинюваних із ним дій і не міг чинити опору, намагався насильно задовольнити статеву пристрасть неприроднім способом, від таких протиправних дій потерпілий прокинувся, а засуджений, усвідомлюючи факт викриття таких дій, припинив насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім шляхом.
17 жовтня 2017року близько 02:00 та 06:00 ОСОБА_4 , перебуваючи за місцем проживання за вищевказаною адресою разом із неповнолітнім, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, використовуючи безпорадний стан неповнолітнього потерпілого, оскільки останній не розумів значення та змісту вчинюваних із ним дій і не міг чинити опору, насильно задовольнив статеву пристрасть неприроднім способом із неповнолітнім потерпілим ОСОБА_6 .
Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 18 червня 2019 року апеляційні скарги засудженого ОСОБА_4 та його захисника адвоката ОСОБА_5 залишено без задоволення, а вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 05 березня 2019 року без зміни.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 , ставить питання про скасування судових рішень стосовно ОСОБА_4 та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) через не встановлення в суді достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Свої вимоги захисник мотивує порушенням судами першої та апеляційної інстанцій вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, суть доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_5 зводиться до тверджень, що висновки суду про доведеність винуватості засудженого не відповідають фактичним обставинам справи, засуджений ОСОБА_4 не вчиняв інкримінованого злочину, а суд критично оцінив його показання, не дав належної правової оцінки зібраним фактичним даним і постановив на припущеннях обвинувальний вирок, оскільки неповнолітній потерпілий не був безпосередньо допитаний у судовому засіданні як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді. Крім того, вказує, що показання свідка ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_8 відповідно до ст. 97 КПК є показаннями з чужих слів, а тому є недопустимим доказом.
Мотиви Суду
Перевіривши дотримання захисником порядку та строків касаційного оскарження, відповідність касаційної скарги вимогам закону, доводи у касаційній скарзі та надані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити, виходячи з такого.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

За змістом статтей 433, 438 КПК суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу засудженого та захисника у частині невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд в ухвалі навів мотиви постановлегорішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку вчиненому.

Разом із тим висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК, зроблено на підставі об`єктивно з`ясованихвсіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено і перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 КПК та яким надано правильну юридичну оцінку.

Крім того, апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновком суду першої інстанції про те, що вину засудженого ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджено доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме: протоколом допиту неповнолітнього потерпілого ОСОБА_6 в порядку ст. 225 КПК, згідно якого потерпілий прямо вказав на засудженого ОСОБА_4 , як на особу, яка вчинила з ним насильницькі дії сексуального характеру; показаннями очевидця події свідка ОСОБА_9 , яка вказала, що 17 жовтня 2017 року потерпілий та засуджений спали на одному ліжку, оскільки останній покликав його до себе. Далі вона почула скрип на ліжку, підняла голову та побачила, що засуджений накрив потерпілому, який був повернутий до нього спиною, голову ковдрою. Після цього, засуджений обійняв потерпілого та рухався, рухи були характерними як під час статевого акту, це тривало 1020 хв., далі засуджений відсунувся від потерпілого. Згодом, близько 06:00 ранку вона прокинулася від того, що потерпілий скаржився на біль, а засуджений побачивши, що вона прокинулася піднявся; показаннями свідка ОСОБА_8 , який повідомив, що він разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_9 приїхав на день народження її подруги ОСОБА_7 , після святкування дня народження, на наступний день, він разом з засудженим пішли на роботу, вечері коли повернулися, то вживали спиртні напої. В той час молодшого сина ОСОБА_7 забрала швидка до лікарні, а тому мати з молодшим сином залишилися у лікарні. Засуджений з потерпілим тоді спали в одному ліжку, хоча зазвичай потерпілий спить окремо на матраці. Вони з ОСОБА_9 спали поруч на матраці, і вночі він чув як рипнуло ліжко. ОСОБА_9 розповідала йому, що чула вночі і вранці рухи на ліжку, які були характерними як під час статевого акту. Він нічого не чув і не бачив, оскільки міцно спав; показаннями свідка ОСОБА_7 , яка пояснювала, що 14 жовтня 2017 року до них у гості приїхала подруга ОСОБА_9 зі своїм співжителем ОСОБА_8 , святкували її день народження, гості залишилися ночувати, спали всі в одній кімнаті. Вона спала з засудженим на ліжку, а син ОСОБА_10 та гості на підлозі на матрацах. Спала міцно і нічого не чула. Наступного дня, засуджений із ОСОБА_8 пішли на роботу, її молодший син температурив, і ввечері вони разом з засудженим викликали швидку допомогу і завезли сина до лікарні, де вона разом з дитиною залишилася, а засуджений повернувся додому. 17 жовтня 2017 року близько 08:00 ранку син ОСОБА_10 приїхав до неї у лікарню, проте нічого не розказував. Однак, о 09:00 їй зателефонувала ОСОБА_9 та розповіла, що вранці бачила засудженого на її синові, рухалася ковдра і засуджений оглядався чи ніхто не бачить. Після цього, вона розпитала потерпілого, який розповів їй, що вітчим з ним задовольнив статеву пристрасть неприроднім способом, і що 15 жовтня 2017 року засуджений також намагався з ним вчинити такі дії.
Також, вина засудженого підтверджується даними письмових документів, а саме: консультативної довідки хірурга, згідно якої у потерпілого ОСОБА_6 виявлено потертості та гіперемія анального отвору, розриви слизової на 11 год. та 05 год., сфінктер не в тонусі, зіяє; висновку експерта №341 від 03 листопада 2017 року, згідно якого у потерпілого виявлено тілесні ушкодження: синець в ділянці лівого передпліччя, розрив слизової задньопрохідного отвору, які спричинені дією тупих твердих предметів, можуть відповідати вказаному терміну, і відносяться до легких ушкоджень. Розрив слизової задньопрохідного отвору міг утворитися від ведення у нього тупого твердого предмета, яким міг бути ерегований статевий орган; висновку експерта №138 від 01 грудня 2017 року, відповідно до якого при досліджені піднігтьового вмісту правої руки потерпілого знайдено епітеліальні клітини статеву приналежність яких встановити не виявилося, розташування клітин у виді пласта може свідчити про травматичний характер їх походження. При серологічному дослідженні клітин виявлено антиген А за ізосерологічною системою АВО, виявлені клітини могли походити від особи, в крові якої міститься антиген А ізосерологічною системою АВО, в тому числі за рахунок клітин як потерпілого ОСОБА_6 так і ОСОБА_4 ; висновку експерта №136 від 27 листопада 2017 року, відповідно до якого антиген А, виявлений у слідах крові на трусах, вилучених у потерпілого, міг виникнути за рахунок крові особи, в крові якої міститься вищевказаний антиген, в тому числі за рахунок крові, як потерпілого ОСОБА_6 так і ОСОБА_4 ; висновку судово-психіатричного експерта №296/2017 від 22 листопада 2017 року, згідно якого ОСОБА_6 психічними розладами не страждає і не страждав на період часу, що відноситься до інкримінованих щодо нього протиправних дій, здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними у відповідності віку. Неповнолітній під час вчинення щодо нього кримінального правопорушення не розумів значення та зміст вчинюваних з ним дій, та не міг чинити опір, перебував у безпорадному стані. Йому не притаманні такі риси як схильність до вигадування, навіювання, фантазування. З урахуванням його індивідуально-психологічних та вікових особливостей, стану розумового розвитку, здатний правильно сприймати зовнішню фактичну сторону обставин, що мають значення для кримінального провадження та давати по них свідчення; та іншими доказами.
Вказані в судовому рішенні докази в сукупності доводять винуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, й об`єктивних підстав вважати їх недостовірними немає.
Також суд детально проаналізував та належно оцінив показання засудженого ОСОБА_4 , надані ним у судовому засіданні, з його версією подій інкримінованого йому злочину та вчинення злочину іншою людиною, яким дав належну оцінку, та визнав недостовірними такі показання, оскільки їх спростовано показаннями потерпілого, свідків, протоколами огляду місця події, прийнятою заявою про вчинене кримінальне правопорушення, висновками експертиз, оглянутими судом речовими доказами, іншими письмовими доказами.
Неспроможними є доводи у касаційній скарзі про недопустимість як доказу показань потерпілого ОСОБА_6 , які також були предметом ретельного аналізу судів першої та апеляційної інстанцій, і які обґрунтовано було визнано безпідставними. Суди належним чином умотували свої висновки, пославшись на відповідні норми закону.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК.
Зокрема, суд апеляційної інстанції не вбачав підстав вважати недостовірними показання потерпілого ОСОБА_6 , отримані згідно зі ст. 225 КПК, оскільки з протоколу допиту неповнолітнього потерпілого в судовому засіданні від 29 листопада 2017 року убачається, що допит проведено слідчим суддею Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області ОСОБА_11 за участю законного представника потерпілого ОСОБА_12 , засудженого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_13 , у присутності яких потерпілому були поставлені, питання щодо подій, які стосуються цього кримінального провадження. На допиті потерпілого засуджений мав можливість задавати йому запитання, чого він не заперечував під час апеляційного розгляду, захисник також брав активну участь у допиті потерпілого і задавав запитання, пов`язані з обставинами справи, які мають значення в цьому кримінальному провадженні. З таким висновком суду погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Крім того, як зазначено судом апеляційної інстанції, неповнолітнього неодноразово викликали до суду в установленому порядку, однак він не з`явився з невідомих причин. Водночас, засуджений та його захисник стверджували, що не наполягають на допиті неповнолітнього потерпілого ОСОБА_6 у судовому засіданні апеляційної інстанції і не бажають, щоб суд вживав заходів для забезпечення участі потерпілого в судовому засіданні.
Крім того, на думку Суду, не можна розцінювати показання свідка ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_8 як показання з чужих слів у розумінні ч. 1 ст. 97 КПК, оскільки вони стосуються не певних фактів, які стали відомі їм зі слів потерпілого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_9 , а обставин кримінального провадження, які свідки безпосередньо сприймали і які логічно узгоджуються та доповнюють відомості щодо обставин події злочину.
Усі наведені та покладені в основу обвинувального вироку докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та з іншими доказами у справі, не викликають сумнівів у правильності їх оцінки судами першої та апеляційної інстанцій. Об`єктивних підстав вважати недопустимими ці докази, у тому числі і показання допитаних у судовому засіданні свідків, у суду не було,а тому покликання захисника на відсутність у матеріалах кримінального провадження доказів винуватості засудженого ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК, є безпідставними.

Відповідно до встановлених фактичних обставин кримінального провадження дії засудженого ОСОБА_4 суд правильно кваліфікував за ч. 2 ст. 153 КК.

Покарання засудженому призначено відповідно до вимог статей 50, 6567 КК, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про його особу та обставин, що пом`якшують іобтяжують покарання. Таке покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Вирок суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 374 КПК.

Переглянувши справу в апеляційному порядку, апеляційний суд дав належну оцінку доводам, викладеним у апеляційній скарзі засудженого та захисника, у тому числі й тим, на які захисник ОСОБА_5 покликається у своїй касаційній скарзі, та із зазначенням докладних мотивів прийнятого рішення залишив вирок суду першої інстанції без зміни.

На переконання колегії суддів касаційного суду, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_4 , суд апеляційної інстанції дотримався вимог ст. 419 КПК.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були безумовною підставою для скасування судових рішень щодо ОСОБА_4 , в касаційній скарзі захисника ОСОБА_5 , не наведено.
Таким чином, обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданих копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Враховуючи викладене, Суд вважає, що відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_5 необхідно відмовити.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд

постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 05 березня 2019 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 18 червня 2019 року у кримінальному провадженні № 0001168 щодо ОСОБА_4 .
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3