Номер провадження: 11-кп/785/1239/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 02 серпня 2018 року по об`єднаним кримінальним провадженням, внесеним до ЄРДР за № 006939 від 02 листопада 2017 року та № 0000172 від 06 січня 2015 року, відносно

ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянин України, з неповною середньою освітою, не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 05.07.2010 року Приморським районним судом м.Одеси за ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком в 2 роки,

- 04.09.2012 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 3-х років позбавлення волі з приєднанням невідбутого строку покарання за вироком Приморського районного суду м.Одеси від 05.07.2010 року до 3-х років 1-го місяця позбавлення волі. 12.09.2013 року на підставі ухвали Малиновського районного суду м.Одеси звільнений умовно-достроково, невідбутий строк покарання 10 місяців 29 днів

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2, 3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_11 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с.Удобне Білгород-Дністровського району Одеської області, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

- 15.06.2005 року Білгород-Дністровським міським судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком в 2 роки,

- 27.09.2006 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до 3-х років позбавлення волі, звільнений 27.02.2009 року,

- 09.12.2013 року Білгород-Дністровським міським судом Одеської області за ч.2, 3 ст.185 КК України до 4-х років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком в 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 02 серпня 2018 року по об`єднаним кримінальним провадженням, внесеним до ЄРДР за № 006939 від 02 листопада 2017 року та № 0000172 від 06 січня 2015 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.2, 3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та йому було призначено покарання за

-ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі,

-ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом частково складання призначених покарань остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 був звільнений від призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки та покладені обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України.

Цим же вироком суду першої інстанції ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_11 був звільнений від призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки та покладені обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_11 зарахований строк попереднього ув`язнення в період з 02.11.2018 року по 02.08.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою, застосований до ОСОБА_7 та ОСОБА_11 скасовано та їх було звільнено із-під варти в залі суду.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 06 січня 2016 року приблизно о 05-00 години ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за вчинення злочину проти власності, судимість за який не знята та не погашена у встановленому законом порядку, тобто діючи повторно, підійшов до підсобного приміщення, розташованого в дворі будинку АДРЕСА_4 , умисно, таємно з корисливих мотивів шляхом пошкодження дверей незаконно проник до підсобного приміщення, в якому знаходилось майно, що належало потерпілій ОСОБА_12 , на загальну суму 738,85 грн. Однак, розпорядитися майном не зміг з причин, що не залежали від його волі, та не вчинив усіх дій, які вважав за необхідні для доведення злочину до кінця, через те, що був помічений свідком ОСОБА_13 .

Крім того, 02.11.2017 року приблизно о 05-00 годині ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за вчинення злочину проти власності, судимість за який не знята та не погашена у встановленому законом порядку, тобто діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 , який також був раніше засудженим за вчинення злочину проти власності, судимість за який не знята та не погашена у встановленому законом порядку, та діяв повторно, знаходячись біля будинку АДРЕСА_5 , шляхом пошкодження навісного замка вхідних дверей, незаконно проник до підвального приміщення, яке на той час знаходилось в користуванні потерпілого ОСОБА_14 , та умисно таємно з корисливих мотивів викрали майно на загальну суму 1500,00 грн. Потім ОСОБА_7 та ОСОБА_11 винесли сумку з вищевказаними речами та залишили її на дворі біля входу до підвального приміщення та повернулись за іншим майном. Однак, довести злочин до кінця не змогли, оскільки були затримані.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуваний вирок суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через надмірну м`якість, а також у зв`язку з істотним порушенням вимог процесуального закону, та просить призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої доводи щодо істотного порушення вимог процесуального закону при ухваленні вироку судом першої інстанції прокурор мотивував тим, що відсутнє підтвердження повідомлення належним чином потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_14 про час та місце судового розгляду, а тому ухвалення вироку за відсутності потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_14 у судовому засіданні являється, на думку прокурора, недодержанням вимог ст. 325 КПК України та підставою для скасування вироку у відповідності до положень ст. 412 КПК України.

Також прокурор в апеляційній скарзі не погоджується з наявністю підстав для застосування до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_11 положень ст. 75 КК України та звільнення їх від відбування покарання з випробуванням, оскільки судом першої інстанції не враховано ступень тяжкості вчинених злочинів, характеристика осіб обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , факт вчинення раніше корисливих злочинів проти власності, а також наполягає на тому, що у вироку суду безпідставно зазначено в якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_11 , стан його здоров`я.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги тільки в частині необхідності звільнення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_11 від відбування покарання з випробовуванням, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, однак не заперечували проти зміни резолютивної частини оскаржуваного вироку в частині звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі не оспорює фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , а тому у відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, вказані обставини апеляційним судом не переглядаються.

В апеляційний скарзі прокурор висунув вимоги про скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, посилаючись на допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону, а саме розгляд кримінального провадження за відсутністю потерпілих та невірне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через надмірну м`якість.

Дослідивши матеріали кримінального провадження щодо обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи прокурора про недодержання судом першої інстанції вимог ст. 325 КПК України через відсутність повідомлення належним чином потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_14 про дату та час судового засідання і ухвалення вироку за відсутності потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_14 не відповідають фактичним обставинам справи.

З матеріалів кримінального провадження провадження вбачається, що потерпілими ОСОБА_12 та ОСОБА_14 були подані до суду першої інстанції заяви про проведення без їх участі підготовчого та наступних засідань по даному кримінальному провадженню щодо обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_11 (а.с.17, 103). В заяві потерпілого ОСОБА_14 зазначено, що йому відшкодована в повному обсязі матеріальна шкода, яка завдана кримінальним правопорушенням, вчиненим обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_11 .

В свою чергу апеляційний суд зазначає, що ч. 1 ст.415 КПК України передбачені підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції:

1) встановлено порушення, передбачене пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини 2 ст.412 КПК України,

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтовано,

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Інших правових підстав скасування вироку чи ухвали суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції кримінальний процесуальний закон України не передбачає.

Таким чином, з аналізу відповідної правової норми вбачається, що серед підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції відсутнє зазначення про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через надмірну м`якість.

В свою чергу, відповідно до положень ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Частиною 1 ст.421 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
В прохальній частині апеляційної скарги сторони обвинувачення зазначена вимога про скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що унеможливлює вирішення апеляційним судом питання про постановлення нового вироку з призначенням більш суворого покарання, оскільки таке рішення апеляційного суду погіршить правове становище обвинувачених поза межами апеляційної скарги прокурора, що відповідно до положень статей 404, 421 КПК України є неприпустимим.

В свою чергу апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_11 положень ст.75 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробовуванням.

З мотивувальної частини оскаржуваного вироку суду вбачається, що суд першої інстанції встановив наявність підстав для застосування до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_11 положень ст.75 КК України, що зумовлює прийняття рішення про звільнення від відбування покарання, а не про звільнення від покарання.

Однак, вірно обґрунтувавши свій висновок про можливість звільнити обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_11 від відбування покарання з випробовуванням, суд першої інстанції в резолютивній частині оскаржуваного вироку помилково зазначив про звільнення від покарання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_11 .

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора в частині застосування до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_11 положень ст.75 КК України, у зв`язку з чим вважає за необхідне апеляційну скаргу частково задовольнити, а оскаржуваний вирок суду змінити в частині застосування до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_11 положень ст.75 КК України, враховуючи, що така зміна вироку не впливає на обсяг обвинувачення, правову кваліфікацію кримінальних правопорушень, призначене покарання, та не погіршує становища обвинувачених.

Керуючись статтями 404, 405, 407,408, 409, 418, 419, 421, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 частково задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 02 серпня 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.2, 3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_11 засуджений за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України змінити в частині застосування до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_11 положень ст.75 КК України, а саме звільнити ОСОБА_7 та ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки кожному.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4