Ухвала

Іменем України
21 травня 2019 року

м. Київ
провадження № 51-2405 ск 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
розглянув касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 14 лютого 2019 року відносно ОСОБА_4 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Оболонського районного суду м. Києва від 5 листопада 2019 року ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 186, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено йому покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - позбавлення волі на строк 7 років.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_4 рахується з 18 квітня 2017 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зараховано строк перебування під вартою з 18 квітня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_4 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано за ч. 2 ст. 187 КК України, у зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави кошти в сумі 1 581 гривні 92 копійки за проведення експертиз.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 14 лютого 2019 року апеляційні скарги прокурора прокуратури м. Києва ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, вирок Оболонського районного суду м. Києва від 5 листопада 2018 року щодо ОСОБА_4 - без зміни.
За вироком суду у невстановлений день та час особа, матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження, запропонувала ОСОБА_4 та ще трьом особам, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, проникнути до приміщення лазерного центру «Бо Монд», що по вул. Мечникова, 16 м. Києва, де відкрито викрасти чуже майно у великому розмірі, а саме систему для епіляції марки «Lumenis Light Sheer ET T4377», на що останні погодились. Згідно з розподілом ролей, особа, матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження, повинна була відвідати зазначений центр, дізнатися про розташування кабінетів, наявністі відеоспостереження, охорони та місцезнаходження лазерної системи для епіляції, а також записатися на процедуру щоб, у подальшому, відчинити вхідні двері салону з метою проникнення до приміщення ОСОБА_4 та ще двох осіб, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження. У свою чергу ОСОБА_4 та двоє осіб, матеріали справи стосовно яких виділено в окреме провадження, повинні були, після відчинення вхідних дверей, проникнути до приміщення та спостерігати за діями працівників салону з метою запобігти спробам повідомити працівників поліції та вчиняти інші дії, що будуть перешкоджати вчиненню даного злочину. Двоє осіб, матеріали справи стосовно яких виділено в окреме провадження, повинні були від`єднати систему для епіляції, помістити до сумки та винести з приміщення.
У період часу з 22 березня 2017 року по 25 березня 2017 року, точної дати не встановлено, особа, матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження, з метою відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в приміщення, згідно раніше розробленого плану, прийшла до лазерного центру «Бо Монд», що по вул. Мечникова, 16 м. Києва, нібито, для консультації щодо процедури лазерної епіляції. Через декілька днів, особа, матеріали справи щодо якої виділено в окреме провадження, зателефонувавши до центру, здійснила запис на 17 годину 28 березня 2017 року.
У подальшому, 28 березня 2017 року приблизно о 17 годині 45 хвилин особа, матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження, реалізуючи спільний умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, прибула до лазерного центру «Бо Монд», що по вул. Мечникова, 16 м. Києва. Цього ж дня приблизно о 19-ій годині, після завершення процедури, особа, матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження, діючи за попередньою змовою на виконання раніше розробленого плану, відчинила вхідні двері закладу, до якого одразу ж проникли ОСОБА_4 та двоє осіб, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження. У свою чергу особа, матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження, після відчинення вхідних дверей, з місця злочину зникла.
Проникнувши до приміщення, ОСОБА_4 , діючи за попередньою змовою та виконуючи свою роль згідно з розробленим планом, почав утримувати працівників закладу лазерної епіляції, перегородивши вихід та заборонивши користуватися телефонами з метою недопущення сповіщення працівників поліції або сторонніх осіб. Після цього двоє осіб, матеріали справи стосовно яких виділено в окреме провадження, також виконуючи свою роль згідно з розробленим планом, забігли до приміщення, де знаходилася лазерна система, від`єднали її від живлення та помістили систему для епіляції марки «Lumenis Light Sheer ET T4377» до сумки.
Потім ОСОБА_4 та двоє осіб, матеріали справи стосовно яких виділено в окреме провадження, продовжуючи реалізовувати свій спільний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з проникненням, утримуючи викрадене майно, з місця злочину зникли, спричинивши потерпілому ОСОБА_7 шкоду на суму 241 200 гривень, що є великим розміром.
Крім того, 18 квітня 2017 року, приблизно о 19 годині, ОСОБА_4 , знаходячись по вул. Райдужній, 17 м. Києва, діючи повторно, запропонував ОСОБА_8 , який вироком Оболонського районного суду міста Києва від 09 серпня 2017 року був засуджений за ч. 4 ст. 186 КК України, та ОСОБА_9 , який вироком Оболонського районного суду міста Києва від 09 серпня 2017 року був засуджений за ч. 4 ст. 186 КК України, проникнувши до приміщення лазерного центру «Бо Монд», що по вул. Тимошенко, 15-Г м. Києва, відкрито викрасти чуже майно у великому розмірі, а саме систему для епіляції марки «Lumenis Light Sher ET4946», на що останні погодились. Згідно з розподілом ролей, ОСОБА_9 повинен був за допомогою автомобіля марки «Audi», номерний знак « НОМЕР_1 », підвезти ОСОБА_4 та ОСОБА_8 до закладу лазерної епіляції. Після цього, ОСОБА_4 повинен був залишитися в автомобілі та спостерігати за оточуючою обстановкою, а ОСОБА_8 та ОСОБА_9 мали проникнути до приміщення салону та відкрито викрасти лазерну систему.

18 квітня 2017 року, приблизно о 19 годині 30 хвилин, на виконання раніше розробленого плану з метою відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, у великих розмірах, а ОСОБА_4 ще й повторно, ОСОБА_9 на автомобілі марки «Audi», номерний знак « НОМЕР_1 », привіз ОСОБА_4 та ОСОБА_8 до будинку АДРЕСА_2 .

ОСОБА_4 залишився в автомобілі спостерігати за оточуючою обстановкою, а ОСОБА_9 та ОСОБА_8 направилися до лазерного центру «Бо Монд», що по вул. Тимошенко, 15-Г м. Києва, де почали очікувати зручного моменту для проникнення до приміщення. Коли вхідні двері салону відчинилися, то ОСОБА_9 та ОСОБА_8 проникли до приміщення закладу, де ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою та виконуючи свою роль згідно з розробленим планом, почав утримувати працівників закладу лазерної епіляції, перегородивши вихід та заборонивши користуватися телефонами з метою недопущення сповіщення працівників поліції або сторонніх осіб. У свою чергу ОСОБА_9 , також виконуючи свою роль згідно з розробленим планом, забіг до приміщення, де знаходилася лазерна система, від`єднав її від живлення та помістив належну потерпілому ОСОБА_7 систему для епіляції марки «Lumenis Light Sher ET4946», вартістю 208 877 гривень 96 копійок, до сумки.
Потім ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій спільний з ОСОБА_4 умисел, утримуючи викрадене майно, залишили приміщення салону.
Однак, ОСОБА_4 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 свій умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, у великих розмірах, а ОСОБА_4 ще й повторно, не довели до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були затримані одразу ж при виході з приміщення.
Крім того, у невстановлений день та час у невстановленому місці ОСОБА_4 придбав 16 предметів, схожих на патрони. Усвідомлюючи, що зазначені предмети є бойовими припасами, обіг яких заборонено, ОСОБА_4 з метою їх подальшого зберігання без передбаченого законом дозволу, переніс до місця свого проживання у квартиру АДРЕСА_3 , де зберігав їх до 20 червня 2017 року.
20 червня 2017 року у період часу з 07-ої години 43 хвилини по 10-ту годину 47 хвилин під час проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_3 , працівниками поліції було виявлено та вилучено зелену пластикову коробку в якій знаходилися 16 предметів, схожих на патрони, які згідно з висновком експерта №8-5/1019 від 28 серпня 2017 року є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї. Спортивно-мисливськими гвинтівочними патронами кільцевого спалаху, калібру 5,6 мм, що споряджені без оболонковими кулями.
Також органами досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачувався у тому, що він 20 січня 2015 року, приблизно о 7год. Разом із особою, матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження, знаходячись поблизу будинку № 19, що по вул. Серова м. Київ, за попередньою змовою між собою, вирішили із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого та погрозою застосування такого насильства, заволодіти належним ОСОБА_10 майном.
З цією метою ОСОБА_4 та особа, матеріали справи стосовно якого виділено в окреме провадження, підійшли до потерпілого, ОСОБА_4 , схопивши ОСОБА_10 за капюшон куртки, повалив останнього на землю та почав завдавати численні удари ногами по голові й тулубу.
Після цього ОСОБА_4 , погрожуючи застосуванням предмету схожого на пістолет-револьвер, наказав ОСОБА_10 віддати належний йому мобільний телефон. Сприймаючи погрози реальними, ОСОБА_10 віддав ОСОБА_4 мобільний телефон марки «Nokia C700», з сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна», вартістю 400 грн.

Дії ОСОБА_4 за вказаним епізодом органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства (розбій) вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Зазначеним вироком ОСОБА_4 у вказаному обвинуваченні за ч. 2 ст. 187 КК України визнано невинуватим та виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати судове рішення внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд апеляційної інстанції. Прокурор зазначає, що погоджуючись із рішенням суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 187 КК України, в супереч вимогам ст. 419 КПК України, суд апеляційної інстанції при постановленні ухвали в мотивувальній частині не зазначив встановлених обставин з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотивів, з яких виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався, а також не зазначив підстави, з яких його апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Мотиви Суду
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги та наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
За ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції, зокрема, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
З доводами касаційної скарги прокурора колегія суддів касаційного суду не погоджується, вважає їх безпідставними з огляду на наступне.
Зі змісту ухвали Київського апеляційного суду від 14 лютого 2019 року вбачається, що суд апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду кримінального провадження, з показів потерпілого, які судом першої інстанції було визнано суперечливими, встановив невідповідність обвинувачення фактичним обставинам кримінального провадження. Так, ОСОБА_10 показав, що він від ударів обвинуваченого ОСОБА_4 на землю не падав і останній ударів ногами йому не наносив. Натомість, обвинувачення зводилось до того , що до потерпілого застосовувалося насильство, небезпечне для життя чи здоров`я, яке виявилося у нанесенні численних ударів ногами по голові й тулубу.
Крім цього, апеляційним судом було наведено мотиви визнання протоколів пред`явлення фотознімків для впізнання недопустимими доказами. Зокрема, з врахуванням показань потерпілого ОСОБА_10 вказано, що в порушення ч. 1 ст. 228 КПК України, перед впізнанням по фотокартках, працівниками поліції йому був показаний ОСОБА_4 з коментарями, що саме він вчинив на нього напад. Також обґрунтовано взято до уваги те, що дати на вказаних протоколах, проставлені іншим почерком та кольором пасти, що свідчить про внесення до протоколів дописок, що є неприпустимим.
Надано колегією суддів апеляційної інстанції й оцінку дублікату квитанції ломбарду «Найкращий» про здачу мобільного телефону марки «Nokia C700», відкрите викрадення якого інкримінується, та враховано, що вказаний дублікат квитанції був отриманий оперуповноваженим за наслідками запиту інформації у іншому кримінальному провадженні, а прокурор у судовому засіданні не зміг надати будь-яких даних щодо законності його приєднання до кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 .
Як видно із оскаржуваного судового рішення, під час апеляційної процедури, суд апеляційної інстанції, погоджуючись із рішенням місцевого суду, дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі доводам, навів в ухвалі обґрунтовані мотиви на спростування доводів прокурора, та зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою.
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України, у ній наведено докладні мотиви прийнятого рішення. Висновки апеляційного суду належним чином мотивовано.
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення колегією суддів не встановлено.
Ураховуючи наведені у скарзі мотиви та надані до неї копії судових рішень, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд дійшов висновку, що підстав для задоволення касаційної скарги захисника немає.

З цих підстав Суд постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 14 лютого 2019 року відносно ОСОБА_4 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_11 ОСОБА_3