КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження №0006239 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 ОСОБА_7 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 лютого 2019 року, яким засуджено:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05.05.2017 року за ч.2 ст.286, ст.75 КК України до 3-х років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на 1 рік, зі звільненням від відбування основного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку 1 рік,

за ч.1 ст.389 КК України до 2 (двох) років обмеження волі;
На підставі ч.1 ст.71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05.05.2017 року, остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , будучи засудженим Святошинським районним судом м. Києва 05.05.2017 за ст. 286 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік, зі звільненням від відбування основного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку 1 рік, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та знову вчинив новий умисний злочин, перебуваючи на обліку Святошинського районного сектору Київського міського відділу з питань пробації з 12.07.2017, у частині виконання додаткової міри покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами на один рік.
12 липня 2017 ОСОБА_6 під особистий підпис було роз`яснено порядок та умови відбування покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами на один рік та попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання на підставі ч. 1 ст. 389 КК України.
Будучи ознайомленим з умовами та порядком відбування покарання, отримавши необхідні роз`яснення та надавши письмову розписку про те, що він зобов`язується дотримуватись встановлених відносно нього судом обов`язків та одночасно будучи попереджений про кримінальну відповідальність у випадку ухилення від відбування покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами строком на один рік, ОСОБА_6 , усвідомлюючи злочинність своїх дій та маючи прямий умисел на ухилення від відбування вищевказаного додаткового покарання, 27.11.2017 року приблизно о 03:45 годині по вул. Тепловозній в м. Києві, протиправно керуючи автомобілем марки «Форд Фокус», н/з НОМЕР_1 , порушив п.2.3 «Б» Правил дорожнього руху України, у зв`язку з чим відповідно до постанови серії АР № 475642 Управління патрульної поліції у м. Києві за ч.5 ст.121 КУпАП, ОСОБА_6 було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на суму 51,00 гривня.

На вказаний вирок, захисник ОСОБА_6 ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не погоджується з вироком через відсутність події та складу кримінального правопорушення, оскільки у обвинуваченого відсутня мета та умисел на ухилення від відбування покарання, відсутня матеріальна ознака злочину суттєва суспільна небезпечність, що виключає наявність злочину у діях ОСОБА_6 , до того ж, стороною обвинувачення не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, а судом не враховано, що обвинувачений страждає на розлад психіки, що і призвело до невиконання ним обов`язку щодо відбування покарань, зазначених у ст.389 КК України та суттєво впливає на кваліфікацію злочину. Також, у обвинувальному акті відсутнє належне формулювання обвинувачення, тобто не викладено суб`єктивну його сторону, в результаті чого обвинувачений і досі не розуміє чому його звинувачують у такому злочині, окрім цього, до матеріалів справи не надано жодного доказу вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч.1 ст.389 КК України, а надані тільки характеризуючи дані його особи, що ніяким чином не доводять його вину. Разом з цим, апелянт зазначає, що судом було порушено право обвинуваченого за захист, а саме без врахування характеризуючих даних його особи, розпочато судовий розгляд без участі захисника, а також у матеріалах справи відсутні докази, що прокурор ОСОБА_9 має право здійснювати процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні, а отже його участь у судовому засіданні та при постановленні вироку була незаконною. Тому, просить вирок скасувати, а провадження по справі закрити.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, не погоджується з вироком через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також не відповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Враховуючи, що обвинуваченим було порушено умови звільнення від відбування покарання за попереднім вироком, суд першої інстанції вірно послався на положення ст.71 КК України при визначенні остаточного покарання, однак помилково, без врахуванням конкретних обставин вчинення злочину, а саме того, що обвинувачений порушив заборону на керування транспортним засобом вже через декілька місяців після винесення щодо нього вироку, тобто за сукупністю вироків не призначив обов`язкове, у даному випадку, покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами на 1 рік. Просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 засудити за ч.1 ст.389, ст.ст.71, 72 КК України до 3-х років 1-го місяця позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік. У решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши:
доповідь судді апеляційного суду;
думку прокурора, яка заперечувала проти апеляційної скарги захисника, просила залишити її без задоволення, апеляційну скаргу прокурора підтримала та просила задовольнити її у повному обсязі;
обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника у повному обсязі, просили її задовольнити, апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення;
перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винності ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Дії ОСОБА_6 судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ч.1 ст.389 КК України, як ухилення засудженого від відбування покарання у виді позбавлення права займатися певною діяльністю.

Згідно зі ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

За даних обставин, доводи апеляційної скарги захисника де ставиться питання про заперечення обставин вчинення обвинуваченим вказаного правопорушення та кваліфікації його дій, не можуть бути предметом розгляду в апеляційному порядку.

Посилання апеляційної скарги захисника про порушення судом першої інстанції права обвинуваченого на захист, не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні.
Так, відповідно до ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права, -- з моменту встановлення цих вад.
З матеріалів провадження вбачається, що в ході судового розгляду будь-яких клопотань про залучення захисника обвинувачений не заявляв.
При цьому, як тільки стало відомо суду про перебування обвинуваченого на обліку у лікаря нарколога, з діагнозом: розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіодів, суд одразу поставив питання про призначення йому захисника.
У подальшому, після залучення захисника, суд надав можливість останньому повторно допитати обвинуваченого. При цьому, ОСОБА_6 відповів на всі питання захисника, не змінюючи свою позицію щодо пред`явленого йому обвинувачення, продовжував повністю визнавати свою вину.
Жодних клопотань від обвинуваченого ОСОБА_6 чи його захисника про зміну порядку дослідження доказів, не заявлялось.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає вищевказані доводи апеляційної скарги захисника, безпідставними.

Необґрунтованими є й твердження апеляційної скарги захисника про те, що органом досудового розслідування не сформоване обвинувачення.
Так, питання про невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України, суд вирішує у підготовчому судовому засіданні.
При вирішенні даного питання будь-яких клопотань, у тому числі й від обвинуваченого про повернення обвинувального акту не надходило.
У ході судового розгляду також будь-яких клопотань від обвинуваченого чи його захисника про незрозумілість пред`явленого обвинувачення, не надходило.
Враховуючи викладене, а також з урахуванням того, що обвинувальний акт відповідає вимогам ст. 291 КПК України, колегія суддів вважає, що вищевказані доводи апеляційної скарги захисника не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні.

Безпідставними є й доводи апеляційної скарги захисника про незаконну участь у судовому засіданні прокурора ОСОБА_9 . Вказані доводи не підтверджені будь-якими доказами, а в судовому засіданні клопотання про відвід вказаному прокурору не заявлялось.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість чи суворість.

Згідно зі ст. 65, 75 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідне й достатнє для виправлення винної особи та попередження нових злочинів. Звільнення особи від відбування покарання з випробовуванням можливе, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Відповідно до ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

При призначенні покарання ОСОБА_6 , суд врахував, ступінь тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ст. 389 ч. 1 КК України, яке відноситься до категорії невеликої тяжкості. Взяв до уваги суд і особу обвинуваченого, який за місцем реєстрації характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога, раніше притягувався до кримінальної відповідальності.
Врахував суд і наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, та обставини, яка його обтяжує, а саме: рецидив злочинів.

Оскільки по справі встановлено, що ОСОБА_6 раніше засуджений вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05.05.2017 року за ч.2 ст.286, ст.75 КК України до 3-х років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на 1 рік, зі звільненням від відбування основного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку 1 рік, рішення суду в частині неприєднання призначеного раніше попереднім вироком додаткового покарання, при призначенні остаточного покарання, не може вважатися законним.

За даних обставин, визначене судом покарання не відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки не є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання, на думку колегії суддів, є обґрунтованими та підлягають до задоволення.

Відповідно до ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

У зв`язку з зазначеним, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду в частині призначеного покарання скасуванню з постановленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 лютого 2019 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині свій вирок.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.389 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05.05.2017 року і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць з позбавленням права керувати транспортними засобами на 1 рік.

У решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 лютого 2019 року залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

_________________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3