ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/3558/18 Номер провадження 11-кп/814/346/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Полтава кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000068 від 05.01.2018 року щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
за апеляційною скаргою заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 31.08.2018 року
за участю
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_6
в с т а н о в и л а :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Цим вироком, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:
за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
У відповідності до положень ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення призначеного покарання покаранням згідно вироку Ленінського районного суду м. Полтави від 04.06.2018 року призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
За ч.2 ст.185 КК України призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
У відповідності до положень ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання згідно вироку Ленінського районного суду м. Полтави від 04.06.2018 року, остаточно засуджено ОСОБА_6 на 4 роки 1 місяць позбавлення волі.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні ряду злочинів проти власності, вчинених за таких обставин.
Епізод 1. Установлено, що 05.01.2018, точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Полтава по вул. Баленка 2, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав з відкритої кабельної каналізації кабель зв`язку марки ТПП50х2х0,4 довжиною 70 метрів вартістю 8488 грн., чим спричинив ПАТ «Укртелеком» майнової шкоди на вказану суму.
Епізод 2. Продовжуючи свою злочинну діяльність, 09.02.2018. точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи на перехресті вулиць Зіньківська та Швецька Могила в м. Полтава, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав з відкритої кабельної каналізації кабель зв`язку марки 4/4/1. 2мм довжиною 97 метрів вартістю 20 273 грн.. чим спричинив ПАТ «Укртелеком» майнової шкоди на вказану суму.
Епізод 3. Продовжуючи свою злочинну діяльність, 22.03.2018, точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою м. Полтава, вул. Зіньківська, 14, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, з підвального приміщення, яке було відчинене, викрав з кабельної каналізації кабель зв`язку марки ТИПІ00x2x0,4 довжиною 15 метрів. ТПП 130x2x0,4 довжиною 17 метрів, ТПП 100x2x0,4 довжиною 17 метрів, вартістю 1902, 81 грн., чим спричинив ПАТ «Укртелеком» майнової шкоди на вказану суму.
Епізод 4. Продовжуючи свою злочинну діяльність, 28.04.2018 . точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу перехрестя вулиць Зіньківська та Шведська Могила в м. Полтава, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав з відкритої кабельної каналізації кабель зв`язку марки КСПП1х4х0.9 (П-26) довжиною 120 метрів вартістю 2 469. 60 грн., чим спричинив ПАТ «Укртелеком» майнової шкоди на вказану суму.
Епізод 5. Продовжуючи свою злочинну діяльність, 21.05.2018, точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу центрального проїзду на територію ПОПКЛ ім. Мальцева. що по вул. Медичній в м. Полтава, таємно, повторно, викрав з відкритої кабельної каналізації кабель зв`язку МКСАІІІП4х4хО,9 довжиною ПО метрів вартістю 22 990 грн., чим спричинив ПАТ «Укртелеком» майнової шкоди на вказану суму.
Епізод 6. Продовжуючи свою злочинну діяльність, 21.05.2018, точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу центрального проїзду на територію ПОПКЛ ім. Мальцева, що по вул. Медичній в м. Полтава, таємно, повторно, викрав з відкритої кабельної каналізації кабель зв`язку марки МКСАШП4х4хО,9 довжиною 110 метрів вартістю 22 990 грн., чим спричинив ПАТ «Укртелеком» майнової шкоди на вказану суму.
Епізод 7. Продовжуючи свою злочинну діяльність, 22.05.2018, точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу перехрестя вулиць Зіньківська та Шведська Могила в м. Полтава, таємно, повторно, викрав з відкритої табельної каналізації кабель зв`язку марки ТЗГАШП 4x4x1.2 довжиною 110 метрів вартістю 1 363, 05 грн., чим спричинив ПАТ «Укртелеком» майнової шкоди на вказану суму.
Епізод 8. Продовжуючи свою злочинну діяльність, 30.05.2018, близько 05.00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу перехрестя вулиць Шведська Могила та Спартака в м. Полтава, таємно, повторно, викрав з відкритої кабельної каналізації кабель зв`язку марки ТПП 100x2x0,4 довжиною 130 метрів вартістю 15 538, 29 грн., чим спричинив ПАТ «Укртелеком» майнової шкоди на вказану суму.
Епізод 9. Установлено, що 14.06.2018, близько 15.21 год.. ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Полтава по вул. Космічній, 54А, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав з кабельної каналізації кабель зв`язку марки ТПП200х2х0,4 довжиною 110 метрів вартістю 17 494 ,88 гри., та кабель ТПП20х2х0,4 довжиною 110 метрів вартістю 2 147.22 грн., чим спричинив ПАТ «Укртелеком» майнової шкоди на загальну суму 19 642,10 грн..
Епізод 10. Продовжуючи свою злочинну діяльність, що 21.06.2018, близько 02.18 год., ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Полтава по пров. Хорольському, 9 таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав з кабельної каналізації кабелі зв`язку марки ТПП300х2х0,4 довжиною 23 метри вартістю 5 253.77 грн., та ТПП400х2х0,4 довжиною 23 метри вартістю 6 907,69 грн., чим спричинив ПАТ «Укртелеком» майнової шкоди на загальну суму 12 161.46 грн.
Епізод 11. Продовжуючи свою злочинну діяльність. 22.06.2018. близько 03.00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Полтава по вул. М.Бірюзова, 81, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав з кабельної каналізації кабель зв`язку марки ТПП200х2х0,4 довжиною 30 метрів вартістю 4 771,33 гри., чим спричинив ПАТ «Укртелеком» майнової шкоди на вказану суму грн.
Епізод 12. Продовжуючи свою злочинну діяльність, 22.06.2018, точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Полтава по вул. Ракова. 16/28, таємно, повторно, викрав з відчиненого підвалу будку кабель зв`язку марки ТПП 50х2х0,4 довжиною 27 метрів вартістю 1 132,84 грн., ТПП 20x2x0.4 довжиною 40 метрів вартістю 780.81 грн., чим спричинив ПАТ «Укртелеком» майнової шкоди на загальну суму 1 913,65 грн.
Епізод 13. Продовжуючи свою злочинну діяльність, 22.06.2018, точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Полтава по пров. Заячий, ЗА, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав з відчиненого підвалу будинку кабель зв`язку марки ТПП 50x2x0,4 довжиною 80 метрів вартістю 3 356.59 грн., чим спричинив ПАТ «Укртелеком» майнової шкоди на вказану суму.
Епізод 14. Продовжуючи свою злочинну діяльність, 26.06.2018, близько 03.00 год. точи часу не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Полтава по вул. М.Бірюзова 90/14, таємно повторно, шляхом вільного доступу викрав з кабельної каналізації кабель зв`язку марки ТПП100х2х0,4 довжиною 103 м., вартістю8 169,32 грн., чим спричинив ПАТ «Укртелеком» майнової шкоди на вказану суму грн.
Епізод 15. Продовжуючи свою злочинну діяльність, що 26.06.2018р., близько 11.00 год. , точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Полтава по вул. М.Бірюзова, 90/14, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав з підвального приміщення кабель зв`язку марки ТПП50х2х0,4 довжиною 60 метрів вартістю 2 517.44 грн., чим спричинив ПАТ «Укртелеком» майнової шкоди на вказану суму грн.
Епізод 16. Продовжуючи свою злочинну діяльність, 29.06.2018, близько 03.00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Полтава по вул. Половка, 76-78, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав з кабельної каналізації кабель зв`язку марки ТПП 200x2x0.4 довжиною 63 метрів вартістю 10 019, 79 грн., чим спричинив ПАТ «Укртелеком» майнової шкоди на вказану суму.
Епізод 17. Продовжуючи свою злочинну діяльність, 03.07.2018, близько 03.00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Полтава по вул. Кримського, 5 таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав з кабельної каналізації кабель зв`язку марки ТИП 200x2x0.4 довжиною 62 метрів вартістю 9 860 грн., ТІШ 100x2x0,4 довжиною 5 метрів вартістю 396 грн., ТГ1П 30x2x0,4 довжиною 2 м. вартістю 41,95 грн., чим спричинив ПАТ «Укртелеком» майнової шкоди на загальну суму 10 299, 27 грн.
Епізод 18. Продовжуючи свою злочинну діяльність, 11.07.2018. близько 03.00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Полтава по пров. Риночному, 12а. таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав з кабельної каналізації кабель зв`язку марки ТІІ11 10x2x0,4 довжиною 136 метрів вартістю 1 324,74 грн., чим спричинив ПАТ «Укртелеком» майнової шкоди на вказану суму.
Епізод 19. Продовжуючи свою злочинну діяльність, 13.07.2018. близько 03.00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Полтава по вул. Коцюбинського, 30, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав з кабельної каналізації кабель зв`язку марки ТПІЇ 30x2x0,4 довжиною 99 метрів вартістю 2076,40 грн., ТПП 10x2x0,4 довжиною 15 метрів вартістю 146,11 грн., чим спричинив ПАТ «Укртелеком» майнової шкоди па загальну суму 2 222,51 грн.
Епізод 20. Продовжуючи свою злочинну діяльність, 13.07.2018. ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Полтава по вул. Заводська 106, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав з кабельної каналізації кабель зв`язку марки ТПП 50x2x0,4 довжиною 186 метрів вартістю 7 804,08 грн., чим спричинив ПАТ «Укртелеком» майнової шкоди на вказану суму.
Після чого, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі, заступник прокурора області, не оскаржуючи фактичні обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення та його правової кваліфікації, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого унаслідок м`якості.
При цьому вказує, що місцевим судом допущено помилку під час призначення обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, зокрема суд першої інстанції призначив обвинуваченому окремо покарання за епізодами №№ 1-8, вчиненими у період з 05.01 по 30.05.2018 до ухвалення вироку Ленінським районним судом м. Полтави від 04.06.2018 року та за епізодами №№ 9 - 20, вчиненими після ухвалення зазначеного вироку у період з 14.06 по 13.07.2018 року , не врахувавши, що усі зазначені епізоди мають єдину правову кваліфікацію за ч. 2 ст. 185 КК України, а призначення покарання за кожним з них окремо чи за виокремленими групами епізодів не допускається.
Обґрунтовуючи свої вимоги, щодо м`якості призначеного покарання, прокурор посилається на те, що незважаючи на систематичне вчинення обвинуваченим упродовж 6 місяців 20 епізодів умисних протиправних дій, спрямованих на викрадення майна підприємства ПАТ «Укртелеком» із спричиненням підприємству майнової шкоди, яка більше ніж у 172 рази перевищує розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, пошкодження цього майна під час протиправного демонтажу, судом призначено останньому покарання у виді позбавлення волі у розмірі, наближеному до мінімальної межі виду покарання за санкцією статті обвинувачення. Зазначає, що ОСОБА_6 має 3 непогашених судимості, продовжує вчиняти нові злочини, а тому призначене місцевим судом покарання є занадто м`яким.
Просить вирок місцевого суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати доведеною винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин та правовою кваліфікацією, встановленими судом першої інстанції і призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі с..71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 04.06.2018 року , у виді позбавлення волі на строк 1 рік, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Позиція інших учасників провадження
Прокурор ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу .

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_9 погодились з апеляційною скаргою в частині неправильного призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України та заперечували проти її задоволення в частині призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання.

Представник ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_10 будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи в судове засідання не з`явився. Натомість, в своїй заяві на адресу апеляційного суду від 12.12.2018 року просив розглядати кримінальне провадження у відсутності представника потерпілого, а вирішенні справи покладався на розсуд суду.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені злочину за який він засуджений, ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які належним чином перевірені місцевим судом та обґрунтовано покладені в основу вироку. Крім того фактичні обставини вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції виходить із того, що було встановлено місцевим судом.
Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора в частині неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність, виходячи з такого.
Відповідно до ст. 33 КК України сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу за кожен з яких її не було засуджено.
Натомість, кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Кримінального кодексу України.
Як вбачається зі змісту вироку, дії ОСОБА_6 по всіх епізодах злочинної діяльності, вчинених як до ухвалення попереднього вироку, так і під час іспитового строку кваліфіковані судом за ч.2 ст.185 КК України, тобто за однією частиною статті Кримінального кодексу України. .
За таких обставин, суд помилково відокремив епізоди по датам вчинення на ті, які були вчинені до ухвалення попереднього вироку та після нього й безпідставно призначив покарання за окремими епізодами злочинної діяльності відповідальність за які передбачена однією частиною статті КК України, а також за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.
З огляду на вище викладене, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними та підлягають задоволенню.
Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, колегія суддів вважає непереконливими, виходячи з такого.
Згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті( частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Відповідно до частин 2, 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Як вбачається із вироку суду, призначаючи ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України та за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, місцевий суд врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, кількість епізодів злочинної діяльності, частина з яких вчинена під час іспитового строку, особу обвинуваченого, який посередньо характеризується за місцем проживання, обставини, які пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття та сприяння розкриттю злочинів, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Зважаючи на те, що при призначенні покарання суд, із дотриманням вимог статей 50,65,71 КК України належним чином обґрунтував своє рішення, колегія суддів погоджується з тим, що призначене покарання є необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Натомість, з огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора запропоновано призначити обвинуваченому покарання яке не суттєво відрізняється від призначеного судом, колегія суддів не вбачає підстав вважати, що таке покарання є неадекватним та «явно несправедливим».
З огляду на вище викладене, апеляційні вимоги прокурора в цій частині не підлягають задоволенню.
Під час апеляційного перегляду вироку суду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,408,413,418 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 31.08.2018 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання про призначення покарання за сукупністю злочинів та застосування ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання призначеного судом, а саме три роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 04.06.2018 року у виді одного року одного місяця позбавлення волі та визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок Київського районного суду м. Полтави 31.08.2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4