Справа № 446/2081/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/97/18 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 446/2081/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великі Підліски, Кам`янка-Бузького району, Львівської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч. 3 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 19 липня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 19 липня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки та покладено на нього відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання, роботи. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат по справі.
Заставу в розмірі 32 000 грн. (тридцять дві тисячі гривень), внесену відповідно до ухвали слідчого судді Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 09.11.2017 після набрання вироком законної сили визначено повернути заставодавцю ОСОБА_10 .
Заставу в розмірі 40 000 грн. (сорок тисяч гривень), внесену відповідно до ухвали слідчого судді Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 21.12.2017 після набрання вироком законної сили визначено повернути заставодавцю ОСОБА_10 .
ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він у першій половині жовтня 2017 року, точної дати судом не встановлено, маючи умисел на таємне викрадення майна, повторно, з корисливих мотивів, діючи протиправно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом відчинення вхідних дверей, проник у приміщення житлового будинку в АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав металевий сейф, вартістю 500 грн, в якому знаходилась гладкоствольна рушниця моделі «Їж-58 МА», 12 калібру, № НОМЕР_1 , радянського промислового виробництва, яка є мисливською вогнепальною зброєю та належить ОСОБА_11 , вартістю 8 500 грн. Такими своїми діями ОСОБА_5 завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків на загальну суму 9 000 грн.
Крім цього, 05 листопада 2017 року близько 01 год. 00 хв., ОСОБА_5 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, діючи протиправно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, через двостулкові металеві ворота, що були відчинені, таємно проник на територію господарства, яке розташоване в с. Ямне на вул. Підлісна Кам`янка-Бузького району Львівської області та належить ОСОБА_12 , звідки з автомобіля марки «Mercedes-Benz», модель «Vito 108В», державний номерний знак НОМЕР_2 , білого кольору, що знаходився на території даного господарства, викрав автомобільний компресор марки «Elephant», моделі «КА-20127», червоно-чорного кольору, який належить ОСОБА_12 вартістю 555,67 гривень. Такими діями ОСОБА_5 спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальних збитків на загальну суму 555, 67 гривень.
Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_5 , 05 листопада 2017 року, в нічний час доби, точної години судом не встановлено, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, діючи протиправно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, через металеві зачинені ворота, таємно проник на територію господарства, яке розташоване в АДРЕСА_3 та належить ОСОБА_13 , звідки із автомобіля марки «ВАЗ 2102», зеленого кольору, держаний номерний знаку НОМЕР_3 , що знаходився на території вищевказаного господарства, викрав автомагнітолу торговельної марки «Digital», моделі DCA-140 R, вартістю 446, 67 гривень та USB-флеш-накопичував об`ємом 4 GB, чорного кольору вартістю150 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальних збитків на загальну суму 596, 67 гривень.
На вирок суду перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України. На думку прокурора, судом не було враховано з достатньою повнотою те, що ОСОБА_5 раніше притягався до кримінальної відповідальності за умисні злочини, судимість за які не погашена в установленому законом порядку. Зокрема, востаннє судимий 08.04.2015 вироком Радехівського районного суду Львівської області за частинами 1, 2, 3 ст. 185, ч. 70 КК України до позбавлення волі на строк 3 років 7 місяців. Нові злочини обвинувачений ОСОБА_5 вчинив одразу після звільнення з місць позбавлення волі, що свідчить про небажання останнього стати на шлях виправлення. Вважає, що застосовуючи вимоги ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання, суд врахував тяжкість злочинів та особу винного, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, пом`якшуючі відповідальність обставини, а саме щире каяття, на обліку у наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, не одружений, прийшов до безпідставного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням. Стверджує, що наведені вище обставини необхідно розцінювати виключно як характеристику особи ОСОБА_5 , та їх необхідно враховувати при призначенні покарання останньому у межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, а не як такі, що дають підстави для застосування вимог ст. 75 КК України при призначенні покарання.
З огляду на наведене, прокурор просить вирок суду в цій частині скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчинені злочину, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Під час апеляційного розгляду прокурор апеляційну скаргу підтримав, покликаючись на викладені в ній мотиви, просить апеляційну скаргу задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 апеляційну скаргу заперечили, просять вирок суду першої інстанції залишити без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, сторони кримінального провадження, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України учасниками судового провадження не оспорюються.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_5 покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України підлягає скасуванню з ухваленням вироку в апеляційному порядку, про що обґрунтовано ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора.
Призначивши ОСОБА_5 покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України тягне за собою скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом свого вироку.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Обґрунтовуючи свій висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання і про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд зазначив, що бере до уваги тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий та його ставлення до наслідків вчиненого.
Між тим підстав вважати можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання немає.
Суд першої інстанції неналежно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, особу обвинуваченого, обставини справи й помилково прийняв рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Враховуючи тяжкість вчиненого ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, який є тяжким корисливим злочином; особу обвинуваченого ОСОБА_5 , який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів проти власності, будучи звільненим з місць позбавлення на шлях виправлення не став і за спливом невеликого проміжку часу знову вчинив тяжкий корисливий злочин, на думку апеляційного суду, виключають можливість застосування положень ст. 75 КК України.
Окрім цього, суд першої інстанції не взяв до уваги висновок досудової доповіді органу пробації щодо ОСОБА_5 , згідно з яким ризик вчинення ОСОБА_5 повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, а ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб як середній. При цьому, на думку органу пробації, застосування соціально-виховних заходів? що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.
З огляду на викладене колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, що полягає у неправильності звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання апеляційний суд враховує: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносить до категорії тяжких злочинів; особу винного, який за місцем проживання характеризується задовільно, раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності; обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття у вчиненому, й вважає за необхідне призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження нових злочинів.
З огляду на викладене вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку.
У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 19 липня 2018 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України скасувати.
Призначити ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання - три роки позбавлення волі.
Строк відбуття ОСОБА_5 покарання рахувати з моменту набрання вироком законної сили.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, засудженим - у той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4