Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

5 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0002750 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Молочанськ Токмацького району Запорізької області,

громадянина України, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

судимого вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10.10.2017 року за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з

випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженця м. Києва, громадянина України, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_3 , проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , судимого, останній раз вироком

Святошинського районного суду м. Києва від 04.06.2018 року

за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у розмірі 55 неоподатковуваних

мінімумів доходів громадян, що становить 935 гривень,

які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 листопада 2018 року,

________________________________

Справа № 11-кп/824/931/2019
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1
у с т а н о в и л а :

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15.11.2018 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10.10.2017 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки, більш суворим, призначеним цим вироком, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

На підставі ст.71 КК України до призначеного цим вироком покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10.10.2017 року у виді позбавлення волі на строк 1 місяць і ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з 08.06.2018 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , просить вирок суду першої інстанції змінити і пом`якшити призначене йому покарання.

Прокурор у кримінальному провадженні прокурор Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким: призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України (по епізоду крадіжки 02.06.2016 року) у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці; на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10.10.2017 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки, більш суворим, призначеним цим вироком, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці; за ч.2 ст.185 КК України (по епізоду крадіжки 04.06.2018 року) призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці; на підставі ст.71 КК України до призначеного цим вироком покарання за ч.2 ст.185 КК України (по епізоду крадіжки 04.06.2018 року) частково приєднати покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10.10.2017 року і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_6 , правильність кваліфікації його дій і свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, положення ч.4 ст.70, ст.71 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків. Оскільки після постановлення вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10.10.2017 року було встановлено, що ОСОБА_6 винний в іншому злочині, вчиненому до постановлення цього вироку, а другий злочин вчинив протягом іспитового строку, на переконання прокурора, суд повинен був призначити покарання відповідно до запропонованої ним в апеляційній скарзі послідовності, але не розмежував стадії та порядок призначення покарання, застосувавши одночасно правила ч.4 ст.70 і ч.1 ст.71 КК України, що законом не передбачено.

Вирок щодо ОСОБА_7 ніким з учасників судового провадження оскаржено не було.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просив пом`якшити призначене йому покарання; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що в їх задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 і ОСОБА_10 вчинили крадіжку майна потерпілої ОСОБА_11 за наступних обставин.

2 червня 2016 року близько 2 години 43 хвилин ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою, з метою повторного таємного викрадення чужого майна шляхом віджимання металевих дверей проникли в приміщення під`їзду № 2 житлового багатоповерхового будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали велосипед ARDIS моделі FLASH вартістю 3 284 гривні 11 копійок, який належав ОСОБА_11 .
Крім того, за аналогічних обставин 4 червня 2018 року близько 2 години 30 хвилин ОСОБА_6 і ОСОБА_7 з приміщення під`їзду № 1 у цьому ж будинку повторно таємно викрали два велосипеди ARDIS моделі PEAKS та WESTSIDE вартістю вартістю 2 811 гривень 82 копійки та 3 253 гривні 55 копійок, які належали ОСОБА_11 .

Викраденим майном ОСОБА_6 і ОСОБА_7 розпорядились на власний розсуд, чим завдали потерпілій майнової шкоди на загальну суму 9 349 гривень 48 копійок.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 і ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд врахував загальні засади призначення покарання і призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі. Також, дійшовши висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, суд звільнив його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, про що навів у вироку відповідні мотиви, і це ніким заперечується.

Що стосується ОСОБА_6 , то суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного, зокрема, негативну характеристику, попередню судимість, відсутність сімейних зв`язків та офіційної роботи, обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, та відсутність обставин, що його обтяжують, і правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції відповідної частини статті закону України про кримінальну відповідальність.

Вірно застосовано судом і положення ст.71 КК України, оскільки ОСОБА_6 , який був звільнений від відбування покарання з випробуванням, вчинив злочин під час іспитового строку, і остаточне покарання за сукупністю вироків призначено на строк, близький до мінімально можливого.

Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Таким чином підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Безпідставними є і апеляційні вимоги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у такій послідовності: за ч.2 ст.185 КК України по епізоду крадіжки 02.06.2016 року; на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів за новим та попереднім вироками; за ч.2 ст.185 КК України по епізоду 04.06.2018 року; призначення остаточного покарання за сукупністю вироків.

Як правильно встановив суд першої інстанції, ОСОБА_6 вчинив один епізод крадіжки до постановлення попереднього вироку, а другий після, і вказані дії об`єднані однією правовою кваліфікацією за ч.2 ст.185 КК України.

Оскільки в даному випадку має місце не сукупність, а повторність злочинів, які не отримали самостійної кваліфікації і відповідно не мають самостійної санкції, призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, як про це просить прокурор, є неправильним.

Тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора також відсутні.

Крім того, згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими у частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.70 при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів знову ж таки застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

Призначення цих же покарань за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч.1 ст.71 КК України.

Оскільки остаточне покарання ОСОБА_6 призначене за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, то, призначаючи покарання ще й на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю цих же злочинів, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому згідно з ст.ст.404, 408, 413 КПК України колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог, оскільки неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, а саме, положень ч.4 ст.70 КК України, є підставою для зміни вироку в частині призначеного покарання шляхом виключення рішення про призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів на підставі вказаної норми, і така зміна не погіршує його становище.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 в порядку, визначеному ст.404 КПК України, змінити.

Виключити з вироку суду рішення про призначення ОСОБА_12 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3