ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 січня 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого: ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
При секретарі ОСОБА_4
За участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 21.11.2018 року у кримінальному провадженні № 0000113 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Чернівці, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , із середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого, а саме: 07.03.2012 року Шевченківським районним судом міста Чернівці за ст. 186 ч. 2, 75, 76 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком, на підставі ст. ст. 75 КК України три роки, 12.05.2014 року Першотравневим районним судом міста Чернівці за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі (17.08.2017 року Сокирянським районним судом Чернівецької області було замінено на підставі ст. 82 КК України невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на більш м`яке покарання у виді 1 року 10 місяців 29 днів виправних робіт з відрахуванням в дохід держави 20% його заробітку), -
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України ,-
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 21 листопада 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.389 ч.2 КК України і за його вчинення призначено йому покарання у виді трьох місяців арешту. На

Провадження №11кп/822/43 /19 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_7
Категорія ст. 389 ч.2 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_8
підставі п.2.Б ч.1 ст.72, ст.82 ч.6 КК України переведено 1 рік одинадцять днів виправних робіт в більш суворий вид покарання у вигляді чотирьох

місяців трьох днів арешту. На підставі ч.1 ст.71, п.2.Б ч.1 ст.72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за ухвалою Сокирянського районного суду Чернівецької області від 17 серпня 2017 року, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді п`яти місяців арешту. Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахується з моменту його затримання.

Як встановив суд першої інстанції ОСОБА_6 12.05.2014р. був засуджений Першотравневим районним судом м. Чернівці за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, до покарання у виді 5 років позбавлення волі. 17.08.2017 Сокирянським районним судом Чернівецької області ОСОБА_6 , на підставі ст. 82 КК України, замінено невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на більш м`яке покарання у виді 1 року 10 місяців 29 днів виправних робіт з відрахуванням в дохід держави 20% його заробітку.
06.09.2017 р. громадянин ОСОБА_6 взятий на облік Шевченківським районним сектором Чернівецького міського відділу з питань пробації.
11.09.2017 р. ОСОБА_6 працевлаштований в ТДВ "Трембіта" термообробником 4-го розряду. 12.09.2017 р. представниками уповноваженого органу з питань пробації ОСОБА_6 роз`яснено порядок і умови відбування покарання у виді виправних робіт.
Однак, будучи належним чином ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання у виді виправних робіт та неодноразово письмово попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування цього виду покарання, ОСОБА_6 діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи, що призначене йому рішенням суду покарання у виді виправних робіт ним повністю не виконано, при цьому маючи реальну можливість його виконати, ОСОБА_6 ухилявся від його відбування.
Так, за час роботи в ТДВ "Трембіта" ОСОБА_6 допустив в загальному 21 прогул, з них зокрема за травень 2018 року 3 прогули (21.05.18, 22.05.18 та 22.05.18), за липень 2018 року 6 прогулів (03.07.18, 23.07.18, 24.07.18, 25.07.18, 26.07.18 та 27.07.18), за серпень 2018 року 4 прогули (14.08.18, 15.08.18., 16.08.18 та 17.08.18), за вересень 2018 року 8 прогулів (03.09.18, 11.09.18, 12.09.18, 13.09.18, 14.09.09.18, 25.09.18, 26.09.18 та 27.09.18).
Крім того, 01.10.2018 р. ОСОБА_6 був звільнений з ТДВ «Трембіта» за власним бажанням на підставі статті 38 КЗпП України. Проте, в порушення ч. 1 ст. 42 КВК України, ОСОБА_6 не отримав від уповноваженого органу з питань пробації дозволу на звільнення та не звертався за таким дозволом.
05.10.2018 р. ОСОБА_6 працевлаштувався садчиком тунельних вагонів 4 розряду Чернівецького цегельного заводу № 3. Однак, 12.10.2018 р. звільнений на підставі ст. 28 КЗпП України, у зв`язку з встановленням невідповідності працівника займаній посаді під час строку випробування.
В подальшому, всупереч вимогам ч. 6 ст. 41 КВК України, ОСОБА_6 протягом тривалого часу (понад три тижні) ніде не працював та не вжив усіх необхідних заходів для реєстрації його в органі державної служби зайнятості в якості безробітного.
Вказаними діями ОСОБА_6 порушив порядок та умови відбування покарання у виді виправних робіт, що відповідно до ч. 6 ст. 46 КВК України є ухиленням засудженого від відбування покарання у виді виправних робіт.
За час відбування покарання у виді виправних робіт до ОСОБА_6 уповноваженим органом з питань пробації тричі застосовувалось застереження у виді письмового попередження про притягнення до кримінальної відповідальності, зокрема 25.06.2018 р, 20.08.2018 р. та 02.10.2018 р.
Станом на 25.10.2018 року згідно розрахункових даних в строк відбуття покарання ОСОБА_6 зараховано всього 10 місяців 10 днів. Невідбутий строк покарання у виді виправних робіт складає 1 рік 11 днів.
На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду щодо нього скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Посилається апелянт на те, що вирок районного суду винесено без з`ясування фактичних обставин справи. Також судом першої інстанції в повній мірі не виконано вимоги ст.349 ч.3 КПК України, а саме в частині з`ясування ставлення апелянта до обвинувачення, чи правильно він розуміє зміст фактичних обставин обвинувачення, чи не має сумнівів у добровільності його позиції , а також в частині роз`яснення обвинуваченому, що він в такому випадку буде позбавлений можливості права оскаржити фактичні обставини в апеляційному порядку.

Крім того, зазначає, що мотивувальна частина вироку не містить змісту його фактичних показань стосовно обставин події інкримінованого злочину. На думку апелянта вказані вимоги не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, який просив задовольнити апеляційну скаргу повністю, вислухавши прокурора, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, надавши учасникам процесу слово в судових дебатах, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд скориставшись правом (ст. 349 ч.3 КПК України), проти якого не заперечували учасники провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, тобто у спрощеному порядку та обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням даних про його особу.

Колегією суддів при перевірці матеріалів кримінального провадження встановлено, що згідно аудіозапису судового засідання від 21 листопада 2018 року, судом першої інстанції не були виконані вимоги ч.3 ст. 349 КПК України та ОСОБА_6 не роз`яснювалися зміст і наслідки зазначеної статті.

Крім того, мотивувальна частина вироку, всупереч вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, не містить фактичних показань обвинуваченого ОСОБА_6 стосовно обставин події інкримінованого йому злочину. При цьому належить врахувати, що при застосуванні норм ч.3 ст.349 КПК України єдиним доказом на підтвердження встановлених судом обставин є лише показання обвинуваченого. Зазначена обставина є істотною, оскільки впливає на правильність висновків суду в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого, що пов`язано з правильністю призначеного покарання.

Неналежне з`ясування процесуальної позиції обвинуваченого під час судового розгляду, відсутність у мотивувальній частині вироку змісту його показань - свідчить про недотримання судом вимог норм ч.3 ст.349 КПК України, про що заявив обвинувачений ОСОБА_6 при апеляційному розгляді.

В апеляційній інстанції обвинувачений ОСОБА_6 заперечив фактичні обставини кримінального правопорушення згідно з висунутим йому обвинуваченням, у тому числі наявність у нього умислу щодо ухилення від відбування покарання у виді виправних робіт.

Між тим, суд зазначив у вироку, що ОСОБА_6 винуватим себе визнав повністю та підтвердив обставини інкримінованого йому злочину, щиро розкаявся у вчиненому, тобто виклав висновки, які вочевидь не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та поясненням обвинуваченого, оскільки вони не підтверджуються дослідженими доказами.

На думку колегії суддів, зазначені обставини свідчать про порушення у системному зв`язку принципу безпосередності дослідження доказів, права обвинуваченого на захист, а також презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини. Ці, а також зазначені вище вимоги КПК України, не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Разом з цим, належить врахувати і те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409; ст. 410 п. 2 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 13, 15, 16 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, змагальність сторін, забезпечення права на захист, безпосередність дослідження доказів, а також презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч.1 п.6; ст. 409 ч.1 п.п. 1, 3; ст. 410 п.2, ст. 412 ч.1; 418, 419, 426 та главою 2 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 21 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.2 ст. 389 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: підпис ОСОБА_8

Судді: підпис ОСОБА_2

підпис ОСОБА_3

Згідно з оригіналом : суддя ОСОБА_8