11.03.2019
справа № 642/5977/18
провадження № 1-о/642/1/19
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2019 року Ленінський районний суд м. Харкова в складі головуючого судді ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , захисника адвоката ОСОБА_4 , засудженого ОСОБА_5 , представника потерпілого адвоката ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду заяву захисника засудженого адвоката ОСОБА_4 , заяву представника потерпілого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 19.01.2015 року яким засуджено ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 367 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

на розгляд до Ленінського районного суду м. Харкова надійшла заява представника потерпілого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 19 січня 2015 року, яким засуджено ОСОБА_5 за ч.2 ст.. 367 КК України .

В своїй заяві представник потерпілого просить переглянути вирок за нововиявленими обставинами та постановити новий вирок яким виправдати ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 367 КК України.

Як підставу для перегляду за нововиявленими обставинами посилається на те, що в обґрунтування обвинувального висновку за вироком відносно ОСОБА_5 в провину засудженому було поставлено так звану безтоварність господарської операції щодо продажу від ПВКП Політехком на користь ФОП ОСОБА_7 рейкошпальної решітки (р-50) на залізобетонній шпалі перебраної із зносом не більш 2мм в кількості 65 секцій цо 25 п. м. кожна загальною довжиною 1625 п. м. (далі РШР-50) за 1000000грн. з ПДВ, згідно договору купівлі-продажу №20-09 від 20.09.2011р.

Отже в якості підстави для обвинувачення був покладений факт ніби-то відсутності майна в натурі, відносно якого здійснювалась купівля-Продаж, а також ніби-то попередня відсутність фактів продажу цього майна від Харків-сортувальної колійної машинної станції №131 ДП Південна залізниця на адресу ПВКП Політехком.

При цьому, як зазначає представник потерпілого, за змістом вироку, основними доказами були висновок судово-економічної експертизи №3708 від 27.05.2013р., згідно якого досліджувались документи щодо залишків рейкошпальної решітки на КМС-131 ДП Південна залізниця на окремі дати.

Всупереч вишснавсдсному висновку судово-екойомічної експертизи №3708 щодо відсутності руху ТМЦ у проміжок 16.07.2011-26.12.2011р.. до матеріалів господарської справи №5023/3905/12 зі сторони ДП Південна залізниця було надано наступні накладні у період 15.07.2011-26.11.2011р. включно, які підтверджували наявність іншого руху ніби-то відсутньої рейкошпальної решітки Р-50, а саме були надані такі накладні: три накладні від 18.07.2011, дві накладні від 26.07.2011р., дві накладні від 09.08.2011р., по одній накладній від 17.08.2011,29.08.2011,19.09.2011,дві накладні від 05.09.2011, дві накладні від 03.12.2011р.

Весь вищевказаний рух рейкошпальної решітки не був предметом експертного дослідження судово-економічної експертизи №3708, що на переконння заявника ставить під обірунтований сумнів цінність як мотивувально-описової частини цієї судово-економічної експертизи, так і остаточні висновки всієї експертизи через очевидну та наявну неповноту дослідження обставин руху ТМЦ.

Представник потерпілого посилається на те, що зі сторони ДП Південна залізниця свідомо до матеріалів кримінального провадження в порушення ухвали слідчого судді від 18 січня 2013р. надання тимчасового доступу до всіх документів КМС 13, але фактично було вибіркову надано інформацію і вибіркову первинну документацію окремого руху рейкошпальної решітки.

Заявник зазначає, що документи які існували станом на момент розгляду справи які не були доведені до суду свідомо зі стороні службових осіб ДП Південна залізниці фактично замовчувались зі сторони обвинувачення, зі сторони прокурора, адже останній участь у розгляді господарської справи №5023/3905/12 майже з самого її початку і жодним чином не довів до відома сторін цієї кримінальної справи про наявність інших документів, які можуть свідчити про невинуватість ОСОБА_5 . При цьому останньому не було відомо про наявні документи оскільки він не приймав участі при розгляді справи у господарському суді, та не був ознайомлений з матеріалами які підтверджували рух на станції рейкошпальної решітки Р-50 .

З анатолічними доводами була подана також заява від захисника засудженого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_4 , у якій так само просили переглянути за нововиявленими обставинами вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 19 січня 2015 року, яким засуджено ОСОБА_5 за ч.2 ст.. 367 КК України, та скасувати вироу ухваливши виправдувальний вирок відносно ОСОБА_5 .

Вказані заяви були обєднані в одне провадження.

В судовому засіданні представник потерпілого підтримав заяву із врахуванням також додатково наданих письмових доводів.

Засуджений ОСОБА_5 та його захисник також підтримали заяву та просили її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні проти задоволення заяв про перегляд вироку за нововиявленими обставинами заперечував, просив відмовити в задоволенні заяв за відсутності підстав, визначених в ст.459 КПК України.

Суд вислухавши доводи учасників процесу, дослідивши заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами та надані матеріали, матеріали кримінального провадження, вважає, що заяви підлягають залишенню без задоволення, виходячи з наступного.

Згідно з ч.1 ст.463 КПК України заява про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами подається до суду тієї інстанції, який першим допустив помилку внаслідок незнання про існування таких обставин, крім випадку, передбаченого частиною третьою цієї статті.

Тому, відповідно до положень ч.1 ст.463 КПК України розгляд заяв про перегляд вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 19.01.2015 року за нововиявленими обставинами повинен відбуватись у суді першої інстанції - у Ленінському районному суді м. Харкова.

Порядок здійснення провадження за нововиявленими обставинами врегульований главою 34 КПК України, у якій наведений вичерпний перелік нововиявлених обставин за наявності яких можуть бути переглянуті судові рішення, що набрали законної сили.

Згідно з вимогами ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами, якими, зокрема, є штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Із змісту зазначеної статті випливає, що нововиявлені обставини - це встановлені розслідуванням, вироком суду, що набрав законної сили або викладені у заяві учасників судового провадження юридичні факти, які знаходяться в органічному зв`язку з елементами предмета доказування у кримінальній справі і спростовують їх через попередню невідомість та істотність висновків, що містяться у вироку, ухвалі, як такі, що не відповідають об`єктивній дійсності. Нововиявлені обставини характеризуються такими ознаками, як їх невідомість суду з причин, від нього незалежних; їх істотне значення для провадження; їх наявність в об`єктивній дійсності до ухвалення вироку; неможливість урахування під час провадження у справі та ухвалення вироку в зв`язку з їх невідомістю судові; їх відкриття тільки після вступу вироку у законну силу. Тобто необхідно наявність двох умов для визнання обставини нововиявленою, це обставини, які об`єктивно існували на момент вирішення кримінального провадження та не були відомі і не могли бути відомі на той час суду та хоча б одній особі, яка брала участь у справі.

Нормами ч. 1 ст. 461 КПК України визначено, що заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами може бути подано протягом трьох місяців після того, як особа, яка звертається до суду, дізналася або могла дізнатися про ці обставини.

На підставі п. п. 4, 5 ч. 2 ст. 462 КПК у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами зазначаються обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду, обґрунтування з посиланням на обставини, що підтверджують наявність нововиявлених обставин, та зміст вимог особи, яка подає заяву, до суду.

Згідно ч. 3, ст. 26 КПК України обсяг перевірки справи обмежується поданою заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

Якщо при перегляді судового рішення за нововиявленими обставинами буде встановлено, що нововиявлені обставини не підтвердились або не справили істотного впливу на законність та обґрунтованість судового рішення, що переглядалося, суд має постановити ухвалу про залишення поданої заяви без задоволення.

Як вбачається з матеріалів провадження, вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 19.01.2015 року було засуджено ОСОБА_5 за ч.2 ст.. 367 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, а також посади, пов`язані з організаційно розпорядчими та адміністративно господарчими функціями на строк 2 років 6 місяців, зі штрафом на користь держави у розмірі 6000 гр..

На підставі пункту «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 р.» і пункту «е» ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» ОСОБА_5 від відбування покарання звільнено.

Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 23.04.2015 року апеляційну скаргу представника потерпілого було задоволено частково, вирок Ленінського районного суду м. Харкова скасовано в частині залишення без розгляду цивільного позову, та в цій частині передано на новий розгляд в порядку цивільного судочинства. Змінено вирок виключенням з мотивувальної частини обставину, що пом`якшує покарання щире каяття. В іншій частині вирок залишено без змін.

Відповідно до вказаного вироку кримінальне правопорушення ОСОБА_5 було вчинено за встановленими обставинами, а саме, ОСОБА_5 , являючись з 2000 року засновником Приватного виробничо-комерційного підприємства «Політехком» та, одночасно працюючи з 09.11.2000 р. директором зазначеного підприємства, будучи службовою особою, наділеною у відповідності з статутом ПВКП «Політехком», організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями щодо загального керівництва даним підприємством, у 2011 році скоїв службову недбалість, яка спричинила тяжкі наслідки, у вигляді матеріальних збитків ФО-П ОСОБА_7 , при наступних обставинах.

ОСОБА_5 , призначивши 03.05.2010 р. наказом № 03/05-2010 ОСОБА_9 заступником директора ПВКП «Політехком», та надавши йому довіреністю від 03.05.2011р. право представляти інтереси ПВКП «Полетіхком», підписувати юридичні документи, договори та додатки, відносно виконання зобов`язань, не бажаючи виконувати свої службові обов`язки директора через несумлінне ставлення до них, самоусунувся від ведення фінансово-господарської діяльності ПВКП «Політехком», в тому числі від дій по представництву його на всіх підприємствах, установах та організаціях, розпоряджанню майном даного підприємства, укладанню договорів з метою отримання доходу (прибутків), що передбачено п. 3.3, 2.1 Статуту ПВКП «Політехком».

Так, 20.09.2011 р. ОСОБА_9 , діючи як службова та уповноважена особа ПВКП «Політехком», уклав від імені директора даного підприємства ОСОБА_5 договір купівлі-продажу №20-09 від 20.09.2011р. з ФО-П ОСОБА_7 щодо продажу ФО-П ОСОБА_7 рейкошпальної решітки 50 на залізобетонній шпалі перебраної із зносом не більш 2мм в кількості 65 секцій по 25 п. м. кожна загальною довжиною 1625 п. м. (далі РШР-50) за 1000000грн. з ПДВ, про що не повідомив ОСОБА_5 ..

ОСОБА_5 , виконуючи не належним чином свої обов`язки директора через безвідповідальне ставлення до них, підписав рахунок-фактуру №СФ-223 від 22.09.2011 р. та податкові накладні №5 від 22.09.2011 р., №6 від 23.09.2011 р. ПВКП «Політехком» до господарської операції з продажу ФО-П ОСОБА_7 . РШР-50 за договором купівлі-продажу, не усвідомив й не дізнавшись суть документів, підстави їх складання, умови договору за яким вони складені, спроможність ПВКП «Політехком» виконати ці умови, в тому числі фактичну наявність на балансі чи у володінні ПВКП «Політехком» предмету договору на момент його укладання та фактичного здійснення передачі товару, чим допустив, підписання ОСОБА_9 від його ( ОСОБА_5 ) імені акту прийому-передачі від 23.09.2011 р. про передачу ПВКП «Політехком» на адресу ФО-П ОСОБА_7 РШР-50 ціною з ПДВ 1000000 гр., яка на балансі та у володінні ПВКП «Політехком» не знаходилась. Потім ФО-П ОСОБА_7 , не здогадуючись про безтоварність господарської операції, перерахував з рахунку НОМЕР_1 , відкритому ФО-П Василевським в ПАТ «ВТБ Банк», на рахунок НОМЕР_2 , відкритий ПВКП «Політехком» в ПАТ «Укрінбанк» 22 вересня та 23 вересня 2011 року двома платіжними дорученнями №3643 і №3645 по 350000 гр. кожне, загальну суму 700000 гр..

Далі, ОСОБА_5 , продовжуючи виконувати неналежним чином свої обов`язки директора через безвідповідальне ставленні до них, підписав податкову накладну №7 від 26.09.2011 р. ПВКП «Політехком» до господарської операції з продажу РШР-50 ФО-П Василевському за договором купівлі-продажу, не дізнавшись й не усвідомив суть документу, підставу його складання, умови договору за яким він складений, спроможність ПВКП «Політехком» виконати ці умови, в тому числі фактичну наявність на балансі чи у володінні ПВКП «Політехком» предмету договору на момент його укладання та фактичного здійснення передачі товару, чим допустив, перерахування ФО-П ОСОБА_7 , який не здогадувався про безтоварність господарської операції, з рахунку НОМЕР_1 , відкритому ФО-П ОСОБА_7 в ПАТ «ВТБ Банк», на рахунок НОМЕР_2 , відкритий ПВКП «Політехком» в ПАТ «Укрінбанк» 26.09.2011 р. платіжним дорученнями №3662 коштів в сумі 300000 гр..

В подальшому, ОСОБА_5 , не контролюючи обґрунтованість та законність операцій на банківських рахунках ПВКП «Політехком», безпідставно не передбачаючи можливість спричинення збитків іншим юридичним та фізичним особа внаслідок його безвідповідальності, перерахував грошові кошти в сумі 1000000 гр., що надійшли на рахунок ПВКП «Політехком» від ФО-П ОСОБА_7 за нібито продану останньому РШР-50, на рахунки інших юридичних та фізичних осіб та отримавши 1000000 гр. готівкою, за вказівкою ОСОБА_9 та передав їх ОСОБА_9 , не з`ясувавши обґрунтованість отримання ОСОБА_9 цих коштів.

В результаті неналежного виконання ОСОБА_5 своїх службових обов`язків директора ПВКП «Політехком» через несумлінне ставлення до них, ФО-П ОСОБА_7 фактично не отримав у володіння РШР-50, за яку перерахував 1000000 гр. на рахунок ПВКП «Політехком», що спричинило тяжкі наслідки, у вигляді завданих ФО-П ОСОБА_7 матеріальних збитків на суму 1000000 гр., які у 250 разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Заявники звертають увагу суду, що в обґрунтування обвинувального висновку за вироком відносно ОСОБА_5 в провину засудженому було поставлено так звану безтоварність господарської операції щодо продажу від ПВКП Політехком на користь ФОП ОСОБА_7 рейкошпальної решітки (р-50) на залізобетонній шпалі перебраної із зносом не більш 2мм в кількості 65 секцій цо 25 п. м. кожна загальною довжиною 1625 п. м. (далі РШР-50) за 1000000грн. з ПДВ, згідно договору купівлі-продажу №20-09 від 20.09.2011р.

Але, на переконання заявників порівняння матеріалів кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_5 , матеріалів господарської справи №5023/3905/12 із висновками суду у справі №5023/3905/12 дають обгрунтовані підстави вважати про наявність нововиявлених обставин, які об`єктивно існували, але не були відомі суду. Зазначені доводи у заявах, на їх думку підтверджують невинуватість ОСОБА_5 , оскільки вбачається штучне формування доказів обвинувачення зі. сторони зацікавленого субєкта господарювання, ДП Південна залізниця, яке в подальшому відмовлялось повернути майно ФОП ОСОБА_7 .

В звязку з цим, заявники вважають за необхідне дослідити певні докази, які зібрала сторона обвинувачення, але які не були предявлені в суді, а також необхідним вбачають обов`язкове дослідження доказів, про які було зазначено у заявах, та додатково будуть подані відповідні клопотання щодо тимчасового доступу до речей та документів, допиту свідків, проведення повторних експертиз, тощо.

Перевіривши обставини, на які посилаються заявники, суд дійшов висновку, що обставини, на які посилаються в своїх заявах заявники, як на підстави скасування вироку, не є нововиявленими в розумінні вимог ст. 459 КПК України.

Глава 34 Кримінального процесуального кодексу України передбачає особливий вид провадження - провадження за нововиявленими обставинами.

По своїй суті даний вид є особливим видом судового провадження з перегляду судових рішень, для відкриття якого необхідні певні підстави. Дані підстави зазначені у ч. 2ст. 459 КПК України. Ними зокрема є : штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок ; зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження; скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; визнання Конституційним Судом України неконституційності закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом; інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 повністю визнав себе винуватим, суд дійшов висновку про те, що вина ОСОБА_5 повністю підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, про що погодився і суд апеляційної інстанції.

Виходячи з правозастосовної судової практики вбачається, що необхідними ознаками існування нововиявлених обставин є одночасна наявність трьох умов:

1) їх існування на час розгляду справи;

2) ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи;

3) істотність даних обставин для розгляду справи, тобто коли врахування їх судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте.

Більше того, потрібно чітко розрізняти поняття нововиявленої обставини (як факту) і нового доказу (як підтвердження факту).

Разом з цим, виникнення нових або зміна обставин після вирішення спору не можуть бути підставою для зміни або скасування судового рішення.

Отже, нововиявлені обставини - це встановлені розслідуванням або вироком суду, що набрав законної сили, юридичні факти, що перебувають в органічному зв`язку з елементами предмета доказування в кримінальному провадженні і спростовують через їх невідомість й істотність висновки, які містяться у вироку чи ухвалі, що набрали законної сили, як такі, що не відповідають об`єктивній дійсності.

Відтак, штучне створення або підроблення доказів може бути підставою для перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами, якщо вони спричинили постановлення необґрунтованого або незаконного судового рішення.

За змістом наведених вище норм процесуального закону роль суду при перегляді судового рішення за нововиявленими обставинами зводиться лише до встановлення наявності таких обставин, оцінки їх з точки зору істотності для даної конкретної справи, їх дослідження та прийняття відповідного рішення. Однак, суд не уповноважений збирати докази існування нововиявлених обставин, в тому числі шляхом переоцінки вже досліджених доказів, лише на підставі припущення сторони кримінального провадження про існування таких обставин та доказів, що їх підтверджують.

Нововиявленими слід вважати обставини (як фактичного так і правового характеру), які: об`єктивно існували на момент вирішення кримінальної справи; не були відомі і не могли бути відомі на той час суду та хоча б одній особі, яка брала участь у справі. Наявність обох цих умов для визнання обставини нововиявленою є обов`язковою.

Як підстави для перегляду вироку за нововиявленими обставинами,заявники зазначають у відповідності до ст.459 КПК України: фактично штучне створення доказів стороною обвинувачення під час кримінального провадження.

Визначаючись щодо заявлених підстав, суд враховує, що штучне створення або підроблення доказів в розумінні ст.459 КПК України означає їхню завідому неправильність, розраховану на введення суду в оману, та може бути вчинено як учасниками процесу, так і іншими особами.

Штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу, а також завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, висновку і пояснень експерта можуть бути підставою для перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами, якщо вони спричинили винесення необгрунтованого або незаконного судового рішення.

Такі нововиявлені обставини, як штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу, висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких грунтується вирок, зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження повинні бути встановлені вироком суду, а за неможливості його постановления - матеріалами розслідування. Провадженню за такими нововиявленими обставинами обов`язково повинно передувати здійснення досудового розслідування щодо фактів штучного створення або підроблення доказів, дачі свідомо неправдивих показань, завідомо неправильного перекладу, завідомо неправильного висновку чи пояснень експертом, зловживань слідчого, прокурора, слідчого судді, судді під час кримінального провадження. Тобто, з конкретизацією такого факту відносно певної особи.

Посилання на ту обставину, що під час судового слідства не було досліджено документи, які підтверджують наявність та рух рейкошпальної решітки (р-50) на станції КМС 131 може бути оцінено, як неповнота слідства, однак на думку суду, не може бути розцінена, як нова обставина в розумінні п. 5 ч. 1 ст. 549 КПК України.

Більш того, обставини на які посилаються заявники не є нововиявленими обставинами, так як не спростовують факти, що були покладені в основу судового рішення, і за своїм змістом не доводять неправильність вироку суду, оскільки жодним чином не підтверджують приналежність ПВКП Політехком на час продажу потерпілому рейкошпальної решітки (р-50) .

Наведені у заявах підстави перегляду вироку за нововиявленими обставинами фактично зводяться до переоцінки доказів, які вже досліджувались судом, що суперечить положенням п.1 ч.1 ст. 7 КПК України, зокрема, такій засаді кримінального провадження, як верховенство права, яка передбачає принцип юридичної визначеності, відповідно до якого якщо суди остаточно вирішили справу, їхнє рішення не повинно братися під сумнів, жодна із сторін не повинна вимагати перегляду остаточного і обовязкового судового рішення лише з метою повторного слухання та ухвалення нового судового рішення.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 369, 372, 459, 467 КПК України, суд -

У Х В А Л И В:
Заяву захисника засудженого адвоката ОСОБА_4 , заяву представника потерпілого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 19.01.2015 року яким засуджено ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 367 КК України - залишити без задоволення.

На ухвалу може бути подано апеляційну скаргу до Харківського апеляційного суду протягом семи днів.

Суддя ОСОБА_1