Справа № 127/9223/17
Провадження №11-кп/801/101/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального №0009478 провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 серпня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з загальною середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, раніше судимого:
19 грудня 2013 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 9 років. Ухвалою Літинського районного суду Вінницької області від 11 березня 2016 року звільнений умовно-достроково від відбуття покарання терміном на 2 роки 5 місяців 6 днів,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки.
Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового складання покарань з урахуванням вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 19 грудня 2013 року остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_8 30 листопада 2016 року о 02:50 год., проходячи по вул. А. Морозової в м. Вінниці, поряд із буд. № 34, між двома дерев`яними стовпами повітряної опори телефонної мережі, помітив припаркований між даними опорами автомобіль марки «Ауді», державний номерний знак відсутній, а над ним кабель зв`язку (Інтернет, телебачення, телефонія), марки ТПП 50x2x0,4 довжиною 32 м., що кріпився до оцинкованого дроту марки ф-3 довжиною 32 м., що належить ПрАТ «Датагруп». У цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи його, керуючись жагою наживи, ОСОБА_8 , переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підійшов до припаркованого автомобіля, марки «Ауді», державний номерний знак відсутній, виліз на його дах та дістав руками кабель зв`язку, за допомогою плоскогубців перерізав його разом із оцинкованим дротом. Спустившись на землю, ОСОБА_8 підійшов до дерев`яних опор телефонного зв`язку та таємно, шляхом вільного доступу здійснив крадіжку кабелю зв`язку марки ТПП 50x2x0,4 довжиною 32 м, що кріпився до оцинкованого дроту марки ф-3 довжиною 32 м, відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 1387-1388/17-21 від 21 березня 2017 року вартість якого становить 1634,24 грн.
Після чого ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ПрАТ «Датагруп» шкоди на суму 1634,24 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити оскаржуваний вирок та призначити йому покарання у виді штрафу у межах санкції ч.1 ст.185 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду він вину визнав, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, за місцем проживання характеризується позитивно.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, мотивуючи свої вимоги тим, що згідно резолютивної частини оскаржуваного вироку при призначенні покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків до нього застосовано принцип часткового складання покарань, який передбачений ч.1 ст.70 КК України, а не застосовано принцип повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.12.2013 року.
Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 , які підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача та заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції переглядаються судом апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України за який він засуджений, при обставинах, викладених у вироку правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах, які узгоджуються між собою та підтверджують, винуватість останнього і в цій частині вирок ніким не оскаржується.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за сукупністю вироків не дотримався вимог ст.71 КК України.

Так, відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо обвинувачений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку відносно ОСОБА_8 встановлено, що останній 19.12.2013 року був засуджений Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.2 ст.121 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 9 років, 11.03.2016 року ухвалою Літинського районного суду Вінницької області ОСОБА_8 умовно-достроково звільнений з місць позбавлення волі з невідбутим терміном 2 роки 5 місяців та 6 днів.

Разом з тим, суд першої інстанції призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків неправильно застосував до обвинуваченого положення ч.1 ст.71 КК України, внаслідок чого призначене покарання суперечить вимогам закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків застосував до останнього принцип часткового складання покарань, який передбачений ч.1 ст.70 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню (ч.1 ст.71 КК України), що є підставою для зміни оскаржуваного вироку в частині призначення покарання обвинуваченого ОСОБА_8 .

Призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України у повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України та роз`ясненням Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Висновки суду щодо призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, а також необхідність і достатність для нього такого покарання, необхідність його реального відбування у вироку належним чином мотивовані, покарання за видом та мірою відповідає особі обвинуваченого, тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а тому колегія суддів вважає їх достатньо обґрунтованими, переконливими та погоджується з ними.

Зокрема, при призначені виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції враховано пом`якшуючу покарання обставину визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин не відбувши покарання за попереднім вироком, позитивно характеризується за місцем проживання, з огляду на що доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо призначення йому покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу є безпідставними.

Враховуючи вище наведені обставини та сукупність даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів не вбачає підстав для призначення йому покарання у виді штрафу, з огляду на що апеляційна скарга останнього не підлягає до задоволення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України №838-VIII від 26.11.2015 року в строк відбування покарання обвинуваченому підлягає зарахуванню строк з дня затримання обвинуваченого до дня набрання вироком законної сили.
Враховуючи вище наведені обставини обвинуваченому ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст.72 КК України №838-VIII від 26.11.2015 року слід зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 19.06.2018 року по день набрання вироком законної сили 18.01.2019 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 серпня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.1 ст.185 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 (два) роки.
На підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19 грудня 2013 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 (три) роки.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції №838-VIII від 26.11.2015 року) строк попереднього ув`язнення з 19.06.2018 року по 18.01.2019 року зарахувати ОСОБА_8 у строк відбутого покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом