АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/366/18 Справа № 711/4102/17 Категорія: ч. 1 ст. 121 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурорівОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тіньки Чигиринського району Черкаської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , останній раз судимого вироком Чигиринського районного суду Черкаської області за ч. 1 ст. 186, ч. 1 ст. 296 КК України, на підставі ст. 71, ч. 4 ст. 70 КК України, на 11 років 06 місяців позбавлення волі,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України на шість років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 20.05.2014 у виді 11 років 06 місяців та остаточно призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 до відбування 13 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з 02.06.2013, зарахувавши, термін його попереднього ув`язнення з 06.05.2017 по 21.06.2017 у термін відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 1295,5 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно обвинувального акта ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він 28.01.2013 близько 23 год., знаходячись в кімнаті кухні будинку АДРЕСА_2 , за місцем проживання потерпілого ОСОБА_10 , в ході конфлікту, який виник раптово під час спільного розпивання спиртних напоїв, за раптово виниклим умислом направленим на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 , умисно, з метою заподіяння смерті наніс 15 ударів ножем в життєво важливі органи, а саме: в область передньої поверхні грудної клітки зліва, задньо-бокової поверхні грудної клітки зліва та шиї, чим спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді ран грудної клітки зліва, які проникають в плевральну порожнину з ушкодженням лівої легені та попаданням крові і повітря в плевральну порожнину (гемопневмоторакс), які згідно висновку судово-медичної експертизи № 84 м/д від 15.03.2013 відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень,небезпечних в момент заподіяння; непроникаючих ран м`яких тканин грудної клітки зліва, ран шиї, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 84 м/д від 15.03.2013 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Виконавши всі дії, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а злочин не довів до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпілий 29.01.2013 був доставлений до КЗ «Третьої Черкаської міської лікарні ШМД ЧМР».

Таким чином, дії ОСОБА_12 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України закінчений замах на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Згідно вироку ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 28.01.2013 приблизно о 23 год., знаходячись в кімнаті кухні будинку АДРЕСА_2 , за місцем проживання потерпілого ОСОБА_10 , в ході конфлікту, який виник на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин з потерпілим, під час спільного розпивання спиртних напоїв, умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, наніс 15 ударів ножем в область передньої поверхні грудної клітки зліва, задньо-бокової поверхні грудної клітки зліва та шиї, чим спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді ран грудної клітки зліва, які проникають в плевральну порожнину з ушкодженням лівої легені та попаданням крові і повітря в плевральну порожнину (гемопневмоторакс), які згідно висновку судово-медичної експертизи № 84 м/д від 15.03.2013 відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних в момент заподіяння; непроникаючих ран м`яких тканин грудної клітки зліва, ран шиї, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 84 м/д від 15.03.2013 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 колегією суддів кваліфіковано за ч.1 ст.121 КК України умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Не погоджуючись з правовою оцінкою дій ОСОБА_8 , наданою органами досудового розслідування, колегією суддів зазначено, що розмежовуючи замах на умисне вбивство та умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, судом надано оцінку сукупності обставин, які дають підстави для висновку про спрямування умислу обвинуваченого так як замах на умисне протиправне заподіяння смерті може бути вчиненим лише з прямим умислом. Зокрема, суд приийшов до висновку про відсутність доказів, які б вказували на умисел ОСОБА_8 направлений на позбавлення життя потерпілого, зазначивши про те, що сама лише локалізація тяжких тілесних ушкоджень та спосіб їх нанесення, без урахування інших обставин, не можуть свідчити про умисел на позбавлення життя. Крім того, зазначено, що після завдання ударів ножем обвинувачений не мав жодних перешкод для продовження злочинних дій стосовно потерпілого, проте самостійно зупинив їх, що також свідчить про відсутність наміру на позбавлення потерпілого життя.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання всіх можливостей їх отримання.

Апелянт зазначає, що як в ході досудового розслідування так і в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_13 винуватість в інкримінованому злочині не визнав, зазначивши про те, що 15 чи 16.01.2013 він поїздом виїхав в м. Севастопіль, де і перебував станом на 28.01.2013, що підтверджується показаннями його матері ОСОБА_14 . Щодо виявлених відбитків пальців рук в квартирі потерпілого, обвинувачений зазначив, що раніше заходив до останнього і вони вживали спиртні напої. На даний час потерпілий його обмовляє.

Сторона захисту вказує, що фактично показання та доводи засудженого про наявність у нього алібі в повній мірі не перевірені і не спростовані, а тому відсутні підстави для визнання судового рішення таким, що відповідає критеріям, передбаченим ст. 370 КПК України.

Крім того, просить в ході апеляційного розгляду, в порядку ст. 404 КПК України, повторно допитати обвинуваченого, потерпілого, свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України на 10 років позбавлення волі, а за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 20.05.2014 у виді 11 років 06 місяців позбавлення волі, остаточно призначивши до відбування покарання у виді 15 років позбавлення волі.

Апелянт, посилаючись на роз`яснення, що містяться в постанові Пленуму ВСУ «Про судову практику в справах про злочини протти життя і здоров`я» від 07.02.2003 № 2, зазначає, що обвинувачений наніс потерпілому 15 ударів ножем в життєво важливі органи, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 84 м/д від 15.03.2013 відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння та вчинив всі дії, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, що вказує на направленість його умислу на умисне протиправне заподіяння смерті потерпілому.

Звертає увагу на те, що судом першої інстанції прийнято помилкове рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого та не в повному обсязі враховано: показання потерпілого про те, що після нанесення ОСОБА_8 ударів він втратив свідомість, впав на підлогу та не подавав ознак життя, а внаслідок отриманих тілесних ушкоджень його стан здоров`я значно погіршився і він залишився інвалідом; експерта ОСОБА_16 про те, що якщо б потерпілому не була надана вчасно медична допомога, останній би помер; дані про те, що обвинувачений судимий вироком Гагарінського районного суду м. Севастополь від 27.07.2013 за нанесення аналогічних тілесних ушкоджень потерпілій, від яких вона померла.

Крім того, в ході перегляду оскаржуваного судового рішення прокурор просить, на виконання положень ст. 404 КПК України, повторно допитати обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_10 та дослідити: висновок судово-медичної експертизи № 84 м/д від 11.03.2013; додаткової судово-медичної експертизи № 02-01/843 від 17.05.2017; характеризуючі дані на обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 про задоволення апеляційних вимог сторони захисту в повному обсязі та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора в підтримку апеляційної скарги прокурора в кримінальному провадженні та безпідставність апеляційної скарги захисника, потерпілого ОСОБА_10 , який підтримав апеляційні вимоги прокурора, а апеляційну скаргу захисника просив залишити без задоволення, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_8 про необґрунтованість його засудження, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження в межах, заявлених учасниками судового провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_11 підлягають залишенню без задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженню вказані вимоги закону були належним чином дотримані.

Так, висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 винуватість в інкримінованому органами досудового розслідування злочині, в тому числі за встановлених судом першої інстанції обставин, не визнав в повному обсязі та показав, що дійсно, 15.01.2013 він був в домоволодінні ОСОБА_10 . В цей день до нього також приходив брат, який деякий час побув з ними, а потім пішов. Зі слів ОСОБА_10 йому відомо, що його брат намагається продати будинок, а його покласти до психіатричної лікарні. Потім, він поїхав в м. Севастополь, де проживав та працював, що може підтвердити його матір ОСОБА_14 . Також, зазначив про те, що йому невідомо, чому потерпілий ОСОБА_10 його обмовляє. На його думку, стан ОСОБА_10 викликаний тривалим вживанням спиртних напоїв.

Незважаючи на таку позицію обвинуваченого ОСОБА_8 , його винуватість у заподіянні умисного тяжкого тілесне ушкодження, тобто ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, за обставин, встановлених судом першої інстанції, підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами.

Зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_10 допитаного судом першої та апеляційної інстанції про те, що в день, зазначений в обвинувальному акті, ввечері до нього додому прийшов його брат разом із обвинуваченим ОСОБА_8 , які принесли з собою пляшку горілки. В подальшому, у нього вдома на кухні вони випивали та вели розмову. На пропозицію обвинуваченого, він придбав у нього два мобільні телефони за 200 грн. кожний, оскільки його мобільний телефон не працював. Потім його брат пішов додому, а він з ОСОБА_8 продовжили розмовляти і вживати спиртне. Через деякий час він з ОСОБА_8 пішли в магазин «Бахус», де придбали горілку та знов повернулися до нього додому, де ще продовжили спілкування та вживання спиртного. В ході розмови обвинувачений назвав його «крисою» і вдарив кулаком в обличчя, а також схопив ножа, лезо якого довжиною близько 30 см, ширина леза близько 5 см і до кінця звужене лезо, це «розделочний ніж», і вдарив ним йому в серце. Від ударів він впав і втратив свідомість. Коли отямився, то не зміг піднятись, почав повзати по кухні. Сусідка, почувши його стогін, покликала сусідів через будинок, які і викликали швидку. У зв`язку з отриманими пораненнями він лікувався в лікарні. Він впевнений, що ОСОБА_8 вдарив його ножем і побив. Після події, з його будинку зникли будівельні інструменти.

На додаткове запитання суду апеляційної інстанції потерпілий показав, що в нього нема підстав обмовляти ОСОБА_8 , оскільки між ними раніше були нормальні стосунки, вони спільно займалися обробкою металу. Також, зазначив, що ОСОБА_8 наніс йому три удари обвалочним ножем, які він пам`ятає, після чого він втратив свідомість, а коли прийшов до тями, почав повзати по підлозі і просити про допомогу. Зазначене почули сусіди, які і викликали швидку допомогу. Вказав, що ОСОБА_8 , до подій, що мали місце, він знав більше року. Крім того, зазначив, що ОСОБА_8 забрав у нього три мобільні телефони, а також, у нього зник зварювальний апарат і болгарки. Після отриманих тілесних ушкоджень він був змушений тривалий час лікуватися і наразі залищився інвалідом.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_17 показав, що потерпілий ОСОБА_10 - це його молодший брат. Наприкінці січня 2013 близько 17:30 год., коли він їхав з роботи додому, йому подзвонив ОСОБА_10 і попросив у борг 200 грн. У зв`язку з чим, він заїхав до нього додому. Коли зайшов до кухні будинку, то побачив ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 . Вони сиділи на кухні розмовляли і вживали спиртне, у них була пляшка ємкістю 0,5 л. З собою він спиртне не приносив, однак трохи випив з ОСОБА_10 та ОСОБА_8 . Також, ОСОБА_10 попросив позичити 200 грн. для придбання телефону у ОСОБА_8 , оскільки його телефон не працював, на що він погодився і дав брату зазначену суму і ще 100 грн. на особисті потреби. В його присутності ОСОБА_10 придбав у обвинуваченого один мобільний телефон. Потім він пішов до себе додому, а вони залишилися. В той час, коли він перебував в будинку бората, між ним та ОСОБА_8 сварок не було. Через декілька днів від сестри він дізнався, що ОСОБА_10 перебуває в реанімації. Він бачив при вході у будинок ОСОБА_10 стіл, на якому був зварювальний аппарат, болгарка та ще якісь інструменти, але які саме, вказати не може. Крім того, зазначив, що ОСОБА_10 зловживав алкогольними напоями.

Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні показав, що являється сусідом ОСОБА_10 . Ввечері 28.01.2013 до нього прийшла сусідка та повідомила, що у ОСОБА_10 щось трапилось, оскільки вона чула стогін про допомогу. У зв`язку з цим, вони разом пішли до будинку останнього, двері будинку зачинені не були, де побачили на підлозі та стінах кров. На підлозі в крові лежав ОСОБА_10 і на запитання, що сталося, останній повідомив, що побився з «собутильніком». ОСОБА_10 попросив допомогти йому лягти на диван. Побачивши на тілі ОСОБА_10 чисельні колоті рани, він одразу викликав швидку. Крім того, зазначив, що ОСОБА_10 він знає протягом 28 років і може сказати, що він зловживає алкогольними напоями.

Зазначені показання свідка ОСОБА_18 підтвердила в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 та додатково вказала, що коли вони зайшли в кухню, то побачили на підлозі ОСОБА_10 , який був в крові і лежав обличчям догори. В цей час сторонніх осіб в будинку ОСОБА_10 , зокрема в кухні, не було, в кімнату вони не заходили. Крім того, зазначила, що на кухні в будинку ОСОБА_10 був безлад, розкидані речі, повсюди була кров, на стінах також, що вказувало на те, що там була бійка.

Згідно показань свідка ОСОБА_14 , допитаної судом першої та апеляційної інстанції, про те, що ОСОБА_8 її син. 12.01.2013 ОСОБА_8 поїхав в м. Черкаси, а 17.01.2013 він телефонував їй з вокзалу, коли купував білет в Крим. Їй відомо, що ОСОБА_8 влаштувався на роботу в Криму і в кінці січня вже отримав зарплату.

Як вбачається з висновку судово-медичної експертизи № 84 м/д від 15.03.2013, дослідженого судом першої та апеляційної інстанції, у ОСОБА_10 згідно даних медкарти, мали місце наступні ушкодження: рани грудної клітки зліва, які проникають в плевральну порожнину з ушкодженням лівої легені та попаданням крові і повітря в плевральну порожнину (гемопневмоторакс), непроникаючі рани м`яких тканин грудної клітки зліва; рани шиї. Вказані ушкодження виникли від дії гострого предмета з колото-ріжучими властивостями, по давності виникнення можуть відповідати часу вказаному в постанові про призначення експертизи, та відносяться: рани грудної клітки зліва, які проникають в плевральну порожнину з ушкодженням лівої легені, попаданням крові і повітря в плевральну порожнину (гемопневмоторакс) до категорії тяжких тілесних ушкоджень як такі, що небезпечні для життя; непроникаючі, рани м`яких тканин грудної клітки зліва, рани шиї до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після отримання тілесних ушкоджень і до поступлення в лікарню ОСОБА_10 міг виконувати якісь дії (Том 1, а.п. 109).

Як вбачається з висновку додаткової судово-медичної експертизи № 02-01/843 від 19.05.2017, дослідженого судом першої та апеляційної інстанції, рани грудної клітини зліва у ОСОБА_10 , які проникають в плевральну порожнину з ушкодженням лівої легені та попаданням крові і повітря в плевральну порожнину, могли виникнути за обставин на які вказав ОСОБА_10 в протоколі проведення слідчого експерименту від 14.05.2017 (Том 1, а.п. 140-141).

В ході допиту судом першої та апеляційної інстанції експерт ОСОБА_16 підтвердив надані ним висновки експертиз та показав, що ним було проведено в даному провадженні дві експертизи, одна на підстві постанови слідчого з урахуванням медичної документації, а інша за результатами слідчого експерименту, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_10 . Також, експерт зазначив, що тілесні ушкодження ОСОБА_10 в область грудей утворились за обставин, вказаних останнім в ході слідчого експерименту. Поранення в область грудної клітки безумовно могли спричинити смерть потерпілого, якщо б йому не було надано своєчасно медичну допомогу. Крім того, у потерпілого було роздроблено 5 ребро, якє закриває серце, згодом воно було видалено. Загалом, потерпілому було спричинено 4 проникаючі поранення, кожне з яких, само по собі, могло б спричинити смерть потерпілого. В п`яте ребро було заподіяно кілька ударів колото-ріжучим знаряддям.

Крім того, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за встановлених судом першої інстанції обставин, підтверджується дослідженими та перевіреними судом першої інстанції доказами, зокрема даними: протоколів огляду місця події від 29.01.2013 та 30.01.2013; протоколу огляду предметів, вилучених в ході огляду місця події від 29.01.2013 та 30.01.2013; протоколу слідчого експерименту, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_10 від 14.05.2017; висновку судово-дактилоскопічної експертизи № 43 від 28.02.2013, згідно якої сліди рук виявлені та вилучені при ОМП 30.01.2013 по вул. Благовісна, 198 в м. Черкаси придатні для ідентифікації особи, котра їх залишила; висновку додаткової судово-дактилоскопічної експертизи №1/1088 від 17.05.2017, згідно якого слід пальця руки розмірами 14x22 мм залишений великим пальцем лівої руки, сліди пальців рук розмірами 12x12 мм та 15x19 мм залишені безіменним пальцем правої руки, слід пальця руки розмірами 12x15 мм залишений середнім пальцем правої руки особою, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_8 ; протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.05.2017, згідно якого ОСОБА_10 впізнав на фото обвинуваченого ОСОБА_8 , та вказав що саме він 28.01.2013 спричинив йому поранення в будинку АДРЕСА_2 .

Аналіз наведених доказів в їх сукупності з доказами, на які маються посилання у вироку суду, свідчить про правильність встановленних судом першої інстанції фактичних обставин провадження та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання сторони обвинувачення щодо невірно встановлених судом першої інстанції фактичних обставин провадження та юридичної оцінки дій ОСОБА_8 , з огляду на наступне.

Згідно диспозиції ч. 1 ст. 115 КК України під умисним вбивством розуміється умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Умисне вбивство слід відрізняти від умисного тяжкого тілесного ушкодження, з урахуванням спрямованості умислу винного, його суб`єктивного ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю. Питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Згідно з ч. 1 ст. 15 КК України, замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення і наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату. Наслідки, які не настали, інкримінуються особі в тому разі, якщо вони були включені в ціль її діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, вона не могла й вчиняти замаху на їх досягнення.

Умисне тяжке тілесне ушкодження є злочином із матеріальним складом і змішаною формою вини.

З системного аналізу закону випливає, що при відмежуванні замаху на вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим. Для з`ясування змісту та спрямованості умислу особи при дослідженні доказів їм необхідно виходити з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Визначити, які конкретні злочинні наслідки своїх дій передбачав винуватий і бажав їх настання, можна лише за ретельного аналізу складу вчиненого злочину і виявлення його елементів та всіх обставин справи.

Характерною ознакою прямого умислу є, зокрема, бажання настання злочинного наслідку, що був задуманий, щодо матеріальних злочинів, і бажання вчинення злочинного діяння - щодо формальних злочинів. У такого роду бажанні знаходить своє вираження вольова ознака умислу як його найважливіша і відмінна риса. Бажання, як вольове начало, перебуває в нерозривній єдності із свідомістю особи, яка діяла з прямим умислом, і її здатністю передбачити наслідки свого діяння.

Як встановлено судом першої інстанції, що знайшло своє об`єктивне відображення і в суді апеляційної інстанції, в ході конфлікту, який виник на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин з потерпілим, під час спільного розпивання спиртних напоїв, ОСОБА_8 умисно наніс потерпілому ОСОБА_10 чисельні удари ножем в область грудної клітки зліва та шиї, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді ран грудної клітки зліва, які проникають в плевральну порожнину з ушкодженням лівої легені та попаданням крові і повітря в плевральну порожнину (гемопневмоторакс), які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних в момент заподіяння.

Проаналізувавши встановлені обставини провадження, колегія суддів приходить до висновку, що наведені в обвинувальному акті посилання на наявність у ОСОБА_8 умислу направленого на умисне протиправне заподіяння смерті потерпілого, є неспроможними з огляду на поведінку ОСОБА_8 після вчинення злочину та суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій, які свідчили про те, що він вчинив всі необхідні дії, які залежали від його волі та не мав наміру вбивати ОСОБА_10 .

Колегія суддів цілком погоджується з оцінкою судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_8 щодо можливість доведення злочину до кінця і вбивства потерпілого, з урахуванням того, що останній після нанесення ударів ОСОБА_10 мав можливість довести злочин до кінця і вбити потерпілого, проте він утримався від подальших протиправних дій щодо нього і самостійно їх зупинив. При цьому, як в ході судового розгляду судом першої і апеляційної інстанцій, будь-яких доказів, які б вказували на умисел ОСОБА_8 направлений на позбавлення життя ОСОБА_10 не встановлено, а сама лише локалізація тяжких тілесних ушкоджень, їх кількість та спосіб нанесення, без урахування інших обставин, не можуть свідчити про умисел на позбавлення життя.

Вказані дії обвинуваченого повністю охоплюються диспозицією ч. 1 ст. 121 КК України, як умисні тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, а тому, колегія суддів не вбачає підстав для їх кваліфікації за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України.

Щодо посилань сторони захисту на наявність підстав для закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді і вичерпання всіх можливостей їх отримання, колегія суддів виходить з того, що наявність у обвинуваченого алібі на момент вчинення злочину щодо потерпілого ОСОБА_10 будь-якими належними та допустимими доказами не підтверджено.

Повторно допитавши свідка ОСОБА_14 , показаннями якої стороною захисту обґрунтовано наявність у обвинуваченого алібі, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вони не спростовують факт перебування обвинуваченого ОСОБА_8 28.01.2013 в м.Черкаси, а інформація останньої про перебування її сина в Криму, на момент вчинення злочину щодо потерпілого, отримана нею лише в ході спілкування з обвинуваченим по телефону, тому, про його місце знаходження їй відомо лише зі слів останнього.

Разом з цим, наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 алібі на момент вчинення кримінального правопорушення, окрім іншого, в повному обсязі спростовується показаннями потерпілого ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_8 28.01.2013 перебував в його домоволодінні, вживав з ним алкогольні напої, а в подальшому наніс ножові поранення та показаннями ОСОБА_17 про те, що ОСОБА_8 в кінці січня 2013 року був у гостях у ОСОБА_10 , а через декілька днів йому стало відомо, що останній перебуває в реанімації.

Будь-яких даних про те, що потерпілий ОСОБА_10 обмовляє обвинуваченого ОСОБА_8 , з матеріалів кримінального провадження не вбачається. Більш того, в суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_10 зазначив, що до подій інкримінованих обвинуваченому, у них з останнім були нормальні відносини і підстав для його обмовляння у нього відсутні.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити факт можливого перебування ОСОБА_8 28.01.2013 в м. Севастополь, з метою усунення неповноти судового розгляду, на яку посилається сторона захисту, оскільки дана територія тимчасово непідконтрольна Україні.

Покарання суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_8 , виходячи з вимог ст.ст. 50, 65 КК України та правових позицій викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з врахуванням ступіня тяжкості вчиненого ним злочину, даних про особу винуватого, який по місцю проживання характеризується посередньо, при невстановленні обставин, що пом`якшують його покарання та наявності обставини, що його обтяжує вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, і обґрунтовано прийшов до висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_8 при призначенні покарання в межах, передбачених санкцією ч. 1 ст. 121 КК України, у виді позбавлення волі на певний строк.

При цьому, колегія суддів цілком погоджується з призначенням ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки він раніше судимий 20.05.2014 вироком Чигиринського районного суду Черкаської області до 11 років 6 місяців позбавлення волі, а дане кримінальне правопорушення вчинив до його постановлення.

З врахуванням зазначених вище обставин в їх сукупності, на думку колегії суддів, саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідає загальним засадам призначення покарання та його меті.

Оскільки ОСОБА_8 вчинено злочин 28.01.2013, тобто до 20.06.2017, то, з урахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, провадження № 13-31 кс18, йому має бути зараховано в строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення на підставі положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, тобто з 21.06.2017 по 14.12.2018 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, колегія суддів враховує, що строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 в строк відбутого ним покарання з 06.05.2017 вже зараховано судом першої інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ст. 118 КПК України стягненню підлягають процесуальні, а не судові витрати, як зазначено у вироку суду першої інстанції, однак наведене, не являється передбаченою процесуальним законом підставою для його скасування або зміни.

З огляду на наведене, розглянувши кримінальне провадження в межах заявлених апеляційних вимог колегія суддів вважає, що вирок районного суду є законним і обґрунтованим, підстави, передбачені ст. 409 КПК України, для його скасування чи зміни відсутні, а тому апеляційні вимоги сторони обвинувачення та захисту до задоволення не належать.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п 1 ч.1 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05 лютого 2018 року щодо ОСОБА_8 , залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , залишити без задоволення.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбутого покарання термін його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21.06.2017 по 14.12.2018.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_8 в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Головуючий :

Судді :