Номер провадження: 11-кп/813/784/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.04.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

засудженого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції під час трансляції з ДУ «Південна виправна колонія № 51» апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах засудженого ОСОБА_9 , на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 04.10.2017 року, якою приведений у відповідність до законодавства України вирок Ленінського районного суду м. Костроми Російської Федерації від 11.04.2016 року, стосовно
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
встановив:
Зміст оскарженого судового рішення.
Відповідно до оскарженої ухвали суду, вирок Ленінського районного суду м. Костроми від 11.04.2016 року, яким ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.229.1 та ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 КК РФ, із застосуванням ст.64 КК РФ, та на підставі ч. 3 ст. 69 КК РФ за сукупністю злочинів шляхом часткового складання злочинів остаточно призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі в виправній колонії суворого режиму, строк відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 14.10.2015 року, був приведений у відповідність із законодавством України.
Оскарженою ухвалою було задоволено клопотання Міністерства Юстиції України та визначено вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна та за ч. 1 с. 15 ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ст. 70 КК України призначено ОСОБА_9 остаточне покарання, шляхом часткового складання злочинів у вигляді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено обчислювати з моменту фактичного затримання, тобто з 14.10.2015 року з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» за № 838-VIII від 26.11.2015 року) відповідно до яких зараховано ОСОБА_9 в строк відбування основного покарання час його попереднього ув`язнення та перебування під вартою з розрахунку одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
Прийняте рішення суд обґрунтував тим, що ОСОБА_9 є громадянином України, останнє відоме місце проживання останнього на території України, вирок суду Російської Федерації, яким він був засуджений набрав законної сили, а сам засуджений виявив бажання та згоду на передачу його для подальшого відбування покарання на території України.
Крім того, судом встановлено, що діяння, передбачене ч. 3 ст. 229.1 КК РФ за вчинення якого засуджено ОСОБА_9 , згідно кримінального законодавства України є злочином, передбаченим ч.2 ст.305 КК України за кваліфікуючими ознаками контрабанда наркотичних засобів, тобто їх переміщення через митний кордон України поза митним контролем, вчинене за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах, за яке українським законодавством передбачене покарання у вигляді позбавлення волі на строк від восьми до десяти років з конфіскацією майна.
Також, діяння, передбачене ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 КК РФ, за вчинення якого засуджено ОСОБА_9 , згідно кримінального законодавства України є злочином, передбаченим ч.1 ст.15, ч.2 ст.307 КК України за кваліфікуючими ознаками замах на вчинення злочину, а саме незаконний збут наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах, за яке передбачене покарання у вигляді позбавленням волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
На зазначену ухвалу суду, захисником ОСОБА_8 , в інтересах засудженого ОСОБА_9 , була подана апеляційна скарга, в якій він стверджує, що ухвала суду винесена з порушенням норм матеріального права, а саме в частині призначеного розміру покарання з таких підстав.
В апеляційній скарзі зазначено, що:
- суд РФ при визначенні ОСОБА_9 розміру покарання керувався ст. 64 КК РФ, що відповідає нормам ст. 69 КК України, які суд України не врахував і не призначив ОСОБА_9 остаточно основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті), зокрема у даному випадку 6 років.
На підставі наведеного, захисник просить змінити ухвалу суду та вирок Ленінського районного суду м. Костроми РФ відносно ОСОБА_9 привести у відповідність із законодавством України про кримінальну відповідальність з урахуванням вимог ст. 69 КК України і призначити ОСОБА_9 остаточне покарання, нижче від найнижчої межі, 6 років, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Позиції учасників судового розгляду.
В судовому засіданні захисник та засуджений підтримали подану апеляційну скаргу та просили апеляційний суд змінити оскаржену ухвалу та з урахуванням вимог ст. 69 КК України призначити ОСОБА_9 остаточне покарання, нижче від найнижчої межі, 6 років, встановленої в санкції статті (санкції частини статті).
Прокурори заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника та наголосили, що суд першої інстанції при приведенні у відповідність із законодавством України вироку Ленінського районного суду м. Костроми від 11.04.2016 року застосував положення ст. 69 КК України, а також зазначили, що суд першої інстанції не міг виходити за межі вироку суду РФ.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши учасників судового розгляду, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Передача громадянина України, засудженого судом іноземної держави, для відбування покарання в України та порядок приведення вироку іноземного суду у відповідність із законодавством України передбачена главою 46 КПК України та Конвенцією про передачу засуджених осіб 1983 року.
Відповідно до Конвенції про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року, яка набрала чинності для України з 01 січня 1996 року, передбачено можливість передачі особи, засудженої на території однієї держави, на територію іншої держави, відповідно до положень цієї Конвенції, для відбування призначеного їй покарання (стаття 2) шляхом продовження виконання вироку одразу або на основі судової чи адміністративної постанови згідно із положеннями статті 10 або визнання вироку з використанням судової або адміністративної процедури своєї держави і, таким чином, заміни міри покарання, призначеної в державі винесення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11 цієї Конвенції.
Частино 3 ст.609 КПК України передбачено, що в разі прийняття рішення щодо прийняття громадянина України, засудженого судом іноземної держави, для подальшого відбування покарання на території України Міністерство юстиції України звертається до суду з клопотанням про приведення вироку суду у відповідність із законодавством України.
Порядок визначення строку позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави передбачений положеннями ч.4 ст.610 КК України, згідно якої при визначенні строку покарання у вигляді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку іноземної держави суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім окремих випадків.
Відповідно до положень ч.4 ст.610 КК України іншого порядку визначення строку позбавлення волі суд дотримується в разі, якщо призначений судом іноземної держави строк є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений кримінальним законом України за таке правопорушення, та в разі, якщо призначений судом іноземної держави строк є більшим, ніж максимальний строк, передбачений санкцією статті КК України за відповідне кримінальне правопорушення.

Вироком Ленінського районного суду м. Костроми Російської Федерації від 11.04.2016 року ОСОБА_9 був визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.229.1 та ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 КК РФ, та йому із застосуванням ст.64 КК РФ, та на підставі ч. 3 ст. 69 КК РФ за сукупністю злочинів шляхом часткового складання злочинів остаточно призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі в виправній колонії суворого режиму, тобто нижче від найнижчої межі, передбаченої санкціями ч.3 ст.229.1 та ч. 4 ст. 228.1 КК РФ.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 04.10.2017 року було задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення у відповідність із законодавством України вироку суду Ленінського районного суду м. Костроми Російської Федерації від 11.04.2016 року відносно ОСОБА_9 .

Кваліфікуючи дії ОСОБА_9 за ч.2 ст.305 КК України, суд першої інстанції визначив засудженому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна, застосувавши при цьому положення ст.69 КК України, тобто визначив покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.305 КК України, яка передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від восьми до десяти років з конфіскацією майна.

Також, кваліфікуючи дії ОСОБА_9 за ч.1 ст.15, ч.2 ст.307 КК України, суд першої інстанції визначив засудженому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна, застосувавши при цьому положення ст.69 КК України, тобто визначив покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України, яка передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна, при цьому врахувавши положення ч. 3 ст. 68 КК України.

Тобто визначене судом першої інстанції покарання є нижчим від найнижчої межі, передбаченого санкціями ч.2 ст.305 та ч.2 ст.307 КК України, та суд застосував ст.69 КК України, яка відповідає ст.64 КК РФ, що була застосована судом Російської Федерації при ухваленні вироку, і передбачає можливість призначення покарання нижчого від найнижчої межі.

Таким чином, постановляючи оскаржувану ухвалу про приведення із законодавством України вироку відносно ОСОБА_9 , суд першої інстанції, керуючись приписами ч.4 ст.610 КПК України, дотримався тривалості призначеного судом РФ покарання та призначив покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна, із застосуванням положень ст.69 КК України, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_8 , в інтересах засудженого ОСОБА_9 , про те, що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання не врахував положення ст.69 КК України і не призначив ОСОБА_9 остаточно основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті).

Разом з тим, за результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд приходить до висновку про те, що оскаржена ухвала підлягає зміні на підставі положень ч.2 ст.404 КПК України, з огляду на таке.
Положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Зокрема це: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З оскарженої ухвали суду вбачається, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме неправильно розтлумачив закон, що суперечить його точному змісту, зокрема ст. 70 КК України.
Так, з резолютивної частини ухвали суду першої інстанції вбачається, що суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів помилково зазначив, що на підставі ст. 70 КК України ОСОБА_9 призначено остаточне покарання, шляхом часткового складання злочинів у вигляді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно вимогам ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Тобто викладені обставини свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, а саме - неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що і тягне зміну оскарженої ухвали на підставі п.4 ч.1 ст.409 та п.3 ч.1 ст. 413 КПК України, шляхом викладення абзацу четвертого резолютивної частини ухвали Суворовського районного суду м. Одеси від 04.10.2017 року в такій редакції : на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.
В апеляційній скарзі захисника відсутнє посилання на викладені обставини, встановлені апеляційним судом, однак, згідно з положеннями ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
З урахуванням наведеного, а також того, що такі зміни оскарженої ухвали суду першої інстанції не погіршують становище ОСОБА_9 апеляційний суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу захисника та змінити оскаржену ухвалу.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах засудженого ОСОБА_9 , задовольнити частково, ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 04.10.2017 року, якою приведений у відповідність до законодавства України вирок Ленінського районного суду м. Костроми Російської Федерації від 11.04.2016 року, стосовно ОСОБА_9 змінити.

Викласти абзац четвертий резолютивної частини ухвали Суворовського районного суду м. Одеси від 04.10.2017 року, якою приведений у відповідність до законодавства України вирок Ленінського районного суду м. Костроми Російської Федерації від 11.04.2016 року, стосовно ОСОБА_9 , в такій редакції: На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна
В решті ухвалу районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4