КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

23 січня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0012786 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 серпня 2018 року, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, раніше судимого: - 05.11.2015 Солом`янським районним судом м. Києва за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік і 6 місяців; - 01.03.2017 Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 104 КК України з іспитовим строком на 2 роки, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

який обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9
та обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та засуджено до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
За сукупністю злочинів, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 01.03.2017 року остаточно призначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки та 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75,104,76 КК України суд звільнив ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки, та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково та стягнуто на його користь з ОСОБА_7 3000 гривень моральної шкоди та 3391,25 грн., в рахунок спричиненої матеріальної шкоди, а всього стягнуто на його користь 6691,25 грн. В іншій частині позову ОСОБА_10 відмовлено.

Як встановлено вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 сумісно з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та неповнолітнім ОСОБА_13 , які засуджені вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 08.12.2016 року, вчинив відкрите викрадення чужого майна/грабіж/, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб за наступних обставин.
17 листопада 2014 року приблизно о 22 год. 40 хв. ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , неповнолітні ОСОБА_13 та ОСОБА_7 , перебуваючи біля станції метрополітену «Нивки» за адресою: м. Київ, вул. Щербакова, 2-а, звернули увагу на потерпілого ОСОБА_10 , який тримав в руках мобільний телефон марки «НТС».
Помітивши раніше незнайомого потерпілого, у обвинувачених виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я останнього.
З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, обвинувачений ОСОБА_7 , засуджені ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 вступили між собою в злочинний зговір, розробили план дій та розподілили між собою ролі.
Діючи згідно розробленого плану злочинних дій засуджені ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та обвинувачений ОСОБА_7 підійшли до потерпілого ОСОБА_10 , з метою позбавлення можливості чинити опір, обвинувачений ОСОБА_7 наніс удар кулаком в голову потерпілому ОСОБА_10 , спричинивши останньому фізичного болю. Продовжуючи діяти згідно розробленого злочинного плану засуджений ОСОБА_11 , взявши під руки ОСОБА_10 , повів останнього до першого озера, розташованого в парку «Нивки».
Перебуваючи біля першого озера в парку «Нивки», неповнолітній обвинувачений ОСОБА_7 , наніс удар по ногам потерпілого ОСОБА_10 , збив останнього з ніг у зв`язку з чим потерпілий впав на землю.
В цей час обвинувачений ОСОБА_7 та засуджені ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 з метою позбавлення ОСОБА_10 можливості чинити опір почали наносити останньому удари в різні частини тіла.
Застосувавши до ОСОБА_10 насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, діючи згідно розробленого плану, засуджений ОСОБА_12 почав утримувати ОСОБА_10 , заламавши останньому руки та спину. В цей час обвинувачений ОСОБА_7 дістав з лівої кишені штанів, в які був одягнутий ОСОБА_10 , його мобільний телефон марки «НТС» вартістю 2799 грн., в середині якого знаходилась сім-картка мобільного оператора «Астеліт» вартістю 25 грн. та картка пам`яті вартістю 199 грн.
Одночасно з цим засуджений ОСОБА_11 дістав з задньої правої кишені штанів ОСОБА_10 його гаманець вартістю 650 грн., в якому знаходились грошові кошти в сумі 240 грн. та два долари США, посвідчення водія, студентський квиток видані на ім`я ОСОБА_10 та які матеріальної цінності не становлять, банківські картки «ПриватБанку», «Пумб», Укрексімбанку», відновлення кожної з яких коштує 40 грн.
Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, направленого на відкрите викрадення чужого майна /грабіж/, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, засуджений ОСОБА_12 , відпустивши руки ОСОБА_10 , зірвав з шиї останнього золотий ланцюжок вагою 5,5 г вартістю 8000 грн. із золотим хрестиком вагою 1,5 г вартістю 1500 грн.

Здійснивши відкрите викрадення майна ОСОБА_10 поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого на загальну суму 13565 грн., ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_7 вчиненого за попередньою змовою групою осіб, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд, завдавши ОСОБА_14 матеріального збитку в розмірі 13 565 гривень.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, відкрито викрав чуже майно, вчинивши грабіж, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23.08.2018 стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, а із застосуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України призначити йому остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилається на те, що вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню через невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як зазначає апелянт, судом не достатньо враховані дані про особу винного, а саме те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а також те, що останній двічі був притягнутий до кримінальної відповідальності, перебуваючи у розшуку, за час розгляду даного провадження.

Також, на думку апелянта, суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 щире каяття, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б підтверджували наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.

Отже, як вважає апелянт, суд необґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 , незаконно призначивши йому покарання ближче до мінімальної межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, у зв`язку з чим, призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, обставинам вчинення злочину та меті покарання, внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню лише частково, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоровя потерпілого, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки учасниками судового провадження, у тому числі обвинуваченим, не оспорювались.
Будь-яких порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, як прямо зазначено у вироку, врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який є тяжким, роль та участь обвинуваченого у вчиненому злочині, дані про його особу, зокрема те, що до вчинення даного злочину він до кримінальної відповідальності не притягувався, на момент вчинення злочину був неповнолітнім, на спеціальних обліках не перебував.
Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав: щире каяття, яке полягало у критичному ставленні до вчиненого, у належній оцінці власної протиправної поведінки та вчинення злочину у неповнолітньому віці.
Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
У відповідності до вимог ст. 103 КК України при призначенні покарання суд також врахував умови життя та виховання ОСОБА_7 , а саме, незабезпечення останнього належним батьківським вихованням та турботою, про що свідчать дані досудового звіту, наявність повнолітніх співучасників злочину. Також судом прийнята до уваги та обставина, що ОСОБА_7 ухилявся від суду.
З урахуванням наведеного, суд визнав за необхідне за вчинення даного злочину призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах, наближених до мінімальних, визначених відповідною частиною санкції статті, із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Святошинського районного суду м. Києва від 01.03.2017 року, яким ОСОБА_7 засуджений до 4 років та 6 місяців позбавлення волі, з іспитовим строком, остаточне покарання йому належить призначити у виді позбавлення волі.
Окрім того, оскільки покарання має на меті не тільки кару, а й також виправлення обвинуваченого, виховання та соціальну реабілітацію, запобігання вчиненню нових злочинів, а відтак, враховуючи вищезазначені обставини, те, що злочини обвинуваченим були вчинені у неповнолітньому віці, при відсутності належного батьківського виховання, наявність повнолітніх співучасників злочину, поведінку обвинуваченого під час розгляду справи, яка свідчила про критичне ставлення до вчиненого, той факт, що після призначення йому покарань вироками інших судів, останній злочинів не вчиняв, створив свою сім`ю, в якій народилась дитина 2018 року народження, що свідчить про його бажання виправитись.
Отже, реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, з метою його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів суд визнав, що виправлення обвинуваченого та його соціальна реабілітація можливі без ізоляції від суспільства, а відтак у відповідності до ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_7 належить звільнити від відбування остаточно призначеного, за сукупністю злочинів, покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 76 КК України.
На думку суду першої інстанції, саме такий вид покарання буде достатнім і справедливим та забезпечить виправлення обвинуваченого, а також утримання останнього від вчинення нових злочинів.
Разом з тим, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає зміні, а не скасуванню, виходячи з наступних підстав.
По-перше, незважаючи на доводи апеляційної скарги про те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія судді не може з цим погодитись, оскільки, відповідно до вимог ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через мякість або через суворість.
Між тим, в апеляційній скарзі прокурора не наведено переконливих доводів, які б дозволили зробити висновок про те, що призначене обвинуваченому покарання, є явно несправедливим через мякість.
Навпаки, приймаючи до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують його покарання та відсутність обставин, які б обтяжували покарання, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, прийнявши рішення про його звільнення від відбування покарання з випробування, на підставі ст.ст. 75, 104 КПК України.
По-друге, визначаючи ОСОБА_7 , відповідно до вимог, передбачених ч. 4 ст. 70 КК України, остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 01 березня 2017 року, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки у разі, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань, у порядку передбаченому ч. 4 ст. 70 цього Кодексу, не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Такий висновок щодо застосування вказаної норми права підтверджений судовою практикою Верховного Суду, про що свідчить відповідна постанова від 27 березня 2018 року у справі № 754/2749/17 (провадження № 51-717км18).
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне прийняти рішення, яким вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 серпня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , змінити в частині призначеного йому покарання, а саме: вважати його засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання призначеного за цим вироком, зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 104 КК України, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 01 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 , на підставі ч. 4 ст. 70 цього Кодексу, виконувати самостійно, у зв`язку з чим апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково з підстав неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 серпня 2018 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 та ст. 104 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на два роки.

Відповідно до вимог ч. 1 та п.п. 3,4 ч. 2 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; працевлаштуватися; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Святошинського районного суду м. Києва від 01 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

У решті оскаржуване судове рішення залишити без змін.

Ухвала Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/748/2019

Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України.

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_15

Доповідач - суддя ОСОБА_1