УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000063 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 15 серпня 2018 року стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Старогорожене Баштанського району, Миколаївської області, громадянина України, українця, з повною загальною середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.156, ч.2 ст.156 КК України,

учасники судового провадження
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_9
потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 15 серпня 2018 скасувати і закрити кримінальне провадження.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.156 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.156 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.156, ч.2 ст.156 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.1 ст.156 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч.2 ст.156 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст.ст.75, 76, КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 4000 грн в рахунок відшкодування заподіяної моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 4000 грн в рахунок відшкодування заподіяної моральної шкоди.
Вирішено питання стосовно речових доказів та судових витрат.
Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений вказує, що ухвалений судом вирок є незаконним і підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Вказує, що він не вчиняв інкримінованих йому злочинів, ніякиз розпусних дій стосовно потерпілих не вчиняв.

Зазначає, що він вперше зустрівся з потерпілими в кінці вересня, тобто після того як ОСОБА_11 виповнилося 14 років.

Працівники поліції навмисно вказали, що буцімто інкриміноване йому діяння мале місце у серпні 2015 року, ще до дня народження ОСОБА_11 . Це, на його думку, було зроблено для більш серйозної кваліфікації його дій.

Дату скоєння кримінальних правопорушень, окрім свідчень потерпілих нічим більше не доведено.

Зазначає, що судом не враховано його свідчень щодо того, що потерпілими з самого початку було організовано їх дії, направлені на заволодіння у нього грошових коштів, з метою чого вони демонстрували йому якісь відеозаписи, погрожуючи, що на них знято його, як особу, яка вчиняла розпусні дії, поміщали такі записи в мережу Інтернет, телефонували обвинуваченому та його дочці з вимогою зустрічі, а не добившись свого упродовж півтора року, з метою помсти повідомили в поліцію про злочин, якого не було.

Стверджує, що потерпілі обмовили його.

Посилається на те, що судом було відмовлено у можливості допитати свідків з його боку, та в отриманні як доказу фотографій, на яких він зображений без бороди на той період часу, коли було скоєно ніби то кримінальне правопорушення, хоча потерпілі стверджували в судовому засіданні, що він вчиняв розпусні дії маючи бороду.

Вважає, що під час судового розгляду не доведено його винуватості.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає зазначений вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню - ст. 75 КК України та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зазначає, що в ході судового розгляду ОСОБА_6 не визнав своєї вини та в судовому засіданні змінював свідчення, що суперечили наявним доказам, які визнані судом допустимими та не вибачився перед потерпілими.

Також, суд не врахував думку законних представників малолітньої та неповнолітньої потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які просили позбавити волі ОСОБА_6 , бо вони бояться за своїх дітей. Перебуваючи на волі, він може продовжити вчиняти злочини.

Під час судового розгляду, судом не встановлено обставин, що пом`якшують покарання підсудного, що свідчить про безпідставність звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком.

Крім того, звільнення ОСОБА_6 від покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком, створить хибне уявлення про безкарність серед інших осіб схильних до вчинення злочинів проти статевої свободи та недоторканості.

За таких обставин, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не сприятиме його виправленню і не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Установлені судом обставини кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого свідчать про те, що рішення про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання є безпідставним.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що в денний час, в серпні 2015 року неповнолітня ОСОБА_10 , разом з малолітньою (на той час) ОСОБА_11 , йшли пішки з села Добре Баштанського району до міста Баштанка. До них на автомобілі під`їхав ОСОБА_6 , який є пресвітером церкви християн віри Євангельської України, якого дівчата знали, так як ходять до вказаної церкви та неодноразово його бачили. В подальшому ОСОБА_6 запропонував дівчат підвести до м. Баштанка. На вказану пропозицію вони погодилися, так як довіряли останньому
Малолітня ОСОБА_11 сіла на переднє пасажирське сидіння, а неповнолітня ОСОБА_10 на заднє пасажирське сидіння автомобіля та разом з ОСОБА_6 в подальшому направились до м.Баштанка. По шляху до міста під час розмови ОСОБА_6 стало достовірно відомо про те, що ОСОБА_11 є малолітньою дитиною, а ОСОБА_10 є неповнолітньою.
В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на порушення нормального фізичного, психічного та соціального розвитку ОСОБА_10 на вчинення відносно них розпусних дій сексуального характеру, спрямованих на фізичне та моральне розбещення дітей.
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на вчинення розпусних дій щодо дівчат з метою задоволення власної статевої пристрасті ОСОБА_6 вчинив фізичні розпусні дії, а саме почав здійснювати непристойні доторкання руками через одяг до статевих органів малолітньої ОСОБА_11 , направлені на отримання власного сексуального задоволення, яка знаходилась на передньому пасажирському сидінні. В свою чергу, ОСОБА_11 відбивала руки ОСОБА_6 та просила припинити свої дії так як її це лякає. В подальшому ОСОБА_6 разом з двома дівчатам приїхав до м. Баштанка та зупинився біля Баштанської ЗОШ №2 І-ІІІ ступенів, де зачинивши дверцята з внутрішньої сторони продовжив непристойні доторкання руками через одяг до статевих органів, а також грудей малолітньої ОСОБА_11 , що сиділа поруч з ним в автомобілі. В цей час остання просила припинити протиправні дії. Після чого, ОСОБА_6 не зупиняючись на досягнутій меті та задоволення свої сексуальних потреб почав вчиняти розпусні дії по відношенню до неповнолітньої ОСОБА_10 , які виразились у непристойному доторканні через одяг до статевих органів і грудей потерпілої.

В подальшому потерпілі почали просити ОСОБА_6 про припинення розпусних дій так як їм це було неприємно. Після чого ОСОБА_6 відвіз їх додому та відпустив.
Через декілька днів, в серпні 2015 року ОСОБА_6 зателефонував потерпілій ОСОБА_13 та почав пропонувати зустрітися знову, але остання повідомила, що без ОСОБА_11 вона не вийде, на що ОСОБА_6 погодився та через декілька годин приїхав. Під час зустрічі останній знову приїхав на своєму автомобілі ВАЗ 21104 та до його салону сіла на переднє сидіння ОСОБА_11 та на заднє ОСОБА_10 . Коли останні знаходились в салоні автомобіля то ОСОБА_6 продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел та переслідуючи мету задоволення власної статевої пристрасті, знову почав непристойні доторкання руками через одяг до статевих органів, а також грудей малолітньої ОСОБА_11 , яка сиділа поруч в автомобілі. В подальшому ОСОБА_6 не маючи на меті припинення своїх протиправних дій відносно малолітньої, а навпаки почав одночасно здійснювати непристойні доторкання руками до статевих органів через одяг малолітньої ОСОБА_11 та неповнолітньої ОСОБА_10 , яка сиділа на задньому сидінні автомобіля. В свою чергу дівчата просили останнього припини вказані дії, але ОСОБА_6 їх запевняв, що в його діях ніякого гріха не має та інтелектуально розбещував їх шляхом ведення розмов сексуального характеру, збуджуючи у ОСОБА_11 та ОСОБА_10 статевий інстинкт, та змушував їх поїхати в інше місце, де немає людей та їм ніхто не буде заважати. Після чого, дівчата попросились вийти з автомобіля так як їм не приємно відчувати непристойні доторкання з боку ОСОБА_6 та в подальшому останні пішли додому, а ОСОБА_6 направився в невідомому напрямку.
Дії ОСОБА_6 суд кваліфікував за ч.1 ст.156 КК України - вчинення розпусних дій щодо особи яка не досягла шістнадцятирічного віку та за ч.2 ст.156 КК України - вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого та заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, прокурора ОСОБА_8 на підтримку доводів апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

За змістом п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину, тощо, а також повинні бути наведені докази, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставини, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання. Порушення при складенні вироку вимог статей 332-335 КПК України може бути підставою для його скасування.

Між тим, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінально-процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 .

Так, суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого, потерпілих, у вироку фактично виклав перелік доказів, наданих стороною обвинувачення не розкривши їх зміст. Виклавши докази, надані сторонами кримінального провадження, суд першої інстанції, не надав їм оцінки та не проаналізував їх.

В свою чергу, оцінка доказі полягає у тому, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожний доказ окремо та в сукупності. Крім того, оцінка доказів передбачає аналіз його змісту або відомостей, які містяться у ньому шляхом зіставлення зі змістом інших доказів на предмет, чи узгоджуються вони між собою чи ні.

До того ж, відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.
Європейський суд з прав людини вимоги щодо вмотивованості судового рішення саме пов`язує з належним здійсненням правосуддя так як у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються ( п.1 ст. 6 КЗПЛ- «Кузнецов та інші проти Росії», « Гірвісаарі проти Фінляндіі»).

Натомість, як слідує зі змісту вироку показання обвинуваченого, потерпілих, свідків викладені лише в тій частині, яка обвинувачує ОСОБА_6 , тоді коли інша частина показань залишена поза увагою суду, без надання їм належної оцінки, як окремо, так і в цілому. Що стосується інших доказів, наданих сторонами кримінального провадження, то вбачається односторонність їх дослідження, а саме надання належної оцінки доказам сторони обвинувачення та поверхове, без надання належної оцінки, дослідження доказів, наданих стороною захисту, що призвело до неповноти судового розгляду справи, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Таким чином, аналізуючи зміст зазначеного вироку суду, суд апеляційної інстанції вважає, що його зміст не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості. Однією із умов прийняття законного судового рішення є неухильне дотримання судом встановлених законом вимог до його форми та змісту. Обґрунтованість вироку полягає в тому, що в ньому повинні бути відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду, які відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, які досліджені в судовому засіданні та оцінені відповідно до вимог с. 94 КПК України. Вмотивованість полягає в наведені належних і достатніх мотивів та підстав, які свідчать про переконання суду в достовірності зібраних та досліджені у судовому розгляді доказів, на яких ґрунтуються висновки суду стосовно всіх питань. В порушення зазначених вимог, судом першої інстанції не було досліджено та надано оцінки всім доказам по справі як окремо та і в їх сукупності, а також не наведено мотиви та підстави прийняття одних доказів та не прийняття інших.

Зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Таким чином, судом першої інстанції були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Зазначене вище свідчить, що вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, а тому підлягає скасуванню.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості постановити остаточне рішення, а тому ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду судом першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального й кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 15 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: