ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/1147/17 Номер провадження 11-кп/814/75/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 квітня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду Полтавської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000336 від 05.04.2017 щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, має на утриманні сина ІНФОРМАЦІЯ_2 , не судимого

за апеляційною скаргою заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_7 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 22.09.2017 року

з участю
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_6
в с т а н о в и л а:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини справи
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до 2-х років позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1,2 частини першої статті 76 КК України, а саме:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» засудженого ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі.
За вироком суду, ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що восени 2016 року на полі поблизу с. Мачухи Полтавського району знайшов рослини коноплі в кількості близько 10 штук, які зірвав з метою подальшого виготовлення наркотичного засобу марихуани (канабісу), , переніс до свого господарства за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив, подрібнив та зберігав для подальшого вживання шляхом куріння, без мети збуту. 04.04.2017 року в період часу з 16-15 до 19-15 за адресою: Полтавський район, с. Мачухи, вул. Лесі Українки, 1а, під час проведення санкціонованого обшуку, в присутності понятих було виявлено та вилучено речовину рослинного походження у висушеному та подрібненому стані, висушені рослини зеленого кольору без кореня, які відповідно до висновків судово-хімічних експертиз №№1138-1140 від 12.04.2017 року та №№1136, 1141 від 13.04.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу у перерахунку на суху речовину становить 5,558 г., 2,431 г., 88,031 г., 143,035 г., 447,283 г. відповідно. Загальна сума особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу в перерахунку на суху речовину становить 686,338 г., що є великими розмірами. Крім того, в ході обшуку виявлено та вилучено прозору скляну ємність у вигляді банки, фрагмент верхньої частини полімерної пляшки блакитного кольору та три саморобні конструкції з нашаруванням речовини коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №1146 від 13.04.2017 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу. Загальна маса екстракту канабісу, у висушеному стані, становить 0,314 г.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненому злочині та правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду щодо останнього скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню. Зокрема вказує, що місцевий суд неправильно застосував до ОСОБА_6 , як особи засудженої за незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, ЗУ «Про амністію у 2016 році» та безпідставно звільнив останнього від відбування покарання. Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік відповідно до ст. 75 КК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_8 підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити постановивши новий вирок відносно ОСОБА_6
ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_10 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, покладаючись на розсуд суду.
Мотиви суду апеляційної інстанції
Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції не досліджувались, не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі та не переглядаються судом апеляційної інстанції.

Переглянувши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з такого.

Згідно ст.86 КК України, амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб.

Як вбачається, вироком місцевого суду ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Відповідно до п. «е» ч.1 ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», амністія не застосовується до осіб, яких засуджено за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту при обтяжуючих обставинах (частини друга і третя статті 309 КК України 2001 р.

На вказане положення Закону не звернув уваги місцевий суд та неправомірно звільнив ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч.2 ст. 309 КК України на підставі ЗУ «Про амністію у 2016 році».

За змістом ст.420 КПК України, у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює новий вирок.
Оскільки суд неправильно звільнив обвинуваченого від відбування покарання, вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції.
Згідно з вимогами ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, вину в інкримінованому злочині визнав повністю, щиро розкаявся, позитивно характеризується за місцем проживання, працює, відсутність обставин, які обтяжують покарання та наявність обставин, що його пом`якшують, вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі , передбаченому санкцією ч.2 ст.309 КК України.

За змістом ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Враховуючи пом`якшуючі покарання обставини у виді визнання вини, щирого каяття та ставленні обвинуваченого до вчиненого злочину, колегія суддів вважає їх достатніми для звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на підставі ст. 75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1,2 частини першої статті 76 КК України.
Таким чином апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду - скасуванню в частині призначеного покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від його відбування.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 420 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 22.09.2017 року в частині призначеного покарання та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі п.»В» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» - скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 , призначити покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 1 рік та поклавши на нього обов`язки, передбачені пунктами 1,2 частини першої ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В іншій частині вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 22.09.2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга може бути подана до протягом трьох місяців з дня проголошення вироку Полтавського апеляційного суду.

Головуючий суддя ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3 ОСОБА_4