Справа № 465/2517/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/125/19 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 465/2517/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 18 грудня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Франківського районного суду м. Львова від 18 грудня 2018 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 ( один) рік.Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він, 17 квітня 2017 року близько 16 год. 10 хв., маючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливі мотиви, перебуваючи у торговому залі магазину «Ашан Сіті», що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Володимира Великого, 58, таємно, шляхом вільного доступу підійшов до стелажу з товарами, звідки взяв 10 (десять) шоколадок торгової марки «Мілка», після чого, з метою приховування крадіжки, заховав дані шоколадки під власний одяг. Виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_5 , не закінчив злочин з причин, що не залежали від його волі, оскільки за межами торгового залу був виявлений працівником служби охорони даного магазину з неоплаченим товаром, який викликав працівників поліції. Загальна вартість товару, який намагався викрасти ОСОБА_5 становить 190,17 (сто дев`яносто) грн 17 коп.

Не погоджуючись з даним вироком заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_5 подали апеляційні скарги.

Заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді одного року позбавлення волі. На підставі ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Личаківського районного суду м. Львова від 21.06.2018 визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі. Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, у строк покарання, остаточно призначеного ОСОБА_5 , зарахувати частково відбуте ним покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 21.06.2018. Строк відбуття покарання за вироком рахувати з 16.07.2018.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_5 вчинив до ухвалення вирку Личаківським районним судом м. Львова від 21 червня 2018 року, а саме 17 квітня 2017 року. З урахуванням цих обставин, на думку прокурора, суд при призначенні покарання ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, мав визначити остаточне покарання відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Личаківського районного суду м. Львова від 21 червня 2018 року, про який суду було відомо. Крім цього зазначає, що судом у вироку безпідставно зазначено, що у кримінальному провадженні, яке розглядалось Личаківським районним судом м. Львова з ухваленням вироку від 21 червня 2018 року, ОСОБА_5 затримувався в порядку ст. 208 КПК України та що до нього обирався запобіжний захід тримання під вартою. Встановлено, що ОСОБА_5 поступив у Львівську установу виконання покарань (№ 19) 04 травня 2018 року у зв`язку із виконанням вироку Галицького районного суду м. Львова від 28 лютого 2018 року. У подальшому, ухвалою Личаківського районного суду м. Львова від 08 травня 2018 року ОСОБА_5 був тимчасово залишений в установі попереднього ув`язнення для розгляду судом кримінального провадження щодо нього за ч. 2 ст. 185 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_5 у своїй апеляційній скарзі просить вирок змінити. При призначенні остаточного покарання врахувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та зарахувати йому у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення з 01 травня 2018 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_5 та частково підтримали апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора та про часткове задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора слід задовольнити частково, з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і умотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права із дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями КПК України.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України учасниками судового провадження не оспорюються.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим і вмотивованим.
Апеляційний суд вважає доведеною винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
17 квітня 2017 року близько 16 год. 10 хв., ОСОБА_5 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливі мотиви, перебуваючи у торговому залі магазину «Ашан Сіті», що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Володимира Великого, 58, таємно, шляхом вільного доступу підійшов до стелажу з товарами, звідки взяв 10 (десять) шоколадок торгової марки «Мілка», після чого, з метою приховування крадіжки, заховав дані шоколадки під власний одяг. Виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_5 , не закінчив злочин з причин, що не залежали від його волі, оскільки за межами торгового залу був виявлений працівником служби хорони даного магазину з неоплаченим товаром, який викликав працівників поліції. Загальна вартість товару, який намагався викрасти ОСОБА_5 становить 190,17 (сто дев`яносто сім) грн 17 коп.
Перевіряючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора щодо неправильності застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, а саме, через незастосування закону, який підлягає застосуванню, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За правилами, встановленими у ч.1-3 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку по справі буде встановлено, що засуджений винен ще у іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку (ч. 4 ст. 70 КК України).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Личаківського районного суду м. Львова від 21 червня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці. Відповідно до ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України, з врахуванням вироку Галицького районного суду м. Львова від 28 лютого 2018 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за попереднім вироком, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі, зарахувано у строк остаточно призначеного покарання час відбуття покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 28 лютого 2018 року.
Злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_5 вчинив 17 квітня 2017 року, тобто до ухвалення вироку Личаківського районного суду м. Львова від 21 червня 2018 року.
Отже, у даному випадку, при призначенні покарання суд першої інстанції повинен був врахувати вищезазначену обставину та за правилами ч. 4 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання із урахуванням покарання, призначеного вироком Личаківського районного суду м. Львова від 21 червня 2018 року.
Проте, як вбачається з оскаржуваного вироку дана вимога закону судом першої інстанції дотримана не була.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного ОСОБА_5 покарання.
При визначенні обвинуваченому виду та розміру покарання, суд виходить зі ступеня тяжкості скоєного ним злочину та особи обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем відбування покарання характеризується позитивно. В якості обставин, що пом`якшують покарання, суд враховує повне визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
При цьому, апеляційний суд погоджується з видом та розміром призначеного покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та вважає за необхідне визначити остаточне покарання ОСОБА_5 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі за даним вироком більш суворим у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 1 місяць, за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 21 червня 2018 року.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на таке.
На час вчинення злочину ОСОБА_5 14 квітня 2017 року, діяла редакція ч.5 ст. 72 КК України визначена Законом України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.
Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу, ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII.
Оскільки як Закон України від 18.05.2017 № 2046-VIII, так і ч.5 ст. 72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Встановлено, що ОСОБА_5 було затримано 01 травня 2018 року у зв`язку з виконанням вироку Галицького районного суду м. Львова від 28 лютого 2018 року та він перебував в ІТТ. 04 травня 2018 року ОСОБА_5 поступив у Львівську установу виконання покарань (№ 19), однак не був відправлений у виправну колонію для відбування покарання, оскільки ухвалою Личаківського районного суду м. Львова від 08 травня 2018 року ОСОБА_11 тимчасово залишений у Львівській установі виконання покарань (№19) для розгляду кримінального провадження щодо нього за ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім того, ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 16 липня 2018 року ОСОБА_5 тимчасово залишений у Львівській установі виконання покарань (№19) для розгляду кримінального провадження за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Відповідно до абз. 7 п.1 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарження.
Суд першої інстанції невірно визначив початок строку відбуття покарання, зазначивши, що такий слід рахувати з часу набрання даним вироком законної сили. При цьому, судом не було враховано строк відбування покарання за попереднім вироком, а саме вироком Личаківського районного суду м. Львова від 21 червня 2018 року.
Строк відбуття покарання слід рахувати з 01 травня 2018 року.
Враховуючи наведене, ОСОБА_5 слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 01 травня 2018 року по 17 травня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що на день ухвалення вироку Львівським апеляційним судом ОСОБА_5 фактично відбув строк покарання у виді 2 (двох) років 1 (одного) місяця, а тому підлягає негайному звільненню у залі суду.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:
Апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Франківського районного суду м. Львова від 18 грудня 2018 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням, призначеним вироком Личаківського районного суду м. Львова від 21 червня 2018 року, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів 2 (два) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.
Строк відбуття покарання рахувати з 01 травня 2018 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 01 травня 2018 року по 17 травня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.
Звільнити ОСОБА_5 з-під варти в залі суду негайно.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3