Постанова
Іменем України

28 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 558/30/17
провадження № 51-7292км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Демидівського районного суду Рівненської області від 11 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 12 квітня 2018 року в кримінальному провадженні № 0000183 щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лаврів Луцького району Волинської області, жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Демидівського районного суду Рівненської області від 11 серпня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 моральну шкоду в розмірі 300 000 грн. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк тримання під вартою з 01 листопада 2016 року по 01 лютого 2017 року.

Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 12 квітня 2018 року апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без змін. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк тримання під вартою з 01 листопада 2016 року по 01 лютого 2017 року та з 12 травня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, 24 жовтня 2016 року близько 16:00, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 в господарстві ОСОБА_7 , де він проживав разом зі своєю колишньою дружиною ОСОБА_8 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, під час словесного конфлікту з останньою умисно наніс ОСОБА_8 один удар кулаком правої руки в ділянку грудної клітки, один удар правою ногою у ліву нижню частину грудної клітки (живіт) та численні удари у інші частини тіла потерпілої, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження, від яких ОСОБА_8 померла ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить змінити судові рішення та пом`якшити призначене йому покарання.Свої вимоги засуджений мотивує тим, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме: знаходження на його утриманні 4 малолітніх дітей, наявності у нього хвороби - альтернативна косоокість, та те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, що, на його думку, дає можливість призначити йому покарання в мінімальних межах. Вказує також про безпідставне задоволення в повному обсязі позовних вимог потерпілої про відшкодування моральної шкоди. Зазначає про те, що в матеріалах провадження відсутні докази перебування його у стані алкогольного сп`яніння під час вчинення злочину. Крім того, просить перевірити правильність застосування ч. 5 ст. 72 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 підтримав подану касаційну скаргу, просив її задовольнити, змінити судові рішення та пом`якшити призначене йому покарання. Окрім того в судовому засіданні просив перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 119 КК України.
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу необґрунтованою, просила залишити її без задоволення, а судові рішення без зміни. Також заперечувала щодо перекваліфікації дій засудженого з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 119 КК України.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Твердження ОСОБА_6 про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості є необґрунтованими.
Відповідно до ст. 50 КК Українипокарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається із кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи засудженому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, враховував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу винуватого, котрий відповідно до характеристики, виданої виконкомом Малівської сільської ради Демидівського району, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за насилля в сім`ї у виді громадських робіт, зловживає спиртними напоями, згідно характеристики Лаврівської сільської ради Луцького району характеризується посередньо, психічними захворюваннями не страждає, здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними, працездатний, має альтернуючу розбіжну косоокість, алкоголізмом та наркоманією не страждає. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд врахував те, що ОСОБА_6 вперше притягується до кримінальної відповідальності та раніше не судимий. Обставиною, яка обтяжує покарання, місцевий суд врахував скоєння ОСОБА_6 злочину в стані алкогольного сп`яніння. Враховуючи наведені обставини, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, передбачене санкцією статті, дійшов висновку, що таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових злочинів. При цьому, враховуючи дані про особу засудженого, суд не знайшов підстав для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією зазначеної статті КК України.

На думку колегії суддів є правильним висновок суду першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, про необхідність призначення засудженому покарання, передбаченого санкцією статті, за якою його визнано винуватим.
Таким чином, призначивши засудженому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, суд не порушив вимог статей 50, 65 ККУкраїни, оскільки вказане покарання відповідає конкретним обставинам справи, характеру й тяжкості вчиненого злочину, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому його не можна визнати невідповідним ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого внаслідок суворості. Покарання, призначене ОСОБА_6 , відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Як вбачається з судового рішення, розмір відшкодування моральної шкоди потерпілій було визначено з урахуванням тяжкості моральних страждань, перенесених з вини засудженого, а також засад розумності та справедливості, і підстав вважати його необґрунтованим немає.
Обставини, на які є посилання в касаційній скарзі засудженого, як на підстави для твердження про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, були враховані місцевим судом при призначенні покарання ОСОБА_6 , ці обставини не є безумовними і достатніми для зміни оскаржуваних судових рішень.

Не знайшли свого підтвердження і доводи засудженого про те, що в матеріалах провадження відсутні докази про перебування його у стані алкогольного сп`яніння під час вчинення злочину, так як вони спростовуються показаннями самого засудженого, який в заяві, написаній власноручно від 01 листопада 2016 року, вказав, що, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за місцем свого проживання, він побив свою співмешканку ОСОБА_8 , а також у поясненнях від 01 листопада 2016 року зазначив, що того дня ішов додому, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння (т. 2 а. п. 83-84).
Щодо доводів засудженого про неправильну кваліфікацію його дій, то вони є безпідставними.
Розмежування складів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121 та ч. 1 ст. 119 КК України, здебільшого здійснюється за їх суб`єктивною стороною, виходячи з фактичних підстав кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння, зокрема способу, знаряддя злочину, кількості, характеру і локалізації тілесних ушкоджень.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 завдав потерпілій ОСОБА_8 не менше 10 ударів кулаками рук та ногами, які мають прямий причинно - наслідковий зв`язок зі смертю потерпілої. Згідно висновку експерта, саме від ударів ОСОБА_6 рукою чи ногою зі значною силою потерпіла отримала розрив селезінки у двох місцях, що призвело до настання її смерті.

Наведені обставини в сукупності з даними про локалізацію та характер утворення тілесних ушкоджень свідчать про те, що ОСОБА_6 , умисно завдаючи удари з великою силою у життєво важливий орган грудну клітину та живіт потерпілій, яка цього не очікувала і не спроможна була захищатися, розраховував на особливу силу удару і такі можливі наслідки, як ушкодження грудної клітини, від чого здоров`ю потерпілій буде спричинено тяжку шкоду. При чому тяжкість цих наслідків у його свідомості не було конкретизовано, тобто він діяв з невизначеним і непрямим умислом. У такому випадку є всі підстави констатувати наявність непрямого невизначеного умислу в діях ОСОБА_6 щодо спричинення потерпілій тяжких тілесних ушкоджень.

Зазначені обставини вказують на наявність у діях засудженого ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, що виключають можливість кваліфікації цього діяння за ознаками вбивства через необережність, тобто злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що місцевий суд ретельно перевірив усі обставини кримінального правопорушення, дав відповідно до ст. 94 КПК України оцінку всім доказам та дійшов обґрунтованого висновку про те, що дії засудженого слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 121 КК України.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу засудженого, належним чином перевірив наведені в ній доводи, дав на них вичерпну відповідь і, залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, зазначив в ухвалі достатні підстави, на яких визнав ці доводи необґрунтованими, з чим погоджується і суд касаційної інстанції.
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Отже законних підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК України, для зміни судових рішень у зв`язку із необхідністю пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання за доводами касаційної скарги засудженого, у Суду немає.
Разом з тим, доводи засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.
Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII було передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин у період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно) то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК Українив редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив 24 жовтня 2016 року і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року. Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 12 квітня 2018 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк тримання під вартою з 01 листопада 2016 року по 01 лютого 2017 року та з 12 травня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Проте неврахування судом апеляційної інстанцій періоду з 21 червня 2017 року по 12 квітня 2018 року відповідно до положеньч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 38-VIII від 26 листопада 2015 року не узгоджується з правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, а тому колегія суддів вважає за необхідне змінити ухвалу апеляційного суду в цій частині.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 12 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 12 квітня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3