КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2018року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 вересня 2017 року за № 0000481 відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Корсунь-Шевченківський Черкаської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Богуславського районного суду Київської області від 01 червня 2018 року,

за участю сторін у кримінальному провадженні:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Богуславського районного суду Київської області від 01 червня 2018 року ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК Українита призначено покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складення покарань, призначених за цим та попереднім вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 27 грудня 2017 року, визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Термін відбуття покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з моменту затримання з 25 вересня 2017 року.

Цивільний позов задовольнено.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 2349 гривень 67 копійок та на користь держави 197 гривень 74 копійки за проведення судової товарознавчої експертизи від 06.10.2017 року №12-4/1268.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати, направивши вказане кримінальне провадження до Городищенського районного суду Черкаської області для об`єднання з кримінальним провадженням №1кп/691/55/18 та розгляду по суті або пом`якшити покарання.

Не заперечуючи своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, вважає оскаржуваний вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує на те, що незважаючи на його заперечення, судове засідання проведено судом першої інстанції в режимі відеоконференцзв`язку та необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання про об`єднання вказаного кримінального провадження в одне з кримінальним провадженням відносно нього, яке знаходиться в Канівському або в Городищенському суді, чим позбавлено його права на застосування ч.1 ст.70 КК України.
Окрім того вважає, що при призначенні покарання судом першої інстанції не дотримано вимог ст.ст. 32, 34, 67 КК України та п.п. 15, 19 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» через необґрунтоване визнання обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів. Вважає, що вказана обставина підлягає виключенню з оскаржуваного вироку суду, оскільки вона охоплюється кваліфікацією дій.

Звертає увагу на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу, зокрема характеристику, позицію потерпілої, яка у своїй заяві просила суворо не карати його, а також дані, зазначені у вироку Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 27 грудня 2017 року.

Зазначає, що при вирішенні цивільного позову суд першої інстанції не допитавши потерпілу щодо стану її мобільного телефону задовольнив повністю цивільний позов у розмірі вартості нового мобільного телефону.

Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржено.
На вказану апеляційну скаргу прокурор у кримінальному провадженні подав заперечення та просив залишити оскаржуваний обвинуваченим ОСОБА_5 вирок суду першої інстанції без змін через безпідставність та необґрунтованість доводів апеляційної скарги.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_5 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення злочинів проти власності на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та вчинив злочин за наступних обставин.
24 вересня 2017 року близько 12 год. 45 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи в торгівельному залі приміщення магазину «Наш Стиль», що розташований за адресою: вул. Перемоги, 21 м. Миронівка Київської області, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, пересвідчившись, що за ним ніхто не спостерігає, таємно від оточуючих викрав мобільний телефон марки «Huawei Y511 моделі CUN- U29» чорного кольору, який на праві власності належить ОСОБА_8 . Після цього покинув приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 2349 грн. 67 коп.

Потерпіла ОСОБА_8 в судове засідання не з`явилася, хоча про дату, час та місце розгляду кримінального провадження повідомлялася у встановленому законом порядку,що відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.
Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 , який підтримав подану апеляційнускаргу та просив її задовольнити, думку прокурора, який вважає вирок суду законним, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого до задоволення не підлягає, з таких підстав.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні повторно таємного викрадення чужого майна (крадіжки), тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувалися також і обвинуваченим, досліджувалися судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_5 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнавсебе винуватиму вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка йогозлочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про суворість призначеного йому покарання, на думку колегії суддів, є безпідставними.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В той же час згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання повинні відповідати один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Судом першої інстанції при призначенні покарання враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно (а.п.98), не працює, не одружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває (а.п.97), раніше неодноразово судимий, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.
Отже, враховуючи принципи індивідуалізації, співмірності заходу примусу характеру вчинених дій та конкретні обставини справи, призначене ОСОБА_5 покарання за відповідає вимогам статей 50, 65, 71 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи.»
Наведене, а також те, що обвинувачений ОСОБА_5 неодноразово судимий за злочини проти власності, останній раз 27 грудня 2017 року Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, на підставі ст.ст. 70, 71 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки і 6 місяців, що свідчить про небажання ОСОБА_5 стати на шлях виправлення, підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання колегія суддів, не убачає.
Не заслуговують на увагу доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про необґрунтоване визнання судом першої інстанції рецидиву злочинів, як обставини, що обтяжує покарання.
Статтею 34 КК України передбачено, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Пунктом 1 частини 1 статті 67 КК України визначено, що при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнається вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.
Посилання обвинуваченого щодо необгрунтованого визнання обставиною, яка обтяжує покарання, рецидиву злочину, є необґрунтованим, оскільки у обвинуваченого ОСОБА_5 наявна незнята та непогашена судимість за умисний злочин.
Проведення судового засідання у режимі відеоконференції не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування судового рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 336 КПК України суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження.
Рішення про проведення судового засідання в режимі відеоконференції судом першої інстанції прийнято за власною ініціативою суду, при цьому заперечень на дане рішення не надходило, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.
Не заслуговують на увагу доводи обвинуваченого щодо необґрунтованої відмови суду першої інстанції у задоволенні клопотання про об`єднання вказаного кримінального провадження в одне з кримінальним провадженням відносно нього, яке знаходиться в Канівському або в Городищенському суді.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 34 КПК України кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду, якщо до початку судового розгляду виявилося, що кримінальне провадження надійшло до суду з порушенням правил територіальної підсудності.
До початку судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 клопотання про передачу кримінального провадження на розгляд іншого суду не надходили, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.
З наведених підстав не підлягає задоволенню вимога апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 про направлення вказаного кримінального провадження до Городищенського районного суду Черкаської області для об`єднання з кримінальним провадженням №1кп/691/55/18 та розгляду по суті.

Не заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги обвинуваченого про допущення порушень при вирішенні цивільного позову.

Згідно із ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому( ч.1 ст. 129 КПК України).

При вирішенні цивільного позову суд повинен керуватися нормами ст.ст. 127-130 КПК України та цивільного законодавства, зокрема, ст. 23, 1166-1168 ЦК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема оскаржуваного вироку, при задоволені цивільного позову, суд першої інстанції виходив з вартості викраденого майна, зазначеної у висновку експерта. Так, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи від 06 жовтня 2017 року №12-4/1268 ринкова вартість викраденого майна на момент крадіжки могла становити 2349 грн. 67 коп., що відповідає розміру заявленого цивільного позову.
А тому, колегія суддів вважає, що цивільний позов вирішено із дотриманням вимог цивільного законодавства, а відтак доводи обвинуваченого є необгрунтованими.

Колегія суддів при вирішенні питання щодо зарахування ОСОБА_5 строку попереднього ув`язнення у строк покарання враховує висновок Верховного Суду щодо застосування ч.5 ст.72 КК України, викладений у постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі 663/537/17.

Положення ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII(яка діяла з 24 грудня 2015 року) передбачали, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому у строк попереднього ув`язнення в цілях цієї норми включалися строки: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжного заходу, обраного суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі в судовому розгляді кримінального провадження.

Таким чином, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч.1 ст.72 КК України у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIIIпідлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 27 грудня 2017 року, ОСОБА_5 засуджено за злочини, передбачені ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, ч.2 ст.185 КК України, які вчинено в період з 18 січня 2017 року по 28 липня 2017 року та на підставі ч.1 ст.70, ст.71 КК України остаточне покарання визначено у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців та визначено, що термін відбуття покарання ОСОБА_5 слід рахувати з моменту затримання, а саме з 25 вересня 2017 року.
Оскаржуваним вироком Богуславського районного суду Київської області від 01 червня 2018 року, ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 27 грудня 2017 року визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
Зважаючи на висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 29 серпня 2018 року, у даному випадку ч.5 ст.72 КК України слід застосувати у редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року як норму, яка має зворотну дію, та відповідно в порядку ст.404 КПК України ОСОБА_5 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 25 вересня 2017 року по день набрання вироку законної сили (19 грудня 2018 року) включно.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й всебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, не встановлено.
Вирок суду відносно ОСОБА_5 є законним та обґрунтованим, а тому колегія суддів не вбачає підстав для його зміни чи скасування.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, вирок Богуславського районного суду Київської області від 01 червня 2018 року щодо ОСОБА_5 без змін.

В порядку ст.404 КПК України зарахувати ОСОБА_5 відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 25 вересня 2017 року по день набрання вироку законної сили.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду упродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

___________ ________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3