Справа № 341/2108/18
Провадження № 11-кп/4808/196/19
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000333 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду Івано-Франківської області від 26 березня 2019 року, згідно з яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фрунзе Камишинського району Кустанайської області Республіки Казахстан, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, не одруженого, працюючого сторожем модульної автомийки с. Дем`янів, військовозобов`язаного, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, з призначенням покарання, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 ( один) рік.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 6149,0 грн процесуальних витрат у кримінальному провадженні за проведення судово-хімічної експертизи.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції змінити, призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України, визначивши іспитовий строк 1 (один) рік.

Мотивує свої вимоги тим, що з даним вироком не згідний, вважає покарання надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного. Посилається на те, що обставинами, які пом`якшують його покарання, є визнання вини у повному обсязі, щиросердечне розкаяння, активне сприяння слідству у розкриттю злочину, він раніше не судимий. Вказує, що він багаторазово пожалів про скоєне, навчений та покараний наріканням оточуючих людей, у скоєному проявив щиросердечне розкаяння. Зазначає, що раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, є сиротою, має стійкі соціальні зв`язки проживає з старшим братом, на обліку у психлікарні не перебуває. Вважає, що з урахуванням цих обставин та характеристик суд мав можливість та законні підстави призначити йому менш суворе покарання, звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ч. 1 ст. 75 КК України. На його думку, суд неправильно застосував норми матеріального права, не повно врахував усі обставини, і дійшов помилкового висновку, що він становить підвищену суспільну небезпеку та може бути виправлений тільки за умови реального відбування призначеного покарання в умовах ізоляції від суспільства. Вказує, що на підставі принципів індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання, враховуючи дані про його особу, пом`якшуючі покарання обставини, достатнім було б визначити, застосовуючи ст. 75 КК України, іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік, що відповідало б меті покарання.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання, виробництво та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, за таких обставин.

ОСОБА_7 , проживаючи спільно зі своїм старшим братом ОСОБА_9 , в житловому будинку по АДРЕСА_1 , який належить на праві власності його тітці ОСОБА_10 , та маючи у користуванні земельну ділянку, яка знаходиться поблизу вищевказаного житлового будинку, в травні 2018 року незаконно посіяв для власних потреб декілька зерен коноплі, а також висіяв декілька зерен даної рослини у полімерний горщик із землею, який постійно зберігав в одній з кімнат житлового будинку. Після того, як рослини коноплі зійшли, обвинувачений, знаючи про заборону вирощування коноплі та реалізовуючи свій злочинний намір на вирощування даних рослин, у період з травня по липень 2018 року регулярно без мети збуту доглядав за посівом та сходами і, з метою доведення їх до стадії дозрівання прополював та просапував рослини коноплі, яку зберігав у вазоні в спальній кімнаті. Після дозрівання цієї коноплі ОСОБА_11 , передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою подальшого використання окремих частин цих рослин для власного вживання шляхом викурювання за допомогою самостійно виготовленого пристрою для вживання наркотичних засобів типу «бульбулятор» та металевої люльки, яку він для цього спеціально придбав в м. Івано-Франківськ, пообламував з цих рослин гілки з листочками, просушив їх на свіжому повітрі та у подальшому незаконно зберігав їх без мети збуту по місцю свого постійного проживання по АДРЕСА_1 .

У вересні 2018 року ОСОБА_7 , перебуваючи у полі неподалік відокремленого підрозділу «Бурштинська «ТЕС» ПАТ «ДТЕК «Західенерго», виявив там посів декількох рослин коноплі і, знаючи, що вищевказані рослини є наркомісними, вирвав із землі декілька рослин коноплі, які переніс до місця свого постійного проживання, пообламував у цих рослин гілки з листочками та просушував їх на свіжому повітрі до 22 жовтня 2018 року з метою подальшого їх вживаня без мети збуту шляхом викурювання за допомогою самостійно виготовленого пристрою для вживання наркотичних засобів типу «бульбулятор» та металевої люльки, яку він спеціально для цього придбав в м. Івано-Франківськ.

22 жовтня 2018 року приблизно о 14 год. 10 хв. під час проведення зі згоди власника житлового будинку ОСОБА_10 та її племінників ОСОБА_7 та ОСОБА_9 огляду помешкання та земельної ділянки, які знаходяться у користуванні останніх, працівниками поліції було виявлено та вилучено: із земельної ділянки, що розташована справа від житлового будинку, три рослини зеленого кольору і два стебла без листків, які згідно з висновком експерта за № 2.1-1039/18 містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, кількість якого у перерахунку на суху речовину становить 249,039 грама; з подвір`я перед вхідними дверима до стодоли-суміш рослинної речовини, подібної до рослин роду коноплі, яка згідно з висновком експерта за № 2.1-1040/18 містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс з домішками плодів з насінням рослин роду Коноплі (Cannabis), які не є наркотичним засобом, кількість якого у перерахунку на суху речовину та без врахування насіння становить 311,434 грама; а з кімнати житлового будинку - подрібнену рослинну речовину зеленого кольору з частинами стебел та листків, яка згідно з висновком експерта за № 2.1-1041/18 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, кількість якого у перерахунку на суху речовину становить 1574,2 грама; дві склянні банки, закриті металевими кришками закрутками, частково заповнені рослинною речовиною зеленого кольору з характерним пряним запахом, подібним до верхівок рослин конопель, яка згідно з висновком експерта за № 2.1-1938/18 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, -канабісом, кількість якого у перерахунку на суху речовину у загальній кількості становить 13,929 грама; скляну пляшку, закриту металевою кришкою-закруткою жовтого кольору та етикеткою на боковій поверхні з написом «Sambalita..», на внутрішній поверхні якої виявлено залишки рослинної речовини зеленого кольору з домішками рослинних частинок коричневого кольору, яка згідно з висновком експерта за № 2.1-1036/18 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом з домішками рослинних часток коричневого кольору, кількість якої у перерахунку на суху речовину та без врахування маси рослинних часток коричневого кольору становить 0,0367 грама; одну рослину зеленого кольору з стеблом, листками та корінням у полімерному горщику синього кольору із землею, яка згідно з висновком експерта за № 2.1-1042/18 є наркомісною рослиною роду Коноплі (Cannabis), що містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, у кількості в перерахунку на суху речовину 29,17 грама; дві частини від пластикових пляшок та металевий «наперсток» з отворами із нашаруванням на них речовин темно-коричневого кольору, на який, згідно з висновком експерта за № 2.1-1043/18 виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - екстракт канабісу у загальній кількості 2,409 грама; металеву люльку у полімерній основі з нашаруванням та її внутрішній поверхні речовини чорного кольору, на якій згідно з висновком експерта за № 2.1-1037/18 виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу у загальній кількості 0,0966 грама.

З помешкання обвинуваченого, яке знаходиться по АДРЕСА_1 , та його прилеглої території всього було вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, загальна кількість якого у перерахунку на суху речовину становить 2177,8087 грама та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - екстракт канабісу, загальна кількість якого становить 2,5056 грама, які ОСОБА_7 незаконно зберігав за місцем свого постійного проживання без мети збуту.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_7 підтримав доводи апеляційної скарги з мотивів, викладених у ній, просить її задовольнити;

- прокурор вважає вирок суду в частині призначеного покарання законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу обвинуваченого безпідставною.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно з вимогами ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно фактичні обставини скоєного ОСОБА_7 , доведеність його вини та кваліфікація дій за статтею КК України, за якою він визнаний винуватим, у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється. Обвинувачений фактично висловив свою незгоду в частині призначеного покарання, вважає, що є підстави для застосування відносно нього положень ст. 75 КК України, тобто для звільнення його від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк один рік.

Згідно із приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті ( частини статті ), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, але із врахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На думку суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції дотримався вказаних вище вимог кримінального закону.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що відповідно до ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості, особу винного, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання обвинуваченого.

До обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, суд першої інстанції відніс вчинення злочину особою, що перебуває у стані, викликаному вживання наркотичних засобів.

До обставин, що пом`якшують покарання, відніс те, що обвинувачений у вчиненому розкаявся, сприяв розкриттю злочину.

Суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_7 проживає в с. Дем`янів Галицького району Івано-Франківської області, не працює, на обліку у психоневрологічному кабінеті та в наркологічному кабінеті Бурштинської міської лікарні не перебуває, раніше не судимий.

Враховуючи наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, з урахуванням особи обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, є сиротою суд першої інстанції дійшов висновку, що наявні підстави, передбачені ст. 69 КК України, для призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, нижче від найнижчої межі, зазначеної в санкції ч. 2 ст. 309 КК України.

Саме таке покарання суд першої інстанції вважав необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання виходячи з вимог ст. 50 КК України.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції призначив покарання справедливе та законне з врахуванням всіх фактичних обставин по кримінальному провадженню у їх сукупності, таке, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , та правильно не встановив підстав для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції за наявності тих обставин, на які посилається апелянт, - обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного, обґрунтовано дійшов до висновку, що мета покарання буде досягнута у разі призначення покарання у виді позбавлення волі на строк, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, та такі не є достатніми для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що покарання призначене ОСОБА_7 , із застосуванням ст. 69 КК України, за оскаржуваним вироком без звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання без застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України є законним та обґрунтованим і підстав для його зміни не встановив.

В той час, як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції не визначив обвинуваченому ОСОБА_7 початок строку відбуття покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині визначення початку строку відбуття покарання, який необхідно рахувати з часу затримання в порядку виконання вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Галицького районного суду Івано-Франківської області від 26 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України змінити в частині визначення початку строку відбуття покарання.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з часу затримання в порядку виконання вироку.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5