Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/189/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.02.2019 м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000087 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 18 грудня 2018 року, яким

неповнолітнього ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-01.03.2016 вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;
-23.06.2016 вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області, який змінено ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 27.02.2017 за частинами 2, 3 статті 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць;
-15.08.2017 вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, частинами 1, 4 статті 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці,
визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 15.08.2017 та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 7 (сім) місяців.

Зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 14 березня 2017 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 та неповнолітнього ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, судове рішення стосовно яких в апеляційному порядку жодним учасником судового провадження не оскаржене.

За участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням у приміщення, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб. Кримінальне правопорушення вчинене за наступних обставин.

23 січня 2017 року близько 20.00 год., ОСОБА_6 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , прибув до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_1 , який належить фізичній особі підприємцю ОСОБА_12 , звідки викрали майно потерпілого ОСОБА_12 на загальну суму 53 015 грн.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили ФОП ОСОБА_12 матеріальні збитки на вказану суму.
Крім цього, 12 лютого 2017 року близько 02:00 год., ОСОБА_6 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , прибули до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого по АДРЕСА_2 , який належить фізичній особі підприємцю ОСОБА_13 , звідки викрали майно та грошові кошти потерпілої ОСОБА_13 , на загальну суму 5 346 грн 08 коп.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили ФОП ОСОБА_13 матеріальні збитки на вказану суму.
Також, в ніч з 13 лютого 2017 року на 14 лютого 2017 року, ОСОБА_6 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , прибули до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого по АДРЕСА_3 , який належить фізичній особі підприємцю ОСОБА_14 , звідки викрали грошові кошти з каси магазину в розмірі 345 грн.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зникли, викраденими грошовими коштами розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили ФОП ОСОБА_14 матеріальні збитки на загальну суму 345 грн.
Окрім цього, 26 лютого 2017 року близько 23 год, ОСОБА_6 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , прибули до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 », розташованого по АДРЕСА_3 , який належить фізичній особі підприємцю ОСОБА_15 , звідки викрали майно та грошові кошти потерпілої ОСОБА_15 , на загальну суму 802 грн.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зникли, викраденим майном та грошовими коштами розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили ФОП ОСОБА_15 матеріальні збитки на вказану суму.

Не погоджуючись із ухваленим вироком суду прокурор у кримінальному проваджені подав апеляційну скаргу, внісши до початку апеляційного розгляду зміни у свою скаргу, в якій просить вирок суду стосовно ОСОБА_6 змінити в частині вирішення питання зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, зарахувавши останньому, у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), у строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 14.03.2017 по набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Своє прохання апелянт мотивує тим, що суд першої інстанції помилково, без урахування правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної в постанові від 29.08.2018, зарахував ОСОБА_6 у строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 14.03.2017 по 21.06.2017 з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки повинен був зараховувати термін попереднього ув`язнення, за правилами визначеними у ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), до вступу вироку в законну силу.
З аналогічними вимогами та аргументацією, які містяться в апеляційній скарзі прокурора, подав апеляційну скаргу і обвинувачений ОСОБА_6 .
Заслухавши доповідача, думку прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_10 , а також думку захисника адвоката ОСОБА_11 , які підтримали подані апеляційну скаргу обвинуваченого та змінену апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія судів дійшла до наступних висновків.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, належно оцінені судом та наведені у вироку. Даний висновок суду жодним учасником судового провадження оскаржений не був.
Дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням у приміщення, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, районний суд у повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які закріплені у ст. 65 КК України.
Так, судом першої інстанції належним чином враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу ОСОБА_6 , наявність обставин, що пом`якшують покарання і відсутність обставин, які його обтяжують.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що судом правильно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, який передбачений санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, так як такий вид і розмір покарання в повному обсязі буде сприяти виправленню, перевихованню обвинуваченого та запобігатиме вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, тобто саме таке покарання буде відповідати його меті, яка закріплена у ст. 50 КК України.
Також, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції з приводу того, що остаточне покарання ОСОБА_6 необхідно призначати на підставі вимог ч. 4 ст. 70 КК України, а саме шляхом часткового складання призначених покарань, оскільки кримінальне правопорушення (4 епізоди таємного викрадення чужого майна) вчинене обвинуваченим до постановлення стосовно нього вироку Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 15.08.2017, який набрав законної сили на момент ухвалення даного вироку.
Жодних порушень вимог кримінального процесуального закону України, які б давали підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції в частині висновку суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, яке ставилось йому у провину, правильності кваліфікації такого діяння та призначення ОСОБА_6 вказаного вище виду та розміру покарання, колегією суддів не встановлено.
Водночас, колегія суддів не погоджується із рішенням суду першої інстанції в частині вирішення питання щодо зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, а саме з 14 березня 2017 року по 21 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження та не заперечується учасниками судового провадження, обвинувачений ОСОБА_6 з 14.03.2017 відбуває покарання призначене вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 15.08.2017. Для участі в судовому розгляді даного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 залишений в установі попереднього ув`язнення (Кропивницький слідчий ізолятор (№ 14).
Згідно з п. 103 Правової позиції Великої Палати Верховного Судувід 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (далі правова позиція від29.08.2018), якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року (пряма дія Закону № 838- VІІІ).
Відповідно до п. 106 Правової позиції від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжувализастосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046 - VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838 - VІІІ.
Відповідно до змін, внесених до ч. 5 ст. 72 КК України, а саме ЗУ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015, у строк попереднього ув`язнення включається строк, зокрема перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Пунктом 4 частини 1 статті 408 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Таким чином, у даному випадку, у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення, який обчислювати з 14.03.2017 по день набрання вироком законної сили, тобто до 27.02.2019 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_6 про необхідність зміни вироку районного суду в частині вирішення питання зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, а тому апеляційні скарги необхідно задовольнити, а вирок районного суду стосовно ОСОБА_6 змінити.

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, задовольнити.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 18 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VІІІ) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбуття призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 14.03.2017 по 27.02.2019 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4