Справа №591/2982/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/323/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 591/2982/18 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Сум від 07.12.2018, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 і ч. 3 ст. 186 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника адвоката ОСОБА_11 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_12 просить змінити вирок суду та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК, оскільки суд першої інстанції належним чином не врахував того, що він повністю визнав свою вину, активно сприяв розкриттю злочинів, щиро розкаявся, на обліку в нарко- та психдиспансері не перебуває, має на утриманні 2 малолітніх дітей, відсутні обставини, які обтяжують покарання.

Вироком Зарічного районного суду м. Сум від 07.12.2018 ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 і ч. 3 ст. 186 КК, та йому призначене покарання: за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 3 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. Стягнуто: на користь держави судові витрати за проведені експертизи в сумі 26176,59 грн; на користь СумДУ матеріальну шкоду в сумі 10466 грн; на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 4055 грн та моральну шкоду в сумі 6000 грн; на користь ОСОБА_13 матеріальну шкоду в сумі 1593 та моральну шкоду в сумі 5000 грн.

Відповідно до вироку суду, в період часу з 20:00 07.07.2017 до 14:00 09.07.2017 ОСОБА_10 незаконно проник до офісу № 409 у АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав належні ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 5000 грн. В період з 06.07.2017 до 10.07.2017 ОСОБА_10 з кабінету на 2-му поверсі корпусу «М» СумДУ у м. Суми, вул. Р-Корсакова, буд. 2, повторно, таємно викрав майно на суму 1325 грн. У період часу з 04.08.2017 до 11.08.2017 ОСОБА_10 незаконно проник до кабінету № 1309 на 13-му поверсі корпусу «Г» СумДУ у м. Суми, вул. Р-Корсакова, буд. 2, звідки повторно, таємно викрав майно на суму 4666,66 грн. У період часу з 16:00 14.08.2017 до 08:00 15.08.2017 ОСОБА_10 незаконно проник до офісу № 7 у АДРЕСА_3 , звідки повторно, таємно викрав належне ОСОБА_15 майно на загальну суму 2766,66 грн. У період з 15.08.2017 до 10:00 17.08.2017 ОСОБА_10 незаконно проник до офісу у АДРЕСА_4 , звідки повторно, таємно викрав належне ОСОБА_16 майно на загальну суму 1887 грн. У період часу з 18.08.2017 до 21.08.2017 ОСОБА_10 з кабінету № 1202 на 12-му поверсі корпусу «Г» СумДУ у м. Суми, вул. Р-Корсакова, буд. 2, повторно, таємно викрав майно вартістю 2533 грн. 22.08.2017 у період часу з 14:00 до 18:50 ОСОБА_10 з офісу № 31 у м. Суми, вул. Петропавлівська, буд. 61, повторно, таємно викрав належне ОСОБА_17 майно на загальну суму 6391 грн. У період часу з 20:00 25.08.2017 до 21:00 27.08.2017 ОСОБА_10 з офісного приміщення у АДРЕСА_5 , повторно, таємно викрав належне ОСОБА_13 майно на загальну суму 1593 грн. У період часу з 18:20 29.09.2017 до 17:40 30.09.2017 ОСОБА_10 з приміщення у АДРЕСА_6 , повторно, таємно викрав належне ОСОБА_18 майно на суму 14294 грн. На початку грудня 2017 року ОСОБА_10 з офісу № 1 медцентру у м. Суми, вул. Харківська, буд. 5, повторно, таємно викрав належне ОСОБА_19 майно вартістю 423 грн. З 17:00 06.10.17 до 09:00 09.10.2017 ОСОБА_10 з кабінету № 2 адмінбудівлі у м. Суми, вул. Козацький Вал, буд. 1, повторно, таємно викрав належні ОСОБА_20 грошові кошти в сумі 2700 грн, а також інше майно на суму 3906,33 грн. 30.10.2017 ОСОБА_10 з офісу № 506 ТЦ у м. Суми, вул. Воскресенська, буд. 9, повторно, таємно викрав належне ОСОБА_21 майно на загальну суму 1650,12 грн. У невстановлений слідством час з 15:00 до 20:15 13.10.2017 ОСОБА_10 з кабінету № 201 на 2-му поверсі корпусу «М» СумДУ у м. Суми, вул. Р-Корсакова, буд. 2, повторно, таємно викрав майно вартістю 1000 грн. У період часу з 18:30 до 19:57 07.11.2017 ОСОБА_10 з кабінету № 303 ТЦ у м. Суми, вул. Воскресенська, буд. 9, повторно, таємно викрав належне ОСОБА_22 майно на суму 357 грн. У період часу з 18:00 04.11.2017 до 06.11.2017 ОСОБА_10 з кабінету № 15 в ЦРКЛ № 5 у м. Суми, вул. Марка Вовчок, буд. 2, повторно, таємно викрав належне ОСОБА_23 майно на загальну суму 1346,66 грн. У період часу з 13:00 до 15:00 19.11.2017 ОСОБА_10 з приміщення № 207 у АДРЕСА_7 , повторно, таємно викрав належне ПАТ «Банк Форвард» майно вартістю 4116,67 грн. 11.12.2017 ОСОБА_10 з приміщення № 304 ТЦ у м. Суми, вул. Воскресенська, буд. 9, повторно, таємно викрав належне ОСОБА_24 майно на загальну суму 2343,74 грн. 29.12.2017 у період часу з 20:00 до 22:50 ОСОБА_10 з офісу у АДРЕСА_8 , повторно, таємно викрав належне ОСОБА_25 майно на суму 3097 грн. У період часу з 11:30 до 12:30 23.02.2018 ОСОБА_10 з офісу № 201 у м. Суми, пл. Незалежності, буд. 3, повторно, таємно викрав належне політичній партії та ОСОБА_26 майно на загальну суму 5287 грн. 15.12.2017 близько 16:00 ОСОБА_10 з кабінету у АДРЕСА_9 , повторно, таємно викрав належне ОСОБА_9 майно вартістю 4055 грн. Близько 19:00 24.02.2018 ОСОБА_10 повторно, незаконно проник до кабінету на 1-му поверсі у АДРЕСА_10 , звідки викрав майно ОСОБА_27 на суму 5333 грн. Близько 19:00 24.02.2018 ОСОБА_10 таємно, повторно з приміщення на 4-му поверсі у АДРЕСА_11 , викрав належне ОСОБА_28 майно вартістю 666,67 грн. 05.07.2017 близько 16:00 ОСОБА_10 повторно, незаконно проник до кабінету № 25 на 2-му поверсі адмінбудівлі Сумської райдержадміністрації у м. Суми, вул. Іллінська, буд. 97, звідки відкрито викрав належне ОСОБА_29 майно вартістю 1427 грн. 07.11.2017 близько 14:20 ОСОБА_10 з приміщення на 2-му поверсі у АДРЕСА_12 , повторно, відкрито викрав належне ОСОБА_30 майно на суму 500 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу, просили змінити вирок суду, доводи потерпілої ОСОБА_9 та прокурора ОСОБА_8 про залишення судового рішення без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно п. 2 і 4 ч. 1 ст. 409 КПК, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду (п. 1 ст. 411 КПК). Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК).

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 і ч. 3 ст. 186 КК, за обставин, викладених у вироку в апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюються.

Доводи апеляційної скарги відносно призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК колегія суддів вважає необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно ст. 50 і 65 КК, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а при його призначенні суд повинен враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину і особу винуватого, так і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як зазначено у правовій позиції в постанові ВСУ від 04.04.2011 у справі № 5-1кс11, норми Особливої частини КК мають базуватися на нормах Загальної частини цього Кодексу. Це спеціально зазначено законодавцем у ст. 65 КК, в якій установлено загальні засади призначення покарання і згідно якої суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, зважаючи на ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру, в тому числі й ті положення, що передбачені ч. 1 ст. 69 КК, згідно яких, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і ЄСПЛ (зокрема, остаточне рішення від 12.01.2012 у справі «Довженко проти України» (Dovzhenko v. Ukraine), заява № 36650/03), який зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

З кримінального провадження вбачається, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, три з яких є тяжкими злочинами, а один злочином середньої тяжкості, особу винного, кількість злочинів (22 епізоди крадіжки та 2 епізоди грабежу), а також обставини, які пом`якшують покарання визнання вини та активне сприяння розкриттю злочинів.

При визначенні виду і розміру покарання суд першої інстанції дотримався також і європейських стандартів кримінального судочинства, а саме принципу «пропорційності», коли призначене особі покарання не повинно бути непропорційним втручанням держави у права людини (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12).

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що при визначенні обвинуваченому виду і розміру покарання саме у виді позбавлення волі у межах санкцій ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 і ч. 3 ст. 186 КК за кожний злочин окремо, суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, у повній мірі врахував положення ст. 65, 66 і 70 КК, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів, тому призначене обвинуваченому ОСОБА_10 покарання відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, характеру й тяжкості вчинених ним діянь, інформації про його особу, є справедливим за своїм видом і розміром (призначене майже у мінімальному розмірі), а також є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. При цьому колегія суддів керується не лише національним законодавством щодо призначення кримінального покарання, а й враховує автономну концепцію поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може бути спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості злочинів, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а будь-яких законних підстав для призначення ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст. 69 КК колегією суддів не встановлено, незважаючи на наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, оскільки все ж таки ці обставини істотно не знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_10 про те, що він на обліку в нарко- та психдиспансері не перебуває не заслуговують на увагу, оскільки сама по собі ця обставина істотно не впливає на визначення виду і розміру покарання та повинна враховуватися у сукупності з усіма іншими обставинами провадження, з якими кримінальний закон пов`язує призначення покарання. При цьому судом першої інстанції враховано відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Є необгрунтованими і доводи обвинуваченого відносно того, що він щиро покаявся, оскільки таке каяття повинно ґрунтуватися на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого злочину та припускати критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність, однак про таку оцінку ОСОБА_10 своїх дій в матеріалах кримінального провадження інформації немає, як і того, що він має на утриманні 2-х дітей, а тому і ці твердження останнього не можуть бути прийнятими до уваги.

Що стосується пояснень обвинуваченого, наданих ним в ході апеляційного розгляду, згідно яких він не визнає свою вину у відкритому викраденні майна (грабежу) та просить перекваліфікувати його дії зі ст. 186 КК на відповідні частини статті 185 КК, то вони не можуть бути предметом апеляційного розгляду, оскільки обсяг доказів, які були предметом дослідження при розгляді обмежений судом першої інстанції на підставі ч. 3 ст. 349 КПК, так як ОСОБА_10 повністю визнав свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 і ч. 3 ст. 186 КК та підтвердив оголошені в судовому засіданні прокурором фактичні обставини кримінального провадження, викладені в обвинувальному акті, які ним не оспорювалися, а після з`ясування думки учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити та порядок їх дослідження, головуючий прийняв рішення обмежитись допитом обвинуваченого та дослідженням документів, які характеризують його особу, тобто суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому суд першої інстанції з`ясував правильність розуміння ОСОБА_10 вказаних вище обставин та переконався у відсутності сумнівів щодо добровільності його позиції, а також роз`яснив обвинуваченому, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, що повністю підтверджується технічним носієм інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 07.12.2018.

Таким чином, зважаючи на те, що ОСОБА_10 не визнає свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 і ч. 3 ст. 186 КК, та просить перекваліфікувати його дії, чим фактично заперечує обставини, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, тому він позбавлений права оскаржити зазначені ним обставини в апеляційному порядку, відтак в цій частині вирок суду першої інстанції апеляційному перегляду не підлягає, а відповідна вимога обвинуваченого повинна бути залишена без розгляду.

Також колегія суддів не може взяти до уваги пояснення обвинуваченого і щодо врахування вчинення ним ще одного епізоду вчинення іншого злочину, так як апеляційний перегляд цього вироку здійснюється виключно в межах обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 з огляду на положення ст. 89 КК вважається таким, що не має судимості, однак у вироку при зазначенні відомостей про особу обвинуваченого судом вказано, що він раніше судимий. При цьому дії обвинуваченого зокрема кваліфіковані за ч. 3 ст. 186 КК як відкрите викрадення майна (грабіж), кваліфікуючими ознаками якого є повторність та проникнення у приміщення, хоча повторність по відношенню до інших епізодів за цим вироком відсутня. Також при наведенні мотивів призначення покарання враховано те, що ОСОБА_10 раніше неодноразово судимий та вчинив злочини, маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість.

Відповідно ч. 1 ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а згідно ч. 2 цієї статті він вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити з вступної частини цього вироку посилання суду на наявність у ОСОБА_10 судимостей, а з мотивувальної частини на наявність такої кваліфікуючої ознаки як «повторність», що ОСОБА_10 раніше неодноразово судимий та вчинив злочини, маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, залишивши таким чином без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Зарічного районного суду м. Сум від 07.12.2018 відносно ОСОБА_31 змінити у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити:

- з вступної частини вироку при зазначенні відомостей про особу обвинуваченого посилання суду на наявність у ОСОБА_10 судимостей;

- з мотивувальної частини вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним та кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 186 КК України посилання суду на наявність такої кваліфікуючої ознаки як «повторність»;

- з мотивувальної частини вироку при наведенні мотивів призначення покарання посилання суду на те, що ОСОБА_10 раніше неодноразово судимий та вчинив злочини, маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_32 залишити тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4