Житомирський апеляційний суд
Справа №296/3185/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 191 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2019 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю
секретаря: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
потерпілого: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000898 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 05 квітня 2018 року, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 (два) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.

- за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

- за ч. 3 ст. 191 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані із обслуговуванням матеріальних цінностей.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання - 4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані із обслуговуванням матеріальних цінностей.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Богунського районного суду м.Житомира від 14.04.2016 року призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані із обслуговуванням матеріальних цінностей.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання, за сукупністю вироків, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 14 квітня 2016 року (з врахуванням ухвали Богунського райсуду м.Житомира від 27.05.2016 року) за ст.ст. 122 ч. 1, 185 ч. 1, 185 ч. 1 КК України та визначено остаточне покарання - 4 (чотири) роки 9 (дев`ять) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані із обслуговуванням матеріальних цінностей.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання з 16 березня 2017 року.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення в умовах СІЗО за даним кримінальним провадженням з 16 березня 2017 року по час набрання вироком законної сили (включно) з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі, відповідно до ст. 72 ч.5 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України №2046-VIII) та ст.ст. 4, 5 КК України.

Речові докази по справі, а саме :

- мобільний телефон марки «Моторолла» моделі ХТ-912 - ухвалено повернути потерпілому ОСОБА_10 за належністю;

- системний блок у корпусі сіро-світлого кольору з технічними характеристиками: AMD ATHLON 2850e 1.8 ГГц/512Кб/2000МГц Socket АМ2, Hynix DDR2-800 1024MB, Asus АМ1М-А (s AMI, РСІ-Ех16), NVIDIA GeForce 7800 GTX 256MB, Seagate Laptop Thin HDD 320GB - ухвалено повернути потерпілому ОСОБА_11 за належністю;

- три портативні сервери торгової марки «НР» моделі «Thin Client», ноутбук торгової марки «Lenovo» моделі «G 550», гарантійний талон на ноутбук торгової марки «Lenovo» моделі «G 550» - ухвалено повернути потерпілому ОСОБА_8 за належністю;

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 9390 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 16 000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 1250 грн. та моральну шкоду в розмірі 5000 грн. В решті позов залишено без задоволення за його безпідставністю.

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку, ОСОБА_7 30 січня 2016 року, у невстановлений слідством час, перебуваючи у себе за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 отримав замовлення щодо ремонту системного блоку у корпусі сіро-світлого кольору з технічними характеристиками: AMD ATHLON 2850e 1.8 ГГц/512Кб/2000МГц Socket АМ2, Hynix DDR2-800 1024MB, Asus АМ1М-А (s AMI, РСІ-Ех16), NVIDIA GeForce 7800 GTX 256MB, Seagate Laptop Thin HDD 320GB, який належить ОСОБА_11 . Так, перебуваючи за вищевказаною адресою, останній отримав від ОСОБА_11 системний блок у корпусі сіро-світлого кольору з технічними характеристиками: AMD ATHLON 2850e 1.8 ГТц/512Кб/2000МГц Socket АМ2, Hynix DDR2-800 1024MB, Asus AM1М-A (sAM1, PCI-Ex 16), NVIDIA GeForce 7800 GTX 256MB, Seagate Laptop Thin HDD 320GB та попросив одразу грошові кошти у сумі 1900 гривень на купівлю нових деталей до нього, пообіцявши повернути вищевказаний системний блок та грошові кошти 06.02.2016 р., на що ОСОБА_11 погодився та надав йому свій системний блок у корпусі сіро - світлого кольору з технічними характеристиками: AMD ATHLON 2850e 1.8 ГГц/512Кб/2000МГц Socket АМ2, Hynix DDR2-800 1024MB, Asus AМ1M-A (sAM1, PCI-Ex16), NVIDIA GeForce 7800 GTX 256MB, Seagate Laptop Thin HDD - 20GB та грошові кошти y сумі 1900 гривень.

У цей день, час, місці, та за вказаних обставин у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно, а саме вищевказаним системним блоком та грошовими коштами у сумі 1900 гривень, що належать ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно, ОСОБА_7 31.01.2016 р., утримуючи при собі системний блок у корпусі сіро-світлого кольору з технічними характеристиками: AMD ATHLON 2850e 1.8 ГГ ц/512Кб/2000МГц Socket АМ2, Hynix DDR2-800 1024MB, Asus AM1M- A (sАMI1, PCI-Exl6), NVIDIA GeForce 7800 GTX 256MB, Seagate Laptop Thm HDL 320GB та грошові кошти y сумі 1900 гривень місце вчинення кримінального правопорушення залишив та в подальшому, порушуючи попередню домовленість, розпорядився вказаним майном та грошовими коштами на власний розсуду, здавши вищевказаний системний блок до магазину «Гігабайт» за адресою м. Житомир, вул. Щорса, 17, за що отримав грошові кошти, які витратив на власні потреби.

Таким чином, ОСОБА_7 за вищевказаних обставин заволодів майном ОСОБА_11 , шляхом зловживання довірою останнього, вчиненого повторно, а саме системним блоком у корпусі світло-кольору з технічними характеристиками: AMD ATHLON 2850e 1.8 ГГ ц/512Кб/2000МГц Socket АМ2, Hynix DDR2-800 1024MB, Asus AM 1M-A (sAM1, PCI-Ex 16), NVIDIA GeForce 7800 GTX 256MB, Seagate Laptop Thin HDD320GB, вартістю 1350 грн. 00 коп. та грошовими коштами у сумі 1900 гривень, чим заподіяв останньому матеріальної шкоди на загальну суму 3250 грн. 00 коп.

Крім того, 04 лютого 2016 року близько 23 год. 45 хв., перебуваючи в спальній кімнаті приміщення квартири АДРЕСА_2 , помітив на столі мобільний телефон марки «Моторолла» моделі ХТ-912 в корпусі чорного кольору, який належить гр. ОСОБА_10 .

В цей день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_7 , який керувався корисливими мотивами, виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення мобільного телефону марки «Моторолла» моделі ХТ-912 в корпусі чорного кольору. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 в цей день, час, місці та за вказаних обставин, перебуваючи у спальній кімнаті за вищевказаною адресою, впевнившись, що за ним не спостерігають сторонні особи, які можуть викрити його злочинні дії, керуючись корисливими мотивами,, таємно, повторно викрав мобільний телефон марки «Моторолла» моделі ХТ-912 в корпусі чорного кольору та залишив приміщення квартири.

В подальшому близько 03 год. 05 лютого 2016 року викрадений мобільний телефон марки «Моторолла» моделі ХТ-912 в корпусі чорного кольору з метою отримання винагороди продав раніше незнайомому йому чоловіку біля квіткового ринку на Житньому ринку, що знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. Небесної сотні, а виручені кошти витратив на власні потреби, тим самим розпорядився викраденим майном, яке належить ОСОБА_10 на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 950 гривень.

Також 09 серпня 2016 року ОСОБА_7 , надавши усі необхідні документи для офіційного працевлаштування, після проходження стажування, офіційно прийнятий та фактично допущений на роботу в якості продавця непродовольчих товарів до фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 , який здійснював свою господарську діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою АДРЕСА_3 .

Прийняття на роботу ОСОБА_7 підтверджується повідомленням ФОП ОСОБА_8 про прийняття робітників на роботу від 09.08.2016 р. до Житомирської об`єднаної державної інспекції ГУ ДФС у Житомирській області (додаток до постанови Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 №413).

Відповідно до норм Національного класифікатора України ДК 003:2010 «Класифікатор професій» «Продавці в магазинах» мають кодування 5220. Згідно КВЕД 47.91 основним видом діяльності ФОП ОСОБА_8 є роздрібна торгівля, що здійснюється фірмами поштового замовлення або через мережу Інтернет, а також здійснення роздрібної торгівлі електроприладами, які раніше були у використанні, в приміщенні за адресою; АДРЕСА_3 , яке використовувалось останнім як магазин на підставі договору оренди.

При прийомі на роботу ФОП ОСОБА_8 роз`яснив ОСОБА_7 , що його обов`язками є: - обслуговувати покупців; - показувати товари, демонструвати їх в дії; - консультувати щодо конструктивних особливостей окремих видів товарів, їх призначення, властивостей, якості, правил догляду за ними, цін, стану моди поточного сезону: - здійснювати відмірювання, зважування, підрахування вартості покупки, зчитувати сканером штрихкодові позначки товару, підбивати вартість покупки на електронному контрольно-касовому апараті (НККА) (або перевіряти реквізити поданого чека), видавати покупку; - готувати товар до продажу, розпаковувати, розглядати зовнішній вигляд виробу, комплектувати, перевіряти експлуатаційні властивості.

Таким чином з 10.08.2016 року ОСОБА_7 був допущений до роботи та фактично розпочав виконувати обов`язки продавця непродовольчих товарів у магазині «Техніка з Європи». Перед початком роботи ФОП ОСОБА_8 з ОСОБА_7 було проведено інструктаж щодо кола додаткових обов`язків, які також входять до його компетенції як продавця непродовольчих, товарів, а саме: - щоранку здійснювати відкриття магазину за вищевказаною адресою, про що здійснювати повідомлення в телефонному режимі керівнику; - здійснювати реалізацію техніки, про що також здійснювати повідомлення в телефонному режимі керівнику; - здійснювати зберігання та схоронність майна, яке знаходиться в магазині. Для здійснення обов`язків продавця ОСОБА_7 ФОП ОСОБА_8 - власником майна, було передано ключі від магазину та сигналізації, чим відповідно передано повноваження щодо розпоряджання та зберігання ввіреного майна, яке знаходилось в приміщенні магазину «Техніка з Європи». Тому фактично майно, яке знаходить в магазині «Техніка з Європи», було ввірено йому 10.08.2016.

Так, 11.08.2016 близько 17 години у ОСОБА_7 , який перебував на своєму робочому місці в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел, направлений па привласнення майна, а саме грошових коштів у сумі 3200 гривень (три тисячі двісті гривень), які знаходились у касі вказаного магазину та які були отримані останнім від реалізації товарів, відтак ввірені йому згідно обов`язків продавця.

Зокрема, протягом 11.08.2016 ОСОБА_7 , фактично виконуючи обов`язки продавця непродовольчих товарів, реалізував майно, ввірене йому ФОП ОСОБА_8 ,, а саме системний блок персонального комп`ютера та телевізор торгової марки «Prosопік» моделі «3240DVIВT» на загальну суму 3000 гривень, в касі магазину на початок робочого дня знаходилося 200 гривень.

При цьому, з метою укриття своєї злочинної діяльності, бажаючи в подальшому привласнити грошові кошти, які знаходяться в касі магазину, в порушення своїх посадових інструкцій, не повідомив по телефону свого керівника ОСОБА_8 про продаж товарів та відповідні записи у журнал реалізації товару не вніс.

У подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами, діючи з корисливих мотивів, перебуваючи на посаді продавця непродовольчих товарів, маючи доступ до товарів, бухгалтерських документів, книг і каси магазину, привласнив грошові кошти у сумі 3200 гривень (три тисячі двісті гривень), які перебували у його віданні та знаходились у касі магазину «Техніка з Сиропи».

Після закінчення робочого дня в магазині «Техніка з Європи» ОСОБА_7 зачинив останні, не бажаючи бути викритим, повідомив свого безпосереднього керівника, що жодних товарів цього дня він не реалізував і що в касі магазину грошові кошти відсутні, а після цього розпорядився грошовими коштами на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 3200 гривень.

Крім цього, 12.08.2016 ОСОБА_7 вирішив вчинити привласнення побутової техніки з магазину «Товари з Європи», що за адресою: м. Житомир, вул. Б. Тена, 2-а, яка була ввірена йому згідно його обов`язків продавця, та яка знаходились у магазині «Товари з Європи» за вище вказаною адресою.

У цей же день, близько 04 год. ОСОБА_7 прибув за місцем своєї роботи в магазин «Техніка з Європи», який знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. Бориса Тена, буд. 2 а. Скориставшись ключами, які були передані останньому ОСОБА_8 , ОСОБА_7 зайшов до вищевказаного магазину,

У подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння майном, діючи з корисливих мотивів, перебуваючи на посаді продавця непродовольчих товарів, маючи доступ до товарів, бухгалтерських документів, книг і каси магазину, привласнив майно, а саме: ноутбук торгової .марки «Lenovo» моделі «G 550» вартістю 2890 гривень, три портативні сервери торгової марки «НР» моделі «Thin Client» вартістю 500 гривень за одиницю та телевізор торгової марки «Ргоsопіс» моделі «2360 DUВТ» вартістю 1800 гривень, які перебували у його віданні та знаходились в магазині «Техніка з Європи».

Крім того, 26 грудня 2016 р. близько 05 години ОСОБА_7 перебував в квартирі АДРЕСА_4 , де у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, а саме: ноутбуком марки DELL inspiron 5555, який належить ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, перебуваючи у вказаному місці, за згаданих вище обставин, ОСОБА_13 , керуючись корисливим мотивом, попросив у ОСОБА_12 надати йому вказаний ноутбук для використання мережі інтернет, при цьому повідомив останньому неправдиві відомості про те, що поверне ноутбук після його використання, хоча наміру повертати його власнику не мав.

В свою чергу, ОСОБА_12 , будучи помилково впевненим в правдивості та добросовісності дій ОСОБА_7 , не здогадуючись про його злочинні наміри, добровільно надав останньому свій ноутбук марки «DELL inspiron 5555» нібито для використання мережі інтернет. Отримавши у вказаний спосіб дане майно, ОСОБА_7 місце вчинення злочину залишив, та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 шляхом зловживання довірою заволодів чужим, яке належить ОСОБА_12 , а саме: ноутбуком марки « DELL inspiron 5555» вартістю 14000 грн., чим завдав потерпілому майнової шкоди на дану суму.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та в частині зарахування строку попереднього ув`язнення скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 (два) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.

- за ч. 2 ст. 190 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі.

- за ч. 3 ст. 191 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані із обслуговуванням матеріальних цінностей строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання - 4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані із обслуговуванням матеріальних цінностей строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України приєднати частково невідбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 16.11.2015 року, за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 14.04.2016 року (за ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 27.05.2016 року згідно п.11 ст. 537 КПК) та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 4 (чотири) роки 9 (дев`ять) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані із обслуговуванням матеріальних цінностей строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Також, просить зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з врахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України (діючої на момент попереднього ув`язнення) з 16.03.2017 року по 20.06.2017 року з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі, а з 21.06.2018 року по день набрання вироком законної сили - з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Вказує, що суд першої інстанції не врахував ухвалу Богунського районного суду м.Житомира від 27.05.2016 року, якою було задоволено клопотання начальника Корольовського РВ м. Житомира КВІ УДПтС України в Житомирській області про визначення порядку застосування покарання засудженому ОСОБА_7 .

Звертає увагу на те, що під час розгляду цього клопотання судом встановлено, що ОСОБА_7 був засуджений:

- вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 16.11.2015 року за ст. ст. 122 ч. 1, 185 ч. 2, 70 ч.1, 75, 76 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі з іспитовим строком на 3 (три) роки;

- вироком Богунського районного суду м. Житомира від 14.04.2016 року за ст.ст.185 ч.1, 75, 76 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Однак, при винесені вироку Богунському районному суду м.Житомира не було відомо про наявність вироку Корольовського районного суду м. Житомира від 16.11.2015 року, в зв`язку із чим не враховано покарання, призначене цим вироком. Тому, з урахуванням цих двох вироків, ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 27.05.2016 року остаточно встановлено покарання засудженому ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 70 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено його від відбування покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки, обмеження ж, встановлені останньому вироками за ст.76 КК України залишено.

Вважає, що суд першої інстанції не повинен був зараховувати на підставі ч. 4 ст.70 КК України невідбуту частину призначеного покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 14.04.2016 року.

Крім цього, звертає увагу на те, що суд першої інстанції в порушення вимог ч. 1 ст. 55 КК України, призначив ОСОБА_7 додаткове покарання за ч. 3 ст. 191 КК України та за сукупністю злочинів і сукупністю вироків, у виді позбавлення права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані з обслуговуванням матеріальних цінностей, без зазначення строку. Суд, приймаючи рішення про зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 , які не заперечували, щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 191 КК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Крім цього, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Згідно ч. 4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

Нормами ст. 71 КК України, встановлений порядок призначення покарання за сукупністю вироків. При цьому, положеннями ч. 1 ст. 71 КК України передбачено те, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ухвалюючи вирок в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.

Як вбачається з матеріалів провадження, ухвалою Богунського районного суду м.Житомира від 27.05.2016 року, на підставі ст.ст.537, 539 КПК України, було задоволено клопотання начальника Корольовського РВ м. Житомира КВІ УДПтС України в Житомирській області про визначення порядку застосування покарання засудженому ОСОБА_7 (т. 1 а.п. 210)

У відповідності до змісту цієї ухвали, судом встановлено, що ОСОБА_7 засуджений вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 16.11.2015 року за ч.1 ст. 122, ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 70, ст. 75, ст.76 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі з іспитовим строком на 3 (три) роки та засуджений вироком Богунського районного суду м. Житомира від 14.04.2016 року за ч.1 ст.185, ст.75, ст.76 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі з іспитовим строком на 2 (два) роки.

При цьому, при ухваленні вироку Богунському районному суду м.Житомира від 14.04.2016 року не було відомо про наявність вироку Корольовського районного суду м. Житомира від 16.11.2015 року, в зв`язку із чим не враховано покарання, призначене цим вироком.

З врахуванням зазначених вироків, ухвалою Богунського районного суду м.Житомира від 27.05.2016 року, на підставі ст.ст. 537, 539 КПК України, остаточно встановлено покарання засудженому ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 70 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК України звільнено його від відбування покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Разом з тим, як вбачається з вироку Корольовського районного суду м.Житомира від 05 квітня 2018 року, суд першої інстанції, у відповідності до п.4 ч. 1 ст. 374 КПК України, врахував ухвалу Богунського районного суду м.Житомира від 27.05.2016 року про визначення порядку застосування покарання засудженому ОСОБА_7 , як за вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 16.11.2015 року, так і за вироком Богунського районного суду м.Житомира від 14.04.2016. (т. 1 а.п. 224)

З огляду на вище зазначене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не повинен був повторно зараховувати на підставі ч.4 ст. 70 КК України невідбуту частину призначеного покарання за вироком Богунського районного суду м.Житомира від 14.04.2016 року, а тому застосування ч. 4 ст. 70 КК України є зайвим.

Крім цього, вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України та призначено покарання - 4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані із обслуговуванням матеріальних цінностей.

Разом з цим, як вбачається з положень ч. 1 ст. 55 КК України, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.

Тобто, в порушення вказаних вимог кримінального законодавства, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 додаткове покарання за ч. 3 ст. 191 КК України та в подальшому, за сукупністю злочинів і сукупністю вироків, у виді позбавлення права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані з обслуговуванням матеріальних цінностей, без зазначення конкретного строку, що в свою чергу дає підстави вважати, що таке додаткове покарання є безстроковим.

Така, помилка може бути усунута апеляційним судом шляхом ухвалення нового вироку в частині призначеного додаткового покарання.

Як вбачається з резолютивної частини вироку Корольовського районного суду м.Житомира від 05 квітня 2018 року, обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення в умовах СІЗО з 16 березня 2017 року (моменту затримання) по час набрання вироком законної сили (включно) з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України №2046-VIII) та з врахуванням положень ст.ст. 4, 5 КК України.

При цьому, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року року №838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора Житомирської місцевої прокуратури підлягає частковому задоволенню, вирок скасуванню, а допущена помилка виправленню шляхом ухвалення нового вироку в частині призначеного покарання.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 05 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 (два) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.

- за ч. 2 ст. 190 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі.

- за ч. 3 ст. 191 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані із обслуговуванням матеріальних цінностей строком на 1 (один) рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання - 4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані із обслуговуванням матеріальних цінностей строком на 1 (один) рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України приєднати частково невідбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 16.11.2015 року, за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 14.04.2016 року (за ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 27.05.2016 року згідно п.11 ст. 537 КПК) та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 4 (чотири) роки 9 (дев`ять) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, які безпосередньо пов`язані із обслуговуванням матеріальних цінностей строком на 1 (один) рік.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: