ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/860/18 Справа № 215/3754/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001793 від 05 жовтня 2015 року, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого та захисника ОСОБА_6 , прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 вересня 2018 року,

за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 вересня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним та призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу від 04 квітня 2017 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 2 місяці. Зараховано в строк покарання ОСОБА_5 його перебування в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження з 11 травня 2017 року по 17 вересня 2018 року включно та до набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_5 , повторно, 03.10.2015 року приблизно о 23.00 годині, ОСОБА_5 , прийшов до домоволодіння АДРЕСА_2 з ціллю перевірити наявність у ньому раніше знайомого йому господаря, а саме потерпілого ОСОБА_9 .. Виявивши відсутність мешканців у вищевказаному домоволодіння у ОСОБА_5 раптово виник умисел на теємне викраення чужого майна. Діючи із корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, впевнившись у відсутності свідків та очевидців, та в тому, що його дії носять таємний характер, ОСОБА_5 , проник на територію вищевказаного домоволодіння, перелізши через паркан.
В той же день, ОСОБА_5 , перебуваючи на території домоволодіння за допомогою металевого лому, який він взяв на території домоволодіння зламав замок вхідних двереї до будинку, що розташований на території домоволодіння АДРЕСА_2 . Проникши до вищевказаного будинку ОСОБА_10 , з вітальної кімнати викрав: 1) мобільний телефон марки «Nokia 2700» IMEI-85221 срібного кольору, який лежав на компьютерному столі, вартість якого відповідно до судово-товарознавчої експертизи №1816 від 03.08.2016 року становить 424,13 гривень; 2) цифровий ефірний приймач Т-2, який знаходився на шафі, вартість якого відповідно до судово-товарознавчої експертизи №1816 від 03.08.2016 року становить 329,88 гривень; 3) системний блок до комп`ютера, який знаходився на комп`ютерному столі, вартість якого відповідно до судово-товарознавчої експертизи №1816 від 03.08.2016 року становить 1853,60 гривень; 4) монітор марки «LG», який знаходився на комп`ютерному столі, вартість якого відповідно до судово-товарознавчої експертизи №1816 від 03.08.2016 року становить 1162,42 гривень; 5) маніпулятор марки «А4», який знаходився на комп`ютерному столі, вартість якого відповідно до судово-товарознавчої експертизи №1816 від 03.08.2016 року становить 94,25 гривень; 6) клавіатуру марки «А4», яка знаходилася на комп`ютерному столі, вартість якої відповідно до судово-товарознавчої експертизи №1816 від 03.08.2016 року становить 141,38 гривень; 7) срібну печатку та срібний ланцюжок, які знаходилися на комп`ютерному столі, матеріальної цінності для потерпілого не складають.
Викрадене майно з будинку ОСОБА_5 виніс на двір домоволодіння АДРЕСА_2 та поставив біля вхідних воріт на території домоволодіння, а сам продовжуючи діяти з єдиним умислом направленим та таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 за допомогою вищевказаного металевого лому зламав навісний замок на дверях літньої кухні тим самим проник до приміщення. В приміщенні літньої кухні ОСОБА_10 викрав: 1) мікрохвильову піч марки «LG - MB4022G», яка знаходилася з правої сторони від входу, біля газової плити, вартість якої становить 1060,32 гривень; 2) алюмінієвий бідон ємністю 40 літрів, вартість якої відповідно до судово-товарознавчої експертизи №1816 від 03.08.2016 року становить 1029,22 гривень; 3) вудочки-спінінг у кількості 5-ти штук, які матеріальної цінності для потерпілого не складають. З викраденим майном ОСОБА_5 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 6095,2 гривень.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок змінити та зарахувати у строк покарання термін попереднього ув`язнення обвинуваченого під час розгляду кримінального провадження Жовтневим районним судом та Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на те, що судом першої інстанції не вірно перераховано в строк покарання строк попереднього увянення обвинуваченого. Вважає, що цей строк необхідно обчислювати з моменту затримання ОСОБА_5 - з 12.02.2016 року та до набрання вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу законної сили, тобто 11 травня 2017 року. Також, зазначає, що судом при винесенні цього вироку помилково не перераховано період перебування обвинуваченого під арештом, а перераховано лише період участі його у судовому розгляді.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення як за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 04 квітня 2017, так і за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 17 вересня 2018 року, посилаючись, в обґрунтування заявлених вимог, на невірне застосування судом першої інстанції щодо нього положень ч.5 ст.72 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, зазначити у вступній частині вироку вірно номер кримінального провадження № 0001793 й вважати ОСОБА_5 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, з призначенням покарання 3 роки позбавлення волі; та, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком і вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 04 квітня 2017 року, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці; в іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції під час призначення остаточного покарання, за правилами ч.4 ст.70 КК України, обвинуваченому помилково застосовано принцип часткового приєднання покараннь, в той час, як вказаний принцип використовується під час призначення покарання, на підставі ч.1 ст. 71 КК України. Окрім того, судом помилково у вступній частині вироку зазначено номер кримінального провадження як - 0001793, в той час, як вірним буд провадження - №00001793.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційні скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та кваліфікація його дій з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України учасниками провадження не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Надаючи оцінку доводам прокурора, зазначеним в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_5 раніше судимий вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 квітня 2017 року до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. При цьому, згідно з встановленими судом обставинами, які не є предметом оскарження, вказаний злочин було вчинено обвинуваченим 03 жовтня 2015 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, суд призначив обвинуваченому покарання із застосуванням принципів часткового приєднання покарань, визначених ч. 1 ст. 71 КК України.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України з визначенням ОСОБА_5 остаточного покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 квітня 2017 року.
При цьому, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про необхідність зміни вироку також й з підстав неправильного зазначення судом номеру кримінального провадження, виходячи з того, що судом першої інстанції порушено вимоги ст. 374 КПК України в цій частині.
Що стосується доводів сторони захисту про неправильне застосування судом першої інстанції вимог ч. 5 ст. 72 КК України, то вони, на думку колегії суддів, знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.
Колегією суддів встановлено, що вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 квітня 2017 року обвинуваченому ОСОБА_5 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі з моменту затримання 12 лютого 2016 року по час набрання вироком законної сили.
Разом з цим, ухвалою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 травня 2017 року, у зв`язку з продовженням судового розгляду у цьому провадженні, з метою забезпечення участі обвинуваченого в судовому засіданні, до звернення до виконання вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 квітня 2017 року, ОСОБА_5 було тимчасово залишено в ДУ Криворізька установа виконання покарань № 3.
З огляду на викладені обставини, враховуючи, що обвинуваченому остаточне покарання за оскаржуваним вироком визначено за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, ОСОБА_5 , в розумінні вимог Закону України Про попереднє ув`язнення, прирівнюється до попередньо ув`язненої особи та відповідно має право на зарахування строку попереднього ув`язнення за весь час перебування під вартою, у відповідності з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України.
З огляду на викладені обставини, колегія суддів вважає слушними доводи обвинуваченого та його захисника про зарахування до покарання строку попереднього ув`язнення за весь час перебування під вартою, та вважає за необхідне змінити вирок й з цих підстав, зарахувавши ОСОБА_5 до покарання строк попереднього ув`язнення за період з 12 лютого 2016 року по 05 грудня 2018 року включно, з розрахунку один день тримання за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_11 задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 вересня 2018 року щодо ОСОБА_5 змінити.
Зазначити у вступній частині вироку номер кримінального провадження № 0001793.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі стьроком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 04 квітня 2017 року, остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у видів позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12 лютого 2016 року по 05 грудня 2018 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вважати ОСОБА_5 таким, що відбув покарання.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4