Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/81/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.02.2019 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0001698 за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25.10.2018 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця селища Більшовик, Сусуманського району, Магаданської області, раніше не судимого, офіційно не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, з вищою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин з відбуванням не більш, як чотири години на день.
Цивільний позов задовольнити частково. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 3000 грн. на відшкодування матеріальної шкоди, в решті позову відмовлено,
ВСТАНОВИВ:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні заволодіння чужим майном шляхом обману тобто, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України за наступних обставин.
09 січня 2018 року, об 11.52 год. ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння грошима потерпілого ОСОБА_7 , шляхом обману, перебуваючи в приміщенні магазину «Смак» по вул. Комарова в м. Кропивницькому, в якому розташовано IBOXCASH 118662, де реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань та переслідуючи мету власної наживи під приводом надання допомоги на перерахування грошових коштів за допомогою терміналу IBOXCASH 118662 для погашення онлайн кредиту «Манівео» потерпілого ОСОБА_7 , отримав від останнього гроші в сумі 3000 грн., які перерахував на свій картковий рахунок № НОМЕР_1 , запевнивши потерпілого ОСОБА_7 , що грошові кошти вніс за погашення кредиту.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 , зник, грошима розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 , матеріального збитку на суму 3000 грн.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, потерпілий ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати в частині відшкодування матеріальної шкоди та ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі.

Свої вимоги мотивує тим, що вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25.10.2018 року в частині про відшкодування матеріальної шкоди є не законним, а також таким, що підлягає скасуванню з наступних підстав.

В суді першої інстанції ним був заявлений цивільний позов про стягнення з обвинуваченого 10510 грн. 10 коп. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, а саме: досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_8 спричинив йому матеріальні збитки на суму 3 000 грн.

Разом з цим 19.03.2018 року він самостійно сплатив онлайн кредит «Манівел» в сумі 3 510 грн.

Крім того, за не своєчасне погашення онлайн кредиту «Манівел» ним були сплачені відсотки у розмірі: 3 000 грн. та 4 000 грн.

Тобто, всього матеріальна шкода складає 10 510, 00 грн. Вказана сума підтверджується розрахунковими квитанціями, які додаються.

Однак, суд першої інстанції зазначив наступне: «.. в судовому засіданні встановлено причетність обвинуваченого до спричинення матеріальної шкоди в сумі 3 000 грн. Потерпілим надано копії квитанцій про сплату додаткових коштів, в той же час, зазначені копії є неякісними і не дають можливість ознайомитись з їх змістом. На пропозицію суду надати оригінали, потерпілий погодився, однак, оригінали квитанцій суду не надав..»

Проте, апелянт зазначає, що на вимогу суду він надав оригінали квитанцій, але вони були неякісними.

Звернувшись до ПриватБанку йому були надані дублікати квитанцій, які підтверджують той факт, що ним були сплачені кошти в якості погашення відсотків та штрафних санкцій за несвоєчасне виконання вимог договору, оригінали яких надасть у судовому засіданні.

Заслухавши доповідача, потерпілого ОСОБА_7 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу, прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу потерпілого, обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 та кваліфікації його дій за ч.1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману за обставин, викладених у вироку є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені доказами, ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких за згодою учасників судового провадження, було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України.
Порушення вимог кримінального процесуального закону при вирішення судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України кримінального правопорушення, не перевіряються відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції відповідно до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості, особу винного, який характеризується позитивно, осудний, раніше не судимий, обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , є щире каяття, обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлено.
Врахувавши наведене, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без його ізоляції від суспільства та призначив йому покарання у виді громадських робіт.
Призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання на думку колегії суддів є необхідне та достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів і є таким, що відповідає меті покарання.
В той же час, перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги потерпілого, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до п.п. 3,4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно приписів статті 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими КПК України. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, КПК України не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до вимог частини 2 статті 127 КПК України, шкода, завдана кримінальним правопорушенням може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

У частині 1 статті 368, частинах 3, 4 статті 374 КПК України, передбачено, що при ухваленні вироку суд повинен вирішити, чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов, і якщо так, то на чию користь, в якому розмірі та порядку, а в мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду, рішення про цивільний позов.

При цьому, суд зобов`язаний усебічно, повно й об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати характер та розмір витрат, зумовлених злочином, установити причинний зв`язок між діянням та шкодою, що настала, і дати у вироку належну оцінку таким обставинам.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження потерпілий ОСОБА_7 заявив цивільний позов про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 10510 грн. 10 коп. на відшкодування матеріальної шкоди.

Суд першої інстанції, розглядаючи цивільний позов потерпілого встановив та в судовому рішенні зазначив, що наданими потерпілим доказами підтверджується вина ОСОБА_8 у спричиненні матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_7 в сумі 3000 грн. В той же час, надані потерпілим копії квитанцій про сплату додаткових коштів, сплачених в якості погашення відсотків та штрафних санкцій за несвоєчасне виконання вимог договору, є неякісними і не дають підстав для задоволення решти його позовних вимог.

Відповідно до журналу судового засідання від 19.09.2018 року та звукозапису на технічному носії інформації убачається, що у судовому засіданні було оголошено перерву до 25.10.2018 року у зв`язку з необхідністю витребування документів, зокрема копій квитанції про сплату потерпілим відсотків та штрафних санкцій за несвоєчасне виконання вимог договору.

У судове засідання 25.10.2018 року потерпілий ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомлений не з`явився, клопотання про розгляд позову за його відсутності до суду не подавав, як і не надав належних доказів на підтвердження позовних вимог.

Відповідно до ч.1 ст.326 КПК України, якщо в судове засідання не прибув цивільний позивач, його представник чи законний представник, суд залишає цивільний позов без розгляду, крім випадків, встановлених цією статтею.

Проте, як вбачається з оскаржуваного вироку районний суд в його резолютивній частині зазначив: «Цивільний позов задовольнити частково. Стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 3000 грн. на відшкодування матеріальної шкоди. В решті позову відмовити».
Таким чином, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні частини позовних вимог потерпілого щодо відшкодування матеріальної шкоди, фактично позбавив потерпілого ОСОБА_7 права на пред`явлення позову в порядку цивільного судочинства, у зв`язку з чим вирок районного суду в частині вирішення цивільного позову підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового рішення.

Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що потерпілим заявлено цивільний позов про стягнення з обвинуваченого 10510 грн. 10 коп. на відшкодування матеріальної шкоди. Вказана сума складається: 3510 грн. - сума онлайн кредиту «Манівел», 3000грн. та 4000грн. відсотки та штрафні санкції, за несвоєчасне погашення кредиту, які сплатив потерпілий ОСОБА_7 (т.2 а.п. 31-33).

Апеляційним судом, як досудовим розслідуванням, так і судом першої інстанції встановлено та підтверджено письмовими доказами, які є належними та допустимими, сума завданої потерпілому матеріальної шкоди в розмірі 3000 грн. Вказана сума також визнана обвинуваченим, вина якого , у скоєнні інкримінованого йому злочині підтверджена в суді першої інстанції. А тому, на думку колегії суддів, вказана сума збитків -3000грн. онлайн кредиту «Манівел» підлягає стягненню з обвинуваченого на користь потерпілого ОСОБА_7 .

Суми 510 грн.10 коп., 3000грн. та 4000грн. відсотки та штрафні санкції (зі слів потерпілого), за несвоєчасне погашення онлайн кредиту «Манівел» (т.2 а.п.34), які сплатив потерпілий ОСОБА_7 та які він прохає стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 у своїй позовній заяві, не підтверджені належними та допустимими доказами, на обґрунтування позовних вимог в цій частині. Надані до позовної заяви квитанції є неякісними і не дають можливість ознайомитися з їх змістом. Окрім того, відсутній відповідний банківський розрахунок про те, що саме вказані кошти - це відсотки та штрафні санкції за несвоєчасне погашення вказаного онлайн кредиту «Манівел».

Також, колегія суддів зазначає, що надані потерпілим до апеляційної скарги копії квитанції про сплату 3000 грн. та 4000 грн. - відсотків та штрафних санкцій не були предметом розгляду в суді першої інстанції, і вирішення предмету спору в апеляційному суді позбавить обвинуваченого та потерпілого права на апеляційне оскарження судового рішення.

Згідно з ч. ч. 1. 6, 7 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення позову потерпілого ОСОБА_7 та стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого суми збитків - 3000грн. онлайн кредиту «Манівел». Решту позовних вимог потерпілого ОСОБА_7 необхідно залишити без розгляду.

Колегія суддів вважає необхідним роз`яснити потерпілому, що залишення без розгляду частини його позовних вимог не позбавляє його права звернутися з позовною заявою до районного суду в порядку цивільного судочинства.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 необхідно задовольнити частково, а вирок в частині цивільного позову скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення.

Керуючись ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25.10.2018 року, стосовно ОСОБА_8 , скасувати в частині вирішення цивільного позову.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 3000 грн. на відшкодування матеріальної шкоди.
В решті цивільний позов залишити без розгляду.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: Підписи:
Згідно з оригіналом.
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2