КИЇВСЬКИЙАПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0008259 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 191, ст. 219 КК України за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 08 травня 2018 року в даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 .

Щодо інших обвинувачених у даному кримінальному провадженні - ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , які обвинувачуютьсяу вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27 , ч.5 ст. 191, ч.5 ст. 27 ст. 219 КК України, судове рішення не приймалось.

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою суд задовольнив клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 та закрив кримінальне провадження №0008259 щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 191, ст. 219 КК України, на підставі п.7 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відмовою представників потерпілих від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

В обґрунтування прийнятого рішення суд зазначив, що згідно вимог ч.4 ст. 26 КПК України кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого. Відмова потерпілого, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представника від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, а оскільки інкриміновані ОСОБА_11 кримінальні правопорушення, передбачені ч.5 ст. 191 та ст. 219 КК України відносяться до категорії справ приватного обвинувачення, суд, з посиланням на положення п.3 ч.1 ст. 477 КПК України задовольнив клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 та закрив відносно нього кримінальне провадження.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва просить скасувати ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 08.05.2018 року відносно ОСОБА_6 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції згідно з вимогами розділу ІV КПК України в іншому складі суду.

При цьому апелянт зазначає, що обвинувачений ОСОБА_6 станом на час вчинення кримінальних правопорушень перебував на посаді директора ТОВ "Білгород Інвест" та одночасно був одним із співзасновників цього товариства, а тому застосування судом положень ч. 3 ст. 477 КПК України є незаконним, оскільки ОСОБА_6 не може вважатись найманим працівником юридичної особи - ТОВ "Білгород Інвест", потерпілої від вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України,адже є його безпосереднім керівником.

Вважає, що суд першої інстанції незаконно задовольнив клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про закриття щодо нього кримінального провадження №0008259 на підставі п.7 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відмовою потерпілого або його представника від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, оскільки згідно положень ч.4 ст. 26 КПК України, кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого, а отже відмова від приватного обвинувачення за ст. 191 КК України (у разі якщо б ОСОБА_12 був би найманим працівником товариства) можлива була б лише за ініціативи ТОВ «СВ-Білдинг» та ТОВ «Білгород Інвест». Проте, як вбачається зі змісту оскаржуваної ухвали, клопотання про відмову від приватного обвинувачення у вказаному кримінальному провадженні заявлено безпосередньо обвинуваченим.

Крім того вказує, що в силу ч.1 ст. 477 КПК України відмова від обвинувачення за злочини, передбачені ст. 219 КК України можлива лише за ініціативи держави або кредиторів, яким завдано шкоду вчиненим злочином, однак згідно даних обвинувального акта, заява про злочин, передбачений ст. 219 КК України була подана ТОВ «Білгород Інвест», який не є кредитором.

Також звертає увагу, що вказане клопотання про закриття кримінального провадження у зв`язку із відмовою потерпілого від приватного обвинувачення вже було предметом судового розгляду, за результатами якого судом відмовлено у його задоволенні. При цьому зазначає, що ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 21.12.2016 року, у тому ж складі суддів було встановлено, що ОСОБА_12 є найманим працівником лише щодо одного підприємства потерпілого ТОВ «Білгород -Інвест», а згідно обсягу обвинувачення, матеріальну шкоду кримінальним правопорушенням завдано також іншій юридичній особі ТОВ «СВ - Білдінг» щодо якої ОСОБА_12 не являється найманим працівником.

На переконання апелянта, закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_13 на підставі п.7 ч.1 ст. 284 КПК України є незаконним та суперечить положенням ст. 477 КПК України.

Заслухавши доповідь судді щодо змісту судового рішення, яке оскаржується та змісту поданої апеляційної скарги, а також доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечували проти поданої апеляційної скарги, посилаючись на законність і обґрунтованість судового рішення; провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження №0008259 та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За наслідкам апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції, згідно п.6 ч.1 ст. 407 КПК України має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 12 червня 2015 року до Шевченківського районного суду м. Києва надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0008259 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 191, ст. 219 КК України, ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27 , ч.5 ст. 191, ч.5 ст. 27 ст. 219 КК України та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27 , ч.5 ст. 191, ч.5 ст. 27 ст. 219 КК України.

Згідно обвинувального акта, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що перебуваючи на посаді директора ТОВ "Білгород Інвест", будучи службовою особою, за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_7 діючи з прямим умислом і корисливим мотивом, вчинив розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, в особливо великих розмірах, а також вчинив дії, які призвели до стійкої фінансової несплатоспроможності суб`єкта господарської діяльності, що завдало великої матеріальної шкоди кредитору і його дії кваліфіковані за ч. 5 ст. 191, ст. 219 КК України.

ОСОБА_10 та ОСОБА_7 обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.5 ст. 191; ч.5 ст. 27, ст. 219 КК України за ознаками сприяння порадами, вказівками, наданням засобів та іншим чином сприянні умисному, з корисливих мотивів службовій особі суб`єкта господарської діяльності вчинення дій, які призвели до стійкої фінансової несплатоспроможності суб`єкта господарської діяльності, що завдало великої матеріальної шкоди кредитору, вчинення пособництва в розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

Потерпілими у даному кримінальному провадженні є ТОВ «Білгород Інвест», ТОВ «СВ-Білдинг» і ТОВ КУА «Інвестиційні ресурси».

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 , заявив клопотання про закриття відносно нього кримінального провадження з посиланням на п.7 ч. 1 ст. 284 КПК України, яка передбачає закриття кримінального провадження в разі, якщо потерпілий чи його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених статтею 191 КК України ( привласнення, розтрата майна або заволодіння ни шляхом зловживання службовим ставищем, крім вчиненого організованою групою, або шкода від якого завдана державним інтересам), якщо вони вчинені чоловіком (дружиною) потерпілого, іншими близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.

Ухвалюючи рішення про задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 та закриття відносно нього кримінального провадження, суд зазначив, що ОСОБА_12 на момент інкримінованого діяння щодо потерпілого «Білгород Інвест» був найманим працівником цього Товариства, а враховуючи, що потерпілі у кримінальному провадженні ТОВ «Білгород Інвест», ТОВ «СВ-Білдинг» і ТОВ КУА «Інвестиційні ресурси» подали письмові нотаріально засвідчені заяви про відмову від обвинувачення ОСОБА_13 за ч.5 ст. 191 та за ст. 219 КК України та просили закрити з цих підстав кримінальне провадження № 0008259, суд дійшов висновку, що дане кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ст. 219 КК України, підлягає закриттю на підставі ч.4 ст. 26; п.7 ч.1 ст. 284 КПК України.

Проте, з таким рішенням суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може та вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про допущені судом першої інстанції істотні порушення норм кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що у відповідності з вимогами п. 3 ст. 409, ч.1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції.

Вирішуючи за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_6 питання про закриття відносно нього кримінального провадження з підстав, передбачених п.7 ч.1 ст. 284 КПК України, суд першої інстанції не розглянувши кримінальну справу по суті пред`явленого ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 обвинувачення, не дослідивши наявні в матеріалах кримінального провадження докази, закрив відносно обвинуваченого ОСОБА_6 кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав і при цьому, не вирішив питання щодо інших обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , які фактично обвинувачуються у пособництві в розтраті чужого майна службовою особою ОСОБА_6 шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, а також у пособництві службовій особі суб`єкта господарської діяльності вчинення дій, які призвели до стійкої фінансової несплатоспроможності суб`єкта господарської діяльності, що завдало великої матеріальної шкоди кредитору. Крім того слід зазначити, що диспозиція ст. 219 КК України та обсяг обвинувачення передбачає завдання великої матеріальної шкоди кредитору, що також не було предметом дослідження судом.

На переконання колегії суддів, враховуючи юридичне визначення самого поняття «найманий працівник», суд не дав оцінки повноваженням ОСОБА_6 як директора «Білгород Інвест», з урахуванням в тому числі і Положення про дирекцію ТОВ «Білгород Інвест» (п.3.1, п.3.2, п.3.2.1, п.3.2.2, п.3.6, п.п.5 п.6.1) склад якої обирається і відкликається Загальними зборами Учасників, до складу якої входять директор, заступник директора, які є посадовими особами Товариства та не обгрунтував належним чином, чому суд вважає директора ОСОБА_6 найманим працівником.

За таких обставин, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала, яка постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону не може залишатись в силі і тому як незаконна підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 -задовольнити.

Ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 08.05.2018 року про закриття кримінального провадження №0008259 щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 191, ст. 219 КК України, на підставі п.7 ч.1 ст. 284 КПК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: _______________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_14 ОСОБА_3