Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/46/18 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 263 КК України Доповідач в суді ІІ інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретарів: ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000121 за апеляційною скаргою начальника Олександрійського відділу Знамя?нської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 16 серпня 2017 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець сел. Олександрівка Олександрівського району Кіровоградської області, українець, громадянин України, освіта середня спеціальна, до затримання не працював, не одружений, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 15.12.2015 року Броварським міським судом Київської області за ч.3 ст.187, ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі, Звільнений по відбуттю строку покарання на підставі ст. 72 КК України;

- 11.07.2016 року Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 850 грн. штрафу;

засуджено за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати пов`язанні з проведенням судово-хімічних та судово-балістичної експертизи у розмірі 3388 грн. 26 коп.
Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за незаконне придбання, та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу; незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту вчинене повторно за таких обставин.
02.03.2017 року, під час проведення обшуку, працівниками Олександрівського відділення поліції Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області, у домоволодінні ОСОБА_8 , по АДРЕСА_1 , з підвіконня веранди було вилучено предмет схожий на обріз вогнепальної зброї, який згідно висновку судово-балістичної експертизи № 66 від 02.03.3017 року є гладкоствольною вогнепальною зброєю, обрізом куркової двохствольної мисливської рушниці моделі «ИЖ-43 М», 12 калібру, промислового виготовлення, переробленої саморобним способом, шляхом укорочення стволів до залишкової довжини 459 мм , яку ОСОБА_8 , діючи умисно, зберігав без передбаченого дозволу.
Крім того, на початку вересня 2016 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 з цвинтаря с. Бірки Олександрівського району Кіровоградської області діючи умисно зірвав гілки рослини коноплі. Вдома за адресою АДРЕСА_1 , висушив, подрібнив ці рослини і зберігав в своїй спальній кімнаті де вони були виявлені та вилучені 02.03.2017 року працівниками Олександрівського відділення поліції, які згідно висновку судової експертизи № 233 від 22.03.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), який віднесено до особливо небезпечних засобів, обіг яких заборонено (загальна маса канабісу, перерахунку на висушену речовину становить 14,767 г).
В той же день 02.03.2017 року о 09 год. 40 хв. працівники Олександрівського відділення поліції з гаража домоволодіння ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_1 , вилучили поліпропіленовий мішок з речовиною рослинного походження у висушеному та подрібненому стані, яка згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № 239 від 23.03.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), який віднесено до особливо небезпечних засобів, обіг яких заборонено (загальна маса канабісу, перерахунку на висушену речовину становить 1133,768 г, що відноситься до великих розмірів).
Крім того, в приміщенні того ж гаража, виявлено та вилучено дві обрізані частини ПЕТ-пляшок (верхня та нижня частини) з фрагментом фольги, які є пристосуванням для вживання наркотичних засобів висушених та подрібнених рослин коноплі. Згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № 238 від 24.03.2017 року на внутрішній поверхні пляшки, з обрізаною нижньою частиною наявні нашарування особливо-небезпечного наркотичного засобу екстракту канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,358 г.

В апеляційній скарзі начальник Олександрійського відділу Знамя?нської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого просить вирок щодо ОСОБА_8 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок безпідставного застосування ст.75 КК України. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.263 КК України - 4 роки позбавлення волі, ч.2 ст.309 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, без застосування ст.75 КК України.

Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні умисних злочинів середньої тяжкості та тяжкого злочину, не одружений, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, тривалий час проживав на території іншої області, де допустив вчинення аналогічних кримінальних правопорушень пов`язаних з незаконним обігом зброї та боєприпасів. Крім того, судом першої інстанції не прийнято до уваги, що сам обвинувачений не є наркозалежною особою та при цьому під час обшуку домоволодіння у останнього вилучено подан 1,5 кг канабісу, вогнепальну зброю та ряд інших предметів, що можуть останнім використовуватися в злочинній діяльності але зберігання яких не має ознак складу злочину. Вищевикладене свідчить про особливу зухвалість вчинених кримінальних правопорушень та вказує на те, що обвинувачений, маючи не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив.

До початку апеляційного розгляду прокурор в прохальній частині своєї апеляційної скарги змінив свої апеляційні вимоги і просив вирок районного суду щодо обвинуваченого скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.263 КК України - 4 роки позбавлення волі, ч.2 ст.309 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки без застосування ст.75 КК України. До строку відбування покарання обвинуваченому зарахувати строк попереднього ув`язнення на підставі ст.72 КК України (в редакції, яка діяла станом на 02.03.2017 року) з моменту його затримання 02.03.2017 року по 20.06.2017 року, з розрахунку 2 дні відбування покарання за один день попереднього ув`язнення та в подальшому з 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав частково змінені апеляційні вимоги, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_10 в його інтересах, які заперечили щодо апеляції прокурора та змін до неї і просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглянувши справу в межах поданої апеляції, в якій не оспорюються фактичні обставини кримінального правопорушення та правова кваліфікація дій обвинуваченого, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.309 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних на законних підставах і досліджених у судовому засіданні доказах.

При цьому районний суд дотримався вимог змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого, який повністю визнав свою вину у інкримінованому злочині, роз`яснив учасникам процесу правові наслідки визнання фактичних обставин справи і неможливість в подальшому оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

Суд першої інстанції, об`єктивно встановивши фактичні обставини справи, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 та правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.263 КК України як незаконне придбання та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу та за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, не в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які передбачені ст. 65 КК України.

При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував тяжкість кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України є злочинами середньої тяжкості та тяжким злочином.

Характеризуючи особу обвинуваченого, районний суд взяв до уваги, що ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується посередньо.

Обставиною, що пом`якшує покарання правильно визнано щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Разом з тим, поза увагою суду першої інстанції залишилося те, що обвинувачений неодноразово судимий за умисні корисні злочини проти власності та в сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, що передбачає дуже високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченим, що свідчить про недоцільність застосування покарання, альтернативного позбавленню волі та неможливість застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Беручи до уваги вище викладене у сукупності, а також обставини справи, вік та особу обвинуваченого, кількість та тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, колегія суддів доходить переконливого висновку, що за спрямованістю поведінки обвинувачений не бажає стати на шлях виправлення, а тому його виправлення та перевиховання, навіть за наявності вищевказаних пом`якшуючих обставин покарання, можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі, у межах санкції інкримінованих статей кримінального закону, у тому ж розмірі, що призначив суд першої інстанції, без застосування ст.75 КК України, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеного у ст.50 КК України.

На переконання колегії суддів підстави для застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком відсутні.

Враховуючи те, що судом першої інстанції при ухвалені вказаного вироку та призначенні покарання обвинуваченому допущено неправильне застосування кримінального закону, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню, тобто положення ст. 75 КК України, через що він на підставі п.4 ч.1 ст. 409 та п.п.1,2 ч.1 ст. 413 КПК України, як незаконний підлягає безумовному скасуванню, з постановленням нового вироку.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.п. 1 і 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Також, як передбачено вимогами п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 16.08.2017 року стосовно ОСОБА_8 скасуванню в частині призначеного покарання.

Разом з тим колегія суддів, відповідно до ст. 72 ч. 5 КК України (яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення та має зворотну силу, оскільки пом`якшує положення обвинуваченого в частині зарахування строку відбування покарання), - зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження (тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про те, що в строк відбування покарання ОСОБА_8 слід зарахувати час його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з 02.03.2017 року по 16.08.2017 року та з 14 жовтня 2018 року по 20 листопада 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення - за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 409, 418-420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу начальника Олександрійського відділу Знамя?нської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 -задовольнити частково.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 16 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання:
-за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

-за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 ( чотири ) роки.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з 20 листопада 2018 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, п. 2 Перехідних положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» - зарахувати засудженому до позбавлення волі ОСОБА_8 , у строк відбуття покарання - термін попереднього ув`язнення по даній кримінальній справі з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме за період: з 02.03.2017 року по 16.08.2017 року та з 14 жовтня 2018 року по 20 листопада 2018 року включно.

В решті вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 16 серпня 2017 року -залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченою ОСОБА_8 - в той самий строк з дня вручення їй копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4