Дата документу Справа № 316/1251/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 316/251/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/62/18 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 грудня 2018 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з приміщенням Енергодарського міського суду Запорізької області,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 18 липня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Дніпровка Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області, громадянин України, маючий середню освіту, непрацюючий, одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 22 вересня 2000 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 461 КК України (в редакції 1960 року) звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік;
2) 29 березня 2001 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі;
3) 24 червня 2004 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 194, ч. 2 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі;
4) 23 серпня 2005 року апеляційним судом Запорізької області за ч. 4 ст. 187, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 13 років 6 місяців позбавлення волі;
5) 3 липня 2006 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 13 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна;
6) 4 грудня 2006 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 357, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 12 років 6 місяців позбавлення волі;
7) 11 березня 2014 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ст. 391 КК України до покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 29 квітня 2016 року по відбуттю строку покарання,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначене покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 19 червня 2017 року.

Відмовлено у задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 .

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України за наступних обставин.

19 червня 2017 року о 13 год. 45 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 9 по просп. Будівельників у м. Енергодар Запорізької області, будучи особою, яка раніше вчиняла розбій та перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з корисних мотивів, з метою скоєння нападу, який полягав у заволодінні майном із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_10 , яке виразилося у здавлюванні шиї потерпілої руками та утримання її, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 тілесні ушкодження, у вигляді саден на шиї та грудній клітини, які оцінюються як легкі тілесні ушкодження, після чого заволодів золотим ланцюжком та золотим хрестиком, якими у подальшому розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду за загальну суму 7200 гривень.
Суд першої інстанції не погодився з такою кваліфікацією його дій та прийшов до висновку, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України.

В обґрунтування таких висновків суд першої інстанції поклав те, що потерпілій ОСОБА_10 були нанесені легкі тілесні ушкодження, які не є небезпечними для життя і здоров`я потерпілої, у вигляді саден на шиї і грудній клітині та були скоріш за все заподіяні нігтями пальців рук, вказані сліди були залишені в області верхньої третини грудини і здавлювання цієї площі грудини не могло бути придушенням.

З огляду на зазначене вище, суд першої інстанції прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено та не надано достатньої сукупності належних і допустимих доказів, які з точки зору достатності та взаємозв`язку дають суду змогу прийняти відповідне процесуальне рішення поза розумним сумнівом щодо винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а тому його дії необхідно перекваліфікувати на ч. 2 ст. 186 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції встановив, що 19 червня 2017 року приблизно о 13.00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 9 по проспекту Будівельників у м. Енергодарі Запорізької області, будучи особою, яка раніше вчиняла розбій та перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою відкритого викрадення чужого майна, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_10 , зірвав з потерпілої золотий ланцюжок 585 проби та золотий хрестик 585 проби, в наслідок чого заволодів фрагментом ланцюжка 585 проби довжиною 35 см. шириною 3 см. та золотим хрестиком 585 проби, довжиною 3 см., вагою 2 гр., причинивши шкоду у розмірі 7200 грн. При цьому ОСОБА_7 наніс потерпілій ушкодження, відповідно до висновку № 136 від 19.06.2017 року, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, у вигляді саден н шиї та грудній клітині, котрі скоріш за все, заподіяні нігтями пальців рук. Сліди залишились в області верхній третини грудини на площі 14 на 8, 5 см. Зазначена область не є областю шиї, та не могло спричинити потерпілій шляхом сдавлення цієї частини придушення.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок в частині перекваліфікації дій обвинуваченого підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_10 показала, що 19 червня 2017 року вона йшла в бік магазину «Оптовик» через двір будинку АДРЕСА_3 , де до неї підбіг невідомий чоловік, який почав її душити та заволодів її золотим ланцюжком і золотим хрестиком, до того ж, аналогічні показання вона надавала на стадії досудового розслідування.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з приводу цих подій показали, що вони почули крик жінки та побачили, як невідомий чоловік руками душить невідому жінку.

Крім того, сліди синців на шиї потерпілої у подальшому були зафіксовані судово-медичним експертом, що було зазначено у висновку № 136 від 19 червня 2017 року.

Вважає, що сукупність досліджених в судовому засіданні доказів у повній мірі викриває обвинуваченого саме у вчиненні розбою, оскільки його ознакою також є насильство, яке реально не спричинило шкоду життю, але було небезпечним для життя у момент заподіяння, тобто в момент його застосування створювало реальну загрозу для життя потерпілого.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає, що він не мав можливості реально розпоряджатися майном потерпілої, а тому його дії необхідно кваліфікувати як незакінчений замах на вчинення грабежу.

Крім того, просить зарахувати йому у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 19 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Від обвинуваченого ОСОБА_7 на адресу апеляційного суду надійшли доповнення до апеляційної скарги, в яких він зазначає, що з огляду на положення ч. 2 ст. 334 КПК України, вказане кримінальне провадження необхідно було розглядати в іншому складі суду, оскільки на розгляді у судді ОСОБА_13 вже було інше кримінальне провадження щодо нього за ч. 3 ст. 185 КК України.

Також зазначає, що інкримінований йому злочин він взагалі не вчиняв, оскільки почув крики жінки про допомогу та побіг до неї, і після того, як приїхали співробітники поліції, фактично на нього був здійснений фізичний та психологічний тиск з метою обмовити себе та взяти вину за вчинення злочину, якого він не скоював, а тому вказане кримінальне провадження було сфабриковано.

Вказує на те, що після доставлення його до відділення поліції, у нього були зрізані нігті для проведення експертизи, однак в матеріалах справи висновок вказаної експертизи відсутній, що свідчить про правдивість його версії та не вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Крім того, показання потерпілої, які були надані на стадії досудового розслідування та під час судового розгляду суттєво відрізняються між собою, що також свідчить про фальсифікацію протоколу допиту потерпілої.

Вважає, що протокол обшуку також був сфальсифікований, оскільки в ньому зазначено про виявлення у обвинуваченого ланцюжка та хрестика, однак в судовому засіданні свідки показали, що у нього був виявлений лише ланцюжок, а хрестика не було, до того ж вважає, що всі протоколи допиту свідків є також сфальсифікованими, оскільки їх показання різняться між собою та є суперечливими.

Просить вироку суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу, захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу ОСОБА_7 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, зазначив, що суд першої інстанції допитав експерта, який впевнено показав, що погрози життю не було, у зв`язку з чим в діях обвинуваченого розбій відсутній, а тому вирок суду є правомірним, прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого в частині зарахування строку попереднього ув`язнення та підтримала апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі, зазначила, що сторона обвинувачення надала докази на підтвердження винуватості за ст. 187 КК України, а потерпіла вказувала, що її шию здавлювали руками, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та розглянувши доводи обвиненого і прокурора, викладені ними в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 370, 374 КПК України та у відповідності до ч. 3 ст. 337 КПК України розглянувши провадження в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, вірно встановив фактичні обставини кримінального провадження та обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини за ч. 2 ст. 186 КК України, виклавши мотиви прийнятого рішення у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші, а також на вимогу п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним із зазначенням місця, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями потерпілої, свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, в суді першої інстанції ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та пояснював, що він почув крик жінки та побіг до неї, а через декілька хвилин підбігли три раніше незнайомих йому хлопця. Він звернувся до жінки з питанням про те, що трапилась, на що вона повідомила йому, що з неї зірвали ланцюжок. Також повідомив, що під час обшуку у нього нічого не знайшли, хрестик знайшов на підлозі один з трьох хлопців, а ланцюжок був у потерпілої.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі його вини у вчиненні відкритого викрадення чужого майна, а також відсутності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_7 як нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, факт відкритого викрадення ОСОБА_7 належного потерпілій ОСОБА_10 майна повністю підтверджується показаннями самої потерпілої, свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку, і вивчивши та дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, а в сукупності, - з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив саме грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої ОСОБА_10 .

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів звертає увагу, що прокурор у своїй апеляційній скарзі оспорює не факт заволодіння або не заволодіння ОСОБА_7 майном потерпілої ОСОБА_10 , прокурор насамперед оспорює висновки суду першої інстанції про те, що дії обвинуваченого не можна кваліфікувати як саме напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, тобто об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 187 КК України.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину проти власності, за обставин, викладених у вироку є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України у зв`язку з тим, що останній намагався придушити потерпілу, тобто вчинив насильство, яке було небезпечним для її життя чи здоров`я, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування всіх обставин кримінального правопорушення та доведеності винуватості особи у вчиненні злочину покладається на сторону обвинувачення.

У разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст. 374 КПК України окрім іншого зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою.

Цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався, і оцінивши наявні докази по справі в їх сукупності, обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність зміни обвинувачення ОСОБА_7 у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та необхідність перекваліфікації його дій на ч. 2 ст. 186 КК України.

При цьому, судом було обґрунтовано свій висновок про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 тим, що якби обвинувачений придушив потерпілу за шию, тобто застосував насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, то остання повинна була б мати відповідні тілесні ушкодження.

Разом з тим, з висновку та пояснень експерта вбачається, що потерпілій були нанесені легкі тілесні ушкодження у вигляді саден на шиї та грудній клітині, які скоріш за все були заподіяні нігтями пальців рук, сліди були залишені в області верхньої третини грудини і здавлювання саме цієї площі грудини не могло бути придушенням.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, і вважає, що він ґрунтується на оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 напав на потерпілу ОСОБА_10 , застосовуючи небезпечне для її життя та здоров`я насильство, яке виразилось у здавлюванні та утриманні шиї потерпілої руками.

Виходячи із законодавчого опису ознак складів злочинів, передбачених ст. 186 та ст. 187 КК України, кваліфікуючою ознакою злочину за ст. 186 КК України є його вчинення із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, натомість об`єктивною стороною злочину за ст. 187 КК України є його вчинення із застосуванням насильства, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

У зв`язку з чим, для розмежування вищевказаних злочинів обов`язково необхідно встановлювати, яке саме насильство було застосовано до потерпілого за ознакою небезпечності для життя чи здоров`я потерпілого.

Таким чином, в даному кримінальному провадженні обов`язковому доказуванню підлягало вирішення питання про те, чи були заподіяні потерпілій тілесні ушкодження у вигляді саден на шиї та грудній клітині небезпечними для її життя чи здоров`я.

Відповідно до п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння. Такі насильницькі дії, вчинені під час грабежу, повністю охоплюються частиною другою статті 186 КК і додаткової кваліфікації за іншими статтями КК не потребують.

Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», небезпечне для життя чи здоров`я - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Матеріали кримінального провадження та зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку вказують на те, що суд першої інстанції, оцінивши кожний доказ, наданий як стороною обвинувачення, так і стороною захисту з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов вірного висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що застосоване ОСОБА_7 насильство було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої ОСОБА_10 .

Проаналізувавши показання потерпілої та свідків, а також надані сторонами інші докази, суд першої інстанції дав їм належну оцінку та зробив, на думку колегії суддів, обґрунтований висновок, що факт застосування до потерпілої насильства, яке є небезпечним для її для життя чи здоров`я, вони не доводять.

Перевіривши надані в суді першої інстанції показання потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 з приводу обставин вчинення злочину щодо потерпілої, колегія суддів приходить до висновку про те, що як потерпіла, так і всі допитані в судовому засіданні свідки категорично не вказують на те, що ОСОБА_7 душив потерпілу руками за шию.

Так, потерпіла ОСОБА_10 в суді першої інстанції з цього приводу зазначила, що обвинувачений почав її хапати ззаду за шию та зірвав золотий ланцюжок.

Натомість, свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції показав, що коли він почув крик жінки з проханням про допомогу, то побачив, як хтось тримає руки на шиї потерпілої, точніше тримає руки на її плечах, а коли він підбіг до неї, то побачив, що на шиї жінки були сліди рук та крові.

Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції показав, що бачив у потерпілої біля шиї сліди крові та рук, а свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 з цього приводу взагалі жодних пояснень не надали, оскільки вони не були безпосередніми свідками вчинення злочину, а лише були залучені співробітниками поліції в якості понятих при проведенні слідчих дій.

Разом з тим, з протоколу проведення слідчого експерименту від 11 серпня 2017 року та відеозапису до нього вбачається, як потерпіла ОСОБА_10 продемонструвала, за яких обставин ОСОБА_7 заволодів її майном. З відеозапису вбачається, що під час проведення вказаної слідчої дії потерпіла пояснює, що ОСОБА_7 її душив, проте, фактично вона продемонструвала на місці, що ОСОБА_7 підбіг до неї ззаду і схопив руками за область тулуба нижче шиї, і того, що він саме придушував її рукою чи руками за шию, потерпіла не показала (т. 1. а.с. 241-246).

З висновку експерта № 136 від 8 липня 2017 року вбачається, що потерпілій ОСОБА_10 були заподіяні садна на шиї та грудній клітині, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, вказані ушкодження могли утворитися від дії тупо-загострених предметів, якими могли бути нігті пальців рук (т. 2, а.с. 35).

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 356 КПК України допитав в судовому засіданні експерта ОСОБА_17 , який підтвердив достовірність зробленого ним висновку щодо механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілому та зазначив, що ОСОБА_10 були заподіяні легкі тілесні ушкодження у вигляді саден на шиї та грудній клітині, які скоріш за все були заподіяні нігтями пальців рук, вказані сліди залишились на верхній третині грудини, ця область не є областю шиї. До того ж, на уточнююче запитання суду першої інстанції про те, чи могло бути здавлювання саме цієї площі грудини придушенням, експерт категорично відповів, що не може.
За наведених вище обставин колегія суддів приходить до висновку, що за відсутністю належних, допустимих, достовірних, та у своїй сукупності достатніх доказів придушення обвинуваченим потерпілої, суд першої інстанції прийняв єдине можливе рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , у зв`язку з тим, що заподіяні потерпілій ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді саден на шиї та грудній клітині небезпечними для її життя чи здоров`я не були, а тому факт нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, стороною обвинувачення доведено не було, а у відповідності до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого з приводу розбіжностей в показаннях потерпілої ОСОБА_10 згідно протоколу допиту потерпілої на стадії досудового розслідування та в суді, і неврахування цих розбіжностей судом, то вони, як вважає колегія суддів, є необґрунтованими і спростовуються матеріалами кримінального провадження, оскільки щодо істотних обставин події показання потерпілої є логічними і послідовними, вони повністю узгоджуються між собою як під час проведення слідчого експерименту за її участю на стадії досудового розслідування, так і в суді, а з урахування проміжку часу, який минув з моменту вчинення злочину до моменту надання потерпілою показань в суді першої інстанції, вказані в апеляційній скарзі неточності не є істотними та такими, що вплинули або могли вплинути на правильність висновків суду першої інстанції. Крім того, з вироку суджу вбачається, що безпосередньо показання потерпілої на досудовому розслідування суд першої інстанції не брав та їх не оцінював.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого з приводу покладення в основу обвинувального вироку в якості доказів показань свідків, які є суперечливими, що свідчить про фальсифікацію протоколів допиту свідків на стадії досудового розслідування, то ці доводи також спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема технічними записами судових засідань та мотивувальною частиною вироку, з яких вбачається, що показання свідків викладені в обсязі, необхідному та достатньому для встановлення фактичних обставин вчиненого злочину, вказані показання свідків є логічними та послідовними, повністю узгоджуються між собою та іншими дослідженими судом доказами і не узгоджуються щодо істотних обставин вчиненого злочину лише з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 .
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що на нього здійснювався тиск з боку працівників правоохоронних органів, а кримінальне провадження було сфабриковане, колегія суддів вважає нічим необґрунтованим твердженням, з огляду на наступне.

Так, з матеріалів кримінального провадження, зокрема технічних записів судових засідань та мотивувальної частини вироку суду вбачається, що суд першої інстанції прийшов до висновку про доведення вини обвинуваченого та підтвердження цього доказами, які були безпосередньо надані та досліджені в судовому засіданні, і жодних показань, які були або могли бути надані на стадії досудового розслідування, не враховував, чим дотримався вимог ч. 4 ст. 95 КПК України та передбаченого ст. 23 КПК України принципу безпосередності дослідження показань, речей і документів.

Крім того, вказаний злочин було розкрито завдяки зусиллям правоохоронних органів та органів досудового розслідування, і у колегії суддів відсутні підстави вважати, що визнання обвинуваченого винуватим є наслідком його самообмови у вчиненні злочину.
Доводи обвинуваченого про те, що в матеріалах досудового розслідування відсутній висновок експерта за результатами дослідження зрізу його нігтів, на правильність висновків суду не впливають, оскільки в матеріалах кримінального провадження дійсно відсутній вказаний висновок, однак як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування по кримінальному провадженню № 0000826 від 11 серпня 2017 року, така процесуальна дії у вказаному реєстрі відсутня, що дає підстави прийти до висновку, що експертиза, на яку посилається ОСОБА_7 , під час досудового розслідування взагалі не проводилась (т. 1, а.с. 8-11).

Не погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги обвинуваченого з приводу того, що вказане кримінальне провадження необхідно було розглядати в іншому складі суду, у зв`язку з перебуванням на розгляді у судді ОСОБА_13 іншого кримінального провадження щодо нього за ч. 3 ст. 185 КК України, з огляду на наступне.
Ухвалою Енергодарського міського суду Запорізької області від 17 листопада 2017 року суддя ОСОБА_13 постановив кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України передати судді ОСОБА_1 , в провадженні якої перебувало кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України, для вирішення питання про об`єднання їх в одне провадження (т. 1, а.с. 96).
Разом з тим, ухвалою Енергодарського міського суду Запорізької області від 22 листопада 2017 року суддя ОСОБА_1 відмовила в об`єднанні вказаних кримінальних проваджень та повернула кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України судді ОСОБА_13 для подальшого розгляду, виклавши мотиви для прийняття такого рішення, з якими колегія суддів повністю погоджується (т. 1, а.с. 97).
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо необхідності кваліфікації його дій як незакінченого замаху на вчинення грабежу, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки грабіж вважається закінченим, коли майно було вилучене і винний має реальну, хоча б початкову, можливість розпорядитися ним як власник (винести, сховати, передати, викинути тощо), що фактично і зробив ОСОБА_18 , сховавши хрестик та ланцюжок до задньої лівої кишені своїх шортів.

Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо наявності сумнівів з приводу доведеності його вини є безпідставними та спростовуються наведеними доказами.

Доводи обвинуваченого про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані всі свідки, ретельно досліджені докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого.

Доводам обвинуваченого у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то суд першої інстанції виконав вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, в повній мірі встановив та належним чином оцінив і врахував всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання та прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави для застосування ст.ст. 69,75 КК України до вказаного покарання відсутні.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність зарахування йому строку перебування під вартою з 19 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то колегія суддів зазначає наступне.

Із вироку вбачається, що строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 19 червня 2017 року, проте не вирішено питання про необхідність зарахування у строк покарання строку його попереднього ув`язнення з цього моменту до дати набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч. 1 ст. 5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

В той же час Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, про що фактично і йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого.

У випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч. 2 ст. 5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягатиме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, що буде прямою дією цього закону в часі.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого про зарахування строку тримання під вартою з 19 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 18 липня 2018 року відносно ОСОБА_7 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, змінити.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19 червня 2017 року по 3 грудня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3