ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/394/18 Справа № 202/3840/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000833 від 30 травня 2018 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 серпня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Донецьку, громадянина України, не одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-20.12.2007 року вироком Димитровського міського суду Донецької області за ч.1 ст.122 КК України до виправних робіт строком на 1 рік з утриманням 10% від заробітку в дохід держави;
-26.03.2009 року вироком Димитровського міського суду Донецької області за ч.1 ст.309 КК України до виправних робіт строком на 1 рік 3 місяці з утриманням 10% від заробітку в дохід держави;
-10.06.2011 року вироком Димитровського міського суду Донецької області за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 71 КК України, приєднано не відбутий строк, до відбуття 1 рік 8 місяців позбавлення волі;
-12.09.2011 року вироком Димитровського міського суду Донецької області за ч.3 ст.185 КК України, на підставі ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки;
-29.09.2011 року вироком Димитровського міського суду Донецької області за ч.3 ст.185 КК України, на підставі ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;
-25.11.2011 року вироком Димитровського міського суду Донецької області за ч.2 ст.185 КК України, на підставі ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 9 місяців, звільнився 10.03.2016 року по відбуттю покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 серпня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. У відповідності до ст.75 КК України від призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 30.05.2018 року у невстановлений досудовим розслідуванням час знаходився біля кафе «McDonald's», яке розташоване по пр. Слобожанському, 1-А у м. Дніпрі, де до нього підійшов малознайомий чоловік та запропонував придбати у нього наркотичний засіб «опій». Після чого, ОСОБА_8 , реалізуючи свій раптово виниклий умисел, направлений на незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно, всупереч вимог ст. 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95-ВР від 15.02.1995, ОСОБА_8 передав малознайомому чоловіку грошову винагороду у розмірі 100 грн. та отримав від останнього медичний шприц об`ємом 2 мл., який був заповнений до відмітки 1 мл. речовиною коричневого кольору. Вказаний шприц ОСОБА_8 , діючи повторно, поклав до правої зовнішньої кишені спортивних штанів, які були вдягнені на ньому, тим самим незаконно придбав та почав зберігати наркотичний засіб для власного вживання, без мети збуту.
Цього ж дня, тобто 30.05.2018 року, ОСОБА_8 продовжуючи зберігати при собі раніше незаконно придбаний ним наркотичний засіб, проходив біля будинку № 10 по вул. Г. Корольової у м. Дніпро, де був помічений працівниками поліції, які відповідно до ст. ст. 32, 34 Закону України «Про Національну поліцію» провели превентивні заходи, а саме: згідно з п. 4 ст. 32 «Перевірка документів» - якщо в особи є зброя, боєприпаси, наркотичні засоби та інші речі обіг яких обмежений або заборонений, або для зберігання, використання чи перевезення яких потрібен дозвіл, якщо встановити такі права іншим чином не можливо; згідно з п. 2 ст. 34 «Поверхнева перевірка» - поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб, та викликали слідчо-оперативну групу Індустріального ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області. В ході проведеного огляду 30.05.2018 року, в період часу з 17-00 год. до 17-28 год. за вищевказаною адресою, слідчим СВ Індустріального ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , в присутності двох понятих у правій зовнішній кишені спортивних штанів, одягнених на ньому, виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл., заповнений до позначки 1 мл. рідиною коричневого кольору. Рідина масою 1,0018 г, яка міститься у медичному шприці об`ємом 2 мл, містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, складає 0,0130 г.
Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення не досліджувались в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17.08.2018 року змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 на ч.1 ст.309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту. Вважати засудженим ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки. У відповідності до п.п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, за який ОСОБА_8 засуджено цим вироком, він вчинив 30.05.2018 року, тобто після закінчення строку погашення судимості за вироком Димитровського міського суду Донецької області від 26.03.2009 року. Таким чином ОСОБА_8 має погашену в установлений законом строк судимість за злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, який міг утворювати повторність злочинів, і є особою, яка не має судимості за цей злочин, що виключає кваліфікуючу ознаку повторність. Разом з тим, суд першої інстанції дії останнього кваліфікує за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого злочину, є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання. Вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме його перевихованню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, буде покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік, зі звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Заслухавши суддюдоповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляцію сторони обвинувачення та просила її задовольнити, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
Відповідно до положення ч. 3 ст. 337 КПК України, суд, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.п. 4, 6 постанови Пленуму Верховного Суду України віл 26.12.2003 № 16 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» при вирішенні питання про погашення судимості правове значення має не тільки наявність вироку суду, яким особу визнано винною у вчиненні злочину, а й підстави та час її звільнення від відбування покарання, оскільки саме з цього часу в передбачених законом випадках особа вважається такою, що не має судимості, або починає обчислюватися строк, протягом якого вона вважається такою, що має судимість. Суди мають враховувати, що строк погашення судимості встановлюється залежно від виду призначеного покарання або від строку фактично відбутого покарання - залежно не тільки від виду призначеного покарання, а й від ступеня тяжкості вчиненого злочину, тобто незалежно від строків призначеного судом покарання у виді обмеження чи позбавлення волі та фактично відбутого покарання.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Згідно ч. 5 ст. 90 КК України, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 засуджено вироком Димитровського міського суду Донецької області від 26.03.2009 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді виправних робіт строком на 1 рік 3 місяці з утриманням 10% від заробітку у дохід держави. Крім цього, ОСОБА_8 в 2011 році 4 рази засуджувався за вчинення злочинів проти власності до реальної міри покарання. Звільнився 10.03.2016 року за відбуттям призначеного покарання.
Відповідно до ч. 4 ст. 32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Так, злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, за який ОСОБА_8 засуджено цим вироком, він вчинив 30.05.2018 року, тобто після закінчення строку погашення судимості за вироком Димитровського міського суду Донецької області від 26.03.2009 року.
Таким чином ОСОБА_8 має погашену в установлений законом строк судимість за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, який міг утворювати повторність злочинів, і є особою, яка не має судимості за цей злочин, що виключає кваліфікуючу ознаку повторність. Разом з тим, суд першої інстанції дії останнього кваліфікував за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає за необхідне дії обвинуваченого ОСОБА_8 перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого злочину, наявні також і підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання.
Згідно з п. 3 ч. 1 статті 413 КПК України неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17.08.2018 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 - змінити, перекваліфікувавши його дії з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст.309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.
Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
У відповідності до п.п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4