ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/978/18 Справа № 175/3842/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001224 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Підгородне Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в тому числі у 2018 році:
- 05.06.2018 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ст.75 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;
- 23.06.2018 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ст.75 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;
- 30.08.2018 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.309, ч.1 ст.71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 05.06.2018 року та за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30.08.2018 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що суд, призначаючи покарання за сукупністю вироків, не взяв до уваги те, що ОСОБА_7 вчинив злочин не тільки в період відбуття основного покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30.08.2018 року, а й в період іспитового строку за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 05.06.2018 року, який не було враховано при призначенні остаточного покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23.06.2018 року.
Таким чином, суд першої інстанції, в порушення вимог ст.71 КК України, не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 05.06.2018 року.
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 1 місяць за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30.08.2018 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за умисні злочини проти власності, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив аналогічний злочин при наступних обставинах.
Так, 12 вересня 2018 року о 14 годині ОСОБА_7 прибув до приміщення магазину ТОВ «Спортмастер-Україна» (далі магазин або Товариство), розташованого у ТРЦ «Караван» по вулиці Нижньодніпровській, 17 у смт. Слобожанське Дніпровського району Дніпропетровської області, де у нього раптово виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.
З цією метою він, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, вчиняючи злочин повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу взяв чоловічу куртку марки «FILA» з артикулом «XJAM04Z4XL» темно-синього кольору вартістю 2299 грн. і пройшов до примірювальної кабінки, де з метою приховування злочину під власний верхній одяг надів на себе зазначену куртку, з якої не від`єднав магнітну сигнальну кліпсу, та не сплативши за куртку грошові кошти, направився до виходу з магазину, де спрацювали сигнальні рамки протикрадіжної системи.
Таким чином, вчинивши усі дії для скоєння крадіжки чужого майна вказаною вартістю, довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_7 не зміг із причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявлений та зупинений працівниками Дніпровського РВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 05.06.2018 року за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ст.75 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік та вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30.08.2018 року за ч.2 ст.309, ст.71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Злочин, за який ОСОБА_7 був засуджений цим вироком, останній вчинив 12.09.2018 року, тобто в період іспитового строку, встановленого вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 05.06.2018 року та після ухвалення вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30.08.2018 року.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно із ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Відповідно до матеріалів провадження, ОСОБА_7 засуджено вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 10.10.2018 року за злочин, який він вчинив 12.09.2018 року, тобто не тільки в період відбуття основного покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30.08.2018 року, а також в період іспитового строку, визначеного вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 05.06.2018 року, який не було враховано при призначені остаточного покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23.06.2018 року, а тому суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст.71 КК України, безпідставно не приєднав також невідбуту частину покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 05.06.2018 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно зі ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Тому, враховуючи положення ст.ст. 413, 414, 420 КПК України, обвинуваченому має бути призначено покарання на підставі ст.71 КК України, шляхом приєднання невідбутої частини покарання не тільки за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30.08.2018 року, а й за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 05.06.2018 року, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів приходить до висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, у межах санкції ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на строк, визначений судом першої інстанції, що не оскаржується прокурором, з урахуванням положень ст. 71 КК України.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2018 року задовольнити.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 05.06.2018 року та за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30.08.2018 року, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Судупротягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4