УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0003244 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 та начальника Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 на вирок Центрального суду м. Миколаєва від 06.11.2018 року стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Весняне Миколаївського району Миколаївської області, громадянина України, неодруженого, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 6 квітня 2016 року Центральним районним судом м. Миколаєва за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, від відбування якого, на підставі ст. 75 КК України, звільнений з випробуванням строком на 3 роки;
- 20 березня 2017 року Заводським районним судом м. Миколаєва за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ч.1 ст.71 КК України, на 5 років 6 місяців позбавлення волі;
- 20 квітня 2017 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, на 6 років позбавлення волі;
- 20 грудня 2017 року Заводським районним судом м. Миколаєва за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, з урахуванням ухвали від 31.07.2018 року Апеляційного суду Миколаївської області, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, на 6 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, неодруженого, з повною загально-середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, -

учасники судового провадження

прокурор ОСОБА_10
обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_5
захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_11

в с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 просять вирок суду скасувати, перекваліфікувати дії обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_7 з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України та пом`якшити призначене їм покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та призначити йому більш м`яке покарання.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 просить вирок суду в частині призначення покарання змінити та призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 1 місяць.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині кваліфікації дій та призначення покарання ОСОБА_7 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.187, ч.2 ст.187 КК України за висунутим йому обвинуваченням відповідно до обвинувального акту, а саме за ч.1 ст.187 КК України, - як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та за ч.2 ст.187 КК України - як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою групою осіб, та призначити йому покарання:

- за ч.1 ст.187 КК України -у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців;

- за ч.2 ст.187 КК України - у виді позбавлення волі строком 8 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

На підставі ч.ч. 1,3 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за злочини за оскаржуваним вироком, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

На підставі ч.ч.3, 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за злочини за цим вироком та вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 20.12.2017 року з урахуванням ухвали апеляційного суду Миколаївської області від 31.07.2018 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 9 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

В іншій частині залишити вирок без змін.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.2 ст.187 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.
На підставі ч.ч. 1, 3 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених основних покарань та приєднання до остаточно призначеного основного покарання зазначеного вище додаткового, за сукупністю вказаних вище злочинів, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.
На підставі ч.ч.3, 4 ст.70 КК України, за сукупністю вказаних вище злочинів та злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України, за які ОСОБА_7 засуджено вироками Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.03.2017 року, Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20.04.2017 року, Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.12.2017 року, з урахуванням ухвали Апеляційного суду Миколаївської області від 31.07.2018 року, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, на 6 років позбавлення волі, шляхом часткового складання основних покарань та приєднання до остаточно призначеного основаного покарання додаткового покарання у виді конфіскації майна, остаточно призначено до відбування ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.
На підставі ч.5 ст.72 КК України у редакції від 26.11.2015 року, зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення в період з 18.11.2016 року по 20.06.2017 року (як це встановлено вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.12.2017 року, що набрав законної сили 31.07.2018 року), а також у період з 30.06.2017 року (тобто з дня винесення ухвали Центрального районного суду м. Миколаєва від 30.06.2017 року про залишення засудженого ОСОБА_7 у СІЗО для розгляду цього кримінального провадження) по день набрання вироком законної сили включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією 1/2 частини майна, що належить йому на праві приватної власності.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 75000 грн - в рахунок відшкодування майнової шкоди завданої злочином та 10000 грн - в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином.
Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 вважають що суд невірно кваліфікував дії ОСОБА_7 та ОСОБА_5 за ч.2 ст.187 КК України.

Зазначають, що суд, кваліфікуючи дій обвинувачених за ч.2 ст.187 КК України, керувався показами допитаною у суді потерпілої ОСОБА_13 .

Судом не була дана оцінка тому, що ОСОБА_13 отримала тілесні ушкодження від ОСОБА_7 , так як він застосував силу.
Зазначають, що висновки експерта № 1465 від 26.08.2016 року та №1464 від 26.08.2016 року викликають сумнів, так як експертами не вказано точно, від якого конкретного тілесного ушкодження наступив у ОСОБА_14 та ОСОБА_15 короткочасний розлад здоров`я.

В судовому засіданні перераховані обставини причинених тілесних ушкоджень, від яких міг наступити короткочасний розлад здоров`я не досліджувались, що і привело до неправильної кваліфікації дій обвинувачених.

Речовина котра знаходиться в газових балончиках, не є небезпечна для життя чи здоров`я. Застосування обвинуваченим ОСОБА_5 газового балончика до потерпілих не було небезпечним для здоров`я, і не створював загрозу для життя та здоров`я потерпілих.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає, що призначене йому покарання є занадто суворим.

Зазначає, що щиро визнав свою вину та розкаявся у вчиненому.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 вказує, що призначене ОСОБА_7 покарання за своїм розміром є явно несправедливим та суворим.

Зазначає, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував особисті дані обвинуваченого, формально послався на обставини, що пом`якшують покарання та не дав їм належної оцінки.

В судовому засіданні обвинувачений визнав свою вину та щиро розкаявся, що свідчить про те, що обвинувачений є морально здоровою людиною.

Враховуючи викладене, захисник вважає призначення покарання більш ніж в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статті є дуже суворим, та таким що не відповідає особі обвинуваченого.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що судом при ухваленні вироку в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за даним епізодом не дотримано приписів кримінального процесуального закону.

Так, у мотивувальній частині вироку суд зазначає, що дослідженні у судовому засіданні докази не залишають сумнівів у доведеності вини ОСОБА_7 у відкритому викраденні майна потерпілого ОСОБА_12 за обставин, викладених у мотивувальній частині вироку.

Разом із тим, суд вважає неправильною кваліфікацію стороною обвинувачення вказаних дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 187 КК України, посилаючись на те, що суду не надано жодних доказів того, що насилля, застосоване обвинуваченим до ОСОБА_12 було небезпечним для життя і здоров`я. Так, зокрема, із висновку СМЕ №1181 від 29.07.2016 року слідує, що спричинені ОСОБА_7 . ОСОБА_12 тілесні ушкодження не потяли за собою навіть короткочасного розладу здоров`я. За таких обставин, застосоване ОСОБА_7 до потерпілого насильство неможливо кваліфікувати як таке, що є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого.

Із таким висновком суду першої інстанції апелянт не погоджується, посилаючись на позицію, викладену в пункті 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №10, а саме, що небезпечне для життя чи здоров`я насильство ( стаття 187, частина третя статті 189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Згідно пункту 10 Постанови вказаного Пленуму, застосування до потерпілого без його згоди наркотичних засобів, психотропних, отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) з метою заволодіння його майном потрібно розглядати як насильство і залежно від того, було воно небезпечним для життя або здоров`я чи не було, кваліфікувати такі дії за ч.2 ст.186 КК України або за відповідною частиною ст.187 КК України. Якщо застосування таких засобів було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, але не призвело до заподіяння легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості чи тяжкого тілесного ушкодження, вчинене належить кваліфікувати як розбій лише за умови, що винна особа усвідомлювала можливість заподіяння будь-якого із цих наслідків.

У ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 , з метою відкритого викрадення чужого майна, підійшовши ззаду до ОСОБА_12 , схопив його передпліччям лівої руки за шию, почав здавлювати та застосував газовий балончик, виприснувши його вміст в обличчя ОСОБА_12 , чим спричинив останньому тілесне ушкодження у вигляді хімічного опіку кон`юнктиви, після чого, зірвавши з шиї, відкрито викрав майно потерпілого, яке, утримуючи при собі, з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Тобто в діях ОСОБА_7 , які виразилися у здавлюванні шиї потерпілого та подальшого застосування в обличчя останнього сильнодіючої речовини - газового балончика, що призвело до заподіяння легкого тілесного ушкодження у вигляді хімічного опіку кон`юнктиви очей ОСОБА_12 , вбачаються насильницькі дії, які були небезпечними для життя та здоров`я потерпілого в момент їх вчинення.

З огляду на викладене вважаю, що органом досудового розслідування вірно кваліфіковані дії ОСОБА_7 саме як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насиллям, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, тобто як злочин, передбачений ч.1 ст.187 КК України.

Разом із тим, вину ОСОБА_7 в частині заволодіння майном потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , за обставин, викладених в мотивувальній частині вироку, суд першої інстанції вважає доведеною поза розумним сумнівом, дослідженими доказами. Тому, у зв`язку із належною кваліфікацією дій ОСОБА_7 в частині заволодіння майном ОСОБА_12 за ч.1 ст.187 КК України, дії обвинуваченого ОСОБА_7 в частині заволодіння майном потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_15 слід кваліфікувати за ч.2 ст.187 КК України, тобто як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насиллям, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений особою, яка раніше вчиняла розбій, за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, вважає, що зазначений вирок суду в частині призначеного остаточного покарання ОСОБА_7 є незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне застосування ч.4 ст. 70 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 20.12.2017 року з урахуванням ухвали апеляційного суду Миколаївської області від 31.07.2018 року, вже враховані вирок Заводського районного суду міста Миколаєва від 20.03.2017 року та вирок Ленінського районного суду міста Миколаєва від 20.04.2017 року і ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком 9 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

У зв`язку з цим судом першої інстанції безпідставно застосовано положення ч.3 та ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, за які його засуджено вироком Заводського районного суду міста Миколаєва від 20.03.2017 року та вироком Ленінського районного суду міста Миколаєва від 20.04.2017 року, та підлягають виключенню.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що 12 липня 2016 року, близько 7 год. 00 хв., ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 38/2 по вул. Декабристів в м. Миколаєві, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою відкритого викрадення чужого майна, повторно, підійшовши ззаду до ОСОБА_12 , застосував до останнього насильство, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, а саме схопив його передпліччям лівої руки за шию, почав її здавлювати та застосував газовий балончик, виприснувши його вміст в обличчя ОСОБА_12 , чим спричинив останньому тілесне ушкодження у вигляді хімічного опіку кон`юнктиви, що за ступенем тяжкості належить до категорії легких тілесних ушкоджень, після чого, зірвавши з шиї, відкрито викрав майно ОСОБА_12 загальною вартістю 75000 грн., а саме золотий ланцюжок вагою 40 г, вартістю 60000 грн. з золотим хрестиком вагою 10 грамів, вартістю 15000 грн., з викраденим з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Судом вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України, як грабіж - відкрите викрадення чужого майна, поєднаний із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, вчинений повторно.

Крім цього, 24 серпня 2016 року, близько 5 год. 00 хв., знаходячись біля квіткового ринку, розташованого неподалік від будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 та ОСОБА_5 вступили у злочинну змову, спрямовану на заволодіння майном перехожих із застосуванням насильства, після чого з метою реалізації спільного умислу підійшли до подружжя ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , та ОСОБА_5 відразу застосував газовий балончик, виприснувши його вміст спочатку в обличчя ОСОБА_15 , а потім в обличчя ОСОБА_14 .. Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру ОСОБА_7 та ОСОБА_5 збили з ніг ОСОБА_15 і стали наносити йому удари руками і ногами в обличчя, і своїми діями спричинили цьому потерпілому тілесні ушкодження у вигляді синців повік лівого ока, крововиливу у білкову оболонку лівого ока, саден лівої скулової області, припухлості м`яких тканин голови праворуч, що за ступенем тяжкості належать до категорії легких тілесних ушкоджень. У цей час до них підбігла ОСОБА_14 , яка намагалася захистити свого чоловіка, у зв`язку з чим ОСОБА_7 та ОСОБА_5 нанесли їй удари руками в область голови та тулубу, і своїми діями спричинили останній тілесні ушкодження у вигляді змін ділянок шкіри навколо правого і лівого ока, крововиливу у білкову оболонку правого ока, синців на верхніх та нижніх кінцівках, на верхній губі, садна на спинці носу, рани слизової верхньої губи, що за ступенем тяжкості належать до категорії легких тілесних ушкоджень, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.
Під час вказаних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_5 вдалося вихопити жіночу сумку ОСОБА_14 , в якій знаходилися мобільний телефон "Lenovo A 1000" вартістю 1020 грн., паспорт громадянки України на її ім`я, три банківські картки, грошові кошти, а також інші особисті речі, які не становлять для потерпілої матеріальної цінності. Крім цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_5 заволоділи майном ОСОБА_15 , а саме мобільним телефоном "Lenovo A 1000" вартістю 1020 грн. Заволодівши вказаним майном потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_17 з місця вчинення злочину зникли та розпорядилися викраденим на власний розсуд.
Дії обвинувачених судом кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України, як розбій - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та їх захисників на підтримку своїх апеляційних скарг, пояснення прокурора на підтримку своєї апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України по епізоду заволодіння майном ОСОБА_12 та ОСОБА_7 і ОСОБА_5 за ч.2 ст.187 КК України по епізоду заволодіння майном ОСОБА_15 , ОСОБА_16 є обґрунтованими та відповідають дослідженим судом доказам.

Доводи прокурора про неправильність кваліфікації судом першої інстанції дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України та необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 в частині відкритого заволодіння майном ОСОБА_12 за ч.1 ст.187 КК України, позбавлені підстав з огляду на наступне.

У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання потерпілого ОСОБА_12 , який підтвердив, що обвинувачений ззаду обхватив його за шию, а потім бризнув з балончика в обличчя. Такі показання є послідовними та узгоджуються з письмовими доказами у справі, а саме висновком судово-медичної експертизи № 1181 від 29.07.2016 року, згідно з яким у потерпілого виявлено тілесне ушкодження у вигляді хімічного опіку кон`юнктиви, що відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Посилання прокурора на наявність небезпеки для життя потерпілого в момент заподіяння насильства спростовується законодавчим визначенням змісту самої норми вказаного закону та зібраними у справі доказами, які в сукупності вказують на винуватість обвинуваченого саме у відкритому викраденні чужого майна, поєднаному із застосуванням насильства, що не є небезпечним для потерпілого, вчиненому повторно.

Так, до фізичного насильства, що є ознакою розбою, також належить насильство, яке реально не спричинило шкоду життю, але було небезпечним для життя потерпілого в момент заподіяння, тобто в момент застосування створювало реальну загрозу для життя потерпілого. При цьому оцінка небезпечності насильства проводиться з урахуванням дійсності, реальності й характеру можливого насильства, коли така загроза не викликає сумніву щодо небезпечності дій винної особи.

Разом з тим, прокурор не розкрив змісту й суті таких фактичних даних, а саме фактів (події, дії, стану), доведення яких (наявність або відсутність) мало б значення для правильного вирішення справи, та які б свідчили про застосування обвинуваченим насильства, яке було небезпечним для життя та здоров`я потерпілого. При цьому, слід врахувати висновок судово-медичної експертизи, згідно з яким виявлене у потерпілого тілесне ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не потягло за собою короткочасного розладу здоров`я, та правову позицію викладену в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №10, а саме, що небезпечне для життя чи здоров`я насильство ( стаття 187, частина третя статті 189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Таким чином, не знайшли підтвердження доводи прокурора щодо неправильної кваліфікації судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом відкритого заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 , оскільки в судовому засіданні судом першої інстанції встановлено обставини вчинення злочину, досліджено письмові докази у справі, що у своїй сукупності беззаперечно підтверджують винуватість обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 186 КК України.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 то апеляційний суд дійшов наступного.

Незважаючи на твердження обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, які заперечували застосування насильства по відношенню до подружжя ОСОБА_18 , та їх доводи про неправильність кваліфікації судом першої інстанції дій обвинувачених за даним епізодом, апеляційний суд вважає правильними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_5 у вчиненні розбійного нападу за епізодом нападу на подружжя ОСОБА_18 .

Вина ОСОБА_5 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, підтверджується доказами, дослідженими судом першої інстанції, які детально наведені у вироку та яким надана належна оцінка. Висновки суду першої інстанції ґрунтуються на належних та допустимих доказах, що спростовує доводи апелянтів.

Так, в суді потерпіла ОСОБА_14 зазначила, що обвинувачені вчинили на них розбійний напад, заволодівши її майном та майном її чоловіка із застосування насильства небезпечного для їх здоров`я. Пояснила, що у ніч на 24 серпня 2016 року в районі вул. 3-ї Слобідської до неї та її чоловіка наблизилися двоє невідомих їй осіб, які застосувавши до них газовий балончик, стали наносити удари її чоловікові, удари наносили в область голови, повалили на землю. Захищаючись чоловік зірвав з одного з нападників футболку. Цим нападником був ОСОБА_7 . Коли вона накинулася на ОСОБА_7 щоб захистити чоловіка, обвинувачений вдаривїї в обличчя. В неї з носа потекла кров, стала боліти голова, а тому подальші події вона пам`ятає погано. Під час нападу, обвинувачені заволоділи належним їй та її чоловікові майном.
Аналогічні показання надав суду першої інстанції і потерпілий ОСОБА_15 .

Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника про відсутність застосування насильства, небезпечного для здоров`я особи, з боку обвинувачених та відсутність доказів того, від якого саме конкретного тілесного ушкодження наступив у ОСОБА_14 та ОСОБА_15 короткочасний розлад здоров`я, спростовуються висновками судово-медичних експертиз №1464 та №1465.

Так, з дослідженого судом висновку судово-медичної експертизи № 1465 від 26.08.2016 року слідує, що під час огляду ОСОБА_14 експертом 26 серпня 2016 року об 11.15 год. у неї мали місце тілесні ушкодження у вигляді змін ділянок шкіри навколо правого і лівого ока, крововиливу у білкову оболонку правого ока, які могли утворитися внаслідок хімічного опіку газом, а також у вигляді синців на верхніх та нижніх кінцівках, на верхній губі, садна на спинці носу, рани слизової верхньої губи, які могли утворитися від не менше як 7-ми ударних дій тупими твердими предметами, що ними могли бути руки, ноги та інше, а також що за ступенем тяжкості виявлені у ОСОБА_14 тілесні ушкодження належать до категорії легких тілесних ушкоджень, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 1464 від 26.08.2016 року, під час огляду ОСОБА_15 експертом 26 серпня 2016 року о 10.55 год. у ОСОБА_15 мали місце тілесні ушкодження у вигляді синців повік лівого ока, крововиливу у білкову оболонку лівого ока, саден лівої скулової області, припухлості м`яких тканин голови праворуч, що за ступенем тяжкості належать до категорії легких тілесних ушкоджень та утворилися: крововилив у білкову оболонку лівого ока - внаслідок опіку якимсь газом, а інші - від не менш як 3-х ударних дій тупими твердими предметами, що ними могли бути руки, ноги та інше.

Винуватість ОСОБА_5 та ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу також підтверджується повідомленням ломбарду «Гроші тут», протоколом огляду від 07.12.2016 року, протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, з якого вбачається, що потерпіла серед інших осіб упізнала ОСОБА_7 ,. як одну з двох осіб, що здійснили напад, з голови якого, захищаючись, її чоловік зняв футболку.

У своїй сукупності, наведені вище показання обвинувачених, потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а також висновки судово-медичних експертиз та інші досліджені судом письмові докази, свідчать про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинувачених у вчиненні розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 за обставин, викладених у вироку.
Оскільки, ними до потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 було застосовано фізичне насильство, яке реально спричинило шкоду здоров`ю потерпілих у вигляді тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров`я та було небезпечним для здоров`я потерпілих в момент заподіяння, тобто в момент застосування створювало реальну загрозу.

Такі дії ОСОБА_7 та ОСОБА_5 з урахуванням обставин вчинення ними злочину, показань потерпілих та висновків судово-медичних експертиз підтверджують факт насильства та небезпечність дій обвинувачених.

З огляду на наведене, відсутні підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_5 та ОСОБА_7 з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України та задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 .

Судом першої інстанції також обґрунтовано виключено ознаку повторності вчинення розбою з інкримінованого ОСОБА_7 обвинувачення за ч.2 ст. 187 КК України, враховуючи той факт, що суду не надано будь-яких доказів на підтвердження того, що до моменту нападу на потерпілих обвинувачений ОСОБА_7 вчиняв розбій.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_5 у вчиненні розбою, тобто в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та вірно кваліфікував їх дії за ч.2 ст. 187 КК України.

Що стосується посилання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то вони є безпідставними.

Зокрема, такі вимоги нічим невмотивовані. Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які, відповідно до положень ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів, дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше неодноразово засуджувався за вчинення аналогічних злочинів, за вчинення корисливого злочину, має певне місце проживання, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, суд обґрунтовано визнав рецидив злочинів, як обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття обвинуваченого.

Доводи апелянта про неврахування судом обставин, що пом`якшують покарання, є безпідставними, оскільки вони при призначенні покарання судом враховані у повній мірі.

Судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст.ст.65-67 КК України, в межах санкцій ч.2 ст.186 та ч.2 ст.187 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких злочинів із застосуванням насильства, знову вчинив два епізоді аналогічних злочинів. Зазначене свідчить про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого, який не бажає стати на шлях виправлення та продовжує вчиняти тяжкі корисливі, насильницькі злочини.

Враховуючи наведене, підстав для пом`якшення призначеного покарання, про що просять ОСОБА_7 та його захисник, немає.

Що ж стосується доводів прокурора про невірне застосування закону України про кримінальну відповідальність стосовно ОСОБА_7 , а саме неправильне застосування положень ч.4 ст.70 КК України, то вони є слушними.

Згідно ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Разом з тим, наведені приписи закону України про кримінальну відповідальність судом застосовано неправильно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 20.12.2017 року ухваленого стосовно ОСОБА_7 , з урахуванням ухвали апеляційного суду Миколаївської області від 31.07.2018 року, вже враховані вирок Заводського районного суду міста Миколаєва від 20.03.2017 року та вирок Ленінського районного суду міста Миколаєва від 20.04.2017 року і ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком 9 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

У зв`язку з цим судом першої інстанції безпідставно застосовано положення ч.3 та ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, за які його засуджено вироком Заводського районного суду міста Миколаєва від 20.03.2017 року та вироком Ленінського районного суду міста Миколаєва від 20.04.2017 року, та підлягають виключенню.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, доводи прокурора про необхідність зміни вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів є вірними, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу начальника Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Центрального суду м. Миколаєва від 06.11.2018 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, відповідно до положень ч.4 ст. 70 КК України - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, та за ч.2 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

Вважати ОСОБА_7 засудженим відповідно до положень ч. 1, 3 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених основних покарань та приєднання до остаточно призначеного основного покарання додаткового покарання, до покарання у виді позбавлення волі строком 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

На підставі ч.ч.3, 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за злочини за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.12.2017 року з урахуванням ухвали апеляційного суду Миколаївської області від 31.07.2018 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 9 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: