Справа № 127/3340/19
Провадження №11-кп/801/510/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 квітня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
засудженого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці в режимі відеоконференції матеріали клопотання за апеляційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 18 лютого 2019 року, про приведення вироку Апеляційного суду Львівської області від 19.09.2008 у відповідність з діючим законодавством, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
До Вінницького міського суду Вінницької області 01.02.2019 року надійшло клопотання захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 про приведення вироку Апеляційного суду Львівської області від 19.09.2008 у відповідність з діючим законодавством.
Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 18 лютого 2019 року відмовлено в клопотанні захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 про приведення вироку Апеляційного суду Львівської області від 19.09.2008 у відповідність з діючим законодавством.
Мотивуючи прийняте рішення суд вказав, що відповідно до ч. 3 ст. 74 КК України, призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» внесено зміни до ст.ст.64, 68 КК України. При цьому новий закон про кримінальну відповідальність прийнято не було, санкція ч. 2 ст. 115 КК України не змінилася. Таким чином, підстави для приведення вироку Апеляційного суду Львівської області від 19.09.2008 у відповідність з діючим законодавством відсутні.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 ставиться питання про скасування ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 18.02.2019. Просить постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання засудженого та привести вирок Апеляційного суду Львівської області від 19.09.2008, яким засуджено ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 15 п.п. 5, 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 27 п.п. 5, 12 ч. 2 ст. 115,ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 194, ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 125, ст. 70 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що було його власністю у відповідність до ч.2 ст. 64, ч.4 ст. 68 КК України (в редакції відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених від 07.09.2016) та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст. 27 ч. 2 ст. 15 п.п. 5, 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до 10 років позбавлення волі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону, прийняв необґрунтоване, незаконне та невмотивоване судове рішення, ухвала суду першої інстанції є незаконною у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, оскільки при визначенні покарання засудженому ОСОБА_8 слід враховувати положення ч.3 ст. 68 КК України, згідно з якими за вчинення замаху на злочин строк покарання не може перевищувати двох третин максимального строку найбільш суворого виду покарання 15-ти років, передбаченого ч.2 ст. 115 КК України, що становить 10 років позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні в режимі відео конференції засуджений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити з підстав, наведених в ній.
Прокурор ОСОБА_6 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги її доводи обґрунтованими.

Зміни в національному законодавстві.
Законом України №1492-VIII від 07.09.2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» внесено зміни до Закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема статтю 64 Кримінального Кодексу України доповнено нормою про неможливість застосування покарання у виді довічного позбавлення волі у випадку, передбаченому частиною четвертою статті 68 цього Кодексу.
В свою чергу статтю 68 КК України доповнено нормою, відповідно до якої довічне позбавлення волі за вчинення готування до злочину та вчинення замаху на злочин не застосовується, крім вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 109 114-1, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, передбачених у статтях 437 439, частині першій статті 442, та статті 443 цього Кодексу.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з ухвали, суд не належним чином дотримав дані вимоги.
Відмовляючи в задоволенні клопотання захисника через відсутність закону, який би змінював санкцію ч.2 ст.115 КК України, суд першої інстанції допустив таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке відповідно до ст.409 та п.1 ст.413 КПК України тягне за собою скасування судового рішення з постановленням нового рішення судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Правові висновки щодо темпоральної дії (дії в часі) закону про кримінальну відповідальність викладені у Постанові Великої палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 (провадження №13-31кс/18).
В п.36 згаданої Постанови Верховний Суд визначив, що зворотна дія Закону полягає в тому, що новий нормативно-правовий акт або нова правова норма застосовується до фактів або правовідносин, які існували до набрання цим актом (нормою) чинності, а в п.п.48-49 вказав, що варіанти темпоральної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, визначені ст.5 КК України нерозривно пов`язані та застосовуються в системному взаємозв`язку зі ст.4 КК України залежно від трьох умов: чи цей закон скасовує (або встановлює) злочинність діяння, пом`якшує (чи посилює) кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує (чи погіршує) становище особи. Ці ж норми кореспондують з нормою ст.58 Конституції України про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Також в п.51 Постанови від 29.082018 року вказано, що під «іншими кримінально-правовими наслідками діяння» можуть визнаватися будь-які передбачені КК України примусові заходи кримінально-правового характеру, здатні змінити (поліпшити чи погіршити) кримінально-правове становище особи.
В даному провадженні встановлено, що ОСОБА_10 засуджений 18 вересня 2008 року вироком Апеляційного суду Львівської області за ст.ст.27 ч.3, 15 ч.2, 115 ч.2 п.п.5, 6, 11, 12; 27 ч.3, 115 ч.2 п.п.5, 12; 27 ч.3, 194 ч.2; 27 ч.3, 263 ч.1; 27 ч.3, 125 ч.2 КК України та призначено покарання:
-за ч.3 ст.27, ч.2 ст.15, п.п.5, 6, 11, 12 ч.2 ст.115 КК України довічне позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що є його власністю;
-за ч.3 ст.27 КК України, п.п.5, 12 ч.2 ст.115 КК України довічне позбавлення волі;
-за ч.3 ст.27, ч.2 ст.194 КК України 10 (десять) років позбавлення волі;
-за ч.3 ст.27, ч.1 ст.263 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі;
-за ч.3 ст.27, ч.2 ст.125 КК України 2 (два) роки обмеження волі.
Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання було визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.
Як вбачається з вироку, ОСОБА_8 з-поміж інших призначених покарань, було призначено покарання у вигляді довічного позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що є його власністю за вчинення злочину, передбаченого ст.ст.27 ч.3, 15 ч.2, 115 ч.2 п.п.5, 6, 11, 12 КК України організацію вчинення замаху на вбивство, тобто замаху на протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене на замовлення, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, способом небезпечним для життя багатьох осіб.
Як зазначено вище, Законом України №1492-VIII від 07.09.2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» внесено зміни до Кримінального Кодексу України, зокрема в ст.ст.64, 68 КК України, якими виключено можливість призначення покарання у вигляді довічного позбавлення волі за вчинення замаху на вбивство, в тому числі при наявності кваліфікуючих ознак, передбачених ч.2 ст.115 КК України.
У зазначених випадках строк або розмір покарання відповідно до ч.3 ст.68 КК України не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Таким чином, прийнятий закон покращує становище особи в частині призначення покарання, а тому в силу ст.5 КК України підлягає застосуванню.
Оскільки санкцією ч.2 ст.115 КК України окрім довічного позбавлення волі передбачено можливість призначення покарання у виді позбавлення волі на строк від 10 до 15 років з конфіскацією майна у випадку, передбаченому п.6 частини другої цієї статті, з урахуванням положень ч.ч.3, 4 ст.68 КК України ОСОБА_8 за обвинуваченням його за ст.ст.27 ч.3, 15 ч.2, 115 ч.2 п.п.5, 6, 11, 12 КК України слід призначити покарання у вигляді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що є його власністю, таким чином привівши у відповідність вирок Апеляційного суду Львівської області від 18 вересня 2008 року у відповідність з законом.
При цьому суд зазначає, що згідно клопотання захисника та вимог апеляційної скарги ставиться питання про приведення вироку у відповідність шляхом призначення покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст.27, ч.2 ст.15, п.п.5, 6, 11, 12 ч.2 ст.115 КК України у виді 10 років позбавлення волі. Проте у випадку вчинення злочину, передбаченого п.6 ч.2 ст.115 КК України (умисного вбивства з корисливих мотивів) санкцією частини статті передбачено призначення додаткового покарання в виді конфіскації майна, яке було призначено засудженому вироком суду від 19.09.2008 року. За наведених обставин призначене додаткове покарання не підлягає виключенню.
Крім цього кримінальним процесуальним законом встановлено, що судове рішення має бути таким, що не допускає подвійного його тлумачення, в тому числі в частині виконання кримінального покарання.
З огляду на наведене, а також приписи п.2 ч.4 ст.374 КК України (покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом), слід привести в відповідність до закону вирок Апеляційного суду Львівської області від 19.09.2008 року в частині призначення покарання ОСОБА_8 .
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 18 лютого 2019 року про відмову в задоволенні клопотання про приведення у відповідність з діючим Законом про кримінальну відповідальність вироку Апеляційного суду Львівської області від 19 вересня 2008 року по обвинуваченню ОСОБА_8 за ст.ст.27 ч.3, 15 ч.2, 115 ч.2 п.п.5, 6, 11, 12; 27 ч.3, 115 ч.2 п.п.5, 12; 27 ч.3, 194 ч.2; 27 ч.3, 263 ч.1; 27 ч.3, 125 ч.2 КК України скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Клопотання захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Львівської області від 18 вересня 2008 року, змінений ухвалою Верховного Суду України від 24 лютого 2009 року по обвинуваченню ОСОБА_8 за ст.ст.27 ч.3, 15 ч.2, 115 ч.2 п.п.5, 6, 11, 12; 27 ч.3, 115 ч.2 п.п.5, 12; 27 ч.3, 194 ч.2; 27 ч.3, 263 ч.1; 27 ч.3, 125 ч.2 КК України в частині призначення покарання привести у відповідність до ч.2 ст.64, ч.ч.3, 4 ст.68 КК України (в редакції Закону України №1492-VIII від 07.09.2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених»).
Вважати засудженим ОСОБА_8 за ст.ст.27 ч.3, 15 ч.2, 115 ч.2 п.п.5, 6, 11, 12; 27 ч.3, 115 ч.2 п.п.5, 12; 27 ч.3, 194 ч.2; 27 ч.3, 263 ч.1; 27 ч.3, 125 ч.2 КК України визначивши покарання:
-за ч.3 ст.27, ч.2 ст.15, п.п.5, 6, 11, 12 ч.2 ст.115 КК України 10 (десять) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що є його власністю;
-за ч.3 ст.27 КК України, п.п.5, 12 ч.2 ст.115 КК України довічне позбавлення волі;
-за ч.3 ст.27, ч.2 ст.194 КК України 10 (десять) років позбавлення волі;
-за ч.3 ст.27, ч.1 ст.263 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі;
-за ч.3 ст.27, ч.2 ст.125 КК України 2 (два) роки обмеження волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів покарання ОСОБА_8 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді довічного позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що є його власністю.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді:
Згідно з оригіналом: