Дата документу 05.02.2019 Справа № 320/1105/17-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/111/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 320/1105/17-кДоповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.186 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000621, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28 листопада 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Садове Мелітопольського району Запорізької області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без визначеного місця проживання, раніше судимого 21.06.2016 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням 2 роки;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28 листопада 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 21.06.2016 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили ухвалено залишити у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто з 08 лютого 2017 року з 19 години 00 хвилин.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 08.02.2017 року по 20.06.2017 року (включно) з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком законної сили.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 08 лютого 2017 року, приблизно о 15 годині 00 хвилин, знаходячись біля торгівельного кіоску № 90, розташованого на території «Кіровського» ринку по вул. Г. України в м. Мелітополі Запорізької області, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що за його діями спостерігають, шляхом вільного доступу з вітрини вказаного кіоску відкрито викрав вовняну зимову чоловічу шапку чорного кольору, вартістю 300 гривень, яка належить ОСОБА_8 , та втік з місця вчинення злочину, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток на суму 300 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи вирок суду в частині кваліфікації, просить зменшити йому строк покарання. Просить врахувати, що він повністю щиросердно розкаявся та не перешкоджав слідству.

Крім того, від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшло доповнення до апеляційної скарги, в якому він просить застосувати до нього ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII) та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка частково погодилась з доводами апеляційної скарги обвинуваченого в частині зарахування строку попереднього ув`язнення; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 (з доповненнями до неї) підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому колегією суддів, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, не переглядаються.

Порушень ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, зазначеного у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

За обставин, встановлених судом першої інстанції, дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, кваліфіковані правильно.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, що вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд, у відповідності до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, призначив його, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, наявність обставини, яка обтяжує покарання, та відсутність пом`якшуючих обставин.

При вивченні особи обвинуваченого судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, за місцем проживання характеризується задовільно.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , судом встановлено не було.

Зваживши зазначені обставини, суд дійшов правильного висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті, з частковим приєднанням невідбутого покарання за попереднім вироком на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

Призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного), випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Доводи ОСОБА_7 про те, що він повністю щиросердно розкаявся та не перешкоджав слідству, не можуть бути враховані, як підстава для пом`якшення покарання, оскільки зазначені обставини не були вказані в обвинувальному акті, як пом`якшуючі покарання обставини. В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 взагалі відмовився від дачі показань, що також свідчить про відсутність щиросердного каяття.

Отже, з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, по доводах, зазначених в його апеляційній скарзі, не вбачається.

Застосований судом принцип призначення покарання за сукупністю вироків шляхом часткового складання є найбільш м`яким. Розмір остаточного покарання за сукупністю вироків призначено правильно, і колегія суддів не вважає його надмірно суворим, тому підстав для зміни вироку і пом`якшення призначеного покарання колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України та зарахування йому строку попереднього ув`язнення у відповідності до Закону №838-VIII, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинуваченим ОСОБА_7 злочин скоєно в період дії положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили скасувати та у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили, тобто по 05.02.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Інших істотних порушень кримінального та кримінального процесуального законодавства, що тягнуть безумовне скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 (з урахуванням доповнень до неї) задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили скасувати.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 05 лютого 2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4