Провадження № 11-кп/4820/98/18
Категорія: ч.3 ст. 368 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 грудня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000096 від 17 липня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 липня 2018 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 липня 2018 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, Хмельницької області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , громадянина України, перебуваючого у громадянському шлюбі, менеджера ДП «Новатор», ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , на утриманні неповнолітніх дітей та батьків похилого віку немає, не судимого,-

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 05.04.2001р.), та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) місяців арешту з позбавленням права займати адміністративні посади та працювати в контрольно-ревізійних строком на 2 роки.

Строк відбування покарання рахується з моменту набрання вироком законної сили, зараховано в строк відбуття покарання час з 21.07.2015 року по 24.07.2015 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Скасовано арешт накладений ухвалою слідчого судді від 22.07.2015 року, на майно, яке було тимчасово вилучене, а саме грошові кошти в сумі 250 євро, 5620 грн., мобільний телефон марки «Самсунг» моделі С100, дві флеш-карти чорного кольору, джинси світло-синього кольору, передані в режимно-таємну частину прокуратури Хмельницької області, повернуто ОСОБА_8 ..

Заставу в розмірі 50 000 грн. внесену 24.07.2015 року повернуто ОСОБА_8 ..

Стягнуто з ОСОБА_8 в рахунок державного бюджету судові витрати за проведення судової хімічної експертизи № 863 від 18.08.2015 року в сумі 1 178,49 грн..

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.. 100 КПК України.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_8 , працюючи відповідно до наказу виконувача обов`язків начальника ДПІ у м. Хмельницькому ГУ Міндоходів у Хмельницькій області № 49-о від 18.05.2015 на посаді заступника відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління оподаткування доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м. Хмельницькому Головного управління ДФС у Хмельницькій області, маючи спеціальне звання «Радник податкової та митної справи ІІІ рангу», 11 ранг та шосту категорію державного службовця, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, здійснюючи, як рядовий ревізор-інспектор, перевірку фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 одержав від нього неправомірну вигоду у розмірі 10 000 (десять тисяч) грн., за наступних обставин.

Відповідно до Положення про відділ контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м. Хмельницькому Головного управління Міндоходів у Хмельницькій області від 20.01.2014, головним завданням відділу є проведення перевірок платників податків з питань дотримання ними вимог податкового, валютного та іншого законодавства України.

Згідно вимог п. 3.15 (3.70) Положення, на відділ контрольно-перевірочної роботи ДПІ у м. Хмельницькому покладено функцію контролю за своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування та сплати податків, зборів, внесків самозайнятими особами, що полягає в аналізі даних інформаційного фонду Державного реєстру фізичних осіб-платників податків, Державного реєстру обов`язкового державного соціального страхування, інших даних інформаційно-аналітичних баз Міндоходів, аналіз причин та оцінка фактів, що впливають на повноту справляння податків, зборів, внесків, що сплачують самозайняті особи.

Відповідно до вимог п. 3.17 (3.77) Положення, на відділ контрольно-перевірочної роботи ДПІ у м. Хмельницькому покладено проведення документальних, камеральних перевірок самозайнятих осіб.

Згідно вимог п. 3.20 (3.82) Положення, на відділ контрольно-перевірочної роботи ДПІ у м. Хмельницькому покладено інформаційно-аналітичне забезпечення контрольно-перевірочної роботи, яке полягає в тому числі у аналізі працівників податкової звітності, товарно-грошових потоків, схем ухилення від оподаткування та внесення пропозицій щодо доцільності проведення документальних перевірок платників податків.

Відповідно до п. 3.23 (3.89) Положення, на відділ контрольно-перевірочної роботи ДПІ у м. Хмельницькому покладено функцію застосування санкцій за порушення норм законодавства, контроль за додержанням якого покладено на Міндоходів, яка полягає у застосуванні штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) до платників податків за результатами перевірок у межах компетенції, застосуванні штрафних (фінансових) санкцій за порушення податкового, валютного та іншого законодавства України, застосуванні штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) до платників податків за порушення законів з питань оподаткування та іншого законодавства у межах компетенції.

Відповідно до Посадової інструкції заступника начальника відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління оподаткування доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м. Хмельницькому Головного управління ДФС у Хмельницькій області ОСОБА_8 , затвердженої виконувачем обов`язків начальника ДПІ у м. Хмельницькому 19.05.2015, на ОСОБА_8 покладено наступні обов`язки:

-п. 2 Загальних положень, п. 1-2 розділу ІІІ Посадових інструкцій проведення планових перевірок суб`єктів господарської діяльності фізичних осіб передбачені планом-графіком документальних перевірок, проведення позапланових перевірок на скасування підприємницької діяльності, проведення документальних перевірок платників податку з питань достовірності нарахування бюджетного відшкодування ПДВ, здійснення контролю за суб`єктами господарювання фізичними особами та громадянами з питань дотримання ними діючого податкового законодавства, проведення, у межах компетенції, фактичних перевірок платників податків;

Відповідно до п. 5 розділу ІІІ Посадових інструкцій ОСОБА_8 здійснює заходи щодо застосування санкцій за порушення норм законодавства, контроль за додержанням якого покладено на Міндоходів;

Згідно вимог ст. 19-1 Податкового кодексу України контролюючі органи здійснюють адміністрування податків, зборів, платежів, контролюють своєчасність подання платниками податків та платниками єдиного внеску, передбаченої законом звітності (декларацій, розрахунків та інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків, зборів, платежів), своєчасність, достовірність, повноту нарахування та сплати податків, зборів, платежів;

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування платник єдиного внеску зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі нараховувати, обчислювати, сплачувати єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування;

Ст. 12 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» визначені завдання та функції центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, відповідно до якої завданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, є забезпечення адміністрування єдиного внеску шляхом його збору, ведення обліку надходжень від його сплати та здійснення контролю за сплатою єдиного внеску здійснює контроль за додержанням законодавства про збір та ведення обліку єдиного внеску, правильністю нарахування, обчислення, повнотою і своєчасністю сплати єдиного внеску;

Відповідно до ст. 14 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» обов`язком органів доходів і зборів є здійснення контролю за дотриманням платниками єдиного внеску вимог Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування».

Відповідно до наказу ДПІ у м. Хмельницькому «Про проведення документальної планової перевірки ФОП ОСОБА_9 , реєстраційний номер , від 27.05.2015 № 1645 та плану-графіку проведення документальних планових перевірок суб`єктів господарювання на ІІ квартал 2015 року, з 16 червня 2015 року, упродовж червня-липня 2015 року, заступник начальника відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м. Хмельницькому ОСОБА_8 проводив документальну планову перевірку дотримання вимог податкового та іншого законодавства у діяльності фізичної особи-підприємця м. Хмельницького ОСОБА_9 .

Під час проведення перевірки, маючи умисел на одержання у фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 неправомірної вигоди, ОСОБА_8 , наприкінці червня 2015 року, у приміщенні ДПІ у м. Хмельницькому, що по АДРЕСА_2 , погодився з пропозицією ОСОБА_9 щодо отримання неправомірної вигоди, не конкретизуючи її суми, за те, щоб у акті перевірки загальну суму донарахувань податків, зборів, інших обов`язкових платежів та штрафних санкцій зменшити зі 150 000 грн. до 50 000 грн..

Наприкінці червня, під час однієї із зустрічей, яка відбулась у приміщенні ДПІ у АДРЕСА_2 , фізична особа-підприємець ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_8 про те, що сума донарахувань та штрафних санкцій у розмірі 50000 грн. є значною, що зумовить подальше припинення підприємницької діяльності.

Тоді, бажаючи одержати неправомірну вигоду, ОСОБА_8 погодився з пропозицією ОСОБА_9 отримати неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн., пообіцявши зазначити в акті перевірки суму донарахувань та штрафних санкцій близько 20 000 грн.

21.07.2015 року, продовжуючи свої протиправні дії на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_8 , близько 15 год. 40 хв., поблизу адмінбудівлі ДПІ у м. Хмельницькому, зустрівшись з ОСОБА_9 , сів у його автомобіль марки «KIA Spоrtage», д.н.з. НОМЕР_2 , вказав йому про здійснення руху по м. Хмельницькому у напрямку вул. Львівське шосе.

Виконуючи вказівки ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , проїжджаючи по вул. Львівське шосе у м. Хмельницькому, зупинився на зупинці громадського транспорту неподалік вул. Хотовицького у м. Хмельницькому, де, близько 16 год. 10 хв., виконуючи попередню домовленість з ОСОБА_8 , перебуваючи в салоні зазначеного автомобіля, дістав із полиці водійських дверей грошові кошти в сумі 10000 грн. купюрами номіналом по 100 грн. та передав у руки ОСОБА_8 .

Отримавши неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн., ОСОБА_8 заховав їх у ліву кишеню штанів та, попрощавшись із ОСОБА_9 , вийшов із автомобіля.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що в свою чергу потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим за ч.3 ст. 368 КК України і призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій на строк 3 роки. Просить повторно дослідити характеризуючі дані обвинуваченого ОСОБА_8 .. Вважає, що обвинувачений ОСОБА_8 згідно примітки до ст. 368 КК України (в редакції Закону від 13.05.2014 року) відноситься до суб`єктів, дії якого кваліфікуються за ч.3 ст. 368 КК України. Вказує, що суд першої інстанції в порушення ст. 65 КК України та вимог постанови Пленуму ВСУ від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначив ОСОБА_8 покарання. Крім того зауважує, що суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, суспільну небезпечність та особу винного, який вину не визнав та заперечив одержання неправомірної вигоди.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник - адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, виступ прокурора, який змінив доводи апеляційної скарги та просив скасувати вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, заперечення захисника на апеляційну скаргу прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який вважає вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до імперативних вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч.2 ст.370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно приписів ст. 9 КПК України законність як загальна засада кримінального провадження, передбачає зобов`язання неухильного додержання під час кримінального провадження судом, слідчим суддею, прокурорм вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, вимог інших актів законодавства до яких відноситься закон про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень, передбачених ч.2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього злочину.

Суд першої інстанції під час кримінального провадження не дотримався цих імперативних вимог закону.

Як вбачається з обвинувачення, дії ОСОБА_8 за вчинення злочину в липні 2015 року були кваліфіковані органами досудового розслідування за ч. 3 ст. 368 КК України в редакції закону України від 13.05.2014 року. Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.1 ст. 368 КК України (в редакції закону України від 05.04.2001 року) і призначив за цим законом покарання.

Проте будь яких мотивів зміни закону про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення злочину, суд у вироку не навів, що є порушенням вимог до змісту вироку визначених у ст. 374 КПК України щодо обов`язкової мотивованості вироку суду.

Це порушення процесуального закону, згідно ч.1 ст 412 КПК України, на думку колегії суддів, є істотним і перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В апеляційній скарзі прокурор, не звертаючи увагу на ці порушення вимог закону, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим за ч.3 ст. 368 КПК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій на строк 3 роки.

Водночас, прокурор в своїй апеляційній скарзі не просить призначити ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке є обов`язковим для санкції ч.3 ст. 368 КК Укрїани.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості вийти за межі апеляційної скарги прокурора і погіршити становище обвинуваченого призначивши додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Таким чином, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 , зважаючи на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, не можна визнати законним та мотивованим.

В суді апеляційної інстанції прокурор змінив вимоги апеляційної скарги і просив скасувати вирок та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Положеннями ст. 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у цій справі відсутні.

В силу ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до ч.1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
З огляду на викладене, колегія суддів вимушена ухвалити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, який слід провести відповідно до вимог КПК України.
Під час нового розгляду в суді першої інстанції, слід врахувати доводи апеляційної скарги прокурора стосовно кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст. 368 КК України, виду та міри покарання та прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, яке повинно відповідати вимогам ст. 370 КПК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 413, 414, 415, 418 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 липня 2018 року стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: