КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2019 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду ОСОБА_1 , за участі:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
особи, яка притягається до відповідальності ОСОБА_3
захисника ОСОБА_4
потерпілого ОСОБА_5
представника потерпілого ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві заяву представника потерпілого ? адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5 про відвід судді,
В С Т А Н О В И В
До Київського апеляційного суду надійшла заява адвоката ОСОБА_6 , який діє як представник потерпілого ОСОБА_5 в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3 за ст.124 КУпАП, про відвід судді Київського апеляційного суду ОСОБА_7 від розгляду апеляційної скарги ОСОБА_3 на постанову Обухівського районного суду міста Києва від 25.03.2019.
Подана заява про відвід судді від розгляду апеляційної скарги обґрунтовується тим, що суддя ОСОБА_7 при апеляційному розгляді даної справи неодноразово порушував визначені Конституцією та Законами України гарантії прав та законних інтересів потерпілого ОСОБА_5 , зокрема належним чином не забезпечив участь ОСОБА_5 під час розгляду апеляційної скарги ОСОБА_3 , а також безпідставно відмовив ОСОБА_5 в задоволенні клопотання про проведення комплексної судової автотехнічної, фототехнічної, трасологічної експертизи. Адвокат ОСОБА_6 вважає, що такі дії судді ОСОБА_7 свідчать про його упереджене ставлення до розгляду зазначеної справи через зацікавленість в результаті її розгляду на користь апелянта.

Заслухавши доповідь судді, доводи представника потерпілого ? адвоката ОСОБА_6 та самого потерпілого ОСОБА_5 , які підтримали подану заяву про відвід судді ОСОБА_7 , думку особи, яка притягається до відповідальності ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4 , які заперечили проти такої заяви, їх пояснення, дослідивши матеріали справи і з`ясувавши питання, які виникли під час дослідження, перевіривши доводи заяви, суд виходить з наступного.

Згідно ч.2 ст.7 КУпАП України провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі додержання законності.

Кодекс України про адміністративні правопорушення не передбачає процесуальних норм, які регламентують порядок розгляду справ про адміністративні правопорушення і не містить спеціальних норм, що передбачають для учасників судового розгляду можливість заявити відвід судді і, відповідно не передбачають порядку розгляду заяви про відвід та самовідвід.
Водночас, відповідно до ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
Так, п. 4 Рішення Ради суддів України 08.06.2017 № 34, роз`яснено, що у разі необхідності врегулювання суддею конфлікту інтересів при розгляді матеріалів про адміністративне правопорушення відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення, з огляду на відсутність норм, що визначають правила відводу (самовідводу), до внесення змін до чинного законодавства суддя, враховуючи засади судочинства, передбачені Конституцією України, та міжнародні стандарти щодо незалежності суддів, неупередженості та безсторонності судочинства може застосовувати чинні процесуальні норми за аналогією.
За усталеною практикою Європейського суду з прав людини, адміністративне правопорушення Суд розглядає в контексті дрібного кримінального правопорушення, так як на таку категорію справ поширюється дія Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (справа «Лучіанова проти України», «Швидка проти України»).
Отже, оскільки Європейський суд з прав людини адміністративне правопорушення прирівнює до дрібного кримінального правопорушення, за відсутності в Кодексі України про адміністративні правопорушення норм, що визначають правила відводу (самовідводу), з метою додержання принципу законності виникла необхідність в застосуванні принципу аналогії закону найбільш близької галузі ? кримінального процесуального права при вирішенні цього питання, а саме ст. ст.75, 81 КПК України.

Так, ст.75 КПК України дає вичерпний перелік обставин, які виключають участь судді у кримінальному провадженні, зокрема:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;
5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Натомість, дослідивши заяву про відвід судді ОСОБА_7 , суд вважає, що її слід залишити без задоволення, оскільки заявником ОСОБА_6 не наведено будь-яких посилань на конкретні факти, які б свідчили про упередженість судді ОСОБА_7 . Крім того, подана заява по своїй суті зводиться виключно до непогодження з постановою Київського апеляційного суду від 29.10.2019, постановленою суддею ОСОБА_7 про відмову в задоволенні клопотання ОСОБА_6 про призначення комплексної судової автотехнічної, фототехнічної та трасологічної експертизи.
Зокрема, такі судження суду підтверджуються наступним.
Відповідно до наявних в матеріалах справи судових повідомлень, секретарем судового засідання ОСОБА_8 повідомлялись сторони ( ОСОБА_3 , як особа, яка притягається до відповідальності та ОСОБА_5 , як потерпілий в даному провадженні) про призначення до розгляду апеляційної скарги ОСОБА_3 на постанову Обухівського районного суду Київської області від 25.03.2019 та про прийняті судом рішення (а.с. 83, 95).
Також, матеріали справи встановлено, що 02.08.2019 від представника потерпілого ? адвоката ОСОБА_6 надійшло клопотання про залучення до розгляду справи потерпілого ОСОБА_5 (а.с. 105-а).
Вказане клопотання судом було направлено до експертної установи для приєднання до матеріалів справи (а.с. 109).
В подальшому, після повернення матеріалів даної справи з експертної установи, секретарем судового засідання ОСОБА_8 також повідомлялись учасники, в тому числі і потерпілий ОСОБА_5 , про призначені Київським апеляційним судом судові засідання по розгляду апеляційної скарги ОСОБА_3 (а.с. 121, 131, 138).
26.09.2019 представник потерпілого ? адвокат ОСОБА_6 подав до суду письмове клопотання про виклик для допиту експерта ОСОБА_9 щодо наданого ним Висновку №93 (а.с. 125-126).
Вказане клопотання судом було задоволено та викликано в судове засідання на 18.10.2019 на 10:00 год. судового експерта ОСОБА_9 (а.с. 132).
Як було встановлено апеляційним судом під час розгляду заяви ОСОБА_6 , а також підтверджується відомостями справи (а.с. 136, 137), в судовому засіданні від 18.10.2019, яке відбулось за участі ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 та представника потерпілого ОСОБА_6 , був допитаний судовий експерт ОСОБА_9 .
В подальшому, 29.10.2019, представник потерпілого ОСОБА_6 подав до суду клопотання про призначення по справі комплексної автотехнічної, фототехнічної, трасологічної судової експертизи з доповненнями (а.с. 143-147, 153-157).
За результатом розгляду вказаного клопотання з доповненнями, судом постановлено письмову постанову про відмову у задоволенні клопотання ОСОБА_6 про призначення комплексної автотехнічної, фототехнічної, трасологічної судової експертизи (а.с. 158 - 159).
Отже, наведеними доказами підтверджується, що по-перше, суд повідомляв потерпілого ОСОБА_5 про розгляд апеляційної скарги ОСОБА_3 на постанову Обухівського районного суду міста Києва від 25.03.2019 та про прийняті судом по даній справі рішення; по-друге, з огляду на присутність під час допиту судового експерт ОСОБА_9 представника потерпілого ? адвоката ОСОБА_6 , суд надав можливість обом сторонам ставити експерту питання, таким чином забезпечивши принцип змагальності здійснення судового провадження.
Крім того, як було встановлено в судовому засіданні від 29.11.2019, суд двічі відкладав розгляд справи для забезпечення участі ОСОБА_5 під час розгляду апеляційної скарги ОСОБА_3 . Більше того, як повідомив суду сам ОСОБА_5 , він не приймав участь в судовий засіданнях в апеляційному суді, так як перебував у відрядженні (а.с. 176 - 179).
Поряд з цим, як стверджує захисник ОСОБА_4 , суддя ОСОБА_7 кожного разу відкриваючи судове засідання роз`яснював учасникам право відводу, в тому числі і в судовому засіданні від 29.10.2019 коли судом було прийнято рішення про відмову у задоволенні клопотання ОСОБА_6 про призначення комплексної судової автотехнічної, фототехнічної та трасологічної експертизи. І тільки після оголошення судом резолютивної частини прийняттю рішення по клопотанню ОСОБА_6 , останній заявив судді ОСОБА_7 відвід (а.с. 176 - 179).
П.46 рішення у справі «Устименко проти України», п.п.51,52 рішення у справі «Рябих проти Росії», п.61 рішення у справі «Брумареску проти Румунії», Європейський суд з прав людини вказує на дотримання принципу ? "res judicata", згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного і обов`язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення.

Відтак, прийняття суддею ОСОБА_7 рішення про відмову у задоволенні клопотання ОСОБА_6 про призначення комплексної судової автотехнічної, фототехнічної та трасологічної експертизи не може свідчити про наявність сумніву в неупередженості судді при розгляді апеляційної скарги, тоді як заявлений адвокатом ОСОБА_6 відвід судді ОСОБА_7 є нічим іншим, як незгодою з прийнятим цим суддею рішенням, що суперечить принципу "res judicata" (остаточності судового рішення).
Інших обставин, передбачених діючим законодавством, які б могли бути підставою для відводу судді ОСОБА_7 , в ході розгляду наявної заяви встановлено не було.
Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ
В заяві від 29.10.2019 ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5 про відвід судді Київського апеляційного суду ОСОБА_7 в справі про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ? ОСОБА_3 на постанову Обухівського районного суду Київської області від 25.03.2019, ? відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Суддя ОСОБА_1

Справа № 372/91/19
Апеляційне провадження № 05.19/824/29/2019
Суддя в апеляційній інстанції ОСОБА_1