В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0005861, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 2 липня 2018 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 2 липня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, за оскаржуваним вироком та за ч. 2 ст. 185 КК України за вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 14.12.2016 р., за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 24.04.2017 р., за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України за вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 05.12.2017 р., за ч. 2 ст. 186 КК України за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.04.2018 р., шляхом часткового складання покарань остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 грн., призначеного вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.02.2016 р., який ухвалено виконувати самостійно.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 28.10.2016 р. по дату набрання вироком законної сили (з урахуванням вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.04.2018 р.).
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України, за оскаржуваним вироком та за ч. 3 ст. 185 КК України за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 16.11.2016 р., за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.03.2017 р., шляхом часткового складання покарань остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 27.07.2016 р. та остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 16.11.2016 р. по дату набрання вироком законної сили (з урахуванням вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.03.2017 р.).
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить відносно нього застосувати положення ст. ст. 69, 75 КК України, та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Прокурор просить вирок в частині призначення покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення скасувати та ухвалити новий вирок.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю даних злочинів та злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.04.2018 р., шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання повністю приєднати покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.02.2016 р., у виді штрафу в сумі 850 грн., яке виконувати самостійно.
За положеннями ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції закону, відповідно до змін, внесених Законом України № 838-VIII від 26.11.2015 р., зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 28.10.2016 р. по 20.06.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в чинній редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р., з 21.06.2017 р., до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю даного злочину та злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.03.2017 р., шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
За положеннями ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції закону, відповідно до змін, внесених Законом України № 838-VIII від 26.11.2015 р., зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 16.11.2016 р. по 20.06.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в чинній редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р., з 21.06.2017 р., до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи апелянтів.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить відносно нього застосувати положення ст. ст. 69, 75 КК України, та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі, оскільки вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі надана оцінка стану його здоров`я має захворювання туберкульоз, що підтверджується довідками, які містяться в матеріалах провадження.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що незважаючи на те, що невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 14.12.2016 р. враховано при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів у вироку Апеляційного суду Миколаївської області від 05.12.2017 р., а невідбуту частину покарання за цим вироком і вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 24.04.2017 р. враховано при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, у вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.04.2018 р., суд першої інстанції, при ухваленні оскаржуваного вироку, фактично змінив вироки від 14.12.2016 р., 24.04.2017 р., 05.12.2017 р. та 17.04.2018 р., відокремивши від них тільки призначене покарання за окремі злочини, на що не мав повноважень. А відтак, судом першої інстанції при призначенні покарання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, необгрунтовано складені покарання за вироками від 14.12.2016 р., 24.04.2017 р., 05.12.2017 р., незважаючи на те, що вони складені один в одному та, остаточно, у вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.04.2018 р.
Звертає увагу на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 не застосовано положення закону, які підлягали застосуванню, а саме ст. 71 КК України, з урахуванням положень ч. 3 ст. 72 КК України. За матеріалами кримінального провадження, вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.02.2016 р. ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн., яке за послідуючими вироками до покарання за сукупністю вироків чи покарань не входило, а ухвалювалось виконувати самостійно.
Щодо призначеного ОСОБА_7 покарання зазначає, що незважаючи на невідбуті останнім частини покарання за вироками Центрального районного суду м. Миколаєва від 16.11.2016 р. та Заводського районного суду м. Миколаєва від 27.07.2016 р., які враховані при призначенні покарання за сукупністю злочинів та вироків у вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.03.2017 р., суд першої інстанції, при ухваленні вироку, фактично змінив зазначений вирок, відокремивши з нього тільки призначене покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, на що не мав повноважень. А відтак, судом першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю злочинів порушено вимоги ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України.
Зазначає, що судом неправильно застосовані вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в чинній редакції закону із змінами, внесеними Законом України № 838-VIII від 18.05.2017 р., відповідно до яких, зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, має здійснюватись до 20.06.2017 р. включно, а з 21.06.2017 р. попереднє ув`язнення має зараховуватись у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
На підставі наведеного прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню, в частині призначення покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення, з ухваленням нового вироку, у зв`язку з необхідністю призначення покарання у відповідності до вимог ст. ст. 70, 71, 72 КПК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

12.10.2016 р. близько 13.00 год., ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні магазину «Міда» ТОВ «Свантовіт», розташованого по вул. Чигрина, 244 в м. Миколаєві, керуючись корисливим мотивом, діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгівельної вітрини морозиво ТМ «Три ведмеді», чим спричинив ТОВ «Свантовіт» майнову шкоду на загальну суму 899,46 грн. Викраденим майном розпорядився за власним розсудом, спричинивши ТОВ «Свантовіт» майнову шкоду на зазначену суму.
14.10.2016 р. близько 15.33 год., ОСОБА_6 знаходячись в приміщенні магазину «Міда» ТОВ «Свантовіт», розташованого по вул. Чигрина, 244 в м. Миколаєві, керуючись корисливим мотивом, діючи повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав з торгівельної вітрини морозиво ТМ «Три ведмеді», чим спричинив ТОВ «Свантовіт» майнову шкоду на загальну суму 952,02 грн. Викраденим майном розпорядився за власним розсудом, спричинивши ТОВ «Свантовіт» майнову шкоду на зазначену суму.
25.10.2016 р. близько 17.00 год. ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «Міда» ТОВ «Свантовіт», розташованого по пр. Богоявленському, 41/2 в м. Миколаєві, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, діючи повторно, відкрито, шляхом вільного доступу, викрали коньяк «Жатон» ємністю 0,5 л. 4 шт., на загальну суму 485,60 грн. Однак, будучи поміченими продавцями та усвідомлюючи протиправність своїх дій, з місця скоєння злочину ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зникли. Викраденим майном розпорядились за власним розсудом, спричинивши ТОВ «Свантовіт» майнову шкоду на зазначену суму.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора який підтримав апеляційну скаргу прокурора частково, обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримку його апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчинені вказаних у вироку злочинів за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку. Дії обвинувачених, ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України і ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України кваліфіковані вірно, та апелянтами не оспорюються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_6 про необхідність застосування відносно нього вимог ст. ст. 69, 75 КК України та призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, оскільки він має захворювання туберкульоз, то апеляційний суд доходить наступного.
За змістом вимог ст. 69 КК України, призначення основного покарання нижче від найнижчої межі санкції статті Основної частини цього Кодексу або перехід до іншого більш м`якого покарання не передбаченого санкцією статті можливий лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням особи винного.
Отже, необхідною передумовою можливого призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, є наявність декількох (не менше двох) обставин, які пом`якшують покарання та які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, проте, як під час розгляду справи судом першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, таких обставин не встановлено та апелянтом в апеляційній скарзі не наведено, а відтак підстав для застосування ст. 69 КК України, і, призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання за злочини, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, аніж передбачено санкціями вказаних статей, апеляційний суд не вбачає.
За змістом вимог ст. 75 КК України, рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням можливе у випадку, коли суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за аналогічні корисливі злочини проти власності, за місцем мешкання характеризується посередньо, не працює, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_6 на наявність у нього тяжкої хвороби (туберкульоз) не є обставиною, яка б істотно знижувала ступінь тяжкості вчинених злочинів і не є тою виключною обставиною, яка давала б суду можливість застосувати положення ст. 75 КК України, з огляду на мотив, спосіб, характер, в тому числі систематичність злочинної діяльності та суспільну небезпеку вчинених ОСОБА_6 злочинів.
Враховуючи наведене, підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, не вбачається, а тому апеляційна скарга ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

Щодо доводів прокурора про невірне призначення обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, то апеляційний суд доходить наступного.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
За вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за новим вироком.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначені їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.
Наведених вимог суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше судимий:
23.02.2016 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у сумі 850 грн., на підставі ст. 53 КК України штраф замінений на 50 год. громадських робіт;
29.04.2016 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту. Вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 14.12.2016 р. вказаний вирок скасовано, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.02.2016 р. ухвалено виконувати самостійно;
24.04.2017 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, за цим вироком та за ч. 2 ст. 185 КК України за вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 14.12.2016 р., призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі;
19.09.2017 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. Вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 05.12.2017 р., вказаний вирок скасовано, призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, за цим вироком та за ч. 2 ст. 185 КК України за вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 14.12.2016 р., остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 грн., призначеного вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.02.2016 р., який ухвалено виконувати самостійно;
17.04.2018 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, за цим вироком, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 24.04.2017 р. та за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України за вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 05.12.2017 р., шляхом часткового складання покарань, остаточно, до 4 років 3 місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 грн., призначеного вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.02.2016 р., який ухвалено виконувати самостійно.

При призначенні остаточного покарання поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що у вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.04.2018 р. враховані покарання, призначені вироками Апеляційного суду Миколаївської області від 05.12.2017 р. та Корабельного районного суду м. Миколаєва від 24.04.2017 р., при ухваленні останнього остаточне покарання призначено з урахуванням покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29.04.2016 р. і покарання у виді штрафу складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий:
04.03.2016 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
13.04.2016 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04.03.2016 р., призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
27.07.2016 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК України. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13.04.2016 р., призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
16.11.2016 р. Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27.07.2016 р. ухвалено виконувати самостійно;
29.03.2017 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. Ні підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за ч. 3 ст. 185 КК України за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 16.11.2016 р., призначено покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 27.07.2016 р. та визначено остаточне покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі.
При призначенні покарання ОСОБА_7 у вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.03.2017 р. остаточне покарання призначено з урахуванням покарань, призначених вироками Центрального районного суду м. Миколаєва від 16.11.2016 р. та Заводського районного суду м. Миколаєва від 27.07.2016 р., при призначенні покарання за останнім вироком враховане покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13.04.2016 р., в якому враховане покарання, призначене за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04.03.2016 р.
Отже, в даному випадку, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок в порушення вимог ст. 70 КК України, також невірно повторно зарахував ОСОБА_7 покарання за цими вироками до остаточного покарання, визначеного за сукупністю злочинів.

З огляду на наведене, судом першої інстанції невірно застосовані вимоги ст. ст. 70, 71 КК України, оскільки суд не мав правових підстав для повторного призначення, як ОСОБА_6 , так і ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів за попередніми вироками, та складання покарань, які складанню не підлягають, чим, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення, а відтак доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині заслуговують на увагу.

За вимогами ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурором ставиться питання про призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, ніж призначено судом першої інстанції, при застосуванні положень ч. 1 ст. 70 КК України, а відносно ОСОБА_6 , ще й застосування положень ст. 71 КК України, при призначенні остаточного покарання, і, з такими доводами апеляційний суд погоджується, вирок суду першої інстанції в такому випадку підлягає скасуванню через необхідність застосування відносно обвинувачених більш суворого покарання.

Доводи прокурора про необхідність зарахування обвинуваченим відповідного строку попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 18.05.2017 р. не підлягають задоволенню, оскільки це суперечить чинному законодавству.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 р. обвинуваченому ОСОБА_6 підлягає зарахуванню у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 28.10.2016 р. по 20.12.2018 р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а обвинуваченому ОСОБА_7 з 16.11.2016 р. по 20.12.2018 р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 2 липня 2018 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України та за сукупністю вироків, відповідно до ст. 71 КПК України скасувати.
Постановити новий вирок.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначеного за даним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.04.2018 р., остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання повністю приєднати покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.02.2016 р., у виді штрафу в сумі 850 грн., яке виконувати самостійно.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначеного за даним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.03.2017 р., остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції закону України від 26.11.2015 р., зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання у виді позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення з 28.10.2016 р. по 20.12.2018 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції закону України від 26.11.2015 р., зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання у виді позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення з 16.11.2016 р. по 20.12.2018 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копій вироку.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченим та прокурору, роз`яснивши іншим учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Судді

_____________________ ___________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3