ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/79/19 Справа № 171/612/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0000222 від 19 лютого 2017 року за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2018 року,

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зеленодольськ, Апостолівського району, Дніпропетровської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, дітей на утриманні немає, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
1) 25 грудня 2014 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, від відбуття якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки;
2) 08 квітня 2015 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 125, ч. 4 ст. 70, 72 КК України до 5 років позбавлення волі, від відбуття якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 08 квітня 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 18 лютого 2017 року близько 21 год., перебуваючи біля під`їзду № 1 буд. АДРЕСА_2 , побачив ОСОБА_11 з мобільним телефоном марки «ZTE Blade A813», та вирішив його викрасти відкритим способом.
З метою реалізації даного умислу, ОСОБА_7 , діючи із корисливих мотивів, із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, зайшов за ним до під`їзду № 1 в будинок за вказаною адресою, де наніс один удар рукою в область потилиці ОСОБА_11 , чим завдав останньому фізичного болю. Від застосованого насильства він впав.
ОСОБА_7 придушивши, таким чином, волю і можливість до опору, використовуючи даний стан потерпілого, із внутрішньої кишені куртки останнього викрав належний тому мобільний телефон марки «ZTE Blade A813» IMEI-1: НОМЕР_1 , IMEI-2: НОМЕР_2 , вартістю 2000 грн., комплектований флеш картою «Micro SD» ємністю 16 Гб, вартістю 150 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 2150 грн.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок змінити через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

В обгрунтування своїх доводів посилається на те, що при наявності обставини, яка обтяжує покарання «рецидив злочину», суд не вказав її в мотивувальній частині вироку.

Посилаючись на матеріали кримінального провадження, вказує на те, що ОСОБА_7 є судимою особою за вчинення умисного злочину, передбаченого ст. 125 КК України. Дана судимість не знята і не погашена в установленому законом порядку.

Між тим, суд, на його думку, не звернув уваги на такі дані про особу обвинуваченого, не мотивував свого рішення щодо вказаної обставини, яка передбачена ст. 67 КК, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК є підставою для зміни чи скасуванню судового рішення.

- Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вважає, що судовий розгляд проведений однобічно, неповно і необ"єктивно. Докази його винності не здобуті під час досудового слідства і при розгляді справи по суті в суді першої інстанції.

Так, судом не були допитані свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Не дана оцінка показам свідка ОСОБА_14 про те, що восени 2017 року він купив мобільний телефон у ОСОБА_12 за 800 грн. Документи на нього були відсутні. Надано лише зарядний пристрій. В телефоні була тільки фотографія ОСОБА_12 . Як даний телефон дістався останньому, судом не з`ясовано.

Посилається на розбіжності в поясненнях потерпілого, яким суд не дав належної оцінки.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який наполягав на своїх вимогах, обвинуваченого про недоведеність його вини, про незаконність вироку та про необхідність його, скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, думка якого є остаточною, думку адвоката ОСОБА_8 який підтримав думку обвинуваченого колегія суддів, обговоривши доводи викладені в апеляційних скаргах, перевіривши матеріали провадження, вважає, що вони не можуть бути задоволені з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що даних вимог суд першої інстанції дотримався в повному обсязі.

Посилання у апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 на неповноту та необ`єктивність судового слідства, на невідповідність висновків суду про його винність у вчиненні інкримінованих йому дій фактичним обставинам справи є безпідставними.
Апеляційним переглядом встановлено, що судове слідство проведено з дотриманням процесуального закону, а висновки суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, які належно проаналізовано та оцінено.
В обгрунтування свого висновку про винність ОСОБА_7 суд насамперед послався на покази самого обвинуваченого, які той надавав під час проведення слідчого експерименту після роз`яснення йому прав, передбачених ст. 63 Конституції України та ст. 42 КПК у присутності понятих із застосуванням фотозйомки, тобто в умовах, які виключали здійснення на нього будь-якого тиску.
Як свідчить проведений судом аналіз, пояснення ОСОБА_7 відзначалися послідовністю і узгодженістю між собою і містили дані щодо часу, місця, мотиву, способу застосування до потерпілого насильства, наслідків таких дій та інших фактичних обставин злочину, які складають елементи кримінально-караного діяння, і які визнані доведеними судом і викладені в мотивувальній частині вироку.
Суть пояснень ОСОБА_7 зводилась до того, що в день події, а саме 18 лютого 2017 року о 21 год. разом із приятелем ОСОБА_15 проходив біля буд. 13 по вул. Святкова в м. Зеденодольську, де побачив незнайомого ОСОБА_11 та вирішив заволодіти його мобільним телефоном. Зайшов за ним у під`їзд, де рукою обхопив за шию. Від застосованого насильства той впав. Використовуючи даний стан ОСОБА_16 , відкритим способом викрав у того з кишені мобільний телефон і з місця події зник (а.п. 56-59).
Судом вірно взято до уваги, що показання ОСОБА_7 щодо обставин, які підлягають доказуванню у справі і складають об`єктивну і суб`єктивну сторони інкримінованого йому злочину, містять подробиці подій, які могли знати лише особи, які вчинили такі дії.
Вірність повідомлених обвинуваченим даних про обставини вчинення злочину засвідчена власноручними записами та підписами ОСОБА_7 та інших учасників процесуальної дії, зокрема понятих та посадових осіб, які брали участь у відповідних процесуальних діях, без будь-яких зауважень.
Зміненим показам ОСОБА_7 суд дав у вироку належну оцінку, ретельно перевірив версію про недоведеність його вини, яка обгрунтовано, за наведенням доказів, визнана безпідставною, та такою, що спростована об`єктивними даними у справі.
Узгоджені з викривальними показами обвинуваченого ОСОБА_7 дані містяться:
-в поясненнях потерпілого ОСОБА_11 про те, що в день події в приміщенні під`їзду невідома особа застосувала насильство, від якого впав, після чого, заволоділа його мобільним телефоном;
-в поясненнях свідка ОСОБА_15 про те, що разом із знайомим ОСОБА_7 біля будинку по вул. Святкова у м. Зеленодольську помітив невідомого, який зайшов до під`їзду, за ним попрямував ОСОБА_7 , там відчув шум, після чого останній вийшов утримуючи в руках телефон;
-в поясненнях свідка ОСОБА_17 про те, що в якості понятого приймав участь під час проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 , який за своєю волею розповів про те, що відкритим способом після заснованого насильства щодо потерпілого, викрав із його кишені мобільний телефон і з місця події зник;
-в поясненнях свідка ОСОБА_14 про те, що він погодився на пропозицію ОСОБА_12 і купив у того мобільний телефон марки «ZTE Blade A813», який передав йому ОСОБА_7 ;
-в протоколі огляду мобільного телефону марки «ZTE Blade A813», який був добровільно виданий свідком ОСОБА_14 (а.п. 23-24);
-в інших доказах, докладно проаналізованих і наведених у вироку.
Наведеними у вироку даними спростовані твердження обвинуваченого про відсутність у справі доказів винності ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та про неповноту і необ`єктивність досудового і судового слідства.
Цими ж даними спростована версія обвинуваченого, на яку він посилався в суді апеляційної інстанції, про примус зі сторони посадових осіб досудового слідства під час проведення слідчого експерименту. Тому колегія суддів приходить до висновку про її вигаданість та безпідставність.
Таким чином, давши аналіз зібраним у справі доказам у їх сукупності, та належним чином їх оцінивши, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні ним зазначеного у вироку злочину, за який його засуджено, а його дії вірно кваліфіковано за ст. 186 ч. 2 КК.
Істотні порушення вимог процесуального закону, які б потягнули за собою безумовне скасування вироку, у справі не встановлено.
Обговорюючи доводи прокурора про наявність «рецидиву злочину», як обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого, колегія звертає увагу на те, що такі повноваження суду відносяться до дискреційнійних, тобто таких, які дають суду можливість на свій розсуд приймати рішення, щодо наявності чи відсутності відповідних обставин, на які посилається прокурор в скарзі. Тому відсутність даної обставини не може свідчити про порушення судом першої інстанції процесуального закону, оскільки судове рішення прийнято обгрунтовано.
З огляду на наведене, колегія не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги як прокурора так, і обвинуваченого.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, що тримається під вартою, в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: