ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер судової справи: 661/2407/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/128/18 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

захисника обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань № 0001390 від 24 травня 2017 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 20 вересня 2018 року по обвинуваченню у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, маючого загальну середню освіту, не працюючого, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не маючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, остання судимість за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 12.07.2017 року за ч.2 ст. 185 КК України до 5 місяців арешту, відбуває покарання в ДУ «Херсонський слідчий ізолятор Управління Державної пенітенціарної служби України в Херсонській області,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 6 місяців арешту.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 12 липня 2017 року шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим у виді 6 місяців арешту. Запобіжний захід залишено тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів. Судом встановлено, що ОСОБА_9 23 травня 2017 року, близько 4:00 год., переслідуючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, перебуваючи біля будинку № 9 по вул. Світлова в м. Нова Каховка Херсонської області, здійснив крадіжку однієї чавунної кришки каналізаційного люка (люка зв`язку), вартість якої відповідно до висновку експерта №1921-МТ від 26.06.2017 року наданого Херсонським НДЕКЦ МВС України складає 350 грн., в результаті чого заподіяв КП «Міський водоканал» матеріальну шкоду на суму 350 грн. Також, ОСОБА_9 29 травня 2017 року, близько 3:30 год., переслідуючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 здійснив крадіжку наступних речей: чотирьох чавунних кришок каналізаційного люка (люка зв`язку), вартість однієї кришки люка, відповідно до висновку експерта №1919-МТ від 26 червня 2017 року наданого Херсонським НДЕКЦ МВС України складає 350 грн.; чотирьох обійм каналізаційного люка (люка зв`язку), вартість яких відповідно до висновку експерта №1919-МТ від 26 червня 2017 року наданого Херсонським НДЕКЦ МВС України складає 350 грн. кожна; одну чавунну кришку водопровідного люка(люка зв`язку), вартість якої відповідно до висновку експерта №1919-МТ від 26 червня 2017 року наданого Херсонським НДЕКЦ МВС України складає 350 грн., в результаті чого заподіяв КП «Міський водоканал» матеріальну шкоду на суму 3150 грн. В апеляційні скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що судом першої інстанції безпідставно не враховано положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року та у строк відбування покарання не зараховано строк попереднього ув`язнення. Просить вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 20 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_9 змінити, зарахувавши в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 12 липня 2018 року виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день набрання вироком законної сили. Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували. Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги. Правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 , доведеність його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та фактичні обставини вчинення злочинів сторонами не оспорюються. Заслухавши доповідь судді щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора, захисника обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, в судових дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного. Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 3 ст. 4 КК України часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності. Частиною 3 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. 24 грудня 2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року, відповідно до якого зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому відповідно до зазначеної норми у строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

З матеріалів провадження вбачається, що відповідно до рапорту про затримання особи, ОСОБА_9 був затриманий 25 травня 2018 року в рамках кримінального провадження № 1-кп/661/215/17 для відбування покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 12 липня 2017 року, яким його визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 5 місяців арешту.

Ухвалою Новокаховського міського суду Херсонської області від 12 липня 2018 року ОСОБА_9 було залишено у слідчому ізоляторі ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» на час проведення судового розгляду в рамках цього кримінального провадження.

З огляду на це, за змістом ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) перебування ОСОБА_9 після 12 липня 2018 року в установі попереднього ув`язнення у зв`язку з участю у судовому розгляді цього кримінального провадження охоплюється поняттям «попереднє ув`язнення», а тому з урахуванням приписів ч. 1 ст. 58 Конституції України, ст. 5 КК України вказаний період підлягає зарахуванню у строк покарання засудженого з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від від 26 листопада 2015 року ).

Вказані обставини залишились без уваги суду першої інстанції, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від від 26 листопада 2015 року ), що в даному випадку підлягає застосуванню.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 20 вересня 2018 року зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, 418, 419 КПК України колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 20 вересня 2018 року щодо ОСОБА_9 змінити.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_9 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12 липня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4