Номер провадження: 11-сс/813/312/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , подані в інтересах ОСОБА_9 , на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 13 лютого 2019 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0005119 від 22 серпня 2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 13 лютого 2019 року було задоволено клопотання слідчого Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 та до ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів до 14 квітня 2019 року без визначення розміру застави.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив ухвалу слідчого судді скасувати.

Доводи апеляційної обґрунтував тим, що висновки слідчого судді протирічать фактичним обставинам кримінального провадження. Захисник зазначив, що з клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу не вбачається, що ОСОБА_9 заволодів майном потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Крім того, повідомлення про зміну підозри від 22 серпня 2017 року було вручено ОСОБА_9 за відсутності захисника, що свідчить про порушення його права на захист.

Захисник ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просила ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати до ОСОБА_9 запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що слідчий у своєму клопотанні, а також прокурор у судовому засіданні не довели наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 інкримінованого злочину. Захисник наполягала на тому, що органами досудового розслідування не зібрані та не надані слідчому судді будь-які докази вчинення підозрюваним ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, оскільки в матеріалах кримінального провадження №0005119 наявні відомості тільки про те, що ОСОБА_9 наніс удар в обличчя потерпілому ОСОБА_13 внаслідок раптово виниклого словесного конфлікту. Зазначає, що ОСОБА_9 не має жодного відношення до тих осіб, які відкрито заволоділи майном потерпілих.

Крім того, захисник ОСОБА_7 зазначила, що сторона обвинувачення не довела існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, оскільки підозрюваний ніяких перешкод щодо його затримання не здійснював, він не має наміру переховуватись від органів досудового слідства та суду, має міцні соціальні зв`язки, постійне місце проживання, характеризується виключно з позитивної сторони, раніше не судимий.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 , яка підтримала доводи апеляційних скарг сторони захисту, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст.29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суддя-доповідач апеляційного суду вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи

Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, а саме в тому, що він 27 травня 2017 року він разом з Особа 1, Особа 2, Особа 3 (обвинувальний акт відносно яких направлено до Приморського районного суду м. Одеси) та іншими невстановленими особами, загальна кількість яких становила близько 10 чоловік, знаходились за адресою: м.Одеса, вул.Дерибасівська 25-к, поблизу «Ярмарки».

У вказаний час ОСОБА_9 разом з іншими особами, помітили раніше незнайомого їм ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проходив повз вищезазначену «Ярмарку», разом із ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Далі, ОСОБА_9 разом з іншими особами, рухаючись позаду ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , діючи відповідно до заздалегідь спланованих дій та визначених ролей, розуміючи характер своїх злочинних дій, розділились на групи, одна з яких в кількості 3-4 чоловік оточила навколишню територію, з метою прикриття злочинних дій своїх співучасників, а також перекриття відходів потерпілих в разі спроб втекти з місця події, інша група в кількості 3-4 чоловік, знаходилась поруч з метою створення значної чисельної переваги, а також створення імітації конфліктної ситуації, тобто натовпу, та остання група в кількості 2-3 чоловік виконувала дії щодо безпосереднього заволодіння чужим майном, при цьому для ефективного та безперешкодного для себе заволодіння чужим майном, необхідно застосувати насильство, а саме шляхом нанесення ударів руками та ногами в районі тулуба та обличчя, що призведе до падіння та остаточної втрати орієнтації потерпілих та надасть можливість обшукати їх одежу з метою виявлення цінного майна, яким можливо заволодіти.

Так, реалізуючи спільний злочинний план, діючи відповідно до вищезазначених дій, ОСОБА_9 разом з іншою особою, наближаючись з боку спини до потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , зупинили останніх та, під час спілкування, ОСОБА_9 зненацька наніс ОСОБА_13 удар правою рукою в підборіддя, від якого він впав на землю, та потім наніс ще один удар ногою в обличчя потерпілого. Від даного фізичного насильства останній втратив свідомість на декілька хвилин, що надало можливість іншим співучасникам обшукати його. В цей час, інші особи почали наносити удари ОСОБА_12 , який намагався втекти від нападників.

При цьому, інші особи, знаходились на місці події, створюючи значну чисельну перевагу, а також тим самим створили натовп, з метою імітації конфліктної ситуації, для недопущення можливості викриття їх спільної злочинної мети прохожими громадянами.

В цей час, Особа 1 разом з Особа 2 підійшовши безпосередньо до непритомного ОСОБА_13 , почали надавати вказівки іншим невстановленим особам, які виступали в ролі співучасників та знаходились поруч, щоб ті обшукали його, в наслідок чого, останні заволоділи особистими речами потерпілого, а саме: мобільним телефоном марки «Acer-V 370» білого кольору, вартістю 2000 гривень срібним ланцюжком з хрестиком вартістю 800 гривень та гаманцем в якому знаходились грошові кошти в розмірі 500 гривень, тобто на суму 3300 гривень.

Після чого Особа 1 разом з Особа 3 направились в бік іншого потерпілого, ОСОБА_12 , до якого в цей час також інші співучасники застосовували фізичну силу, в ході чого Особа 1 разом з Особа 3 створюючи чисельну перевагу, спостерігали за ефективністю виконання їх спільної злочинної мети. Невстановлені особи реалізуючи їх спільний злочинний план відкрито заволоділи майном ОСОБА_12 , а саме срібним ланцюжком, вартістю 400 гривень, мобільним телефоном марки «Samsung G5 Prime», в корпусі чорного кольору, вартістю 5 400 гривень, гаманцем коричневого кольору вартістю 150 гривень, в якому знаходились грошові кошти в розмірі 200 гривень, тобто на загальну суму 6 150 гривень.

Виконавши усі дії, які вважали за необхідне ОСОБА_9 разом з Особа 1, Особа 2, Особа 3 та іншими невстановленими особами, зникли з місця вчинення ними кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим в подальшому на власний розсуд.

Кримінальним правопорушенням потерпілим ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , було завдано матеріального збитку на загальну суму 9450 гривень.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_9 підтверджується комплексом зібраних у кримінальному провадженні доказами, а саме:

-протоколами допиту потерпілих їм ОСОБА_13 та ОСОБА_12 у ході яких вони зазначили обставини вчинення відносно них кримінального правопорушення;

-протоколами впізнання особи за фотознімками потерпілими ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які впізнали ОСОБА_9 як особу яка вчинила відносно них кримінальне правопорушення;

-протоколом огляду відеозапису з камер зовнішнього відеоспостереження території «Ярмарки», розташованої за адресою: м.Одеса, вул.Дерибасівська, 25, на яких зафіксовано факт вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення.

Апеляційний суд вважає, що на етапі досудового розслідування, під час якого до підозрюваного обирався запобіжний захід, цих доказів було достатньо для обґрунтування підозри ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину. При цьому, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, в ході апеляційного розгляду не встановлено та стороною захисту не наведено.

Злочин, передбачений ч.2 ст.187 КК України, відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, оскільки за його вчинення передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років з конфіскацією майна. Таким чином, відповідно до положень ч.2 ст.183 КПК України, до ОСОБА_9 може бути застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Враховуючи тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному ОСОБА_9 у разі доведеності його вини існує ризик того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду з метою уникнути кримінального переслідування.

Разом з тим Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що сама по собі тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його вини не може бути підставою для застосування до нього найбільш суворого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Ризик, передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК України підтверджується і тією обставиною, що ОСОБА_9 не має на території м.Одеси міцних соціальних зв`язків, він не одружений, не має утриманців, знаходячись у працездатному віці ніде не працює.

Крім того апеляційний суд враховує, що ОСОБА_9 вже переховувався від органу досудового розслідування, в зв`язку з чим його було оголошено у розшук.

З огляду на викладені обставини, апеляційний суд дійшов переконання, що у разі застосування до ОСОБА_9 більш м`якого запобіжного заходу не пов`язаного з позбавленням волі, останній матиме можливість вдатися до спроб залишити територію м.Одеси, зникнути з поля зору правоохоронних органів та уникнути кримінального переслідування.

Аналізуючи характер та обставини злочину, який інкримінується ОСОБА_9 та був вчинений групою осіб і із застосуванням фізичного насильства до потерпілих, апеляційний суд вважає, що у випадку застосування до підозрюваного запобіжного заходу не пов`язаного з позбавлення волі останній може незаконно впливати на потерпілого та свідків у кримінальному провадженні, з метою схилити їх до зміни своїх первинних показань, що в свою чергу буде перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні, а також повному, всебічному та об`єктивному дослідженню всіх обставин справи.

Апеляційний суд враховує, що ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні корисливого злочину, на теперішній час він не працевлаштований, а отже не має законних джерел доходу, а тому перебуваючи на свободі він може продовжити злочинну діяльність та вчиняти інші корисливі злочини.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про необхідність застосування до ОСОБА_9 більш м`якого запобіжного заходу є необґрунтованими, а слідчий суддя при розгляді клопотання дослідив всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, та не виявив перешкод для застосування такого запобіжного заходу, передбачених ч.2 ст.183 КПК України.

Крім того, апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді, який керуючись положеннями п.1 ч.4 ст.183 КК України при застосуванні до ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою не визначив розмір застави, оскільки інкримінований йому злочин, передбачений ч.2 ст.187 КК України був вчинений із застосуванням насильства до потерпілих.

Разом з тим слід зазначити про те, що слідчий суддя допустив помилку в розрахунку терміну дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою, застосованого до підозрюваного ОСОБА_9 .

Згідно з ч.1 ст.219 КПК України строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань…

Пунктом 2 ч.3 ст.219 КПК України передбачено, що досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Відповідно до ч.1 ст.42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Системний аналіз вказаних норм права дає апеляційному суду підстави зробити висновок про те, що строк досудового розслідування має складати не більш ніж два місяці з моменту повідомлення ОСОБА_9 про підозру, тобто з моменту коли він набув процесуальний статус підозрюваного.

З наданих до апеляційного суду матеріалів вбачається, що в рамках кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0005119 повідомлення про підозру ОСОБА_9 було вручено 11 лютого 2019 року (а.к.п.93), тобто саме з цього дня розпочався відлік двомісячного строку досудового розслідування

Таким чином, відповідно до положень ст.219 КПК України, досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні має бути закінчено до 11 квітня 2019 року.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що слідчий суддя мав право застосувати до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід лише в межах строку здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні, який закінчується 11 квітня 2019 року.

Фактично ж слідчий суддя застосував до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів з моменту оголошення оскаржуваної ухвали, вийшовши при цьому за межі строку проведення досудового розслідування, що є неприпустимим.

Апеляційний суд вважає таке порушення вимог кримінального процесуального закону істотним, що відповідно до положень п.2 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення.

Відповідно до ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу

З огляду на зазначені обставини апеляційний суд дійшов висновку про те, що ухвала слідчого судді в частині визначення строку, на який до підозрюваного ОСОБА_9 застосований запобіжний захід, не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, а тому з урахуванням положень ч.3 ст.407 КПК України, підлягає безумовному скасуванню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали, якою слід застосувати до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою без визначення розміру застави в межах строку досудового розслідування кримінального провадження, тобто до 11 квітня 2018 року.

Керуючись статтями 177, 178, 181, 193, 194, 309, 376, 405, 407, 409, 412, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , подані в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 частково задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 13 лютого 2019 року, якою задоволено клопотання слідчого Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 та до ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, застосований запобіжний захід у виді тримання строком на 60 днів до 14 квітня 2019 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 .

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до 11 квітня 2019 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3