РОЗДІЛЬНЯНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 505/3577/18

Номер провадження: 1-кп/511/53/19

17.01.2019 року колегія суддів Роздільнянського районного суду Одеської області в складі: судді- доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
представник потерпілої ОСОБА_7
захисника обвинуваченого ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Роздільна Одеської області заяву про відвід прокурора ОСОБА_6 , по кримінальному провадженню № 0000570 від 02.05.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України,
ВСТАНОВИВ:
В провадженні Роздільнянського районного суду Одеської області на розгляді перебуває обвинувальний акт по кримінальному провадженню №0000570 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 02.05.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України.

Повноваження прокурорів в судовому процесі здійснюють прокурори Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 заявив відвід прокурору ОСОБА_6 мотивований тим, що останній в процесі досудового розслідування за участю співробітників поліції неодноразово шляхом погроз здійснював на нього тиск, вимагав дати визнавальні свідчення та попереджував, що іншому випадку відносно нього буде застосоване фізичне насильство. Крім того, за твердженням обвинуваченого, прокурор ОСОБА_6 самостійно проводив слідчі дії, в тому числі за його участю 09.08.2018 року був проведений слідчий експеримент зі свідком ОСОБА_10 , тому він зацікавлений в тому, щоб зазначений свідок в суді підтвердив надані раніше покази, що викликає сумніви в його неупередженості, про що надав суду відповідну письмову заяву.

Крім того, обвинувачений в суді додав, що оперативними працівниками поліції відносно нього здійснювався психологічний та фізичний тиск, його били долонями по голові, вивозили до лісу, де одягали протигаз та зв`язували руки, підключали до нього струм; залякували погрозами на адресу дружини та дитини, про що було достовірно відомо прокурору ОСОБА_6 , який на наступний день після вказаного також погрожував йому.

Захисник ОСОБА_8 підтримав заяву обвинуваченого та вказував, що є обґрунтовані сумніви щодо неупередженості прокурора в розгляді вказаного кримінального провадження.

Прокурор ОСОБА_6 в судовому засіданні заперечував проти задоволення клопотання про його відвід, оскільки вказував, що проведення слідчих дії не може бути підставою для відводу. Зазначав, що посилання обвинуваченого на те, що його катували, вивозили в ліс - не відповідає дійсності, тим більше що результатів перевірки скарги на неправомірні дії на сьогоднішній день не має. На думку прокурора, його бажають відвести, з однієї причин, це його добре знання кримінального провадження. Пояснив, що жодної зацікавленості у вказаному провадженні у нього не має, окрім, як доведення вини, зауважив, що підстав для відводу немає.

Прокурор ОСОБА_5 та представник потерпілої ОСОБА_7 проти відводу прокурору ОСОБА_6 заперечували, вважаючи його безмотивним.

Суд, заслухавши думку учасників процесу, вважає, що заява обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КПК України, прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Крім того, відповідно до ч.4 ст. 80 КПК України заява про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

Відповідно до ч. 5 ст. 80 КПК України, відвід повинен бути вмотивованим.

Згідно з ч. 3 ст. 81 КПК України, питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою суду.

З заяви обвинуваченого ОСОБА_9 та його пояснень в судовому засіданні вбачається, що він заявляє про побоювання в неупередженості вказаного прокурора.

Таким чином, заслухавши пояснення сторін, суд вважає, що підстав, передбачених ст. 77 КПК України, для відводу прокурора ОСОБА_6 під час судового розгляду встановлено не було, але існують інші обставини, які викликають у обвинуваченого сумніви в неупередженості прокурора, з огляду на наступне.

Так, згідно правових позицій, висловлених у рішеннях ЄСПЛ, який констатує в аналогічних випадках порушення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року N 475/97-ВР (далі - Конвенція), де зазначено, що кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків або при висуненні проти неї будь-якого кримінального обвинувачення має право на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону. При цьому така інституція як «Суд» в розумінні практики ЄСПЛ має відноситься не тільки саме до суду, а і до інших державних органів в тому числі і прокуратури.

Згідно рішення ЄСПЛ по справі "Мироненко і Мартенко проти України", зокрема у п. 66, зазначено, що згідно з усталеною практикою ЄСПЛ наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах "Фей проти Австрії" та "Веттштайн проти Швейцарії"). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства").

У п. 71 цього рішення ЄСПЛ зазначає, що ухвалою від 17 серпня 2000 року суддя Б. повернув кримінальну справу стосовно ОСОБА_11 на додаткове розслідування, висловивши думку, що зазначені вище підсудні і заявники вдалися до вимагання і цей факт не був розслідуваний правоохоронними органами. Такі формулювання в його ухвалі як, наприклад: "оскільки в їх діях вбачається співучасть в скоєнні більш тяжкого злочину - вимагання", могли викликати обґрунтовані побоювання, що у судді Б. уже сформувалася думка про вину заявників і що це може позначитися на його безсторонності в разі повторного направлення йому матеріалів цієї справи для розгляду. Отже, на думку ЄСПЛ, побоювання заявників щодо небезсторонності судді Б. можна вважати об`єктивно обґрунтованими.

У своєму рішенні по справі "Фельдман проти України" Європейський суд з прав людини порушенням ст. 6 Конвенції визнав незабезпечення суддею достатніх гарантій для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу його безсторонності (див. рішення у справі "Фельдман проти України", заяви N 76556/01 та 38779/04, рішення від 8 липня 2010 року, п. 97).

Розглядаючи питання безсторонності з двох точок зору, ЄСПЛ у справі "Лавентс проти Латвії" зазначив, що по-перше, йдеться про суб`єктивний підхід, для того щоб спробувати визначити переконання та особисту поведінку конкретного судді у конкретній обстановці. Зокрема, суд не повинен суб`єктивно виявляти будь-яку упередженість або особисті переконання; особиста безсторонність судді не ставиться під сумнів, аж доки не буде доведено протилежне. По-друге, слід застосувати об`єктивний підхід, метою якого є пересвідчитися, чи надає суд необхідні гарантії, щоб зайнятий з цього приводу можливість будь-якого правомірного сумніву; крім того, поняття незалежності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язанні між собою ("Пуллар проти Сполученого Королівства" і "Томанн проти Швейцарии", а також "Екедемі Трейдинг Лтд" та інші проти Греції" і "Дактарас проти Литви" та проти України).

Суд, який розглядає справу має бути "безстороннім" і "незалежним" за ст. 6 ч. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і засад судочинства.

Суддя звертає увагу й на ті зовнішні ознаки незалежності, що можуть стосуватись навіть гіпотетичної можливості впливу на Європейський суд іноді визнається достатнім, щоб поставити під сумнів незалежність суду (рішення у справах Белілос проти Швейцарії, Очолан проти Турції). При цьому Європейський суд застерігає, що навіть самі лише сумніви розсудливого спостерігача в тому, що суд незалежний та неупереджений, можуть мати певне значення в розумінні забезпечення громадянам права на справедливий суд (рішення у справах Ферантелі та Сантанджело проти Італії, Хаусчілдт проти Данії).

Згідно ч.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод " кожен має право на справедливий розгляд його справи… незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків …".

Зовнішня незалежність не є прерогативою чи привілеєм наданим для задоволення власних інтересів суддів. Вона надається в інтересах верховенства права та осіб, які домагаються та очікують неупередженого правосуддя. Незалежність суддів слід розуміти як гарантію свободи, поваги до прав людини та неупередженого застосування права.

З урахуванням вищенаведеного, оскільки у сторони по справі виникла недовіра до прокурора, яка виражається в побоюваннях зацікавленості та упередженості по справі, суд вважає, що не забезпечивши при цьому достатні гарантії для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу безсторонності, неможливо досягти дієвості кримінального провадження, тому заява про відвід прокурора підлягає задоволенню. При цьому суд вважає, що оскільки в судовому розгляді забезпечена явка двох прокурорів, які є процесуальними керівниками по вказаному кримінальному провадженню зі стадії досудового розслідування, тому задоволення відводу одному з процесуальних керівників по провадженню не зашкодить судовому розгляду по справі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 77, 80, 81, 83 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Задовольнити заявлений обвинуваченим ОСОБА_9 відвід прокурору ОСОБА_6 .
Відвести прокурора ОСОБА_6 від участі в розгляді кримінального провадженняза обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України.

Продовжувати розгляд обвинувального акту по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України з участю прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_5 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали виготовлений 22.01.2019 року.

Суддя - доповідач :ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3