Справа № 758/4128/17 Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2443/2019 Суддя в II-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 серпня 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференцзв`язку з Київським СІЗО),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0000824 від 26.02.2017 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 11.04.2019,

в с т а н о в и л а :
Вироком Подільського районного суду м. Києва від 11 квітня 2019 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 31 жовтня 2016 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- 25.05.2016 року притягнуто до кримінальної відповідальності Голосіївським УП ГУ НП в м. Києві за вчинення правопорушення передбаченого ч.1 ст.186 КК України, 31.05.2016 року направлено до Голосіївського районного суду з обвинувальним актом,
засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна;
на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 31.10.2016 остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців без конфіскації майна;

Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-V111 від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 25 лютого 2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, 25 лютого 2017 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився біля будинку №67-Б по вулиці Копилівській в місті Києві, де помітив припаркований на тротуарі автомобіль «Renault Sandero» номерний знак НОМЕР_1 , який перебував у заведеному стані, однак водія в салоні автомобіля не було. В цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на повторне незаконне заволодіння даним транспортним засобом з метою здійснення поїздки на ньому. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 підійшов до автомобіля «Renault Sandero», номерний знак НОМЕР_1 , після чого відкрив не зачинені на ключ ліві передні двері та проник до салону автомобіля. Після цього, знаходячись на водійському сидінні в салоні автомобіля розпочав рух, тим самим незаконно вилучивши транспортний засіб із володіння ОСОБА_9 , всупереч його волі. Однак, проїхавши приблизно 10 метрів від місця початку руху, ОСОБА_8 , не впоровся з керуванням та скоїв зіткнення передньою частиною автомобіля з деревом, де і був затриманий потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі прокурор вважав вирок незаконним та таким що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. В обґрунтування своїх доводів указав, що як вбачається з мотивувальної частини вироку, судом першої інстанції застосовано положення ст. 69 КК України та призначено обвинуваченому покарання, що є нижчим від найнижчої межі встановленої в санкції статті. У своєму рішенні суд зазначив, що при призначенні покарання ОСОБА_8 було враховане його щире каяття. Проте, як вбачається із матеріалів справи, під час судового розгляду ОСОБА_8 не розкаювався у вчиненому злочину, вину свою не визнав і лише в кінці розгляду даючи показання під тиском беззаперечних доказів, які підтверджували його вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, він повністю визнав свою вину, що, на думку апелянта, не може свідчити про його щире каяття. Крім того, звернув увагу на те, що судом першої інстанції не було враховано, що злочин, за який засуджено ОСОБА_8 відноситься до категорії тяжких. Також указав, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки обтяжуючим обставинам та не було враховано, що засуджений має судимість за умисний злочин, яка не знята та не погашена у встановленому законом порядку. Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 31.10.2016 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 1 місяць без конфіскації майна. В решті залишити вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, захисника обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який також заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає з огляду на таке.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності події злочину, обставин його вчинення, вини обвинуваченого у його вчиненні та правильності кваліфікації його дій учасниками судового розгляду не оспорюються. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги в порядку ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів не вбачає. У зв`язку із цим вирок у наведеній вище частині колегією суддів не перевірявся.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку в частині призначеного покарання, то вони не ґрунтуються ні на вимогах закону, ні на матеріалах справи.

Як вбачається із вироку, покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі обвинуваченому було призначене із застосуванням положень ст. 69 КК України.

За змістом ч.1 ст. 69 КК України при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. Відповідно до мотивувальної частини вироку суд при призначенні обвинуваченому основного покарання у виді позбавлення волі врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , якими судом визнані: щире каяття обвинуваченого у вчиненні злочину, сприяння обвинуваченого у розкритті злочину та добровільне відшкодування завданої шкоди. Наявність цих обставин, у поєднанні із даними про особу обвинуваченого дали суду першої інстанції обґрунтовані підстави для застосування до призначеного за ч.2 ст. 289 КК України покарання положень ст. 69 КК України шляхом призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст. 289 КК України.

Доводи апеляційної скарги в частині необґрунтованого застосування ст. 69 КК України не ґрунтуються ні на матеріалах справи, ні на вимогах закону. Зокрема є не обґрунтованими посилання прокурора на те, що суд застосував положення ст. 69 КК України при цьому належним чином не врахувавши те, під час судового розгляду ОСОБА_8 не розкаювався у вчиненому злочині, вину свою не визнавав. Так, з вироку Подільського районного суду м. Києва від 11.04.2019р. вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 вину свою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України визнав повністю та дав показання щодо обставин його вчинення. Крім того, як вбачається з матеріалів провадження обвинуваченим було відшкодовано потерпілому заподіяну злочином шкоду та потерпілий претензій до обвинуваченого не має. Судом першої інстанції обставиною, що пом`якшує покарання обґрунтовано визнано щире каяття обвинуваченого у вчиненні злочину. При цьому колегія суддів враховує те, що щире каяття обвинуваченого у вчиненні злочину прокурором було зазначено у обвинувальному акті як обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченого.

За наявності цих обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, із урахуванням даних про його особу, висновки суду першої інстанції про застосування ст. 69 КК України є такими які ґрунтуються на вимогах закону та на матеріалах кримінального провадження, що указує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора у цій частині.

Також не ґрунтуються на матеріалах справи доводи прокурора про те, що судом не враховано рецидив злочинів. З вироку вбачається, що судом, при призначенні покарання обвинуваченому було враховано наявність обтяжуючої покарання обставини - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також було враховано дані про особу обвинуваченого, в тому числі і те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого злочину, обставини вчинення злочину дали суду обґрунтовані підстави для застосування щодо призначеного йому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України вимог ст. 69 КК України.

Колегія суддів вважає не обґрунтованими і доводи апеляційної скарги прокурора в частині неврахування судом першої інстанції тяжкості злочину та інших обставин із якими закон пов`язує призначення покарання. Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання вимоги ст. 65 КК України дотримані у повному обсязі.

За таких обставин, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 289 КК України та остаточне покарання, призначене на підставі ст. 71 КК України відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого та сприяє досягненню мети, передбаченої ч.2 ст. 50 КК України. На думку колегії суддів це покарання за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Підстав для посилення цього покарання колегія суддів не вбачає.

Наведене у свої сукупності указує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора та відсутність підстав для її задоволення. Вирок Подільського районного суду м. Києва від 11 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 відповідає вимогам закону, підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає.

В той же час колегія суддів враховує те, що злочин обвинуваченим був вчинений 25.02.2017 року. На той час ст. 72 КК України діяла в редакції закону від 26.11.2015 року. Частиною п`ятою цієї норми закону передбачався обов`язок зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Із урахуванням положень ст. 4 і ст. 5 КК України до обвинуваченого повинні застосовуватись положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року, оскільки законом від 18.05.2017 року погіршувалось становище обвинуваченого, а тому цей закон не має зворотної сили і не поширювався на обвинуваченого.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження строк попереднього ув`язнення обчислюється із 25.02.2017 року. Станом на час розгляду даної справи судом апеляційної інстанції, тобто станом на 29.08.2019 року строк попереднього ув`язнення обвинуваченого становить два роки шість місяців і чотири дні. Цей строк, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року, підлягає зарахуванню обвинуваченому у строк відбутого покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі і становить більше строку покарання, призначеного судом першої інстанції. Зазначене дає суду апеляційної інстанції обґрунтовані підстави для визнання того, що покарання, призначене вироком Подільського районного суду м. Києва від 11 квітня 2019 року обвинуваченим ОСОБА_8 повністю відбуте, у зв`язку із чим він підлягає звільненню з - під варти за відсутності інших підстав для його утримання під вартою окрім вироку Подільського районного суду м. Києва від 11 квітня 2019 року.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №7 залишити без задоволення.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 11 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_8 у строк відбутого покарання час попереднього ув`язнення з 25 лютого 2017 року по день набрання вироком законної сили, а саме, по 29.08.2019р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вважати покарання, призначене ОСОБА_8 вироком Подільського районного суду м. Києва від 11 квітня 2019 року повністю відбутим.

ОСОБА_8 звільнити з-під варти негайно за відсутності інших підстав для утримання його під вартою.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4