Кропивницький апеляційний суд
Справа № 11-сс4809/110/18 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 212 КК УкраїниДоповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.11.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

представника власника майна адвоката ОСОБА_7 ,

слідчого заступника начальника управління начальника відділу розслідування кримінальних проваджень СУ фінансових розслідувань ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15 листопада 2018 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС ВРКП СУ фінансових розслідувань ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_9 в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000034 від 15.05.2018, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, про арешт майна,

В С Т А Н О В И Л А:

Старший слідчого з ОВС ВРКП СУ фінансових розслідувань ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_9 звернувся до слідчого судді з клопотанням, в якому просить накласти арешт на майно об`єкт нерухомого майна комплекс будівель (цех по переробці сільськогосподарської продукції) загальною площею 502 кв.м., розташованих за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 225), який на праві власності належить ОСОБА_10 , із забороною відчужувати дане майно.
В обґрунтування клопотання слідчий зазначив, що у провадженні СУ фінансових розслідувань ГУ ДФС у Кіровоградській області перебувають матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000034 від 15.05.2018, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
Досудовим розслідування встановлено, що за адресою АДРЕСА_1 знаходиться завод з виробництва олії соняшникової. Діяльність з переробки насіння соняшника та реалізації олії соняшникової на вказаному вище виробництві здійснює ОСОБА_11 , який згідно даних АІС ДФС України зареєстрований ФОП та знаходиться на загальній системі оподаткування, спільно із своєю дружиною - ОСОБА_10 .
Виробничі потужності вказаної олійні, дозволяють за добу переробити близько 40 тонн насіння соняшника та отримати до 16 тон олії та близько 22 тон макухи (шроту). Згідно отриманої та відпрацьованої інформації з урахуванням технічних можливостей виробничого обладнання ФОП ОСОБА_11 встановлено, що за період першого кварталу 2018 року ФОП ОСОБА_11 перероблено близько 2 200 тон насіння соняшника при цьому виготовлено 880 тон олії соняшникової та 1 144 тони макухи. Зважаючи на вищевикладене ФОП ОСОБА_11 не відобразив в податковій звітності фактичний обсяг операцій проведених протягом 2017-2018 років., а реалізацію виготовленої продукції здійснював за готівкові кошти.
В ході досудового розслідування даного кримінального провадження 23.10.2018 за місцем знаходження комплексу будівель (цеху по переробці сільськогосподарської продукції), розташованого по АДРЕСА_1 , працівниками податкової міліції ГУ ДФС у Кіровоградській області було проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено: вантажний а/м ГАЗ, д.н.з. НОМЕР_1 ; кисневі балони, 2 шт.; вантажний а/м DAF, д.н.з. НОМЕР_2 ; напівпричіп, д.н.з. НОМЕР_3 ; вантажний а/м MAN, д.н.з. НОМЕР_4 з причепом, д.н.з. НОМЕР_5 ; насіння соняшника у кількості 28 520 кг.; вантажний а/м DAF, д.н.з. НОМЕР_6 , з напівпричепом типу автоцистерна, д.н.з. НОМЕР_7 , порожня з йогої відчувається запах соняшникової олії; вантажний а/м DAF, д.н.з. НОМЕР_8 , з напівпричепом, д.н.з. НОМЕР_9 ; ТТН №976 від 23.10.2018 на поставку ФОП ОСОБА_11 насіння соняшника у кількості 28 520 кг.; технічний паспорт на а/м DAF спеціалізований вантажний сідловий тягач, д.н.з. НОМЕР_2 , зареєстрований на ім`я ОСОБА_12 ; технічний паспорт на спеціалізований напівпричіп марки "DROMECH", д.н.з. НОМЕР_7 зареєстрований на ім`я ОСОБА_12 ; копія технічного паспорту на нежитлове приміщення, за адресою: АДРЕСА_1 , на 8 арк.; перелік підприємств Онуфріївського району з контакними даним представників, на 1 арк.; роздруківка з переліком осіб і підприємств з чорновими записами, на 4 арк.; протокол випробувань харчової продукції від 25.11.2016р., з рукописним написом "Шаповал", на 1 арк.; відривні аркуші паперу з рукописними чорновими записами на 3 арк.; заяви ОСОБА_13 та ОСОБА_14 про прийняття на роботу, від 22.10.2018, на 2 арк. та інше майно.
Крім того, вищевказаним обшуком зафіксовано факт наявності на території вищезазначеного цеху робітників та ОСОБА_11 , які здійснювали приймання вантажних транспортних засобів завантажених насінням соняшника, здійснювали підготовку лінії виробничого цеху до запуску виробництва олії соняшникової. Вказані обставини підтверджують встановлені досудовим розслідуванням об`єктивні дані причетності саме ОСОБА_11 та ОСОБА_10 до вчинення кримінального правопорушення.
Таким чином ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , ОСОБА_12 який являється їхнім сином, навчається на денній формі навчання в Одеському національному економічному університеті, сукупно отримано прибутків у період з 2015 року по 2018 рік у сумі 110 000 грн.
Натомість, ОСОБА_11 упродовж 2017-2018 років купив 6 об`єктів рухомого майна (вантажний а/м DAF, д.н.з. НОМЕР_2 ; вантажний а/м DAF, д.н.з. НОМЕР_6 ; вантажний а/м DAF, д.н.з. НОМЕР_8 ; напівпричіп, д.н.з. НОМЕР_3 ; напівпричіп типу автоцистерна, д.н.з. НОМЕР_7 ; напівпричіп, д.н.з. НОМЕР_9 ), яке зареєстрував на ім`я свого сина ОСОБА_12 .
При цьому, загальна вартість зазначених 6 об`єктів рухомого майна, явно перевищує розміри офіційно отриманих прибутків з офіційних джерел ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . Вказане може свідчити про порушення податкового законодавства.
Так, за результатами проведених обшуків, а також, в ході проведеного розслідування встановлено, що вищезазначений цех по переробці сільськогосподарської продукції, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 використовувався, як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, для виготовлення олії соняшникової та макухи соняшникової з метою збуту за готівкові кошти не відображаючи в податковій звітності операції з переробки насіння соняшника на соняшникову олію та макуху.
24.10.2018 комплекс будівель (цех по переробці сільськогосподарської) продукції за адресою: АДРЕСА_1 визнано речовим доказам по даному кримінальному провадженню, як знаряддя вчинення кримінального правопорушення.
За таких обставин, орган досудового розслідування звертається до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на вищезазначене нерухоме майно, яке належить на праві приватної власності ОСОБА_10 та яким користується ОСОБА_11 , для тимчасового позбавлення права його відчуження, оскільки не застосування зазначеного заходу забезпечення кримінального провадження призведе до втрати можливості застосування спеціальної конфіскації.

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15 листопада 2018 року відмовлено в задоволені вищезазначеного клопотання.
Слідчий суддя обґрунтував своє рішення тим, що відповідно до свідоцтва про розірвання шлюбу серія НОМЕР_10 від 27.07.2007 шлюб між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 розірвано, про що в Книзі реєстрації розірвань шлюбів зроблено відповідний актовий запис за № 585 від 2000 року (а.п. 99).
З інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта від 24.10.2018 вбачається, що право приватної власності на комплекс будівель за адресою: АДРЕСА_1 зареєстровано ОСОБА_10 29.08.2016, підстава виникнення права власності: декларація про готовність об`єкта до експлуатації, серія та номер: КД10, виданий 06.05.2016, видавник: Управління ДАБІ у Кіровоградській області; договір дарування, серія та номер: 39, виданий 26.02.2010, видавник: ОСОБА_15 приватник нотаріус Кіровоградського міського нотаріального округу (а.п. 27-29). Таким чином, майно набуте ОСОБА_10 належить їй на праві приватної власності.
Слідчим не наведено в клопотанні та не доведено в судовому засіданні, що ОСОБА_10 набула об`єкт нерухомого майна від підозрюваного, обвинуваченого, особи, яка переслідується за вчинення суспільно небезпечного діяння у віці, з якого не настає кримінальна відповідальність, або в стані неосудності, безплатно або за вищу або нижчу ринкової вартості.
Також, слідчим не доведено, що нерухоме майно ОСОБА_10 призначалося (використовувалося) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення, було предметом злочину, було підшукане, виготовлене, пристосоване або використане як засоби чи знаряддя вчинення злочину, тобто що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у п.п. 1-4 ч.1 ст. 96-2 КК України.
Таким чином, слідчим в своєму клопотанні не доведено, що нерухомість, яка належать на праві приватної власності ОСОБА_10 , є об`єктами спеціальної конфіскації відповідно до вимог ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, а сама ОСОБА_10 є особою, до якої може бути застосований такий захід кримінально-правового характеру.

Не погоджуючись з рішення суду прокурором у кримінальному проваджені ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати ухвалу слідчого судді. Накласти арешт на об`єкт нерухомого майна комплекс будівель (цех по переробці сільськогосподарської продукції) загальною площею 502 кв.м., розташованих за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 225), який на праві власності належить ОСОБА_10 . Заборонити ОСОБА_10 відчужувати об`єкт нерухомого майна комплекс будівель (цех по переробці сільськогосподарської продукції) загальною площею 502 кв.м., розташованих за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 225), який на праві власності належить ОСОБА_10 . Доручити виконання ухвали про арешт майна слідчим слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_16 та/або слідчим із групи слідчих у кримінальному провадженні

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що згідно ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою застосування спеціальної конфіскації.

Згідно п.4 ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов) чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Представника власника майна адвокат ОСОБА_7 , заперечував проти задоволення апеляційної скарги, зазначивши, що спірний комплекс будівель його довіритель ОСОБА_10 передала в оренду ТОВ «Торговий Дім». На даному об`єкті переробка насіння соняшника не здійснювалась, а лише проводились окремі пуско-наладочні роботи для перевірки ефективності роботи обладнання з метою його подальшого передачі в оренду.
Шлюб між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , розірваний у 2010 році. ФОП ОСОБА_11 припинив діяльність та ніякого відношення до даного об`єкту не має, а кримінальне провадження сфабриковано прокуратурою, щоб передати об`єкт фермеру Воронному.
Крім того розмір сум ухилення від сплати податку об`єктивно не підтверджується та є надуманим.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, представника власника майна, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали клопотання слідчого та матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Клопотання слідчого про накладення арешту повинно відповідати вимогам ч.2 ст. 171 КПК України, відповідно до якої, у ньому має бути зазначено правові (законні) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна, а також перелік та види майна, що належить арештувати, документи що підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим третіми особами таким майном.

Вказана норма також узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, згідно якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Частиною 4 ст.170 КПК України передбачено, що у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.

Відповідно до ч.1 ст.96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого ст.212 цього Кодексу.

Згідно з п. 3 ч .1 ст. ст.96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були предметом злочину.

Як вбачається з матеріалів клопотання слідчого, що слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС у Кіровоградській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000034 від 15.05.2018, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Відповідно до висновку експертного дослідження № 4/2 від 23.04.2018 року ФОП ОСОБА_11 протягом січня-березня 2018 року умисно ухилилися від сплати податку на додану вартість в сумі 4523200 грн., при реалізації олії соняшникової та макухи у сумі понад 22616000грн.
А тому, враховуючи те, що органами досудового розслідування здійснюється розслідування кримінального провадження за фактом несплати податків ФОП ОСОБА_11 в сумі 4523200 грн., колегія суддів приходить до висновку про те, що нерухоме майно є речовим доказом, оскільки за допомогоюкомплексу будівель (цех по переробці сільськогосподарської продукції) здійснювалось виготовлення олії, в результаті якого було отримані незаконні доходи, отже, вказане майно є знаряддям злочину, а тому достатні підстави вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації.

Дослідивши обґрунтування клопотання прокурора, колегія суддів вважає, що слідчий суддя помилково прийшов до висновку про те, що слідчим в своєму клопотанні не доведено, що нерухомість, яка належать на праві приватної власності ОСОБА_10 , є об`єктами спеціальної конфіскації відповідно до вимог ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, посилаючись на свідоцтво про розірвання шлюбу між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , а також на те, що не доведено в судовому засіданні, що ОСОБА_10 набула об`єкт нерухомого майна від підозрюваного, обвинуваченого, особи, яка переслідується за вчинення суспільно небезпечного діяння. Адже органами досудового розслідування безпосередньо проводять розслідування за фактом умисно ухилилися від сплати податку ОСОБА_11 , яка є власником нерухомого майна.

Також колегія суддів вважає, що застосування такого виду забезпечення кримінального провадження як арешт майна, забезпечить спеціальну конфіскацію, а також унеможливить його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, передачі, відчуження.

З огляду на вищенаведене та враховуючи, що в засіданні суду апеляційної інстанції встановлено, що до майна, зазначене у клопотанні може бути застосовано спеціальну конфіскацію, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов помилково дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання.

Матеріали клопотання слідчого свідчать, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власників майна з метою попередження настання наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню.

На переконання колегія суддів втручання у права власності ОСОБА_11 співрозмірне з потребами кримінального провадження. Доказів негативних наслідків від застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, яке належить ОСОБА_11 колегією суддів не встановлено.

Доводи представника власника майна про недоведеність розміру ухилення від сплати податку не можуть бути враховані колегією суддів, оскільки на даному етапі апеляційний суд не розглядає справу по суті та не дає оцінку, щодо наявності вини в діях власника майна та доведення наявності складу злочину в його діях.

Також необхідно зазначити те, що Європейський суд з прав людини, оцінюючи можливість захисту права особи за ст.1 Першого протоколу, загалом перевіряє доводи держави про те, що втручання в право власності відбулося в зв`язку з обґрунтованими сумнівами щодо законності набуття особою права власності на відповідне майно, зазначаючи, що існують відмінності між тією справою, в якій законне походження майна особи не оспорюється, і справами стосовно позбавлення особи власності на майно, яке набуте злочинним шляхом або стосовно якого припускається, що воно було придбане незаконно (наприклад, рішення та ухвали ЄСПЛ у справах «Раймондо проти Італії» від 22.02.1994, «Філліпс проти Сполученого Королівства» від 05.07.2001, «Аркурі та інші проти Італії» від 05.07.2001, «Ріела та інші проти Італії» від 04.09.2001, «Ісмаїлов проти Російської Федерації» від 06.11.2008).

Більш того накладення арешту на майно не порушить, а обмежить право власності ОСОБА_11 на майно, оскільки останні у встановленому законом порядку мають право порушувати перед органами досудового слідства, слідчим суддею питання про скасування арешту, вимагати належного збереження майна, тощо.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що ухвала слідчого судді потребує безумовного скасування, а клопотання слідчого про накладення арешту на майно необхідно задовольнити.

Керуючись статтями 170, 173, 174, 376, 407, 419, 422 КПК України, ст.ст. 96-96-2 КК України колегія суддів,

П ОС Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15 листопада 2018 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС ВРКП СУ фінансових розслідувань ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_9 в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000034 від 15.05.2018, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, про арешт майна, - скасувати.

Клопотання старшого слідчого з ОВС ВРКП СУ фінансових розслідувань ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_9 про арешт майна, - задовольнити частково.

Накласти арешт на об`єкт нерухомого майна комплекс будівель (цех по переробці сільськогосподарської продукції) загальною площею 502 кв.м., розташованих за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 225), який на праві власності належить ОСОБА_10 .

Заборонити ОСОБА_10 відчужувати об`єкт нерухомого майна комплекс будівель (цех по переробці сільськогосподарської продукції) загальною площею 502 кв.м., розташованих за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 225), який на праві власності належить ОСОБА_10 .

Доручити виконання ухвали про арешт майна слідчим слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_16 та/або слідчим із групи слідчих у кримінальному провадженні

Дозволити ОСОБА_10 використовувати (користуватися) об`єктом нерухомого майна комплексом будівель (цех по переробці сільськогосподарської продукції) загальною площею 502 кв.м., розташованих за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 225), який на праві власності належить ОСОБА_10 .

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3