Справа № 461/4250/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/284/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2018 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 461/4150/17 з участю,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 20 лютого 2018 року,
встановила:
цим вироком,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Холодновідка, Пустомитівського району, Львівської області, зареєстрованого АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 01.09.2016 року Личаківським районним судом м.Львова за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки,
визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України один рік позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України до визначеного покарання приєднано невідбуте покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 01.09.2016 року у виді позбавлення волі чотири роки, та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків п`ять років позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 обчислюється з 16 червня 2017 року , тобто з дня фактичного затримання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання ОСОБА_8 зараховано строк досудового ув`язнення з розрахунку один день досудового ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 16 червня 2017 року по день набуття вироком законної сили.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого 27.12.2013 року Сихівським районним судом м.Львова за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.187, ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі, 14.07.2016 року умовно-достроково звільненого від відбування покарання на невідбутий строк покарання 1 рік 2 місяці 17 днів,
визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України два роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням, що призначено за цим вироком, менш суворого покарання, що призначено за попереднім вироком, остаточно призначено ОСОБА_9 два роки позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_9 обчислюється з 16 червня 2017 року , тобто з дня фактичного затримання.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк покарання ОСОБА_9 зараховано строк досудового ув`язнення з розрахунку один день досудового ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 16 червня 2017 року по день набуття вироком законної сили.
Вирішено питання з речовими доказами.
Запобіжний захід засудженим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено раніше обраний - тримання під вартою.
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 18 травня 2017 року приблизно о 13.00 год., перебуваючи у приміщенні магазину «Близенько», що на вул. Князя Романа, 9 у м. Львові, маючи умисел на викрадення чужого майна, з метою протиправного збагачення, повторно, таємно викрав у потерпілої ОСОБА_3 її власний мобільний телефон марки «Prestigio», вартістю 2000,0 грн. з сім-картою оператора «Київстар» вартістю 30,0 грн. та сім-картою оператора «Лайфселл» вартістю 30,0 грн., а всього заволодів майном потерпілої на загальну суму 2060 грн.

Крім того, ОСОБА_8 повторно, за попередньою змовою в групі з ОСОБА_9 , 16 червня 2017 року, близько 14 год. 10 хв., перебуваючи у приміщенні кафе «Львівські круасани», що на вул. Князя Романа, 20 у м. Львові, маючи умисел на викрадення чужого майна, з метою протиправного збагачення таємно викрали мобільний телефон марки «Kiano Elegance 5.0» вартістю 3200 грн., що належить потерпілому ОСОБА_12 , з вставленою сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 20 грн., а всього заволоділи майном потерпілого ОСОБА_12 на загальну суму 3220 грн.

В подальшому були затримані спільними зусиллями потерпілого та працівників поліції, викрадений мобільний телефон було вилучено.

Обвинувачений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подали апеляційні скарги.

ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить змінити вирок Галицького районного суду м. Львова від 20 лютого 2018 року, призначити йому покарання у виді 1 року 7 місяців позбавлення волі, рахувати строк тримання під вартою з моменту затримання до дня набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день тримання під вартою за 2 дні позбавлення волі.

Не оспорюючи кваліфікацію дій, обвинувачений ОСОБА_9 вказує, що він особа молодого віку, є інвалідом з дитинства, хворіє на тяжкі захворювання, має на утриманні неповнолітню дитину. Відтак призначене покарання вважає таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, а вирок у цій частині незаконним.

Поряд з цим на адресу Львівського апеляційного суду 09.10.2018 року надійшла заява обвинуваченого ОСОБА_9 про відмову від апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , у поданій апеляційній скарзі просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 20 лютого 2018 року скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити на підставі п.п.1-4 ч.1 ст.409, ч.1 ст.417 КПК України.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на доказах, які є неналежними та недопустимими. Суд, всупереч вимог ст.94 КПК України був упередженим під час дослідження доказів, чим грубо порушив засади законності та верховенства права.

На переконання сторони захисту, докази, на які посилається у своєму вироку суд першої інстанції у їх сукупності, свідчать, що винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину є недоведеною.

Зокрема потерпіла ОСОБА_3 показала, що не пригадує дати, коли бачила двох людей, які видалися їй підозрілими; не повідомила, що саме вона бачила на відеозаписі з камер відеоспостереження, та в який саме спосіб було викрадено її телефон. Також вона заявила, що жодні документи на підтвердження факту придбання чи володіння телефоном у неї відсутні та слідчим до справи не долучались. Потерпіла не представила жодних документальних та інших даних, наприклад фіскального чеку, товарного чеку, коробки тощо, в якості підтвердження як самого факту придбання та належності вказаного у оскаржуваному вироку їй телефону, так і його вартості, а також сім карт. Не проводилась товарознавча експертиза, визначення розміру матеріальних збитків не здійснено.

Впізнання у ході досудового слідства не проводилось. Проте у вироку суду зазначено, що у судовому засіданні ОСОБА_3 вказала на ОСОБА_8 як на особу, що заволоділа її мобільним телефоном. Також вважає, що правові підстави для такого твердження у суду були відсутні, оскільки така процесуальна дія як пред`явлення особи для впізнання відповідно до вимог ст.355 КПК України під час судового засідання не здійснювалася.

Захисник звертає увагу на те, що протокол слідчого експерименту від 16 червня 2017 року є очевидно недопустимим доказом. Оскільки органом досудового розслідування було отримано показання від ОСОБА_8 як свідка, що надалі був визнаний підозрюваним у цьому кримінальному провадженні, а це згідно п.6 ч.2 ст.87 КПК України є істотним порушенням прав та основоположних свобод.

Також стверджує, що повідомлення про підозру ОСОБА_8 не містить відомостей про дату його складення, не відповідає вимогам кримінального процесуального закону щодо форми його складання, тому не може вважатися процесуальним документом, який тягне правові наслідки, а ОСОБА_8 за таким умов не може вважатись підозрюваним і провадження щодо нього по епізоду викрадення майна у ОСОБА_3 підлягає закриттю.

Крім того, на думку апелянта, мало місце порушення права на захист, оскільки відмова від послуг захисника не була здійснена у присутності захисника, що є порушенням п.3 ст.87 КПК України.

Щодо епізоду викрадення мобільного телефону у потерпілого ОСОБА_12 , то захисник вказує, що мало місце ряд процесуальних порушень, відтак докази не можуть вважатись допустимими. Зокрема, слідчим проігноровано процесуальну форму фіксування кримінального провадження при отриманні копії запису з камер відеоспостереження на вул. Нижанківській у м. Львові.

ОСОБА_9 суду пояснив, що саме він викрав телефон у ОСОБА_12 , не вступаючи при цьому у попередню змову із ОСОБА_8 .

Покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на предмет того у кого з братів ОСОБА_15 був телефон потерпілого ОСОБА_12 є протилежними і містять суперечності. Однак суд безпідставно визнав показання свідка ОСОБА_14 як доказ винуватості ОСОБА_8 .

На думку захисника у матеріалах справи відсутні будь-які документальні дані, що підтверджували б належність телефону, описаного у вироку, ОСОБА_12 , а сам телефон, який суд визнав речовим доказом, не був оглянутий. Це є порушенням принципу безпосередності дослідження доказів, визначеному зокрема у постанові Верховного Суду України від 21 січня 2016 року (справа №5-249кс15).

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 підтримав подану ним заяву про відмову від апеляційної скарги.

Відповідно до положень ч.1 ст.403 КПК України, особа яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.

Перевіривши мотиви подання заяви, колегія суддів вважає за необхідне прийняти відмову ОСОБА_9 від поданої ним апеляційної скарги та апеляційне провадження в цій частині закрити, продовживши розгляд апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , виступи захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_16 на підтримання доводів апеляційної скарги поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , думку прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про безпідставність апеляційної скарги та залишення вироку суду без зміни, обговоривши наведені доводи, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарги до задоволення не підлягає.

Так висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Доводи апеляційної скарги про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є безпідставними.

Заперечення вини обвинуваченим ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки майна потерпілого ОСОБА_12 в судовому засіданні суду першої інстанції, у сукупності з іншими зібраними у справі доказами, суд належно оцінив ґрунтуючись на повному та всебічному розгляді всіх обставин провадження і правильно визнав його пояснення такими, що не відповідають дійсності та взяв за основу вироку показання потерпілого, свідків, які підтверджуються іншими доказами.

Як безспірно встановлено судом, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , 16 червня 2017 року, за попередньою змовою, перебуваючи у приміщенні кафе «Львівські круасани», що на вул. Князя Романа, 20 у м. Львові, таємно викрали мобільний телефон марки «Kiano Elegance 5.0» вартістю 3200 грн., що належав потерпілому ОСОБА_12 .

Саме потерпілий ОСОБА_12 , безпосередньо після вчинення крадіжки, з працівниками поліції затримав ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та виявив у ОСОБА_8 викрадений мобільний телефон.

Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ствердили, що ними були затримані брати ОСОБА_15 при цьому викрадений телефон знаходився у ОСОБА_8 .

Таким чином доводи апеляційної скарги захисника про непричетність ОСОБА_8 до викрадення майна потерпілого ОСОБА_12 , є надуманими. Саме у ОСОБА_8 було виявлено викрадений телефон безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення, а його пояснення про те, що цей телефон передав брат ОСОБА_9 не підтверджені жодним доказом. Суд правомірно взяв до уваги обставини вчинення кримінального правопорушення та визнав, що їх дії були узгодженими, об`єднаними єдиним умислом на викрадення чужого майна.

Також безпідставними є твердження про неналежність та недопустимість доказів, якими суд обґрунтував висновок про доведеність обвинувачення у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Відповідно до положень ст.85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження. Доказ визнається допустимим, як зазначено у ст.86 КПК України, якщо він отриманий у порядку встановленому цим кодексом.

Як вбачається з вироку суду, доказами на користь обвинувачення є показання потерпілих, свідків, дані протоколу слідчого експерименту, даними записів відео спостереження.

Кожен з перелічених доказів підтверджував існування обставин, що підлягали доказуванню у даному кримінальному провадженні. Колегія суддів не має підстав визнавати ці докази недопустимими, на що наголошується в апеляційній скарзі, оскільки при їх зібранні не встановлено порушень вимог кримінального процесуального законодавства.

Не заслуговують на увагу і покликання про відсутність у матеріалах провадження підтверджуючих документів на належність потерпілим викраденого обвинуваченими їх майна. Жоден з учасників кримінального провадження, як на стадії досудового розслідування так і судового розгляду не ставив під сумнів, що викрадені мобільні телефони належали ОСОБА_3 та ОСОБА_12 .

При перевірці справи не виявлено даних, які давали б підстави вважати, що потерпілі обмовити обвинувачених. При цьому обвинувачені визнали вину у викраденні мобільних телефонів, відповідно ОСОБА_8 належного ОСОБА_3 , а ОСОБА_9 належного ОСОБА_12 .

Безпідставними є і твердження, що повідомлення про підозру ОСОБА_8 не містить відомостей про дату його складення, не відповідає вимогам кримінального процесуального закону щодо форми його складання, тому не може вважатися процесуальним документом, який тягне правові наслідки.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження (т.1 а.с.20-21, наглядове провадження а.с.72), повідомлення про підозру, які вручалися ОСОБА_8 , оформлені у відповідності до вимог щодо його змісту, передбачених ст.277 КПК України.

Також є надуманими доводи скарги про порушення права на захист ОСОБА_8 . У матеріалах кримінального провадження міститься (наглядове провадження а.с.27-28) особисто написана ним заява, з змісту якої вбачається, що він відмовляється від будь-якого адвоката та буде захищатися самостійно. Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_8 повідомлено про підозру, а саме ч.2 ст.185 КК України, не передбачає обов`язкової участі захисника, а відмова від послуг захисника є його волевиявленням.

Винність ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , у вчиненні інкримінованого їм діяння підтверджується і іншими доказами.

З врахуванням обставин кримінального правопорушення, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, з чим погоджується колегія суддів, що дії обвинувачених, під час вчинення крадіжки майна потерпілого ОСОБА_12 були поєднані єдиним умислом на заволодіння його майном, тобто за попередньою змовою, а тому визнає їх показання щодо вчинення крадіжки лише ОСОБА_9 надуманими, які спростовуються сукупністю зібраних та досліджених в судовому засіданні доказів.

Також колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційних скарг про неповноту судового розгляду. Суд дослідив всі представлені докази, як зі сторони обвинувачення, так і сторони захисту. Доповнень до судового розгляду не було.

На підставі аналізу всіх представлених у справі доказів, яким дана належна оцінка відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , та вірно кваліфікував їх діяння за ч.2 ст.185 КК України.

Покарання обвинуваченим призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, яке відповідає характеру тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і даним про їх особи. Обране судом покарання на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Допущених істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнули б за собою скасування вироку, про що також порушуються питання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_10 , не встановлено.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, такий слід залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 без задоволення.

Разом з тим колегія суддів вважає за необхідне, з врахуванням положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), вважати ОСОБА_9 таким, що відбув призначене вироком Галицького районного суду м.Львова від 20 лютого 2018 року покарання у виді двох років позбавлення волі та звільнити його з-під варти негайно в залі суду.
Керуючись ст.ст.376, 403, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:
Прийняти відмову ОСОБА_9 від апеляційної скарги на вирок Галицького районного суду м. Львова від 20 лютого 2018 року та апеляційне провадження в цій частині закрити.
Вирок Галицького районного суду м.Львова від 20 лютого 2018 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 без задоволення.
Вважати ОСОБА_9 таким, що відбув призначене вироком Галицького районного суду м.Львова від 20 лютого 2018 року покарання у виді двох років позбавлення волі та звільнити його з-під варти негайно в залі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, що тримається під вартою у той самий строк з дня вручення копії ухвали.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно.

Суддя ОСОБА_2

Оформлено 22.11.2018 року.

Помічник судді ОСОБА_17 .

Ухвала набрала законної сили 13.11.2018 року.