ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/6227/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/981/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Орджонікідзевського районного суду від 20 лютого 2018 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

.

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого та відносно якого 30 листопада 2016 року направлено обвинувальний акт за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України до Фрунзенського районного суду м. Харкова,
визнано винним в вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:
за ч. 2 ст. 190 КК України 2 роки позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді трьох років позбавлення волі.
Строк відбування призначеного покарання ОСОБА_7 відраховано з 12 січня 2018 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишити раніше обраний у виді тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань №27.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 , в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 2725 грн.
Згідно вироку 10 серпня 2017 року приблизно о 12.00 год. ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, з корисливих мотивів, повторно, знаходячись на загальному коридорі гуртожитку, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , побачив в коридорі другого поверху малолітню ОСОБА_10 , 2007 року народження, яка вийшла зі своєї кімнати. У цей час ОСОБА_7 підійшов до потерпілої ОСОБА_11 та зловживаючи довірою останньої заволодів велосипедом Fort Charisma 26, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4402 від
27.09.2017 складає 2725,00 гривень. Після чого з місця вчинення злочину зник,
розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілій
ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 2725,00 грн.
12 січня 2018 року близько 17.00 год., ОСОБА_7 , діючи з умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, поєднаним з проникненням в житло, повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою сокири, яка була ним заздалегідь заготовлена, розбив скло вікна кухні та проник до квартири АДРЕСА_3 , яку на підставі договору оренди від 28.05.2017 орендує ОСОБА_12 , звідки таємно викрав телевізор марки «LG» вартістю зі слів потерпілого - 6000 грн., ноутбук марки «Asus K95 VB», ноутбук марки «Asus X75VC», бездротову мишку чорного кольору зі вставками червоного кольору марки «Logitech FCC, комп`ютерну провідну мишку чорного кольору марки «4 TECH (V-TRACK)», спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 22 800 грн.
Після вчинення протиправного діяння, ОСОБА_7 з місця події з викраденим майном втік та розпорядився ним на власний розсуд.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області, посилаючись на неправильне застосування вимог закону про кримінальну відповідальність просить вирок суду змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 190 України на ч.1ст. 190 КК України та призначити йому покарання:
- за 1. 2 ст. 190 КК України 2 роки обмеження волі;
за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді трьох років позбавлення волі.
Зазначає,що суд першої інстанції, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України за ознакою повторності, не врахував, останній не був раніше судимий.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 які підтримали апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження,колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За змістом ч.1 ст. 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Диспозиція ч.2 ст. 190 КК України передбачає кримінальну відповідальність шахрайство, вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому.
Згідно примітки ч.1 Примітки до ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
З формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним вбачається, що дії ОСОБА_7 за першим епізодом злочинної діяльності, який він скоїв 10 серпня 2017 року кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) вчинене повторно.

В той же час з анкетних даних, встановлених судом першої інстанції вбачається що ОСОБА_7 є не судимим.
Крім того даних про те що ОСОБА_7 був засуджеий за злочини, передбачені ст.ст.185, 186, 187, 189-191, 262 КК України матеріали кримінального провадження не містять та сторонами кримінального провадження не надані.
За таких обставин дії ОСОБА_7 за епізодом від 10 серпня 2017 року підлягають кваліфікації за ч.1 ст.190 КК України тобто як заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), а вирок суду зміні.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.1ст. 190 КК України колегія суддів виходить із загальних положень призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, згідно яких суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При цьому колегія суддів виходить із даних про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, одружений, має дочку ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , має постійне місце мешкання за яким характеризується задовільно.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , є його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, які обтяжують покарання не встановлено.
За таких обставин покарання ОСОБА_7 , за ч.1ст. 190 КК України запропоноване прокурором в апеляційній скарзі є таким що відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та сприятиме меті покарання визначеній в ст. 50 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409, 418, 419, КПК України,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду від 20 лютого 2018 року у відношенні ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом від 10 серпня 2017 року з ч.2 ст. 190 КК України на ч.1 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді двох років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст. 190 КК України та ч.3 ст. 185 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді