ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/590/18 Справа № 189/326/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової падати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 09 серпня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000090 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Покровське Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 05 грудня 2014 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнений 03.11.2017 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий його зміст.
Вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 09 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити кінцеве покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та таємне викрадення чужого майна, вчинена повторно, поєднане з проникненням в інше сховище, за наступних обставин.
01 січня 2018 року близько 01.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи біля домоволодіння, де проживає ОСОБА_9 , що розташоване по АДРЕСА_2 , умисно, таємно, шляхом вільного доступу, через відчинену хвіртку, проник на огороджену територію вищевказаного домоволодіння, де підійшов до автомобіля марки «ВАЗ 2106», номерний знак НОМЕР_1 , через незачинені на замок водійські двері, проник до середини салону автомобіля, звідки умисно, таємно, повторно здійснив крадіжку двох флеш носіїв, один з яких знаходився в автомагнітолі, а другий поруч з нею, вартістю 119 гривень та 181,65 гривень. Після цього опустив сонцезахисний козирок, що знаходиться над кермом водія, звідки викрав грошові кошти в сумі 420 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 720,65 грн.
Крім того, 06 січня 2018 року близько 19.00 год. ОСОБА_7 , перебував у спальній кімнаті житлового будинку, що розташований по АДРЕСА_3 зі згоди власника ОСОБА_10 , де з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно викрав з шухлядки столу речі, вартість яких згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 656/18 від 26.02.2018 року становить:
- бувша у використанні електрична перукарська машинка марки «Maestro» 225,12 гривень;
- бувший у використанні акумулятор марки «AVALANCHE 1400 мач» 226,92 гривень;
- бувший у використанні акумулятор марки «Samsung» 104,16 гривень;
- бувший у використанні акумулятор марки «Samsung», який був в непридатному для використання стані та матеріальної цінності для власника ОСОБА_10 не має, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 556,20 грн.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин, просить вирок суду змінити в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2, 3 ст. 185 КК України, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив, як обтяжуючу обставину призначення покарання, в іншій частині вирок залишити без змін. При цьому, прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та з огляду на роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», суд першої інстанції невірно зазначив в мотивувальній частині вироку обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочину, а відтак це посилання підлягає виключенню.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, вирок суду змінити, виключивши з мотивувальної його частини посилання на рецидив, як обставину, що обтяжує покарання.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій за ч. 2, 3 ст. 185 КК України, з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Згідно ч. 1-3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, за доводами апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд виходить з наступного.
Як вбачається з роз`яснень, які містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки пункт 1 частини першої статті 67 КК передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Згідно ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Тобто рецидив злочинів виникає у випадках, коли особа, яка раніше була засуджена за вчинення умисного злочину, вчиняє новий умисний злочин, маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість за попередній злочин. При цьому якщо рецидив законом не визнається кваліфікуючою ознакою відповідного злочину, то він може бути врахований як обставина, що обтяжує покарання відповідно до ст. 67 КК України. Не можуть вважатись рецидивом випадки, коли судимість за попередній злочин або злочини було погашено або знято.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України, при цьому суд зазначив в його мотивувальній частині обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочину.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 24 листопада 2009 року за ч. 2 ст. 389 КК України до 3 років обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців. Однак, ОСОБА_7 в період іспитового строку вчинив новий умисний злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, за який був засуджений вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 25.06.2010 року до 3 років обмеження волі та на підставі ст. 71 КК України йому було призначено остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців обмеження волі.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Відповідно ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
З вимог ч. 5 ст. 90 КК України слідує, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
Таким чином, вчинивши новий злочин протягом іспитового строку, ОСОБА_7 суд, відповідно до вимог ст. 78 КК України, призначив покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу, і перебіг строку погашення судимості за злочин, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України перервався і повинен обчислюватися заново після фактичного відбуття покарання за останній злочин.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до обмеження волі, а також засуджені за злочин невеликої тяжкості до позбавлення волі, якщо вони протягом двох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Однак, згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 в подальшому був неодноразово судимим за вчинення нових умисних злочинів, внаслідок чого перебіг строку погашення судимості за злочин, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України щоразу переривався. Останній раз ОСОБА_7 був засуджений вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2014 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі і 03 листопада 2017 року звільнений по відбуттю строку покарання та з цього часу заново обчислюється строк погашення судимості за злочин, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України, відповідно до вимог ст. 90 КК України.
Але, 01 січня 2018 року та 06 січня 2018 року ОСОБА_7 знову скоїв нові умисні злочини, передбачені ч. 2, 3 ст. 185 КК України, за вчинення яких визнаний винуватим даним оскаржуваним вироком, внаслідок чого перебіг строку погашення судимості за злочин, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України переривається і обчислюється заново після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочину, оскільки, з огляду на ст. 34 КК України, за наявності в останнього попередньої непогашеної судимості за ч. 2 ст. 389 КК України, вчинення нового злочину за ст. 185 КК України є рецидивом злочинів.
При цьому твердження прокурора щодо безпідставності врахування такої обставини, що обтяжує її покарання, як рецидив злочинів, не ґрунтується на законі, оскільки, маючи судимість за умисний злочин, ОСОБА_7 вчинив новий умисний злочин.
Враховуючи вищевкладене, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 09 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4