Постанова

іменем України
30 січня 2019 р.

м. Київ
справа № 661/2530/16-к
провадження № 51-6387 км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги та доповнення засудженого ОСОБА_7 , прокурора та захисника ОСОБА_8 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 23 січня 2017 року та вирок Апеляційного суду Херсонської області від 03 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000264, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Новорайське Бериславського району Херсонської області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_2 , раніше судимого 30.12. 2003 року Бериславським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 309 , ст. 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, звільненого 06.09.2007 року на підставі ст. 82 КК України у зв`язку з заміною невідбутої частини покарання на 2 роки виправних робіт з утриманням 20 % заробітку,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новокаховського міськрайонного суду Херсонської області від 23 січня 2017 рокуОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна, яке є його власністю.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи особою, яка раніше вчинила розбійний напад,10 червня 2016 року в період часу з 01.20 до 01.45 год., маючи умисел на заволодіння чужим майном, проник до будинку АДРЕСА_3 , де із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу, а також із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я вчинив на ОСОБА_9 розбійний напад і заволодів її грошовими коштами, спричинивши потерпілій шкоду на суму 50 000 грн.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 10 червня 2016 року по день набрання вироком законної сили.
Вироком Апеляційного суду Херсонської області вирок місцевого суду в частині призначення засудженому покарання скасовано та ухвалено свій вирок від 03 квітня 2018 року.
Цим вироком ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього майна, яка є його власністю. У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 10 червня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які її подали
У касаційній скарзі та в доповненні засуджений вказує, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, кваліфікувавши його дії за ч. 3 ст. 187 КК України. Зазначає, що судовий розгляд проведено однобічно й неповно, висновки суду про доведеність його вини не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтуються на суперечливих доказах та показаннях потерпілої ОСОБА_9 . Посилається на те, що суд безпідставно не визнав недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання й не встановив достатні докази для доведення його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину. Стверджує, що його виступ у судових дебатах та звернення з останнім словом неможливо прослухати у зв`язку з неякісним відтворенням звукозапису, а апеляційний суд на вказані порушення не звернув уваги й безпідставно залишив вирок щодо нього в цій частині без зміни. У зв`язку з цим, просить вирок суду першої та апеляційної інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
У касаційній скарзі прокурор просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує на те, що відтворення звукозапису технічного носія інформації, на якому зафіксований виступ засудженого в судових дебатах та звернення його з останнім словом, є неякісним. Зазначає, що апеляційний суд при перегляді даного кримінального провадження на зазначені порушення належним чином уваги не звернув. У доповненні вказує на те, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не зарахував ОСОБА_7 із 21 червня 2017 року у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до вступу вироку в законну силу.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 порушує питання про скасування вироку суду першої та апеляційної інстанцій та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Вважає, що вина його підзахисного у вчиненні інкримінованого йому злочину не доведена, в судових рішеннях надано неправильну оцінку показанням потерпілої, допущено неповноту судового розгляду, фактичні обставини справи встановлені судом невірно, висновок експерта № 101 від 25.06.2016 року та протокол огляду місця події є недопустимими доказами. Стверджує, що слідчий ОСОБА_10 не був уповноваженою особою у даному провадженні. Посилається на те, що технічний носій інформації, на якому зафіксований виступ засудженого в судових дебатах та звернення його з останнім словом, є неналежної якості.

Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 вважали, що подані касаційні скарги є обґрунтованими та просили їх задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що відсутні підстави для задоволення поданих касаційних скарг.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями кримінального процесуального закону України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а як вбачається з п. 7 ч. 2 цього ж положення судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у статті 27 КПК України і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів - гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також надання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (частина перша статті 27 КПК України), та відкритості судового процесу - право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (частина друга статті 27 КПК України).
Частиною четвертою статті 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень КПК судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).
Згідно Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженої наказом Державної судової адміністрації України, окрім іншого, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофони, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно. Під час звукового запису секретар або інший працівник апарату суду здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль рівня запису в спеціальній області у програмі звукового запису та контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар або інший працівник апарату суду доповідає судді (головуючому у судовому засіданні) про неможливість подальшого звукового запису судового процесу (судового засідання) та повідомляє про це адміністратора.
Разом із тим, як зазначено в поданих касаційних скаргах та при перевірці матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 судом касаційної інстанції встановлено, що звукозапис технічного носія інформації, на якому зафіксований виступ засудженого ОСОБА_7 у судових дебатах та звернення його з останнім словом не прослуховується.
Апеляційний суд при перевірці доводів сторони захисту щодо допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог КПК України, незважаючи на витребування та отримання архівної копії звукозапису судових засідань, порушень передбачених ст. 412 КПК України, які є підставою для скасування вироку, не встановив.
Відповідно до ч.3 ст. 89 КПК України сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.
Ураховуючи те, що головуюча суддя суду першої інстанції під час судового засідання 28 листопада 2016 року зазначила про можливість ОСОБА_7 висловлюватися щодо недопустимих доказів у судових дебатах, то зважаючи на обсяг інформації, а також значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але технічний запис неможливо прослухати та перевірити, то такі порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та тягнуть за собою безумовне його скасування.
Таким чином, оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене в цій ухвалі, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - із точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.
Ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, якими обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення питання щодо запобіжного заходу в межах процедури касаційного перегляду після скасування судових рішень, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Едуард Шабалін проти Росії», про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою попередження ризику переховування ОСОБА_7 від суду, враховуючи, що йому інкримінується особливо тяжкий злочин, колегія суддів вважає за необхідне обрати щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб, для вирішення цього питання судом першої інстанції.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково. Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 23 січня 2017 року та вирок Апеляційного суду Херсонської області від 03 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Обрати ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою терміном на 60 діб, тобто до 30.03.2019 р. включно.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_12 ОСОБА_2 ОСОБА_3