Постанова
Іменем України
01 квітня 2019 року
м. Київ
справа № 570/4026/16-к
провадження № 51-8791км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції,

та захисника ОСОБА_6 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 12 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області

від 03 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000263, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останнього разу за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 27 червня 2017 року за ч. 3 ст. 187, ч. 4 ст. 70 КК

до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вищевказаним вироком ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 185 КК на строк 5 років; за ч. 3 ст. 186 КК
на строк 6 років; на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років; на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 27 червня 2017 року до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 19 квітня 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення

у строк покарання з 19 квітня 2016 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 88 047,10 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, а на користь ОСОБА_9 45 500 грн

та 5000 грн відповідно в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він протягом

лютого березня 2016 року, діючи в різних населених пунктах Рівненського району Рівненської області, повторно, шляхом проникнення до будинків потерпілих, вчинив ряд крадіжок та грабіж, а саме:
22 лютого близько 13:00 таємно викрав з будинку

АДРЕСА_2 належні ОСОБА_8 ювелірні вироби із золота загальною вартістю 88 047,10 грн;
31 березня близько 12:00 таємно викрав з будинку

АДРЕСА_3 належні ОСОБА_10 ювелірні вироби із золота та срібла загальною вартістю 27 900 грн;
06 квітня близько 11:30 таємно викрав з будинку

АДРЕСА_4 належні ОСОБА_11 500 грн та ювелірні вироби із золота загальною вартістю 45 000 грн;
29 березня близько 12:00 відкрито викрав з будинку

АДРЕСА_5 належні ОСОБА_12 200 грн.
Апеляційний суд залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про зміну ухвали апеляційного суду, просить зарахувати ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк покарання з 19 квітня 2016 року по 03 липня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вважає, що апеляційний суд порушив вимоги ч. 5 ст. 72 КК, оскільки не зарахував ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк покарання згідно Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, в редакції якого вказана норма кримінального закону є більш сприятливою для засудженого.
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості, порушує питання про зміну вищезазначених судових рішень

і просить: пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 186 КК

до 4 років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання цього покарання

та покарання, призначеного ОСОБА_7 за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 27 червня 2017 року, призначити останньому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років; зарахувати ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк покарання з 19 квітня 2016 року по 03 липня

2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Як зазначає захисник, місцевий суд призначив ОСОБА_7 занадто суворе покарання, не врахувавши, що останній визнав вину, висловив щире каяття, неодноразово вибачався перед потерпілими, відсутність обставин, які обтяжують покарання. Не врахував суд і конкретних обставин злочину щодо ОСОБА_12 , зокрема того, що ОСОБА_7 не мав умислу на вчинення грабежу, а лише був помічений потерпілою під час вчинення крадіжки, насильства не застосовував

та відразу втік, не спричинивши останній істотної шкоди. Доводи захисника

щодо порушення судами вимог ч. 5 ст. 72 КК аналогічні тим, що наведені у скарзі прокурора.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор не підтримала подані касаційні скарги, вважала, що питання щодо застосування ч. 5 ст. 72 КК може бути вирішене в порядку ст. 537 КПК, просила оскаржені судові рішення залишити без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення

у межах касаційної скарги.
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , правильності кваліфікації його дій прокурор та захисник у касаційних скаргах не оспорюють.
Зі змісту скарги захисника вбачається, що він фактично порушує питання

про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані з суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості

й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є:

кримінально-правові, відносно визначені (де встановлюються межі покарання)

та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття,

які є багатозначними або не мають нормативного закріплення,

зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання,

що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, місцевий суд дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК, оскільки врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, які є тяжкими, дані про особу обвинуваченого,

який негативно характеризується за місцем проживання, неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів. Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання ОСОБА_7 , за результатом розгляду кримінального провадження, місцевий суд не встановив.
Доводи про недотримання судами вимог ст. 66 КК та неврахування щирого каяття як обставини, яка пом`якшує призначене ОСОБА_7 покарання, необґрунтовані.
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину,

ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Однак у матеріалах справи відсутні дані

на підтвердження того, що засуджений відшкодував збитки потерпілим, намагався виправити наслідки вчиненого та виявляв готовність нести покарання. Враховуючи зазначене, потерпілі у суді першої інстанції висловлювали принципову позицію про призначення ОСОБА_7 суворого покарання.
За таких обставин місцевий суд, урахувавши положення ст. 66 КК, процесуальну поведінку ОСОБА_7 у ході судового розгляду, не знайшов підстав для визнання обставиною, що пом`якшує покарання, щирого каяття.
Врахувавши вищезазначене, місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185,

ч. 3 ст. 186 КК, із застосуванням принципу часткового складання призначених покарань, а не поглинення, оскільки останній неодноразово засуджувався

за вчинення аналогічних злочинів, та призначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Апеляційний суд перевірив доводи сторони захисту щодо неправильного застосування кримінального закону (ст. 66 КК) та суворості призначеного

ОСОБА_7 покарання, навів у своєму рішенні докладні мотиви щодо незгоди

з указаними доводами, з якими погоджується колегія суддів суду касаційної інстанції.
Положень статей 50, 65 КК при призначенні засудженому покарання місцевим судом не допущено.
Підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання колегія суддів

не вбачає.
Отже, призначене ОСОБА_7 покарання відповідає принципу індивідуалізації,

є достатнім і необхідним для виправлення винуватого та попередження нових злочинів.

Разом з тим, слушними є твердження прокурора та захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч. 5 ст 72 КК),

з огляду на таке.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення»

від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року,

ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день

або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого

від його відбування».
Статтею 58 Конституції встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують

або скасовують відповідальність особи.
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення

у положеннях ст. 5 КК. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон

про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи,

не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься

в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених

у ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння»

у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII

(пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає

ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно),

то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає

ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII

має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону

№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК

не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно),

то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання попереднього ув`язнення неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК, зарахував

ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише період з 19 квітня

2016 року по 21 червня 2017 року, хоча мав би зарахувати в указаний строк період до дня набрання вироком законної сили, тобто до 03 липня 2018 року, а суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження, не усунув зазначеного порушення.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 в частині зарахування на підставі ч. 5 ст. 72 КК попереднього ув`язнення у строк покарання підлягають зміні, касаційна скарга прокурора задоволенню, а скарга захисника частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити, а скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 12 липня 2017 року

та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 03 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ додатково зарахувати ОСОБА_7 попереднє ув`язнення

у строк покарання з 22 червня 2017 року по 03 липня 2018 року,

з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3