ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/235/19 Справа № 183/1349/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002074 від 05 липня 2017 року щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Запоріжжі Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2018 року, -

за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2018 року, ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання з невідбутою частиною покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2018 року, ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_5 обов`язки не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи, а також періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні інкримінованого йому злочину за таких обставин.
04 липня 2017 року приблизно о 17.40 годині, ОСОБА_5 проходив повз будинку АДРЕСА_3 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з квартири АДРЕСА_4 вищевказаного будинку, реалізуючи який, в цей же день, тобто 04 липня 2017 року приблизно о 17.40 годині, ОСОБА_5 , продовжуючи знаходитися біля будинку АДРЕСА_3 за вищевказаною адресою, руками відігнув цвяхи, які тримали скло на віконній рамі, вийняв скло, проник через вікно в середину квартири АДРЕСА_4 , вказаного будинку та діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, викрав майно, а саме: автомобільну акумуляторну батарею «VIRBAK», вартістю 1654 гривні; карбюратор автомобільний «ДЛАЗ», вартістю 2310 гривень. Після чого, ОСОБА_5 з місця скоєння злочину з викраденим майном втік, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3 319 гривень 00 копійок.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого й ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_5 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2018 ОСОБА_10 виконувати самостійно.
В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.
Обґрунтовуючи свою позицію, прокурор наголошує, що в супереч вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, суд при призначенні покарання ОСОБА_5 за ч. 3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.75 КК України, посилався лише на дані про особу обвинуваченого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, за місцем мешкання характеризується задовільно, на обставину, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття, відсутність претензій з боку потерпілої, оскілки завдану правопорушенням шкода їй відшкодовано.
На думку прокурора вирок суду не місить переконливого обґрунтування того, що зазначені обставини свідчать про можливість його виправлення без відбування реальної міри покарання. Надавши перевагу загально соціальним даним про особу засудженого, суд залишив поза увагою відомості, що характеризують його у плані потенційної суспільної небезпеки.
Прокурор вказує на те, що ОСОБА_5 за місцем мешкання характеризується задовільно, звільнившись з місць позбавлення волі, де відбував покарання за попередні злочини, не працевлаштувався, суспільно-корисною працею не займався, після звільнення на шлях виправлення не став і знову продовжив вчиняти нові умисні корисливі злочини.
Орім того, поза увагою суду залишилася та обставина, що ОСОБА_5 9 раз судимий за умисні злочини проти власності, в тому числі і за умисні тяжкі правопорушення (розбій, грабежі, крадіжки), судимість за які не погашено та не знято у встановленому законом порядку. До того, ж вчинення обвинуваченим злочинів цієї категорії протягом короткого проміжку часу після звільнення чи в період іспитового строку свідчить про його схильність до вчинення злочинів та небажання поважати закон, а тому застосування до ОСОБА_5 положень ст.75 КК України суперечить вимогам ст.65 КК України, відповідно до якої особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який проти задоволення скарги не заперечував, однак просив призначити менш суворе покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
З апеляційної скарги видно, що висновок суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, прокурор не оскаржує.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості, суд вважає їх такими, що заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Окрім того, зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України видно, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.
Так, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, а також особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліках у лікарів фтизіатра, нарколога, психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей. При цьому, суд вказав на відшкодування завданої злочином шкоди та на відсутність претензій до нього з боку потерпілої, яка окрім цього не наполягала на суворому покаранні.
В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття та не встановив таких, що в силу вимог ст. 67 КК України його обтяжують.
З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання із застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України.
Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_5 вчинив тяжкий злочин, маючи не зняті та непогашені у встановленому законом порядку судимості за скоєння умисних, корисливих злочинів проти власності, а отже не став на шлях виправлення. При цьому, як видно з матеріалів провадження, ці злочини вчинялись обвинуваченим протягом короткого проміжку часу після звільнення чи в період іспитового строку, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, тому покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України не буде справедливим та не відповідатиме його меті виправленню та попередженню вчинення обвинуваченим нових злочинів.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та його особі, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Суд апеляційної інстанції погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, але вважає необґрунтованим звільнення ОСОБА_5 від його відбування на підставі ст. 75 КК України.
Призначаючи покарання ОСОБА_5 колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ним злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, а також особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліках у лікарів фтизіатра, нарколога, психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей.
В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнає щире каяття.
Обставини які в силу вимог ст. 67 КК України покарання обтяжують, судом не встановлено.
Окрім цього, суд враховує відшкодування обвинуваченим завданої злочином шкоди відсутність претензій до обвинуваченого з боку потерпілої, яка окрім цього не наполягала на суворому покаранні, однак не вважає ці обставини такими, що вказують на можливість виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_5 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, що відповідатиме його особі та сприятиме його виправленню. Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2018 щодо ОСОБА_5 колегія суддів вважає таким, що підлягає окремому виконанню.
Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення і скасування вироку щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання з ухваленням нового у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2018 щодо ОСОБА_5 виконувати самостійно.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 обчислювати з 18 березня 2019 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4