Номер провадження: 11-кп/785/364/18
Номер справи місцевого суду: 520/8377/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 06.10.2014 року по кримінальному провадженню №0000383 від 18.02.2013 року,-

встановив:

оскаржуваним вироком районного суду:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вашковці, Чернівецької області, громадянин України, українець, одружений, працюючий головним лікарем Комунального закладу «Роздільнянська центральна районна лікарня», раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та засуджений до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, з позбавленням права обіймати керівні посади в медичних закладах строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього належного йому майна. Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 у виді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили залишений без змін. Вироком суду з обвинуваченого ОСОБА_9 стягнуто на користь держави судові витрати у сумі 1958, 40 грн. (одну тисячу дев`ятсот п`ятдесят вісім гривень 40 копійок) за проведення судово-криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин. Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Згідно з оскаржуваним вироком районного суду обвинувачений ОСОБА_9 визнаний винним за те, що він, працюючи головним лікарем Комунального закладу «Роздільнянська центральна районна лікарня» згідно наказу №99 від 25.08.1988 року, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище та згідно рішення №1-VI від 26.11.2010 року є депутатом Роздільнянської районної ради VI скликання, вирішив одержати хабара від комерційного директора Приватного підприємства «Ліфтстрой» ОСОБА_10 в розмірі 10% від вартості виконаних робіт з ремонту ліфту КЗ «Роздільнянська ЦРЛ» вказаним підприємством загальною вартістю 43118,40 гривень, за прийняття рішення про можливість подальшої роботи вказаного підприємства на комунальному об`єкті та укладення договору на поточний рік, про що висунув відповідну вимогу комерційному директору ОСОБА_10 .
Крім того, 26.02.2013 року, перебуваючи у приміщенні КЗ «Роздільнянська ЦРЛ», розташованого за адресою: Одеська область, м. Роздільна, вул. Леніна 1, у службовому кабінеті ОСОБА_9 , додатково висунув вимогу про одержання хабара в сумі 4700 гривень, з урахуванням вартості виконаних робіт з обслуговування ліфтів та їх ремонту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 28.02.2013 року, о 19 год. 29 хв., перебуваючи біля центру відпочинку та торгівлі «Папашон», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Топольова, 10-А, ОСОБА_9 , діючи умисно з корисних мотивів, одержав від ОСОБА_10 раніше обумовлений хабар у значному розмірі, поєднаний з вимаганням, у сумі 4700 гривень, за прийняття рішення про можливість подальшої роботи вказаного підприємства на комунальному об`єкті та укладення договору на поточний рік.
Не погоджуючись з вироком районного суду, захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 , та окремо обвинувачений ОСОБА_9 , подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 , посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку суду, просять його скасувати та закрити провадження по справі в зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник та обвинувачений посилаються на те, що вирок суду ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки в ході судового розгляду була допущенна неповнота судового розгляду та висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення. Зазначають, що поза увагою суду залишилися обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Зокрема в апеляційній скарзі захисник та обвинувачений посилаються на те, що суд виклав у вироку показання допитаних судом свідків, які частково не відповідають фактичним показанням свідків даних суду, послався у вироку на письмові докази, які фактично не підтверджують вину обвинуваченого, частина яких є недопустимими.
В окремій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, на підставі п.2 ч.2 ст. 284 КПК України. В обґрунтування апеляційної скарги наводить доводи, аналогічні доводам апеляційної скарги його та захисника.
Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 просили повторно дослідити докази, які були дослідженні районним судом та покладені в основу обвинувального вироку, посилаючись на те, що районний суд дав цим доказам невірну оцінку. Прокурор не заперечував проти повторного дослідження доказів по справі, погодившись з обсягом запропонованим стороною захисту.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг; допитавши обвинуваченого та свідків; повторно дослідивши докази в кримінальному провадженні; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд до висновку про таке.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.
При цьому визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини, який, зокрема, в рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

Така ж гарантія збережена і в кримінальному процесуальному законі, а саме - згідно з положеннями ч.1 ст.94 КПК України, суд має оцінити кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, адже ні підозра, ні обвинувачення не можуть, відповідно до ч.3 ст.17 КПК України, ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.
Апеляційний суд вважає, що під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_9 суд першої інстанції наведених вище положень закону не дотримався, припустився неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, та ухвалив вирок, який обґрунтував доказами, що є недопустимими, а також не навів мотивів, з яких відхилив докази сторони захисту.

До такого висновку апеляційний суд приходить з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 84 КК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Частиною 2 статті 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

У п. 146 рішення у справі «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» (1998 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, що обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи не можна виходити з припущень, а лише з належних, достатніх та допустимих доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце, та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.
Відповідно до вимог ст. 337 КК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення.
За змістом ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Однак, зазначених вимог норм кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_9 суд першої інстанції не дотримався та ухвалив обвинувальний вирок, який не відповідає вимогам закону.
Так, диспозиція ч.3 ст.368 КК України, в редакції, яка діяла на момент скоєння інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, встановлювала кримінальну відповідальність за одержання хабара у великому розмірі або службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням хабара.
Таким чином, відповідальність за одержання хабара настає тільки за умови, якщо службова особа одержала його за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає хабара, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. При цьому важливо, щоб вона одержала незаконну винагороду за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але завдяки своєму службовому становищу могла вжити заходів до їх вчинення іншими службовими особами.

За таких умов, відповідні висновки суду щодо винуватості особи у вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, мають бути підтверджені передбаченими законом засобами доказування і належним чином аргументовані згідно з нормами закону з урахуванням передбачених ст.370 КПК України загальних критеріїв законності, обґрунтованості й вмотивованості судового рішення.
Відповідно до вимог ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання та інше.
Згідно з ч.1 ст.92 КПК України обовязок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
У відповідності до положень ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Відповідно до вимог ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з оскаржуваним вироком суду, інкриміновані ОСОБА_9 дії, кваліфіковані судом за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, в будь якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням службового становища, у значному розмірі, поєднаному з вимаганням хабара.
Проте за результатами апеляційного розгляду та повторного дослідження доказів, апеляційний суд приходить до висновку про те, що висновок районного суду про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину є необґрунтованим, з огляду на таке.
Відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції, вказуючи на наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, районний суд зазначив, що ознаками об`єктивної та суб`єктивної сторони вимагання хабара в даній справі є те, що обвинувачений умисно, з корисливих мотивів, з використанням відповідального службового становища головного лікаря КЗ «Роздільнянська ЦРЛ», за прийняття рішення про можливість подальшої роботи ПП «Ліфтстрой» по обслуговуванню та ремонту ліфтів КЗ «Роздільнянська ЦРЛ», яка можлива тільки при умові укладення договору на поточний 2013 рік, вимагав та отримав від комерційного директора ПП «Ліфтстрой» ОСОБА_10 , в інтересах останнього, хабар в значному розмірі, в сумі 4700 грн (т.1, а.п.177-178, т.4, а.п.151-161).
Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, за наведених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував дослідженими судом та наведеними у вироку доказами, а саме: показаннями свідків: ОСОБА_10 ; ОСОБА_11 ; ОСОБА_12 ; ОСОБА_13 ; ОСОБА_14 ; ОСОБА_15 ; ОСОБА_16 ; ОСОБА_17 ; ОСОБА_18 ; ОСОБА_19 ; письмовими доказами: заявою ОСОБА_10 про вчинення злочину; службовими обов`язками комерційного директора ПП «Ліфстрой», копією трудової книжки та наказом про прийняття на роботу ОСОБА_10 ; випискою з наказу про призначення ОСОБА_9 на посаду головного лікаря Роздільнянської лікарні; посадовою інструкцією головного лікаря; рішенням Роздільнянської Районної Ради та контрактом; довідкою про обрання ОСОБА_9 депутатом Роздільнянської районної ради шостого скликання; договорами: про виконання ремонту лікарняного ліфта; підрядом на технічне обслуговування (ремонт) ліфтів; довідкою про кошти виконаних будівних робіт, кошторисним розрахунком та актами здачі-прийняття робіт; протоколами слідчих дій: добровільної видачі грошових коштів; огляду та помітки грошових коштів; вручення грошових коштів; протоколом огляду місця події; протоколом затримання ОСОБА_9 ; протоколом огляду мобільного телефону ОСОБА_9 ; висновком судово-криміналістичної експертизи грошових коштів; протоколами про проведення негласних слідчих (розшукових) дій; протоколом огляду відеозапису на цифровому носії «Adata Mikro SD HC 8 гб «Міні СД»; CD-диском з відеозаписом затримання ОСОБА_9 ; СD-дисками допиту та додаткового допиту підозрюваного ОСОБА_9 ; цифровим носієм «Adata Mikro SD HC», на якому зафіксовані відеозаписи аудіо, відео-контролю за особою.
Однак, апеляційним судом встановлено, що дослідивши зазначені докази, суд першої інстанції не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

В той же час, за результатами апеляційного перегляду вироку, суд приходить до висновку, що зазначені в оскаржуваному вироку докази не доводять наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу інкримінованого йому злочину, в тому числі і в зв`язку з недопустимістю ряду доказів, які покладені в основу вироку.

Так, наведені в оскаржуваному вироку докази, частина яких була повторно досліджена апеляційним судом, не спростовують версію обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що дії ОСОБА_10 носили провокаційний характер та були пов`язані зі штучним створенням уявлення про вимагання та отримання обвинуваченим хабара.

Не заперечуючи факт отримання грошових коштів у сумі 4700 гривень, обвинувачений ОСОБА_9 , на досудовому слідстві, в суді першої інстанції та в апеляційному суді, категорично заперечував, що вказані грошові кошти були отримані ним як хабар, дав свої пояснення щодо обставин отримання коштів та навів доводи на підтвердження своєї версії обставин справи.

Показання допитаних районним судом свідків, які викладені у вироку суду та показання свідків під час апеляційного перегляду вироку, фактично спростовують показання свідка ОСОБА_10 щодо обставин події, зокрема умов та підстав передачі останнім ОСОБА_9 грошових коштів у сумі 4700 грн., а навпаки підтверджують повідомлені обвинуваченим обставини перебігу подій, які є предметом дослідження в даному кримінальному провадженні.

Так, будучи допитаним в суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 підтвердив свої показання надані в районному суді, категорично заперечував свою винуватість у вчиненні злочину за обставин, викладених в обвинувальному акті та вироку суду та пояснив суду, що з 1988 року він працював на посаді головного лікаря Комунального закладу «Роздільнянської ЦРЛ». З 2011 року ліфти КЗ «Роздільнянської ЦРЛ» обслуговує Приватне підприємство «Ліфтстрой», яким керував ОСОБА_11 . На виконання договірних відносин, ПП «Ліфтстрой» також проводився ремонт ліфтів лікарні. Під час однієї зустрічі, в літку 2012 року, ОСОБА_11 повідомив йому, що він не може забезпечити необхідну кількість робітників для проведення ремонту ліфту, оскільки це пов`язано з великими витратами на необхідність командирування робочих з м. Одеси в м. Роздільна Одеської області, а також забезпечення їх проживання та харчування робочих в м. Роздільна, та попросив ОСОБА_9 найти допоміжних робочих з числа працівників лікарні, роботу яких ОСОБА_11 оплатить, на що він погодився. В кінці липня 2012 року почалися фактичні роботи по ремонту ліфтів, які тривали близько місяця, а документально з липня 2012 року по червень 2013 року. Акти виконаних робіт були підписані і подані в казначейство наприкінці жовтня. Гроші були передані тільки в лютому 2013 року з казначейства на рахунок ПП «Ліфтстрой». В січні 2013 року ОСОБА_9 підписав пакет документів і бухгалтер ЦРЛ передав їх ОСОБА_11 . Далі, 11 чи 12 лютого 2013 року до нього в кабінет прийшов ОСОБА_10 і представився майстром підприємства «Ліфтстрой». При цьому, ОСОБА_10 пояснив, що ОСОБА_11 уповноважив його вирішувати всі грошові питання та заявив, що ОСОБА_11 визначив суму оплати роботи працівників лікарні, які приймали участь в ремонті ліфту, у розмірі 10% від суми ремонту. При наступній зустрічі ОСОБА_10 пояснив йому, що на наступний раз привезе гроші для того, щоб розрахуватися з робітниками на виконання домовленостей з ОСОБА_11 . Далі, 26 лютого 2013 року, ОСОБА_10 знову приїхав, але гроші йому не передав. 28 лютого 2013 року ОСОБА_20 зателефонував йому і сказав, що готовий віддати йому гроші та вони домовилися про зустріч. У вечорі він приїхав до м. Одеси, зателефонував ОСОБА_10 та домовився про зустріч біля центру відпочинку «Папашон». Під час зустрічі з ОСОБА_10 останній передав йому гроші, після чого він був затриманий працівники УБОЗ. Обвинувачений ОСОБА_9 наполягав, що в його діях відсутні суб`єктивна та об`єктивна сторона злочину, а також відсутній предмет хабара, умисел на його отримання та корисний мотив, оскільки він вважав, що отримав від ОСОБА_10 гроші за виконані працівниками лікарні ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 допомоги в роботі з поточного ремонту ліфту за договором від 15.10.2012 року, за домовленістю з директором ПП «Ліфтстрой» ОСОБА_11 .
Вказані показання обвинуваченого ОСОБА_9 щодо обставин, умов та підстав передачі ОСОБА_10 йому коштів у сумі 4700 гривень, фактично підтверджуються показаннями допитаних судом свідків, що залишилося поза увагою районного суду, оскільки виклавши показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які фактично підтверджують показання обвинуваченого, суд послався на них у вироку, як на докази вини обвинуваченого.
Допитати свідка ОСОБА_21 в суді апеляційної інстанції не виявилося можливим, оскільки свідок в судове засідання на виклик суду не з`явився, а прокурор також не зміг забезпечити явку вказаного свідка.
Разом з цим, показання свідків допитаних районним судом, які викладені у вироку та надані апеляційному суду, спростовують показання свідка ОСОБА_21 , які в даному кримінальному провадженні фактично являються єдиним доказом, яким сторона обвинувачення доводить наявність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення.

Так, зі змісту оскаржуваного вироку убачається, що допитані районним судом свідки: ОСОБА_17 , яка працює завгоспом лікарні; ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які працюють в лікарні сантехніком, водієм та електриком відповідно, пояснили, що ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_17 , яка, в свою чергу, повідомила зазначеним свідкам, що у ОСОБА_9 є домовленість з директором ПП «Ліфтстрой» ОСОБА_11 щодо оплати роботи працівників лікарні у розмірі 1000-1500 грн. кожному за те, що вони будуть допомагали двом працівникам ПП «Ліфтстрой» при ремонті ліфта лікарні, оскільки здійснити необхідний обсяг робіт своїми силами приватне підприємство не зможе. ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 погодилися на роботу при ремонті ліфта за зазначену оплату. На протязі двох тижнів при ремонті ліфту, та двох тижнів при проведенні пусконалагоджувальних робіт, ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_22 допомагали двом працівникам ПП «Ліфтстрой», однак грошей за свою роботу не отримали. Також свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 зазначили характер проведених робіт, які працівники лікарні, в тому числі електромонтер ОСОБА_22 , який помер в 2014 році, допомагали виконувати працівникам ПП «Ліфтстрой» під час ремонту ліфту. Також зазначені свідки підтвердили факт проживання працівників ПП «Ліфтстрой» в спеціально виділеному приміщенні в лікарні, забезпечення керівництвом лікарні їх харчування та надання їм в користування необхідного інструменту лікарні.

Незважаючи на те, що показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , наведені у вироку фактично спростовують версію сторони обвинувачення, зокрема показання свідка ОСОБА_21 щодо обставин передачі грошових коштів обвинуваченому, за клопотанням сторони захисту апеляційним судом були повторно допитані свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , оскільки суд першої інстанції не в повній мірі відобразив наданні свідками показання у вироку. Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 фактично підтвердили свої показання надані в районному суді, а також показання, які не були відображені у вироку, але зафіксовані на записі фіксації судового процесу в суді першої інстанції.

Свідок ОСОБА_18 пояснив апеляційному суду, що працює на посаді водія в КЗ «Роздільнянська ЦРЛ». У 2012 році в лікарні не працювали ліфти. З липня 2012 року ПП «Ліфтстрой» проводило ремонт ліфтів лікарні, а він разом з їх майстрами та працівниками лікарні ОСОБА_16 , ОСОБА_19 та ОСОБА_22 , у якості підсобних робочих допомагали в роботах. Головний лікар Роздільнянської лікарні ОСОБА_9 обіцяв, що після того, як на рахунок ПП «Ліфтстрой» будуть переведені грошові кошти за ремонт ліфту, директор ПП «Ліфтстрой» ОСОБА_23 сплатить робочим лікарні, котрі допомагали проводити ремонт, десять відсотків від суми виконаних робіт, тобто близько 1000-1200 гривень кожному з робітників лікарні. Після ремонту на протязі двох тижнів проводились пусконалагоджувальні роботи, проводити які допомагали електрики КЗ «Роздільнянська ЦРЛ» ОСОБА_22 та ОСОБА_19 . Крім того, свідок пояснив суду, що особисто чув розмову між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 про їх домовленість щодо виділення ОСОБА_11 коштів на оплату працівникам лікарні, які будуть допомагати працівникам ПП «Ліфтстрой» в ремонті ліфту.

Свідок ОСОБА_24 пояснила апеляційному суду, що працює в КЗ «Роздільнянська ЦРЛ» на посаді завідуючої господарством. Всього в КЗ «Роздільнянська ЦРЛ» є три ліфта. В зв`язку з тим, що ліфти перестали працювати, у 2012 році, між КЗ «Роздільнянська ЦРЛ» та ПП «Ліфтстрой» було укладено угоду про їх ремонт. У липні 2012 року ПП «Ліфтстрой» проводило ремонт одного з ліфтів. До лікарні приїхали майстри ПП «Ліфтстрой», проте самостійно провести ремонт вони не могли. Тому, за домовленістю між головним лікарем ОСОБА_9 та директором ПП «Ліфтстрой» ОСОБА_11 , та за її вказівкою, майстрам приватного підприємства допомагали робочі лікарні ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_22 . Два тижня проводився ремонт ліфту, та два тижня проводились пусконалагоджувальні роботи. Свідок також пояснила суду, що зі слів головного лікаря ОСОБА_9 їй було відомо, що між ним та ОСОБА_23 існує усна домовленість про те, що допомога в роботі з ремонту ліфта буде оплачена з розрахунку біля однієї тисячі гривень на людину. Проте, в лютому місяці грошові кошти за ремонт ліфту були переведені від КЗ «Роздільнянська ЦРЛ» на рахунок ПП «Ліфтстрой», але директор ОСОБА_11 грошові кошти робочим лікарні не сплатив.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор не спростовував того факту, що свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 дали суду показання, які фактично підтверджували показання обвинуваченого ОСОБА_9 , але заявив, що вказані свідки могли дати суду такі показання, оскільки могли були зацікавлені в результатах розгляду справи на користь ОСОБА_9 , який є їх безпосереднім керівником. Однак, прокурор на підтвердження своїх пояснень не надав суду жодного доказу на підтвердження наведених ним обставин, які б могли дати апеляційному суду підстави поставити під сумнів показання вказаних свідків.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що суд першої інстанції не звернув уваги та не надав належної правової оцінки тому факту, що показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які були данні свідками під час судового розгляду та викладені у вироку, повністю підтверджують показання обвинуваченого ОСОБА_9 щодо обставин події, які передували передачі ОСОБА_10 грошових коштів ОСОБА_9 , що не спростовує твердження обвинуваченого про відсутність в його діях складу злочину, оскільки у нього не було умислу на отримання хабара від ОСОБА_10 , а також вказували відсутність підстав для вимагання обвинуваченим хабара у представника ПП «Ліфтстрой».
Апеляційний суд визнає показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 достовірними, оскільки вони є логічними та послідовними, узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 , та були надані суду в період відсторонення обвинуваченого від посади головного лікаря, що унеможливлювало залежність вказаних свідків від ОСОБА_9 в цей період, на що посилалася сторона обвинувачення. Крім того, показання вказаних свідків узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_11 , які він надав апеляційному суду.
При цьому, апеляційний суд визнає неспроможними висновок районного суду про те, що вина ОСОБА_9 у вчиненні злочину підтверджується показаннями свідка ОСОБА_11 , оскільки районним судом дана не вірна оцінка показанням цього свідка.
З урахуванням того, що після допиту в суді першої інстанції та в апеляційній інстанції під час першого апеляційного перегляду вироку, свідок ОСОБА_11 помер, апеляційний суд, враховуючи положення ст.ст. 7, 9, 22, 23, 86, 94, 95, 225 КПК України, щодо забезпечення принципу безпосередності та необхідності вирішення питання щодо допустимості доказів, які не були предметом безпосереднього дослідження під час даного апеляційного провадження, з урахуванням клопотань учасників судового провадження про відтворення показань свідка ОСОБА_11 , які він дав апеляційному суду під час судового засідання від 21.01.2015 року, та які зафіксовані на диску фіксації судового процесу, прослухав вказаний запис в судовому засіданні.

На переконання апеляційного суду рішення щодо дослідження показань свідка ОСОБА_11 шляхом відтворення його показань даних апеляційному суду під час першого апеляційного перегляду вироку суду, цілком узгоджуються з вимогами КПК України, оскільки допитати останнього під час даного апеляційного провадження не виявилося можливим в зв`язку зі смертю свідка ОСОБА_11 .

Так, із системного аналізу положень ст. 23, ч.4 ст.95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 КПК України. При цьому, суд не вправі обґрунтовувати судові рішення, лише показаннями, які були надані слідчому, прокурору або посилатися на них.

Отже, якщо виходити від протилежного, суд апеляційної інстанції вправі обґрунтовувати своїх рішення показаннями даними тільки суду, оскільки в ст. 23 КПК України такої заборони не передбачено, адже заборона визначати показання доказами стосується лише показань, даних слідчому або прокурору. Тобто, у Законі чітко вказано, що не може бути визнано доказами тільки відомості, які містяться в показаннях, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Відповідно, закономірним є висновок, що доказом є відомості, які містяться в показаннях, котрі були предметом безпосереднього дослідження будь-якого суду під час судового розгляду, а тому, внаслідок їх об`єктивної фіксації, набули ознак доказів.

При цьому, слід звернути увагу на те, що законодавець приділив особливу увагу необхідності фіксації судового провадження, яке, до речі, є одним з конституційних принципів судочинства, оскільки саме на технічному носії відбувається повна й об`єктивна фіксація показань учасників судового провадження в суді, які після надання їх безпосередньо суду та фіксації на технічному носії, набувають статусу доказів.

Відтворивши звукозапис судового засідання та оцінивши, як доказ, показання свідка ОСОБА_11 , апеляційний суд також враховує те, що факт допиту вказаного свідка судом апеляційної інстанції під час першого апеляційного перегляду вироку суду, підтверджується записом фіксації судового процесу та журналом судового засідання, що не заперечувалося стороною обвинувачення та стороною захисту. При цьому, апеляційним судом не встановлено обставин, які ставлять під сумнів вказані показання свідка ОСОБА_11 , або, що під час його допиту було порушено процесуальний порядок допиту свідка. Наведене свідчить про те, що сторони провадження, під час допиту свідка, в повній мірі використали своє право на з`ясування всіх обставин справи, а додаткових питань, які не були з`ясовані під час допиту свідка, у учасників процесу, під час першого та даного апеляційного розгляду, не виникало.
Зокрема зі змісту показань свідка ОСОБА_11 , який будучи попередженим про кримінальну відповідальність, убачається, що він повідомив суду про те, що весною 2012 року в нього була домовленість з ОСОБА_9 про те, що працівники ПП «Ліфтстрой» ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , при виконанні поточного ремонту ліфта КЗ «Роздільнянська ЦРЛ», на виконання договору, будуть проживати та харчуватися у лікарні, щоб уникнути витрат грошей та часу на щоденне подолання працівниками підприємства відстані з м. Одеси до м. Роздільна, яка складає близько 80 км. Також, свідок підтвердив суду той факт, що він домовився з ОСОБА_9 про те, що працівники лікарні будуть допомагати робочим ПП «Ліфтстрой» ОСОБА_25 та ОСОБА_26 в проведені ремонту ліфту, з подальшою фінансовою компенсацією працівникам лікарні, приблизно по 1000-1500 грн. на людину. ОСОБА_9 домовленість виконав, працівники лікарні допомагали в поточному ремонті ліфту, однак гроші працівникам лікарні ОСОБА_11 не виплатив, незважаючи на те, що кошти за ремонт ліфту від КЗ «Роздільнянська ЦРЛ» на рахунок ПП «Ліфтстрой» були отримані до затримання ОСОБА_9 . Щодо роботи свідка ОСОБА_21 в ПП «Ліфтстрой», свідок ОСОБА_11 пояснив, що ОСОБА_21 був працевлаштована на підприємстві 01 лютого 2013 року, займався лише питанням ремонту ліфту в КЗ «Роздільнянська ЦРЛ», але після затримання ОСОБА_9 , свідок з підприємства звільнився. Про те, що ОСОБА_9 нібито вимагав грошові кошти у ОСОБА_21 за укладення договору на обслуговування ліфтів на 2013 рік, свідку стало відомо лише від слідчого, після порушення кримінальної справи за заявою ОСОБА_21 , оскільки до цього ОСОБА_21 не повідомляв йому про існування таких вимог з боку ОСОБА_9 . Свідок також пояснив, що договір на обслуговування ліфтів між «Роздільнянська ЦРЛ» та ПП «Ліфтстрой» був ним підписаний ще у 2012 році, та повторно підписаний в січні 2013 року, тобто до прийняття на роботу ОСОБА_21 .
За таких умов апеляційний суд констатує, що з урахуванням показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , щодо обставин укладення договору на обслуговування ліфтів на 2013 рік, а також обставин та умов проведених ремонтних робіт, зокрема з огляд на те, що вказаний договір був підписаний до працевлаштування ОСОБА_21 в ПП «Ліфтстрой», у обвинуваченого ОСОБА_9 не було підстав вимагати грошові кошти за укладення цього договору.
Таким чином, вказані показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 фактично підтверджують показання обвинуваченого ОСОБА_9 , та повністю спростовують показання свідка ОСОБА_21 щодо вимагання обвинуваченим грошових коштів за укладення договору, спростовують обвинувачення висунуте ОСОБА_9 , свідчать про слушність доводів сторони захисту про те, що дії ОСОБА_21 могли носити провокаційний характер та були направленні на штучне створення уявлення про існування підстав для реєстрації його заяви про вчинення ОСОБА_9 злочину.
При цьому, апеляційний суд враховує той факт, що прокурор не спростував того факту, що ОСОБА_21 раніше вже виступав в ролі хабародавця по кримінальному провадженню №1512/1-176/11 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України за фактом вимагання виконуючим обов`язки голови Біляївської районної державної адміністрації Одеської області ОСОБА_27 хабара від представника ПП КП «Аквапласт» ОСОБА_21 .
Так, відповідно до постанови Київського районного суду м. Одеси від 26.12.2011 року кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_27 була повернута прокурору Одеської області для організації проведення додаткового розслідування. При цьому, однією з підстав для прийняття такого рішення, слугувало встановлення судом того факту, що ОСОБА_21 , за практично за аналогічних обставин, тобто представившись представником приватного підприємства, що не відповідало дійсності, створив умови для подання заяви про вчинення злочину посадовою особою органу державної влади (т.5, а.п. 34-49). В подальшому, за результатами досудового розслідування зазначеної кримінальної справи, справа за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України була закрита, оскільки обвинувачення не знайшло свого підтвердження.
Наведені обставини, з урахуванням положень ч.2 ст.96 КПК України, показання свідка ОСОБА_21 , наряду з тим, що вони фактично спростовуються іншими дослідженими судом доказами, викликають у апеляційного суду обґрунтовані сумніви в їх достовірності, що не спростовує доводи сторони захисту що дії ОСОБА_21 мали провокаційний характер та мали на меті створення помилкового уявлення про існування факту вимагання ОСОБА_9 хабара та його отримання при викладених у вироку обставин.
З метою перевірки показань обвинуваченого ОСОБА_9 , свідків: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , апеляційний суд за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідив кошторисні документи, складені за договором від 15.10.2012 року, які долучені до матеріалів кримінального провадження.

Відповідно до довідки вартості виконаних будівельних робіт та витрат, акта прийомки виконаних будівельних робіт, розрахунку вартості, локального кошторису, пояснювальної записки, договірної ціни поточного ремонту ліфта, які були затверджені ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , а також дефектного акта поточного ремонту ліфта, складеного свідком ОСОБА_25 - при ремонті ліфта затрати труда складали 764 ч./год. при середньомісячній нормі робочого часу 166,33 ч./год. Кошторисна заробітна плата працівників складала 16311 грн. та загальна вартість робіт за ремонт ліфта в сумі 43118,40 грн. (т.1 а.п. 26-36).

При цьому, відповідно до відтвореного звукозапису показань директора ПП «Ліфтстрой» ОСОБА_11 , які він дав апеляційному суду при первинному перегляді вироку районного суду, убачається що, незважаючи на кошторисну заробітну плату працівникам в сумі 16311 грн., працівники ПП «Ліфтстрой» ОСОБА_25 та ОСОБА_26 за зазначений ремонт ліфта отримали заробітну плату в сумі 1200 грн. кожний.

Відповідно до кошторисних документів, долучених до матеріалів кримінального провадження, КЗ «Роздільнянська ЦРЛ», за платіжним доручення №U161186 від 11.02.2013 року, фактично провів розрахунок з ПП «Ліфтстрой» за ремонт ліфта за договором від 15.10.2012 року у сумі 43118,4 грн.

При цьому, відповідно до журналу реєстрації платіжних доручень КЗ «Роздільнянська ЦРЛ» за 2012-2013 роки, під №104 здійснено запис про підписання 11.02.2013 року головним лікарем ОСОБА_9 платіжного доручення на перерахування грошових коштів на адресу ПП «Ліфтстрой» у сумі 43118 грн. 40 коп. за ремонт ліфта (т.5, а.п. 79).
Таким чином, з показань ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_17 , а також письмових доказів, долучених до справи, убачається, що договір від 15.10.2012 року між КЗ «Роздільнянська ЦРЛ» та ПП «Ліфтстрой», на день передачі грошових коштів ОСОБА_10 головному лікарю ОСОБА_9 , у відповідності до умов договору, фактично був пролонгований, а тому не потребував додаткових умов та повторного підписання. Більш того, другий договір був підписаний ОСОБА_9 та ОСОБА_11 ще у січні 2013 року, тобто до передачі ОСОБА_21 грошей ОСОБА_9 , що беззаперечно спростовує показання ОСОБА_21 щодо вимагання обвинуваченим та отримання останнім від свідка грошових коштів в результаті погрози не підписання вказаного договору.

Крім того, за результатами повторного дослідження доказів, апеляційним судом встановлено, що договірні відносини між КЗ «Роздільнянська ЦРЛ» та ПП «Ліфтстрой» були предметом дослідження при проведенні Роздільнянською міжрайонною Державною фінансовою інспекцією ревізії фінансово-господарської діяльності КЗ «Роздільнянська ЦРЛ» за період з 01.01.2011 року по 31.05.2013 року. Відповідно до акту ревізії від 27.09.2013 року: порушень фінансової дисципліни не виявлено; акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт складені і підписані у відповідності з вимогами закону; вартість робіт за укладеними договорами визначена обґрунтовано. За контрольними обмірами виконаних ПП «Ліфтстрой» робіт, а також при зустрічній перевірці ПП «Ліфтстрой» розбіжностей не встановлено (т.5, а.п. 156-190).

Таким чином, на підставі повторно досліджених апеляційним судом та наведених вище доказів, апеляційний суд визнає показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 достовірними, оскільки вони є послідовними та фактично підтверджуються дослідженими судом доказами. Вказані показання свідків та письмові докази об`єктивно підтверджують показання обвинуваченого ОСОБА_9 .

Посилання прокурора на те, що працівники лікарні давали свідчення під тиском ОСОБА_9 апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки на підтвердження вказаних припущень прокурором доказів суду не надано, а факт надання показань свідками ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 на стадії судового розгляду в районному суді в період відсторонення обвинуваченого ОСОБА_9 від посади головного лікаря, на думку апеляційного суду унеможливлювало їх залежність від ОСОБА_9 .

Таким чином, показання обвинуваченого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 фактично підтверджують, що 28.02.2013 року обвинувачений ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_10 гроші в сумі 4700 грн. на виконання попередньої домовленістю ОСОБА_9 із ОСОБА_11 , в рахунок оплати ПП «Ліфтстрой» праці робітників лікарні, які допомагали в ремонті ліфту, і зазначені грошові кошти мали бути передані ОСОБА_9 як оплата праці робітникам лікарні, які були задіяні в ремонті ліфту.
Також апеляційний суд звертає увагу, що в оскаржуваному вироку суд не навів висновків, з яких підстав суд зазначив у вироку про доведеність факту вимагання обвинуваченим хабара у ОСОБА_21 у сумі 4700 гривень, в той час як в своїй заяві про вчинення злочину ОСОБА_21 зазначав про вимагання хабара у сумі 4300 гривень. Не було надано раціонального пояснення цим обставинам і прокурором в суді апеляційної інстанції.
Крім того, в оскаржуваному вироку районний суд зазначив, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вимаганні та одержані хабара від ОСОБА_21 підтверджується письмовими доказами, долученими до матеріалів кримінального провадження, які були досліджені районним судом, а саме:
- заявою ОСОБА_10 від 18.02.2013 року, про злочин, а саме про вимагання у нього хабара у розмірі 4300 гривен за прийняття відповідного рішення в інтересах підприємства (а.п.3);
- службовими обов`язками комерційного директора ПП «Ліфстрой» копією трудової книжки, згідно запису в якої 01.02.2013 року ОСОБА_10 згідно наказу №02-ОК, був прийнятий на роботу в ПП «Ліфтстрой» на посаду комерційного директора, наказ № 02-ОК, про прийняття ОСОБА_10 на ПП «Ліфтстрой» (а.п. 15-17);
- договором №б/н від 15.10.2012 року, про виконання ремонту лікарняного ліфта № 2408, за адресою: м. Одеса, вул. Леніна 1 (а.п. 20-21);
- договором підряду на технічне обслуговування (ремонт) ліфтів №б/н від 01.01.2011 року, за адресою: м. Одеса, вул. Леніна 1 (а.п. 23-25);
- довідкою про кошти виконаних будівних робіт (а.п. 26-29);
- кошторисним розрахунком (а.п. 30);
- копією договору підряду на технічне обслуговування ліфтів від 2013 року (а.п. 45-47);
- актами здачі прийняття робіт (а.п. 48-49);
- протоколом добровільної видачі грошових коштів від 28.02.2013 року, відповідно до якого в присутності понятих, ОСОБА_10 передав слідчому грошові кошти у розмірі 4700 гривень, для перевірки його звернення, з яких зроблено ксерокопії (а.п.54-59);
- протоколом огляду та помітки грошових коштів від 21.02.2013 року, згідно якого грошові кошти у розмірі 4700 гривень, були помічені спеціальним люмінесцентним порошком, та на кожній купюрі в правому верхньому кутку лицевої сторони люмінесцентним олівцем виконано помітку шляхом нанесення напису «Х» (а.п. 61-62);
- протоколом вручення грошових коштів від 28.02.2013 року, згідно якого в присутності понятих, грошові кошти у розмірі 4700 гривень, передані ОСОБА_28 для участі у проведені заходів для отримання фактичних даних про вимагання та отримання від нього хабара (а.п. 63-64);
- протоколом огляду місця події від 28.02.2013 року (під час якого у кармані куртки ОСОБА_9 виявлено та вилучено заздалегідь ідентифіковані (помічені) грошові кошти у сумі 4700 грн. та з поверхонь його рук зроблено змиви (а.п. 65-68);
- протоколом затримання ОСОБА_9 від 28.02.2013 року (а.п.78-82);
- випискою з наказу № 99 від 25.08.1988 року, про призначення на посаду головним лікарем Роздільнянської лікарні ОСОБА_9 (а.п. 111);
- посадовою інструкцією головного лікаря КЗ «Роздільнянська ЦРЛ» (а.п. 112-114);
- рішенням Роздільнянської Районної Ради, контракт (а.п. 124-130);
- довідкою від 01.03.2013 року, про те, що ОСОБА_9 обраний депутатом Роздільнянської районної ради шостого скликання (а.п. 156);
- протоколом огляду мобільного телефону ОСОБА_9 (171-177).
Разом із тим, визнавши зазначені письмові докази такими, що у повній мірі узгоджуються між собою та іншими доказами по справі, та встановивши їх достатність для покладення їх в основу обвинувального вироку, районний суд належним чином не мотивував та не обґрунтував, яким саме чином ці докази узгоджуються між собою та іншими дослідженими доказами на доведення протиправних дій, які інкримінуються ОСОБА_9 , зокрема вимагання та одержання ним хабара та доводять вину останнього.
Апеляційний суд погоджується лише з тим, що даними, викладеними у перелічених письмових доказах, а також показаннями свідків, дійсно підтверджуються обставини звернення ОСОБА_10 із заявою про вчинення злочину, передача останнім правоохоронним органам суми грошей, їх помітку та вилучення їх у ОСОБА_9 , існування договірних відносин між КЗ «Роздільнянська ЦРЛ» та ПП «Ліфтстрой», але на переконання апеляційного суду, вказані докази не підтверджують існування факту вимагання хабара та його отримання обвинуваченим, за обставин викладених у вироку, про що судом зазначено вище.

Що стосується належності та допустимості як доказів протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій; протоколів огляду: відеозапису цифрового носія «Adata Mikro SD HC 8 Гб «Міні СД» (т.2 а.с. 120-140) та цифрового носія «Adata Mikro SD HC», на яких зафіксовані відеозаписи аудіо-відео контролю за особою ОСОБА_9 , які були проведені в результаті НСРД, то вони на переконання апеляційного суду є недопустимими доказами, з огляду на таке.

Так, законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення обумовлена, зокрема, порядком оцінки доказів і визначення відповідно до статті 94 КПК їх якості з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно зі ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до положень ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора, які, як сторона обвинувачення, здійснюють збирання доказів, у тому числі і шляхом проведення слідчих дій ( ч.2 ст. 93 КПК України).
За правилами Глави 20 КПК України до слідчих дій відносяться питання проведення експертизи (ст. 242 КПК України).
Апеляційний наголошує, що поза увагою районного суду залишилося те, що здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, рішення про розсекречування яких, у відповідності до ч. 1 ст. 255 КПК України та п. 5.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5, приймає прокурор. У випадку відмови прокурора прийняти рішення про розсекречування, зокрема й ухвали слідчого судді, у випадку оспорювання стороною захисту допустимості доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд, беручи до уваги зміст ч.ч.3,4 ст.17 КПК України має вирішити питання про їх недопустимість.
Повторно дослідивши під час апеляційного розгляду докази, а саме: аудіо-відеозаписи, які містяться на цифровому носії «Adata Mikro SD HC 8 гб «Міні СД»; цифровий носій «Adata Mikro SD HC», на якому зафіксовані відеозаписи аудіо, відео контролю за особою ОСОБА_9 , апеляційним судом встановлено, що як в процесі досудового розслідування, так і в процесі судового розгляду в районному суді, вказані аудіо-відеозаписи проведених НСРД не були предметом судово-експертного дослідження на предмет їх автентичності та відсутності ознак монтажу, а в матеріалах кримінального провадження відсутні процесуальні документи щодо їх походження.

Прокурор в суді апеляційної інстанції підтвердив той факт, що вказані аудіо-відеозаписи проведених НСРД не були предметом судово-експертного дослідження на предмет їх автентичності та відсутності ознак монтажу.

Крім того, прокурор повідомив апеляційному суду, що ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД відносно ОСОБА_9 стороні захисту під час виконання вимог ст.290 КПК України та під час судового розгляду в районному суді надані не були та, більш того, заявив, що на день апеляційного перегляду оскаржуваного вироку гриф таємності з вказаних ухвал стороною обвинувачення не здійснено.

Разом із тим, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи, якщо вичерпані всі можливості їх усунути, відповідно до конституційного принципу презумпції невинуватості повинні тлумачитися і враховуватися на користь обвинуваченого.

Апеляційний суд також звертає увагу на те, що під час судового розгляду в суді першої інстанції дослідження процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів.

Апеляційний суд констатує, що в такому разі не дослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії або відповідної ухвали слідчого судді встановлюють обставини процесуального характеру, що мають значення при оцінці допустимості використання отриманих у результаті негласних слідчих (розшукових) дій фактичних даних як доказів у кримінальному провадженні. Такі відомості підтверджують законність (або свідчать про незаконність) проведення тієї чи іншої негласної слідчої (розшукової) дії і, відповідно, мають оцінюватися судом за участю сторін кримінального провадження у сукупності із протоколами негласних слідчих (розшукових) дій. Так, відкриття в умовах публічного і гласного апеляційного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки, за КПК, критерієм допустимості доказів є не тільки законність їх отримання, а й попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.

В контексті забезпечення права на справедливий суд доречно нагадати й акцентування Європейського суду з прав людини на необхідності чіткого дотримання положень з питань допустимості доказів. І хоча Європейський Суд у своїх рішеннях наголошує, що допустимість доказів є справою національних судів й він не має загальної компетенції вирішувати, чи припустилися національні суди помилок у застосуванні законодавства або оцінці фактів, він все ж покликаний перевіряти справедливість провадження (рішення від 24.11.2000 року у справі «Дактарас проти Литви»). Система справедливого судочинства має інтегруючий характер стосовно інших конвенційних прав і гарантій та слугує своєрідним підґрунтям для ще принаймні кількох принципів: презумпції невинуватості, змагальності та принципу процесуальної рівності сторін. Їх доказовий аспект з питань якості доказів насамперед стосується питання про те, чи була особа засуджена «відповідно до закону», з огляду на що у практиці Європейського Суду сформульовані окремі положення щодо допустимості доказів у судовому провадженні.

Так, на необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться у рішенні Європейського Суду від 27.10.2004 року у справі «Едвардс і Льюїс проти Сполученого Королівства», в якому зазначено, що відповідно до вимоги справедливості, передбаченої ст.6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду. Також відповідно до принципу рівності сторін сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у рішенні від 16.02.2000 року у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства». Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих стороною обвинувачення.

Апеляційним судом, за результатами повторного дослідження доказів, які були покладені в основу обвинувального вироку, встановлено, що в матеріалах кримінального провадження наявні відомості про проведення в рамках кримінального провадження №0000383 від 18.02.2013 року негласних слідчих (розшукових дій) та відомості про попереднє відкриття матеріалів НСРД стороні захисту (т.2 а.с.113-128).

Разом з цим, матеріали кримінального провадження не містять ухвал слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД в рамках даного кримінального провадження, що в свою чергу ставить під сумнів обставини процесуального характеру, що мають значення при оцінці допустимості використання отриманих у результаті негласних слідчих (розшукових) дій фактичних даних як доказів у кримінальному провадженні, які підтверджують законність (або свідчать про незаконність) проведення тієї чи іншої негласної слідчої (розшукової) дії у відповідний період часу.

Апеляційний суд констатує, що районний суд, визнавши матеріали проведених негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_9 доказами доведеності вини останнього, не врахував висновків, викладених у постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року по справі №5-364кс16, щодо необхідності дотримання сторонами кримінального провадження положень ст. 290 КПК України та відкриття сторонами одна одній усіх матеріалів після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, оскільки недотримання цих вимог є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими доказами. Усупереч наведеним вимогам закону, районний суд не звернув уваги на той факт, що ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД в даному кримінальному провадженні під час виконання вимог ст.290 КПК України, стороні захисту не відкривалися та районному суду під час судового розгляду прокурором надані не були.
З урахуванням наведеного, а також приймаючи до уваги, що стороною обвинувачення не надано доказів, що зазначені відеозаписи матеріалів НСРД є оригіналами, та не спростована можливість монтажу цих записів, поряд з іншими, встановлена апеляційним судом невідповідністю вимогам закону створення цих доказів та їх процесуального закріплення, викликає у суду об`єктивні сумніви в достовірності цих доказів, а тому посилання сторони обвинувачення на відеозаписи, які містяться на зазначених флеш-картах, як на докази доведеності вини ОСОБА_9 , є неспроможними,

При таких обставинах, з урахуванням положень ст. 62 Конституції України, аудіо-відеозаписи, які містяться на цифровому носії «Adata Mikro SD HC 8 гб «Міні СД» та цифровому носії «Adata Mikro SD HC», на якому зафіксовані відеозаписи аудіо, відео контролю за особою ОСОБА_9 , не можуть бути покладені в основу обвинувачення.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що не врахувавши положення ст.ст. 84, 85, 86, 87, 89 КПК України, районний суд безпідставно визнав належними, допустимими і достовірними доказами по справі аудіо-відеозаписи, які містяться на цифровому носії «Adata Mikro SD HC 8 гб «Міні СД» та цифровому носії «Adata Mikro SD HC», на якому зафіксовані відеозаписи аудіо, відео контролю за особою ОСОБА_9 (т.2 а.с. 120-140)
За таких умов, з огляду на положення статей 86, 87 КПК України, апеляційний суд визнає докази отримані в результаті проведених НСРД в даному кримінальному провадженні недопустимими доказами, оскільки зазначені відеозаписи матеріалів НСРД викликають сумніви в їх достовірності та належності, та не доводять вину ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Така позиція апеляційного суду узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується при розгляді справ як джерело права.
Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні від 05 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» (скарга № 74420/01) наголошував, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення Суду від 06 вересня 1978 року у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії» (скарга №59696/00).

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції судовий розгляд кримінального провадження був неповним, оскільки під час цього розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Внаслідок неповноти судового розгляду в суді першої інстанції висновки у вироку суду щодо наявності в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
За таких умов, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника про те, що обставини, які фактично мали місце виключають кримінальну відповідальність за одержання хабара, оскільки, як було встановлено апеляційним судом, обвинувачений ОСОБА_9 у ОСОБА_10 хабар не вимагав та не отримував, а отримав кошти від ПП «Ліфтстрой», які призначалися для виплати працівникам лікарні за виконану для ПП «Ліфтстрой» роботу.
Таким чином, апеляційним судом, за результатами апеляційного розгляду, під час якого судом були повторно досліджені докази надані стороною обвинувачення, беззаперечно встановлено, що висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки в діях обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення.

Згідно вимог п.п. 1 та 2 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно з п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Згідно з ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
З урахуванням вимог ст. 62 Конституції України, положень ст.ст. 3, 6 Конвенції Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, вищевказаних рішень ЄСПЛ, а також рекомендацій, викладених в п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами законодавства і постановлення вироку» апеляційний суд приходить до переконливого висновку про безумовне скасування оскаржуваного вироку та закриття провадження по справі на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з встановленням відсутності в діянні ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Таке рішення, колегія суддів вважає законним, обґрунтованим та таким, що відповідає принципам верховенства права, законності, презумпції невинуватості, змагальності сторін та безпосередності дослідження доказів в кримінальному судочинстві.
Процесуальні витрати за проведення експертиз в кримінальному провадженні слід віднести за рахунок держави, а питання щодо речових доказів апеляційний суд вирішує у відповідності до положень ст. 100 КПК України.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 417, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 06.10.2014 року в кримінальному провадженні №0000383 від 18.02.2013 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч.3 ст. 368 КК України скасувати, а кримінальне провадження №0000383 від 18.02.2013 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України - закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Запобіжний захід ОСОБА_9 , обраний у виді особистого зобов`язання - скасувати.

Речові докази: грошові кошти у сумі 4700 (чотири тисячі сімсот) гривень повернути власнику ОСОБА_10 ; два пакети зі змивами з лівої та правої руки ОСОБА_9 , два конверта зі зразками порошку та маркеру зберігати в матеріалах кримінального провадження.
Процесуальні витрати за проведення судових експертиз в сумі 1958 (одна тисяча дев`ятсот п`ятдесят вісім) гривень 40 (сорок) копійок віднести за рахунок держави.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4