Дата документу 10.12.2018 Справа № 333/7517/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 333/7517/16-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/186/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула 10 грудня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 22 березня 2017 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України.

Встановлені вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя
від 22 березня 2017 року обставини:
07 листопада 2016 року, в період часу з 18 годин до 18 годин 30 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , в ході раптового словесного конфлікту, який виник на ґрунті неприязних відносин з ОСОБА_9 , який за допомогою предмета, що має ріжучу поверхню (кухонного ножа) наніс ОСОБА_8 один удар вказаним предметом в область проекції другого ребра з права по біля хребетної лінії, один удар в область лівого надпліччя, один удар в область лівого плечового суглоба, спричинив при цьому загальною кількістю 3 рани, які згідно з висновком експерта від 12.12.2016 р. № 4598 кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я ОСОБА_8 , який, в свою чергу, з метою нанесення тяжких тілесних ушкоджень, при цьому в момент заподіяння чітко розумів надлишковість такої шкоди в конкретних умовах, розуміючи, що посягання могло бути відвернено або припинено і через заподіяння меншої шкоди нападнику, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння як такого, що перевищує необхідне і достатнє для негайного відвернення чи припинення посягання; передбачав суспільно небезпечні наслідки тяжку шкоду, яка не обумовлена небезпечністю посягання та обстановкою захисту, бажаючи заподіяння такої шкоди та свідомо припускаючи її настання, наніс потерпілому ОСОБА_9 не менш двох ударів кулаками обох рук в область голови, після чого відібрав у ОСОБА_9 кухонний ніж та наніс потерпілому не менш трьох ударів ножем в область тулуба та шиї, чим спричинив ОСОБА_9 , згідно висновку експерта від 27.12.2016 року № 4866: 1) поранення передньої поверхні шиї з повним перетинанням трахеї та пошкодженням щитовидної залози з розвитком підшкірної емфіземи в області шиї, що кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння; 2) сліпе поранення шиї зліва з частковим (неповним) пошкодженням стравоходу та лівої кивального м`яза з направленням травмуючої сили зліва направо, спереду назад та знизу уверх; рана в області передньої поверхні шиї з пошкодженням кивального м`яза (без чіткої локалізації) з направленням травмуючої сили зліва направо та спереду назад, з розвитком набряку гортані та порушенням акту ковтання у сукупності кваліфікуються як тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, що спричинило тривалий розлад здоров`я більш 21 дня; рану в області нижнього повіка лівого ока; гематоми у навколо очних областях самі по собі кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя
від 02 лютого 2016 року:
ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України і йому призначено покарання у виді 1 року 5 місяців 26 днів обмеження волі.

Строк відбування ОСОБА_8 покарання постановлено рахувати з 08 листопада 2016 року.

Зараховано ОСОБА_8 в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення в період з 8 листопада 2016 р. до 22 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за чотири дні обмеження волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою змінено в залі суду на особисте зобов`язання до набрання вироком законної сили з покладенням на останнього обов`язків: не відлучатися за межі м. Запоріжжя без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання.
ОСОБА_8 звільнений з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 880 грн. 40 коп. на користь держави витрати на проведення експертизи
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, посилається на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Зазначає, що суд, враховуючи спосіб вчинення злочину, його наслідки для потерпілого, наявність обтяжуючої обставини у вигляді рецидиву, прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому занадто м`яке покарання. Вважає, що суд призначивши ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі за окремий злочин, визначивши його в роках, місяцях та днях неправильно застосував вимоги ст. 73 КК України. А також вказує на відсутність у вироку норми закону, на підставі якої зараховано обвинуваченому строк попереднього ув`язнення. Просить вирок в частині призначеного покарання, скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ст. 124 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення в період з 08.11.2016 року по 22.03.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за чотири дні обмеження волі.

Інші учасники провадження вирок суду не оскаржували.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, позиції обвинуваченого та його захисника, які заперечували вимогам апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України, правильність кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора, тобто в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Переглядаючи вирок відповідно до положень ст. 404 КПК України в межах апеляційної скарги, доводи прокурора щодо невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості є необґрунтованими.

Так, згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому покарання в межах санкції інкримінованого кримінального правопорушення, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог кримінального закону, оскільки застосовуючи до ОСОБА_8 покарання у вигляді обмеження волі, суд першої інстанції достатньо врахував обставини скоєного злочину, особу винного та навів переконливі доводи призначення обвинуваченому саме такого виду покарання.

Разом з тим, колегія суддів зважує на положеннях ст. 73 КК України та правовому висновку Верховного суду України, викладеного у постанові від 01.10.2015 року (справа № 5-118кс15), що застосовують зазначену статтю кримінального закону, - призначення покарання у виді обмеження волі у днях є недопустимим.

Отже, районний суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання окремо за злочин, передбачений ст. 124 КК України у днях припустився помилки, що підтверджує обгрунтованність доводів прокурора в цій частині.

Крім цього, стосовно доводів прокурора щодо призначення максимального строку покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів приходить до наступного.

Виходячи з положень статті 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів. При призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суди мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Також під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень ст.ст. 66, 67 КК України.

Отже, колегія суддів при визначенні розміру покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та змісту оскаржуваного вироку ОСОБА_8 , відповідно до ст.12 КК України, вчинив злочин невеликої тяжкості; є особою, яка відповідно до положень ст. 89 КК України є раніше не судимою, на спецобліках не перебуває, за місцем проживання характеризується виключно позитивно.

Відповідно до положень ст. 66 КК України, як пом`якшуючі покарання обставини, місцевим судом визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, за положеннями ст. 67 КК України, обставиною, яка обтяжує покарання, визнана вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, з чим погоджується і судова колегія.

Одночасно колегія суддів враховує те, що ОСОБА_8 після звільнення з-під варти не вчинив нові кримінальні правопорушення, займається суспільно-корисливою працею хоча і не офіційно.

Крім того, судова колегія звертає увагу на те, що ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді обмеження волі, яке останній фактично відбував в умовах слідчого ізолятору.

Колегія суддів звертає увагу на поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, зазначеного у постанові Верховного Суду від 1 лютого 2018 року (справа № 634/609/15-к, провадження № 51-658 км 17), яке охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
На думку колегії суддів, істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого діяння та особи обвинуваченого і фактичні обставини скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення, а саме неправомірну поведінку самого потерпілого ОСОБА_9 , який перший завдав декілька ударів ножем в спину та область плеча обвинуваченому ОСОБА_8 .
Отже, з урахуванням сукупності наведених вище обставин підстав для збільшення призначеного покарання ОСОБА_8 у виді обмеження волі колегія суддів не вбачає, та на переконання колегії дане покарання буде достатнім для досягнення перевиховання та виправлення обвинуваченого, і відповідно до положень ст. 50 КК України буде досягнута мета призначення покарання. Покарання, що фактично відбув обвинувачений відповідає засадам індивідуалізації та справедливості.

Оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та з урахуванням того, що суд апеляційної інстанції не вирішує питання, якими би погіршувалося правове становище обвинуваченого, тому на підставі положень п.2 ч.1 ст. 407, п.4 ч.1 ст. 408, п.4 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 418 КПК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання підлягає зміні, що обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.

Одночасно судова колегія, згідно ч.2 ст. 404 КПК України звертає увагу, що у вступній та мотивувальній частинах вироку судом першої інстанції вказані дані про наявність у обвинуваченого судимостей. Натомість, відповідно до положень п.1 ст. 89 КК України, вказані судимості є погашеними. Тому вказівки у вироку на наявність у ОСОБА_8 судимостей є зайвими.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 22 березня 2017 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 124 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 5 (п`ять) місяців.

Вважати, що ОСОБА_8 зараховано на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 8 листопада 2016 року по 22 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за чотири дні обмеження волі.
Виключити із вступної та мотивувальної частини вироку посилання на судимості ОСОБА_8 .

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4