ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/384/19 Справа № 210/5272/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
засудженого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 жовтня 2018 року про відмову в зарахуванні у строк покарання, призначеного судом, строку попереднього ув`язнення щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь Дніпропетровської області, який на даний час відбуває покарання в ДУ Криворізька виправна колонія №80 МЮУ, засудженого вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2017 року, зміненим в частині призначення покарання ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16.01.2018 року за ч. 3 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі;

В с т а н о в и л а:
Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 жовтня 2018 року у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення було відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні клопотання, суд виходив з того, що Згідно зі ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30.06.1993 № 3352-XII попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного,обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно роз`яснення Вищого Спеціалізованого Суду України щодо застосування окремих положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Враховуючи, що Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області було вирішено питання про зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 28.12.2015 року по 20.06.2017 року включно згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, підстав для задоволення клопотання засудженого ОСОБА_7 немає.
Засуджений ОСОБА_7 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить зарахувати строк попереднього ув`язнення з 20.06.2017 року по 16.01.2018 року до строку покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, посилаючись в обгрунтування своїх вимог на рішення Верховного Суду від 29 серпня 2018 року щодо цього питання.
Заслухавши суддю-доповідача, думку засудженого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, позицію прокурора, яка не заперечувала проти задоволення даної апеляції, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також, як вбачається з правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5ст. 72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що 17 листопада 2017 року вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 05.08.2015 р., остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі. Строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту набуття вироком законної сили. Зараховано у строк відбування покарання час тримання під вартою ОСОБА_7 з 11.00 год. 29.10.2015 р. по 20.06.2016 р. включно з урахуванням вимог, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України в ред. від 26.11.2015 р., тобто один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 травня 2018 року задоволено клопотання начальника Криворізької виправної колонії №80 про виправлення описки та зазначено у резолютивній частині вироку Зарахувати у строк відбування покарання час тримання під вартою ОСОБА_7 з 11.00 год. 29.10.2015 року по 20.06.2016 року включно з урахуванням вимог, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України в ред. від 26.11.2015 року, тобто один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 січня 2018 року вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 змінено в частині призначення покарання. Вирішено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складення призначених покарань за цим вироком та за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 лютого 2016 року, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці. Таким чином, вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 набрав законної сили 16 січня 2018 року.
Як вбачається з наданих матеріалів, суд першої інстанції, відмовляючи у зарахуванні терміну попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання ОСОБА_7 вищевикладену позицію Верховного Суду не врахував, а отже оскаржувану ухвалу суду не можна визнати законною та обґрунтованою, тому колегія суддів, беручи до уваги наведену інформацію, вважає за необхідне здійснити зарахування терміну попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_7 , а саме з 21 червня 2017 року по дату набрання вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2017 року законної сили 16 січня 2018 року включно, у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України ухвала суду підлягає скасуванню, а апеляційна скарга засудженого задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 - задовольнити .
Ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 жовтня 2018 року - скасувати.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання, призначеного вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2017 року, зміненим в частині призначення покарання ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16.01.2018 року, строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 16 січня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4