справа №176/359/18
провадження №1-кп/176/21/19
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2019 року Жовтоводський міський суд Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

за участю учасників судового процесу: прокурорів у кримінальному провадженні - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого за дорученням ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Жовті Води Дніпропетровської області кримінальне провадження, відомості про злочини в якому внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03 січня 2018 року за №0000006, за обвинуваченням ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровська, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, неповнолітніх дітей та інших утриманців не має, раніше судимого: 1) 27.09.2000 року Василівський районний суд Запорізької області за ст.ст. 81 ч. 2, 140 ч. 2, 143 ч. 2, 42 КК України ( в ред. 1960 року) до позбавлення волі 3 роки, звільнився умовно-достроково 19.02.2002 року на не відбутий строк 1 рік 4 місяці 8 днів; 2) 12.11.2004 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст. 309 ч. 1, 190 ч. 2, 185 ч. 2, 70, 71 КК України до позбавлення волі 3 роки, звільнився умовно-достроково 31.05.2005 року на підставі ухвали Червоногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 31.05.2005 року на не відбутий строк 5 місяців 22 дні; 3) 15.06.2007 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст.186 ч. 2, 69, 71 КК України до позбавлення волі 2 роки, звільнився 19.11.2007 року за відбуттям строку покарання; 4) 13.11.2008 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ст. 186 ч. 2 КК України до позбавлення волі 4 роки 6 місяців; 5) 08.04.2009 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ст. 164 ч. 1, ст. 70 ч. 4 КК України до позбавлення волі 4 роки 6 місяців, звільнився 17.09.2011 року умовно-достроково на підставі постанови Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 09.09.2011 року на не відбутий строк 1 рік 4 місяці 21 день; 6) 27.10.2016 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч. 2, 75 КК України до позбавлення волі 4 роки з іспитовим строком 3 роки. Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29.08.2017 року вирок Жовтоводського міського суду від 27.10.2016 змінений, ОСОБА_5 призначене покарання за ст.ст. 185 ч. 2, 75 КК України 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаю чого за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_5 03.01.2018 року приблизно о 18 годині 10 хвилини зайшов до приміщення магазину «Продукти -166» ТОВ «АТБ-маркет», що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Жовті Води, бульвар Свободи, 51 з метою здійснення покупок. Перебуваючи в приміщенні вказаного магазину у ОСОБА_5 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого майна з приміщення магазину «Продукти-166» ТОВ «АТБ-маркет», що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Жовті Води, бульвар Свободи, 51.

Так, ОСОБА_5 , рухаючись по приміщенню торгівельної зали магазину Продукти -166» ТОВ «АТБ-маркет», що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Жовті Води, бульвар Свободи, 51, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, 03.01.2018 року, приблизно о 18 годині 35 хвилини, взяв з вітрини відкритої викладки магазину дві банки консерви: ікру 80 г Спецпосол лососева зерниста з/б, вартістю 147 грн. 55 коп. та ікру 130 г Золотий Запас Лососева зерниста з/б, вартістю 145 грн., та впевнившись в тому, що за його діями не спостерігають сторонні особи, тобто у тому, що вони носять таємний характер для працівників магазину та інших покупців, сховав вказану ікру до правої кишені своєї куртки, в яку був одягнений. Після цього, ОСОБА_5 направився до каси, де проходячи повз касу на касову стрічку придбаний товар не виклав та жодного наміру розрахуватися за нього не виявив.

Після проходження касової зони ОСОБА_5 направився до виходу з приміщення магазину, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, намагався повторно таємно заволодіти майном ТОВ «АТБ-маркет» на суму 292 гривні 55 копійок, однак злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками служби охорони магазину при спробі покинути приміщення.

Обвинувачений ОСОБА_5 вину у вчинені кримінального правопорушення, що встановлений цим вироком щодо нього, визнав повністю, та відмовився давати суду показання з приводу обставин діяння.

Окрім повного визнання своєї вини ОСОБА_5 вина останнього у вчиненому діянні в обсязі, що встановлений цим вироком, підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні наступних доказів.

Показаннями свідка ОСОБА_7 , який показав, що працює начальником охорони магазину "Продукти-166" ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого за адресою вул. Бульвар Свободи, 51, в м. Жовті Води, 03.01.2018 року він перебував на робочому місці в приміщенні маркету, через камеру спостереження він побачив обвинуваченого, який ним раніш був помічений в крадіжках, але затримувати його не вдалося, через камеру спостереження він побачив як обвинувачений стояв біля полиць з викладки товару, а потім з полиці взяв дві банки ікри та, сховавши їх до кишені, пройшов через касу та попрямував до виходу, він одразу повідомив охоронця ОСОБА_8 , який в цей час перебував у за касовій зоні та зупинив останнього, він також вийшов та вони разом у зайшли до кімнати охорони, де ОСОБА_5 добровільно видав дві банки ікри, з якими пройшов повз каси та які мав при собі.

Показаннями свідка ОСОБА_8 , який дав показання про те, що він працює охоронцем магазину "Продукти-166" ТОВ «АТБ-Маркет», 03.01.2018 року він стояв за касовою зоною, приблизно о 18 годині 10 хвилин до магазину зайшов ОСОБА_5 , через деякий час йому була передана інформація, що останній узяв дві банки ікри та прямує до виходу, слідом він помітив як той пройшов повз касира, в чергу для оплати товару не ставав, вийшов з каси та одразу став прямувати до виходу, пройшов вже з метра три як він пішов назустріч та зупинив його, згідно інструкції запитав чи не має той при собі не оплачений товар, після чого зайшли до кімнати охорони, де ОСОБА_5 добровільно видав дві банки ікри, після цього прибули працівники поліції, які були викликані та складали документи.

Заявою від 03.01.2018 року заступника керуючого магазину «Продукти-166» ТОВ «АТБ-Маркет» ОСОБА_9 про повідомлення про злочин, який був зафіксований об 18 год 10 хв 03.01.2018 року за фактом безоплатного винесення ОСОБА_5 з магазину товару ікри 130 г Золотий Запас Лососева зерниста з/б, та ікри 80 г Спецпосол лососева зерниста з/б, чим щодо факту вчинення кримінального правопорушення у сукупності з показаннями свідків крім того підтверджується дата та час його вчинення.

Комісійним актом інвентаризації від 03.01.2018 року, яким підтверджується наявність двох банок ікри на балансі магазину «Продукти -166» ТОВ «АТБ-маркет» та її нестача в цей день після замаху на викрадення ОСОБА_5 , станом на 03.01.2018 року за обліком на балансі магазину «Продукти -166» ТОВ «АТБ-маркет» перебувало 52 банки ікри 130 г Золотий Запас Лососева зерниста з/б, на момент інвентаризації фактично виявлено 51 банка, нестача є одна банка, ікри 80 г Спецпосол лососева зерниста з/б за обліком на балансі перебувало 14 банок, лишилось 13 банок, нестача 1 банка.

Протоколом від 07.02.2018 року проведення слідчого експерименту, з доданими до протоколу фото таблицями, проведеного за участю обвинуваченого ОСОБА_5 , який з виїздом на місце при відтворенні обстановки та обставин події, в присутності понятих, указав, продемонстрував і пояснив про обставини діяння, вказав яким чином намагаючись здійснити крадіжку зайшов до торгівельної зали магазину «АТБ», де саме та в якому напрямку рухався між полицями викладки товару в торгівельній залі, указав на місце полиці, звідки взяв дві банки ікри (фото №5 фототаблиці) та продемонстрував яким саме чином клав до кишені дві банки з ікрою в момент вчинення діяння (фото №6 фототаблиці), яким чином проходив повз касу з неоплаченим товаром і де саме був зупинений працівниками магазину з товаром у вигляді двох банок ікри, які намагався викрасти.

Висновком судової товарознавчої експертизи №128/18 від 16.01.2018 року, яким виведена та підтверджується ринкова вартістьстаном на 03.01.2018 року, тобто на момент вчинення замаху на викрадення, ікри 80 г Спецпосол лососева зерниста з/б у сумі 147 грн 55 коп, ікри 130 г Золотий Запас Лососева зерниста з/б у сумі 145 грн 00 коп, загальна вартість яких складає 292 грн 55 коп.

Оцінюючи в сукупності здобуті у судовому засіданні докази, зокрема у вигляді показань свідка ОСОБА_7 , який являвся безпосереднім очевидцем вчинення ОСОБА_5 замаху на викрадення товару з магазину, свідка ОСОБА_8 , яким останній був зупинений одразу після вчинення замаху, та в присутності яких останній добровільно видав предмети, щодо яких вчинив замах на їх викрадення, показання яких є логічні, послідовні та збігаються між собою, співвідносячи їх з даними слідчого експерименту за участю обвинуваченого, в ході якого також навів про обставини вчиненого ним діяння, які погодяться, та з іншими доказами, суд вважає, що такі узгоджуються між собою щодо обставин діяння стосовно дати, часу, місця події, стосовно фактичних обставини, пов`язаних з способом вчинення злочину, формою умислу, кількістю та індивідуальних ознак речей, щодо яких був вчинений замах на таємне викрадення, у вигляді двох банок з ікрою, а тому вважає, що такі відповідають дійсності, та своєю сукупністю повною і достатньою мірою доводять зазначені обставини та фактичні обставини діяння.

Оцінюючи зібрані та досліджені у судовому засіданні докази за своїм внутрішнім переконанням, що основане на всебічному, повному та неупередженому розгляді усіх обставин справи, в їх сукупності, керуючись законом, суд дійшов висновку щодо доведеності вини обвинуваченого в приведеному в цьому вирокові обсязі. Докази, що наведені вище, є відносними та допустимими. Кожен з вище вказаних доказів окремо чи в своїй сукупності підтверджує факт вчинення встановлених у цьому вироку протиправних дій обвинуваченого.

Аналіз досліджених доказів свідчить про те, що своїми діями ОСОБА_5 за фактом замаху на таємне викрадення двох банок з ікрою з магазину «АТБ-Маркет» вчинив злочин, передбачений ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України, тобто вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно.

При оцінці доказів суд не врахував та відхилив як неналежний допустимий доказ протокол огляду виданих предметів з додатками від 03.01.2018 року за участю ОСОБА_5 у якості підозрюваного, та протокол огляду місця події з додатками від 03.01.2018 року, процесуальна дія за яким також проводилась за участю ОСОБА_5 як підозрюваного, оскільки кожен з цих протоколів як доказ був отриманий з суттєвим порушенням процесуального порядку проведення слідчої дії та оформлення протоколу, без належного дотримання при цьому прав учасників.

Згідно правової позиції Європейського суду з прав людини, висловленої у рішенні від 21.04.2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», особа вважається підозрюваною у конкретному кримінальному провадженні з того часу, коли з нею поводяться фактично як з підозрюваною особою, дивлячись за зовнішнім втіленням чи

використаними формулюваннями та концентруючись на реальності ситуації (п. 178).

Як витікає з протоколу від 03.01.2018 року огляду виданих предметів, то згідно його змісту слідчий залучив ОСОБА_5 як підозрюваного, про це зазначив у протоколі, що вказує та доводить, що під час проведення цієї слідчої дії поводився з останнім саме як з підозрюваним, в протоколі також зроблена позначка про ознайомлення останнього з правами та обов`язками підозрюваного, однак в протоколі відсутній підпис ОСОБА_5 про те, що такий дійсно був ознайомлений з своїми правами, як так само відсутні підписи понятих про ознайомлення їх з правами та обов`язками під час проведення даної процесуальної дії, та в тексті протоколу, що є суттєвим, не зазначено, що понятим були роз`яснені їх права й обов`язки саме перед початком проведення слідчої дії, а не взагалі в цілому в ході слідчої дії, що є суттєвим порушенням прав учасників і перш за все обвинуваченого на захист при проведенні даної процесуальної дії.

Крім того, на противагу вимогам ст. 104 КПК України в протоколі не зазначені необхідні відомості про слідчого, яким проведена зазначена процесуальна дія посада, прізвище, ім`я, по батькові, а не ініціали, як то вимагають приписи закону, так само в протоколі не наведені повні вичерпні дані відносно всіх осіб, які залучені та присутні під час проведення процесуальної дії, так окрім прізвища, не зазначені повне ім`я, по батькові, не вказані дати їх народження, зокрема представника власника приміщення заступника керуючого магазином, в протоколі лишились не зазначені характеристики технічного засобу фото фіксації та носія інформації на ньому, якщо фотоапарат, то який саме, та який саме на ньому використовується носій інформації, який надалі має зберігатись як носій інформації, зазначено лише в кінці протоколу після проведення процесуальної дії, що застосовувалась фотозйомка, тобто заздалегідь перед початком процесуальної дії учасники про це взагалі не повідомлялися, що така буде застосовуватись. В даному протоколі взагалі не зазначено про внесення зауважень і доповнень до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії перед його підписанням, чи пропонувалось учасникам ознайомитись з протоколом після його складання та чи нема зауважень, відмітка про це відсутня, тобто прямі вимоги п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК України також є не виконані.

У зв`язку з чим даний протокол з такими суттєвими порушеннями не може бути врахований судом як належний допустимий доказ. Зазначені аналогічні порушення містить і протокол огляду місця події від 03.01.2018 року.

При оцінці відносності і допустимості доказів щодо обставин, які з`ясовуються при судовому розгляді, суд перевіряє, чи були дотримані права особи, чи повідомлялось особі про її право не давати показання перед проведенням слідчої дії, що у разі недотримання таких вимог у відповідності до положень ст. 87 КПК України вважається істотним порушенням прав та свобод і як наслідок тягне недопустимість доказів.

За цих підстав судом не врахований як недопустимий доказ протокол від 07.02.2018 року огляду відеодиску CD-R 52x 700 Mb 80 min VIDEX з магазину «Продукти-166» ТОВ «АТБ-Маркет», із переглядомзапису з камер спостереження, оскільки ОСОБА_5 , який залучався до участі та маючи статус підозрюваного давав пояснення, то при цьому згідно змісту протоколу слідчим взагалі не роз`яснювались йому його права, та таким чином останньому не було повідомлено про його право відмовитися давати показання та мати захисника в порядку ст. 42 КПК України.

Суд відхиляє доводи сторони захисту про те, що слідчий експеримент являється проведений з порушенням, так як не отримана попередня згода власника на його проведення у приміщенні торгівельної зали, зважаючи на режим доступу та спосіб потрапляння до приміщення, оскільки торгівельна зала є приміщенням вільного доступу та слідча дія проводилась у час роботи магазину, тобто у період часу, призначений і відкритий саме для вільного доступу до торгівельної зали будь-кого з відвідувачів.
Суд не приймає та відхиляє доводи сторони захисту про те, що встановлена висновком судово-товарознавчої експертизи оцінка на момент вчинення діяння продуктів харчування у вигляді ікри, що розміщувалась у двох банках консервів, які були предметами замаху на викрадення, не може відповідати дійсності за тих обставин, що експертом безпосередньо не досліджувались ці предмети як речові докази, оскільки експертне дослідження проводилось на підставі наданих документів, в яких зазначено найменування та коротка товарна характеристика товару, якою являється ікра 80 г Спецпосол лососева зерниста з/б, та ікра 130 г Золотий Запас Лососева зерниста з/б, що відповідає документації акту інвентаризації та виходячи з цього ринкова вартість досліджуваного товару станом на 03.01.2018 року експертом визначалась, як наведено у висновку, згідно цінової інформації джерел, з урахуванням діючих ринкових цін, що сформовані на товари з аналогічними споживчими характеристиками.

Посилання захисту на ті обставини, що не можливість дослідження речових доказів у вигляді двох банок ікри, утилізованих через завершення термінів придатності, спростовує вчинення обвинуваченим діяння, є не спроможні, здобутими доказами у їх сукупності, що наведені вище, повною і достатньою мірою підтверджується факт вчинення протиправного діяння.
ОСОБА_5 як особистість раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, та при цьому за аналогічні злочин проти власності, кримінальне правопорушення, встановлене цим вироком, ним вчинене у період іспитового строку, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

При визначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, його характеристики як особистості, відсутність у справі пом`якшувальних покарання обставин, обтяжуючою покарання обставиною є рецидив злочину відносно злочинів у сфері обігу наркотичних засобів і ухилення від сплати аліментів на утримання дітей, судимості за які є не погашені. Та враховуючи у сукупності вважає необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження нових злочинів обрати покарання, пов`язане з ізоляцією від суспільства, у вигляді позбавлення волі, в межах санкції статті кримінального закону, за якою засуджується, з врахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України щодо замаху на вчинення злочину.

Оскільки ОСОБА_5 справжній злочин вчинений до повного відбуття покарання за попереднім вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27.10.2016 року, зміненого ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29.08.2017 року, за якими є засуджений за ст. 185 ч. 2 КК України до позбавлення волі 3 роки, то суд вважає за необхідне застосувати положення ст. 71 КК України, та виходячи з вищезазначених характеристик і обставин щодо особи обвинуваченого, тяжкості вчиненого діяння вважає спів розмірним і достатнім приєднати частково не відбуту частину покарання за цим попереднім вироком.

Відповідно до ст. 124 КПК України з обвинуваченого слід стягнути на користь держави судові витрати, понесені згідно звіту на проведення судово-товарознавчої експертизи №128/18 від 16.01.2018 рокув сумі 320 гривен.

При вирішенні долі речових доказів по справі у відповідності до положень ст. 100 КПК України суд вважає доцільним банку ікри 80 г Спецпосол лососева зерниста з/б та банку ікри 130 г Золотий Запас Лососева зерниста з/б, що передані за розпискою про зберігання заступнику керуючого магазину «Продукти-166» ТОВ «АТБ-Маркет» ОСОБА_9 , залишити за належністю у володінні ТОВ «АТБ-Маркет», пошкоджений диск CD-R з відеозаписом, отриманий прокурором для прилучення до матеріалів кримінального провадження - залишити зберігатись в матеріалах цього кримінального провадження.
Керуючись ст.ст. 373-374 КПК України, суд

П Р И С У Д И В :

Визнати ОСОБА_5 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України.

Призначити ОСОБА_5 покарання за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_5 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, приєднавши частково до покарання за даним вироком не відбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27.10.2016 року, зміненого ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29.08.2017 року, у вигляді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Термін відбуття призначеного остаточного покарання ОСОБА_5 обчислювати з дня фактичного виконання вироку, надавши дозвіл в порядку виконання вироку на його затримання.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення судово-товарознавчої експертизи №128/18 від 16.01.2018 рокув сумі 320 (триста двадцять) гривен.

Банку ікри 80 г Спецпосол лососева зерниста з/б, банку ікри 130 г Золотий Запас Лососева зерниста з/б, що передані за розпискою про зберігання заступнику керуючого магазину «Продукти-166» ТОВ «АТБ-Маркет» ОСОБА_9 - залишити у володінні ТОВ «АТБ-Маркет», диск CD-R з відеозаписом, прилучений до матеріалів кримінального провадження - залишити зберігатись в матеріалах цього кримінального провадження.
Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Дніпровського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подання апеляційної скарги через Жовтоводський міський суд Дніпропетровської області.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченим і прокурору.

Суддя: ОСОБА_1