ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2018 року
справа № 492/92/16-к
провадження №51-4624км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
захисників ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),

ОСОБА_9 ,
представника потерпілих ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000580, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі КК);

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , не судимого в порядку ст. 89 КК,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 121 КК,

за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 на вирок Саратського районного суду Одеської області від 19 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 30 листопада 2017 року, захисника ОСОБА_8 в інтересах засуджених ОСОБА_7 і ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_6 , на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 30 листопада 2017 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Саратського районного суду Одеської області від 19 червня 2017 року засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
ОСОБА_7 :
- за ч. 4 ст. 296 КК на строк 6 років,
- за ч. 2 ст. 121 КК на строк 8 років,
- за ч. 1 ст. 122 КК на строк 3 роки,
- на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років;
ОСОБА_11 :
- за ч. 4 ст. 296 КК на строк 5 років,
- за ч. 2 ст. 121 КК на строк 7 років 6 місяців,
- за ч. 1 ст. 122 КК на строк 3 роки,
- на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців;
ОСОБА_6 :
- за ч. 4 ст. 296 КК на строк 5 років,
- за ч. 2 ст. 121 КК на строк 7 років,
- на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Постановлено стягнути на користь потерпілого ОСОБА_12 : з ОСОБА_7 50 000 грн, з ОСОБА_11 30 000 грн, з ОСОБА_6 20 000 грн у рахунок відшкодування шкоди.
Апеляційний суд Львівської області ухвалою від 30 листопада 2017 року залишив вирок щодо ОСОБА_7 та інших без зміни.
ОСОБА_7 , ОСОБА_11 і ОСОБА_6 визнано винуватими у тому, що вони 5 вересня 2015 року близько 03:10 вчинили групою осіб хуліганські дії у приміщенні нічного клубу «Маямі» в м. Арцизі Одеської області, які продовжувались на території автостанції біля магазину «Візит» та відділення «Приватбанк»і тривали протягом приблизно однієї години, що призвело до порушення нормального режиму роботи нічного клубу, умов праці робітників закладу, спокою та відпочинку відвідувачів, порушення громадського порядку та отримання потерпілими тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості. Під час вчинення хуліганських дій ОСОБА_7 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_11 і ОСОБА_6 застосовували заздалегідь заготовлені для нанесення тілесних ушкоджень предмети, зовні схожі на травматичний пістолет та обріз мисливської гладкоствольної рушниці, а також дерев`яну биту і лопату.

Перебуваючи у приміщенні нічного клубу «Маямі», грубо порушуючи громадський порядок та елементарні правила поведінки, безпричинно, з хуліганських мотивів, проявляючи явну неповагу до суспільства, порушуючи загальноприйняті норми моралі та правила поведінки в суспільстві, проявляючи п`яну удаль та особливу зухвалість, ОСОБА_7 вчинив хуліганські дії щодо ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , після чого біля барної стійки, де в цей час працювали робітники закладу та відпочивали відвідувачі, демонстративно здійснив постріл з предмета, зовні схожого на травматичний пістолет, вгору у стелю будівлі, чим порушив нормальний режим роботи закладу, умови праці робітників та спокійний відпочинок присутніх відвідувачів закладу.
Надалі ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 та неповнолітній ОСОБА_15 (засуджений за вчинення цього злочину за іншим вироком), діючи групою осіб, маючи намір на продовження протиправних хуліганськихдій щодо потерпілих, прибули на територію автостанції м. Арциза, де, грубо порушуючи громадський порядок, проявляючи явну неповагу до суспільства, особливу зухвалість, з метою заподіяння тілесних ушкоджень напали на потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , при цьому ОСОБА_7 здійснив постріли у бік потерпілого ОСОБА_14 з предметів, зовні схожих на травматичний пістолет та обріз гладкоствольної мисливської рушниці, спричинивши останньому вогнепальне поранення правої сідниці. Застосовуючи для завдання ударів предмет, зовні схожий на обріз гладкоствольної мисливської рушниці, биту та лопату, ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_6 руками, ногами та вищевказаними заздалегідь заготовленими для цього предметами умисно завдали потерпілим ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , а також ОСОБА_17 і ОСОБА_12 , які прибули на допомогу останнім, численні удари у різні частини тіла та голови, продовжуючи побиття протягом тривалого часу, зокрема коли потерпілі лежали на асфальті.
За вищевказаних обставин ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_6 групою осіб умисно спричинили ОСОБА_16 тяжкі тілесні ушкодження. Крім того, обвинувачені умисно заподіялитілесні ушкодження середньої тяжкості: ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_14 , а ОСОБА_11 потерпілому ОСОБА_12 .

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідність, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що:
- суд першої інстанції порушив його право на захист, оскільки всупереч вимогам ч. 1 ст. 46 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), захисник ОСОБА_8 здійснював захист усіх трьох обвинувачених, а суд апеляційної інстанції це питання не перевірив, не проаналізував та не встановив наявності або відсутності конфлікту інтересів, не з`ясував його думки з цього приводу та щодо призначення іншого захисника;
- суд першої інстанції помилково прийняв як допустимі докази протоколи огляду місця події від 5 вересня 2015 року з відеозаписами;
- суд першої інстанції безпідставно визнав його винуватим за ч. 4 ст. 296 КК, оскільки особисто він у приміщенні нічного клубу «Маямі», на вулиці біля магазину «Візит» та відділення «Приватбанк» хуліганства не вчиняв;
- суд апеляційної інстанції не перевірив доводи скарг щодо недопустимості доказів, неправильної кваліфікації його дій та не дав відповіді на всі питання, порушені в його скарзі.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах засуджених ОСОБА_7 і ОСОБА_11 посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідність, просить скасувати ухвалу та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд апеляційної інстанції:
- розглянув провадження незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_18 , який входив до складу колегії суддів під час апеляційного розгляду провадження щодо ОСОБА_6 , брав участь і в розгляді під час досудового розслідування 14 вересня 2015 року апеляційної скарги прокурора на ухвалу слідчого судді про продовження строків тримання під вартою;
- безпідставно погодився з висновком суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинувачених як хуліганства, оскільки в їх діях не встановлено особливої зухвалості чи виняткового цинізму, крім того, потерпіла ОСОБА_19 не дала чітких свідчень, у чому саме виразилось порушення роботи бару «Маямі»;
- не взяв до уваги, що між ОСОБА_7 і потерпілими ОСОБА_16 і ОСОБА_14 виникли особисті неприязні стосунки, потерпілі його побили, тому дії обвинувачених не можуть бути кваліфіковані як хуліганство, а потрібно кваліфікувати їх як злочини проти особи;
- належним чином не врахував усіх пом`якшуючих покарання обвинувачених обставин та їхню поведінку після вчинення злочинів.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_6 посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд апеляційної інстанції розглянув провадження незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_18 , який згідно з ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 14 вересня 2015 року брав участь у розгляді провадження під час досудового розслідування, на порушення ч. 1 ст. 76 КПК входив до складу колегії суддів під час апеляційного розгляду провадження щодо ОСОБА_6 та інших.

Позиції учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.

У судовому засіданні:
- засуджені та захисники підтримали вимоги поданих касаційних скарг;
- прокурор підтримала вимоги касаційних скарг в частині скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку з порушенням судом вимог ст. 76 КПК;
- представник потерпілих заперечував задоволення вимог касаційних скарг.

Мотиви Суду
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 76 КПК суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.
З матеріалів провадження убачається, що під час досудового розслідування цього провадження суддя ОСОБА_18 брав участь у складі колегії суддів апеляційного суду під час розгляду апеляційної скарги прокурора на ухвалу слідчого судді про продовження строків тримання під вартою ОСОБА_7 , ОСОБА_11 і ОСОБА_6 (ухвала Апеляційного суду Одеської області від 14 вересня 2015 року).
Також суддя ОСОБА_18 брав участь і в розгляді провадження судом апеляційної інстанції (ухвала Апеляційного суду Одеської області від 30 листопада 2017 року).
Таким чином, суд апеляційної інстанції за наявності в матеріалах провадження, зокрема у реєстрі матеріалів досудового розслідування, даних про прийняте в ході досудового розслідування процесуальне рішення ухвали Апеляційного суду Одеської області від 14 вересня 2015 року у складі колегії суддів ОСОБА_20 , ОСОБА_18 і ОСОБА_21 (т. 1, а.п. 41), яка міститься у ЄРДР за № 52542099, здійснив розгляд незаконним складом суду.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Тому з урахуванням вищезазначеного касаційна скарга захисника ОСОБА_9 підлягає задоволенню, інші касаційні скарги частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, оскільки зазначене істотне порушення можливо усунути на стадії перегляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Водночас у зв`язку з допущеним істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, Суд не вбачає обґрунтованих підстав для надання оцінки доводам касаційних скарг в іншій частині.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Питання щодо запобіжного заходу може бути вирішене в порядку, передбаченому КПК, судом апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 369, 412, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIІI, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити, касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 30 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_11 і ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3