Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

25 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0005377 щодо

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Єреван, Вірменія, вірменина, громадянина України,

не одруженого, не працюючого, з вищою освітою,

що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 17 січня 2018 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 17.01.2018 року ОСОБА_11 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.289 КК України і виправданий у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_12 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінального _________________________________

Справа № 11-кп/824/345/2019
Категорія: ч.1 ст.289 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_13
Доповідач: ОСОБА_1
правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор зазначає про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Як вказує прокурор, суд взяв до уваги показання обвинуваченого про те, що він придбав у ОСОБА_8 автомобіль Daewoo Lanos за 2 000 доларів США, однак коли вони попрощалися, його переслідували автомобілі Opel та BMW, спровокувавши ДТП, його і ОСОБА_14 витягнули з автомобіля і били, і в цей момент потерпілий поклав йому в кишеню штанів гроші в сумі 2 000 доларів США. Однак ці гроші під час огляду місця події виявлені не були, і всі вилучені у обвинуваченого гроші знаходились у нього в сумці, що ставить під сумнів факт повернення їх потерпілим. Куди ділись ці гроші з його кишені, ОСОБА_11 суду пояснити не зміг. Що стосується показань потерпілого ОСОБА_8 , який підтвердив, що ОСОБА_11 передав йому гроші за автомобіль в сумі 2 000 доларів США, але не доплатив ще 200 доларів США, після чого швидко поїхав, а коли сторонні люди переслідували і затримали обвинуваченого, поклав йому ці гроші в кишеню штанів, то вони суттєво відрізняються від показань потерпілого під час досудового розслідування. Так, в ході допиту та проведення слідчого експерименту ОСОБА_8 не повідомляв про передачу йому ОСОБА_11 грошей, допитані судом свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 категорично заперечили цей факт і пояснили, що весь час контролювали дії ОСОБА_11 , оскільки знаходились біля нього після затримання, потерпілий не повідомляв про наявність грошей та не повертав їх обвинуваченому. Отже, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Стверджує прокурор і про те, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Потерпілий наполягав на тому, що вони не досягли кінцевої угоди про продаж автомобіля і повинні були вирішити це питання після огляду технічного стану автомобіля на СТО, що також підтвердив свідок ОСОБА_18 . Однак, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд лише обмежився твердженнями, що дані у показаннях свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 не спростовують показання обвинуваченого і потерпілого про отримання останнім за автомобіль грошових коштів у сумі 2 000 доларів США. Між тим, показання цих свідків, письмові докази, отримані у встановленому законом порядку, доводять винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисники ОСОБА_9 і ОСОБА_10 вказують на те, що вимоги прокурора є необґрунтованими, і що сторона обвинувачення не надала суду доказів вчинення ОСОБА_11 незаконного заволодіння транспортним засобом. В той час як дослідженими судом доказами підтверджуються ті обставини, що ОСОБА_11 розрахувався з потерпілим за транспортний засіб, а тому вважав себе його власником, і його правомочність стосовно володіння автомобілем доводилася наявним у нього свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу. Крім того, звертають увагу на висновок експерта № 19/111/12-3-289 від 13.06.2016 року та повідомлення про неможливість проведення товарознавчої експертизи у зв`язку з відсутністю офіційного ринку збуту транспортних засобів, ідентифікаційні номери на яких піддавалися змінам. Враховуючи відсутність в автомобілі Daewoo Lanos всіх передбачених ознак для його ідентифікації, вважають, що стороною обвинувачення не доведено наявність предмету злочину. У зв`язку з цим просять вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого і захисника ОСОБА_9 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Органом досудового розслідування ОСОБА_11 було висунуто обвинувачення в незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому за наступних обставин.

7 травня 2016 року близько 17 години ОСОБА_11 , знаходячись в салоні автомобіля Daewoo Lanos д/н НОМЕР_1 зеленого кольору на вул. Братиславській, 48 в м. Києві, з метою незаконного заволодіння вказаним транспортним засобом шляхом обману висадив з автомобіля ОСОБА_8 , за допомогою ключів завів двигун та почав рух. Керуючи транспортним засобом, ОСОБА_11 з місця вчинення кримінального правопорушення зник і тим самим незаконно заволодів автомобілем Daewoo Lanos д/н НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_8 .

Такі дії ОСОБА_11 отримали правову кваліфікацію за ч.1 ст.289 КК України незаконне заволодіння транспортним засобом.

Виправдуючи ОСОБА_11 по пред`явленому обвинуваченню, суд, пославшись на передбачені Конституцією України та кримінальним процесуальним законом загальні засади кримінального провадження, як то презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини поза розумним сумнівом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, безпосередність дослідження доказів, витлумачив усі сумніви щодо доведеності вини на користь обвинуваченого і дійшов висновку, що сторона обвинувачення не надала суду переконливих доказів, що вчиненому ОСОБА_11 діянню притаманні всі елементи складу кримінального правопорушення, а саме, не доведено наявність об`єктивної сторони, предмету злочину, суб`єктивної сторони і суб`єкту злочину.

При цьому суд взяв до уваги показання обвинуваченого і потерпілого про те, що придбання автомобіля Daewoo Lanos д/н НОМЕР_1 відбулося, оскільки ОСОБА_8 передав ОСОБА_11 автомобіль, ключі та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, а останній сплатив за автомобіль 2 000 доларів США, які потерпілий після затримання ОСОБА_11 повернув. А події стосовно переслідування вказаного автомобіля та затримання ОСОБА_11 , які підтверджуються показаннями потерпілого та свідків, за висновком суду, свідчили про те, що потерпілий вважав, що обвинувачений не доплатив йому 200 доларів США, в той час як, на переконання ОСОБА_11 , він домовився про придбання автомобіля не за 2 200, а за 2 000 доларів США, що підтверджує відсутність у нього умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом.

З огляду на те, що свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на момент затримання знаходилося у обвинуваченого, а, за позицією сторони обвинувачення, належність транспортного засобу встановлювалася за особою, у якої був цей документ, суд у вироку зазначив, що ОСОБА_11 мав правомочність стосовно автомобіля, а тому стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_11 є суб`єктом кримінального правопорушення.

Також, за висновками суду, з досліджених доказів не вбачається, що ОСОБА_11 умисно протиправно всупереч волі ОСОБА_8 вилучив у нього автомобіль, ідентифікувати який як транспортний засіб і провести автотоварознавче дослідження не представилося можливим, що вбачається з даних у висновку експерта № 19/111/12-3-289 від 13.06.2016 року та повідомленні про неможливість проведення експертизи № 19/111/12-3-288 від 13.06.2016 року.

Одночасно з цим суд визнав неналежним доказом показання свідка ОСОБА_19 , піддавши сумніву те, що вони стосуються саме обставин кримінального правопорушення, і визнав недопустимими доказами дані у протоколах огляду місця події від 07.05.2016 року (т.1 а.с.146-149, 150-151), оскільки вступна частина першого протоколу не містить відомостей про особу, яка проводила процесуальну дію, та всіх осіб, які брали участь під час проведення цієї дії, а саме, ОСОБА_11 , ОСОБА_20 , ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , які підписали протокол, а другий протокол не підписаний слідчим. Також вказані процесуальні документи не є протоколами огляду в розумінні положень ст.237 КПК України.

Між тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про невідповідність висновків суду про недоведеність в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення фактичним обставинам кримінального провадження, і вважає, що стороною обвинувачення надано достатньо доказів, якими доведено винуватість ОСОБА_11 у пред`явленому обвинуваченні в незаконному заволодінні транспортним засобом, які були повторно досліджені судом апеляційної інстанції.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_11 вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та показав, що, дату не пам`ятає, коли разом з своїм другом ОСОБА_14 приїхав у м. Київ, щоб придбати три автомобіля. При собі у нього було 8 300 доларів США. Автомобіль Daewoo Lanos був другим з тих, що дивилися, знайшли його на сайті OLX чи Авторіа, початкова ціна була 2 200 доларів США. Зустрівшись з потерпілим близько 12-14 години біля його будинку, він подивився автомобіль і запропонував поїхати на СТО для перевірки технічного стану, щоб зменшити ціну на 200 доларів США. Він сів за кермо, щоб перевірити, як працює автомобіль, проїхав близько 10 хвилин, після чого зупинився, передав ОСОБА_8 2 000 доларів США, як домовилися, а той йому свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та довіреність, термін дії якої закінчився, на що він сказав, що юридичну силу має лише свідоцтво. Це відбулося в салоні автомобіля в присутності ОСОБА_14 , потерпілий був на задньому сидінні. Також перед тим, як віддати гроші, він звірив номера під капотом, які співпадали із зазначеними в документах. Після цього знову сіли в автомобіль і продовжили рух, коли він почув стукіт колеса. Побоюючись, що колесо відірветься, повідомив про це ОСОБА_8 , на що той сказав зупинитися, щоб він сам подивився. Після того, як подивилися і він сказав, що стукіт можна усунути за 200 доларів США, ОСОБА_8 хлопнув по автомобілю, сказав, що він у відмінному стані, вони попрощались і він акуратно, не поспішаючи, поїхав. Ніяких криків не чув, і щоб його хтось наздоганяв, не бачив. Приблизно через 30-40 секунд його наздогнав автомобіль BMW, в якому був чоловік, котрий направив на нього зброю і сказав зупинитися. Він не збирався зупинятися, оскільки мав при собі гроші, які бачив потерпілий. Після цього його наздогнав другий і третій автомобілі, вже зібралося 8-10 осіб, які намагалися його зупинити. Нарешті автомобіль Opel на іноземних номерах створив йому аварійну обстановку і відбулося зіткнення. Він з автомобіля не виходив, кричав, щоб викликали поліцію, але його витягли і били кілька хвилин руками та ногами, намагалися вирвати сумку, в якій були гроші, телефон і планшет. Потім у нього відібрали свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, і потерпілий засунув йому в кишеню гроші в сумі приблизно 2 000 доларів США, які він йому передавав, але куди вони потім поділися, не знає, оскільки побитий лежав на животі. В подальшому приїхала оперативна група і його затримали. Він потерпілого з автомобіля не висаджував і вважає, що між ними вийшло непорозуміння. Від часу, як попрощався з ОСОБА_8 , і до моменту затримання пройшло 30-40 секунд. Що стосується передачі права власності на автомобіль, то його оформили передачею свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу. Ринкова ціна подібного автомобіля була 2 800 3 000 доларів США, але ОСОБА_8 сказав, що не може зняти його з реєстрації, а власник нічого з цього приводу робити не буде. Він і раніше купував у такий спосіб автомобілі, це його влаштовувало, і вважав, що з моменту отримання свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та передачі ОСОБА_8 грошей став законним власником автомобіля, яким до цього був потерпілий.

Потерпілий ОСОБА_8 показав, що оголошення про продаж автомобіля Daewoo Lanos д/н НОМЕР_1 за 2 200 доларів США розмістив на сайті OLX чи Авторіа. Також в оголошенні було зазначено про можливість торгу і те, що автомобіль продається за техпаспортом. Дату не пам`ятає, була субота, коли близько 15-16 години він та обвинувачений зустрілися біля його будинку № 41 на пр-ті Лісовому згідно попередньої домовленості по телефону. ОСОБА_11 був з товаришем. Відчинили капот автомобіля, завели двигун, потім вирішили проїхати на СТО. Він зателефонував своєму товаришу ОСОБА_18 , який допомагав йому займатися автомобілями, і домовилися, що той приїде через 15-20 хвилин. Потім вирішили їхати, але зупинилися і обвинувачений ще раз подивився на ідентифікаційні номери під капотом, для чого він дав йому свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу. Довіреність також була, але термін її дії закінчився. В подальшому знову сіли в автомобіль, він знаходився на задньому сидінні, ОСОБА_11 передав йому 2 000 доларів США, але все одно вирішили їхати на СТО, бо якщо б з автомобілем все було гаразд, він міг отримати ще 200 доларів США. Після передачі грошей свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу залишалося у обвинуваченого, вони продовжили рух по пр-ту Лісовому, щоб забрати ОСОБА_18 , але коли виїхали на вул. Братиславську, автомобіль почав вібрувати. Він наказав зупинитися, тому що подібне вже було, коли в автомобілі намагалися відкрутити колесо, вийшов, щоб перевірити, постукав по капоту, можливо, невірно показав жест і автомобіль поїхав. Він біг за автомобілем і кричав, бо не зрозумів за 200 доларів США. В цей момент проїжджав автомобіль BMW, водію якого сказав, що угнали автомобіль, водій взяв його, наздогнав автомобіль Daewoo Lanos за поворотом і почав притискати. Їхали ще метрів 500 після повороту, до них приєднався автомобіль Opel на іноземних номерах, ще був позашляховик Toyota та інші автомобілі. Коли автомобіль Daewoo Lanos зупинили, люди витягли ОСОБА_11 і почали його бити. Він кричав, щоб того не били, і коли обвинувачений лежав на землі, запитав за свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу. Свідоцтво було на землі, він забрав його і поклав у кишеню обвинуваченому гроші. Повернув гроші, тому що той момент вважав, що обвинувачений хотів його обманути. Через кілька хвилин приїхала поліція, і ОСОБА_11 почав кричати, що у нього пропали гроші. Хто викликав поліцію, не знає, він стояв і плакав, тому що придбав цей автомобіль за 2 000 доларів США і 5 000 гривень, частину яких позичив, і продавець обманув його, оскільки не зняв автомобіль з обліку, а він не хотів втрачати свої гроші. Те, що ОСОБА_11 викрав автомобіль, вирішив, тому що розраховував ще на 200 доларів США, питання про що мало вирішитися на СТО. В присутності свідків він говорив, що ОСОБА_11 не давав гроші, тому що останній кричав, що гроші украли, і він побоювався, щоб на нього не переклали провину за це. Як він зрозумів, пропали гроші, які він повернув обвинуваченому, тому що поклав їх у задню кишеню, а там стояли люди і могли це бачити. Він звертався із заявою в поліцію, тому що був в емоційному стані, також в поліції говорив, що з ним не розрахувалися, але потім подумав, що коли дивився колеса, зробив відмашку і, можливо, вони з обвинуваченим невірно зрозуміли один одного. Про те, що йому не віддали лише 200 доларів США, повідомив вже в суді першої інстанції. В подальшому автомобіль забрали поліцейські і транспортний засіб йому не повернули.

Свідок ОСОБА_16 показав, що близько 16-17 години, можливо, це було 7 травня 2016 року, їхав на автомобілі Opel по вул. Братиславській. Він був за кермом, ОСОБА_15 сидів поруч, коли побачили, як по дорозі в першій смузі біжить чоловік і махає руками. Це був потерпілий ОСОБА_8 , який зупиняв автомобілі. Він хотів зупинитися, але першим це зробив водій автомобіля BMW, і він поїхав далі. Коли повернув на вул. Крайню, попереду нього було 2 чи 3 автомобіля і автомобіль Daewoo Lanos. Автомобіль BMW обігнав їх по смузі зустрічного руху і почав підрізати та зупиняти автомобіль Daewoo Lanos. Автомобіль Daewoo Lanos виїхав на зустрічну смугу, за ним BMW, але далі було звуження дороги і вони не могли перестроїтися в свою смугу. Коли сталася така дорожня ситуація, що автомобіль Daewoo Lanos рухався вже за ним, він вирішив допомогти його зупинити, не дав можливості обігнати, і тоді водій спеціально вдарив його автомобіль у задню частину. Після удару він різко зупинився, перекривши напрямок руху. Переслідування автомобіля Daewoo Lanos тривало десь 5 хвилин і встигли проїхати приблизно кілометр, тому що на дорозі було багато автомобілів і їхали всі потоком. З автомобіля BMW вискочили 3-4 людини, вийшов потерпілий в сльозах, який кричав, що викрали його машину, як він зрозумів, Daewoo Lanos, і просив не бити машину, бо збіглось багато людей, в автомобілі Daewoo Lanos закрилися два чоловіка і вони не могли його відчинити. Потім ОСОБА_11 відчинив автомобіль, але чи вийшов сам, чи його витягли, сказати не може. При собі обвинувачений мав сумочку, і коли відчинив двері, то хотів тікати. ОСОБА_11 затримали і били, він не бачив, щоб хтось хотів вихопити сумку обвинуваченого, і через 10-15 хвилин після цього приїхали працівники поліції. На місці, де зупинились, потерпілий не підходив до обвинуваченого, і чи забирав він ключі від автомобіля і свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, свідок не бачив. Але ОСОБА_11 не міг віддати свідоцтво, тому що його тримали. Він сам чув, як в управлінні поліції потерпілий розповів, що хотів продати автомобіль, приїхали дві людини купити його, взяли документи подивитися, а коли поїхали на СТО, то сказали, що стукає колесо і щоб ОСОБА_8 вийшов подивитись. Коли потерпілий вийшов, автомобіль поїхав, а його залишили на вул. Братиславській. Про те, що ОСОБА_8 отримував гроші, той нічого не говорив і, зі слів потерпілого, він може судити, що з ним не розрахувалися. Про ці обставини потерпілий повідомляв переконливо, був в емоційному стані і плакав.
Як вбачається з даних у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 07.05.2016 року, ОСОБА_8 заявив, що 07.05.2016 року близько 17 години за адресою: м. Київ, вул. Братиславська, 48, невідома особа заволоділа автомобілем Daewoo Lanos (т.1 а.с.145).

У відповідності з даними у протоколі огляду місця події від 07.05.2016 року, на вул. Меліоративній, 11 в м. Києві було оглянуто автомобіль Daewoo Lanos д/н НОМЕР_1 зеленого кольору, належний ОСОБА_8 , за участю якого проводився огляд, який пояснив, що цим автомобілем незаконно заволоділи двоє раніше незнайомих йому осіб. На відстані 10 метрів від вказаного автомобіля знаходиться автомобіль Opel, який, зі слів ОСОБА_16 , належить йому. Автомобіль Daewoo Lanos має пошкодження переднього бампера, автомобіль Opel пошкодження заднього бампера, які, за поясненнями ОСОБА_16 , спричинені, коли він намагався зупинити автомобіль Daewoo Lanos, будучи впевнений, що ним незаконно заволоділи. На цьому ж місці оглянуто ОСОБА_11 , при поверхневому огляді якого було виявлено гроші в сумі 6 000 доларів США. З слів ОСОБА_11 , він передав власнику автомобіля Daewoo Lanos 2 200 доларів США, а інші гроші були призначені для придбання ще двох автомобілів. В ході огляду було вилучено свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, довіреності, 2 ключі від автомобіля, автомобіль Daewoo Lanos (т.1 а.с.146-149).

Згідно з протоколом проведення слідчого експерименту від 16.06.2016 року потерпілий ОСОБА_8 показав місце напроти будинку № 41 на пр-ті Лісовому в м. Києві, де був припаркований його автомобіль Daewoo Lanos д/н НОМЕР_1 , який 07.05.2016 року він показував покупцям, яких у подальшому затримали. За поясненнями ОСОБА_8 , чоловіки знали, що він хоче за автомобіль 2 000 доларів США, показував їм свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, вони перевіряли номер кузова. Потім вони захотіли подивитися стан автомобіля на СТО і запропонували поїхати на вул. Лугову. Він погодився, але сказав, що поїдуть разом з його другом, якому зателефонував та домовився, що через 20 хвилин заберуть його біля будинку № 8 на пр-ті Лісовому. Після цього потерпілий показав напрямок, куди поїхали, коли він був за кермом. Проїхавши невелику відстань, показав, де зупинився на прохання чоловіків, які вийшли купити поїти. По їх поверненню через 5 хвилин один з них попросив проїхати, при цьому знову взяв свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та перевірив номера кузова. ОСОБА_8 сів позаду, чоловіки попереду, при цьому чоловік кавказької національності сів за кермо і саме у нього було свідоцтво. Потім потерпілий показав напрямок, куди поїхали далі, режим руху, під час якого водій запитав, що вібрує в автомобілі і чи не відпаде колесо. Потерпілий показав місце, де зупинилися, він оглядав колеса, і коли хотів сісти назад, автомобіль почав швидко їхати. За цим автомобілем він біг та кричав, після чого показав місце, де зупинив автомобіль BMW, на якому вони їхали і спочатку він не бачив свій автомобіль, а потім побачив, що він повертає з другої смуги праворуч на вул. Крайню. Наздогнавши, вони почали сигналити, але автомобіль не зупинявся. Після цього автомобіль Daewoo Lanos виїхав на смугу зустрічного руху, вони його наздоганяли. Потім перед автомобілем Daewoo Lanos виїхав автомобіль Opel, водій якого також намагався його зупинити та почав підрізати. ОСОБА_8 показав, де був зупинений його автомобіль, і що він плакав та кричав, щоб чоловіки повернули йому свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та ключі. Після цього приїхали працівники поліції (т.1 а.с.153-155).

Про обставини переслідування автомобіля Daewoo Lanos, затримання ОСОБА_11 і те, що, зі слів потерпілого, з ним не розрахувалися, повідомляли свідки ОСОБА_15 і ОСОБА_17 , які допитувалися судом першої інстанції.

Оскільки показання цих осіб суд не визнав недопустимими доказами і не ставив під сумнів, колегія суддів вважає за можливе взяти їх до уваги, оскільки не дає їм іншу оцінку, ніж її дав суд першої інстанції.

Так, відповідно до показань свідка ОСОБА_15 07.05.2016 року він їхав в якості пасажира в автомобілі Opel, за кермом якого був ОСОБА_16 , по вул. Братиславській, коли побачили потерпілого, який біг по дорозі та махав руками, і біля нього зупинився автомобіль BMW. Потерпілий сів в автомобіль BMW, який обігнав автомобіль Daewoo Lanos та намагався його зупинити. Вони також намагались зупинити цей автомобіль, оскільки зрозуміли, що автомобіль BMW наздоганяв його. Коли автомобіль Daewoo Lanos був зупинений, з автомобіля BMW вийшов потерпілий та сказав не бити автомобіль Daewoo Lanos, оскільки він належить йому. Тоді вони зрозуміли, що автомобіль Daewoo Lanos угнали, затримали обвинуваченого та повалили його на землю. Біля обвинуваченого хтось постійно знаходився, він кричав, що дав гроші за автомобіль, а потерпілий казав, що обвинувачений не давав ніяких грошей. Також потерпілий говорив, що придбав автомобіль по техпаспорту.

Свідок ОСОБА_17 давав показання про те, що 07.05.2016 року він рухався на автомобілі BMW з товаришем в напрямку Троєщини, на вул. Братиславській побачив потерпілого, який махав руками. Вони зупинились, потерпілий сказав, що у нього угнали автомобіль, тому забрали його в свій автомобіль та поїхали. По дорозі побачили автомобіль Daewoo Lanos, на який ОСОБА_8 вказав як на свій, і почали його наздоганяти. Вказаний автомобіль не зупинявся та намагався уникнути переслідування, виїхавши на смугу зустрічного руху, де здійснив зіткнення з автомобілем Opel та зупинився. Вони підійшли до автомобіля Daewoo Lanos, затримали водія та викликали працівників поліції. Потерпілий почав кричати на обвинуваченого і його товариша, вимагав повернути його автомобіль, про грошові кошти потерпілий нічого не повідомляв.

Оцінюючи докази в справі, показання обвинуваченого про те, що він незаконно транспортним засобом не заволодівав, оскільки розрахувався з ОСОБА_8 за автомобіль Daewoo Lanos, сплативши 2 000 доларів США, однак невірно зрозумів потерпілого в приводу залишку суми в розмірі 200 доларів США, яка була предметом торгу, а так само показання потерпілого, що ОСОБА_11 сплатив йому 2 000 доларів США, які після затримання обвинуваченого він поклав тому в задню кишеню штанів, колегія суддів вважає неправдивими, розцінює як намагання ОСОБА_11 уникнути кримінальної відповідальності та справедливого покарання на скоєне, а з боку потерпілого допомогти йому в цьому, і не приймає до уваги.

Ці показання повністю спростовуються показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , з яких вбачається, що, зі слів ОСОБА_8 , ОСОБА_11 саме викрав у нього автомобіль Daewoo Lanos. Про те, що ніяких коштів за автомобіль ОСОБА_11 йому не сплатив, ОСОБА_8 розповідав в управлінні поліції, очевидцем чого був свідок ОСОБА_16 . Свідок ОСОБА_15 чув, як обвинувачений кричав, що дав гроші за автомобіль, однак потерпілий категорично це заперечував. За показаннями свідків, вони весь час тримали ОСОБА_11 і не бачили, щоб потерпілий повертав йому гроші. До того ж, обвинувачений, за його ж показаннями, коли ОСОБА_8 нібито клав йому гроші в задню кишеню штанів, лежав побитий обличчям до землі, а тому об`єктивно не міг бачити, хто і що клав йому в кишеню. Між тим, враховуючи обставини переслідування, затримання ОСОБА_11 , поведінку останнього та потерпілого, свідки повідомили, що сприймали дії обвинуваченого як незаконне заволодіння транспортним засобом.

Дії ОСОБА_11 , який раптово залишив потерпілого посередині проїзної частини, хоча вони планували забрати ОСОБА_18 і разом їхати на СТО, намагався залишити місце вчинення кримінального правопорушення та уникнути переслідування, порушуючи вимоги Правил дорожнього руху, що призвело до дорожньо-транспортної пригоди, а так само дії потерпілого, який звернувся за допомогою до сторонніх осіб, які переслідували автомобіль Daewoo Lanos, його емоційний стан, адже після затримання ОСОБА_11 він плакав і кричав, що автомобіль належить йому, що обвинувачений викрав його і не розрахувався, переконливо свідчать про те, що розрахунку між ними не відбулося.

У суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 також не заперечував, що на місці затримання ОСОБА_11 говорив свідкам, що той йому грошей не давав, взагалі. Однак показання потерпілого в тій частині, що він повернув гроші ОСОБА_11 , оскільки на той момент йому здалося, що обвинувачений хотів його обманути, а свідкам і працівникам поліції повідомив, що розрахунок не відбувся, оскільки ОСОБА_11 кричав, що у нього викрали гроші, щоб не нести за це відповідальність, колегія суддів вважає нелогічними і непереконливими. Незважаючи на те, що ОСОБА_11 постійно утримувався сторонніми особами, в тому числі свідками, після прибуття працівників поліції у нього при собі були кошти в сумі 6 000 доларів США, але окремо коштів у сумі 2 000 доларів США не було.

Оцінюючи дані у показаннях свідків, протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, протоколі огляду місця події від 07.05.2016 року (т.1 а.с.146-149), протоколі проведення слідчого експерименту за участю потерпілого, колегія суддів вважає, що вони повністю спростовують показання обвинуваченого і потерпілого під час судового провадження, є належними, допустимими і достовірними доказами, і їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку слід покласти в обґрунтування висновків про доведеність винуватості ОСОБА_11 , оскільки вони свідчать про те, що дії обвинуваченого були направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом, і були вчинені ним з прямим умислом.

Дійсно, згідно з копіями свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та довіреності від 04.06.2011 року, яка втратила дію, власником автомобіля Daewoo Lanos д/н НОМЕР_1 є ОСОБА_22 (т.1 а.с.164, 165).

Відповідно до даних у висновку експерта № 19/111/12-3-289 від 13.06.2016 року та повідомлення про неможливість проведення експертизи № 19/111/12-3-288 від 13.06.2016 року ідентифікаційний номер кузова автомобіля Daewoo Lanos д/н НОМЕР_1 зеленого кольору змінений кустарно шляхом видалення первинного номера кузова і вварюванням на його місце фрагмента панелі з номером НОМЕР_2 . Встановити первинний номер кузова наданого на дослідження автомобіля не є можливим. У разі, якщо ідентифікаційні позначення на колісному транспортному засобі піддавались змінам, автотоварознавче дослідження не проводиться у зв`язку з відсутністю офіційного ринку збуту даних транспортних засобів (т.1 а.с.177-178, 181-187).

Однак предметом злочину, передбаченого ст.289 КК України, виступають всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби, якими згідно з п.1.10 Правил дорожнього руху України є пристрої, призначені для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів.

Вказаним параметрам автомобіль Daewoo Lanos д/н НОМЕР_1 відповідає повністю, незважаючи на зміну в ньому ідентифікаційного номера кузова, що вплинуло лише на неможливість встановлення його ринкової вартості, хоча вартість автомобіля була обумовлена між обвинуваченим і потерпілим. А тому висновки суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не було доведено наявність предмету злочину, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Судом апеляційної інстанції також встановлено, що ОСОБА_8 здійснював продаж автомобіля без дотримання процедури, яка визначена Порядком державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 1388 від 07.09.1998 року.
Незважаючи на вказані обставини і відсутність у потерпілого правовстановлюючих документів на підтвердження права володіння, користування та розпорядження автомобілем, ОСОБА_11 сприймав його як власника транспортного засобу, про що зазначив у своїх показаннях, оскільки у ОСОБА_8 було свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу. При цьому не оспорював право потерпілого на продаж автомобіля.
Разом з тим, лише одна наявність у обвинуваченого під час затримання свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, зважаючи на встановлені судом апеляційної інстанції обставини, які цьому передували, а саме, намагання втекти без здійснення розрахунку за автомобіль, не наділяють обвинуваченого ні дійсним, ні уявним правом на володіння транспортним засобом.
Таким чином ОСОБА_11 не мав жодних правомочностей по відношенню до транспортного засобу, і оскільки його умислом охоплювалось те, що ОСОБА_8 є власником автомобіля Daewoo Lanos д/н НОМЕР_1 , який має відповідну матеріальну цінність, обвинувачений є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст.289 КК України.

При цьому колегія суддів не погоджується до доводами сторони захисту про недопустимість протоколу огляду місця події від 07.05.2016 року (т.1 а.с.146-149).

Згідно з ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому законом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з ч.1 ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

У відповідності з даними у цьому протоколі, крім огляду ОСОБА_11 , було здійснено і огляд автомобілів Daewoo Lanos та Opel з пошкодженнями, спричиненими внаслідок ДТП під час переслідування та затримання обвинуваченого.

Вказані дані отримані в порядку, встановленому ст.237 КПК України, і відповідають меті проведення слідчої дії. Що стосується відсутності у вступній частині протоколу даних про всіх осіб, які були присутні під час проведення слідчої дії, то недотримання слідчим вимог ст.104 КПК України стосовно змісту протоколу при тому, що підписи всіх осіб із зазначенням їхніх прізвищ містяться у цьому документі, не тягнуть за собою автоматичне визнання доказу недопустимим.

Разом з тим, висновки суду і доводи сторони обвинувачення про недопустимість протоколу огляду місця події від 07.05.2016 року є слушними (т.1 а.с.150-151).

У відповідності з даними у цьому протоколі на вул. Меліоративній в м. Києві було оглянуто ОСОБА_8 , який пояснив, що раніше невідомі йому особи під приводом придбання його автомобіля Daewoo Lanos д/н НОМЕР_1 намагались незаконно ним заволодіти. При цьому, зі слів ОСОБА_11 , якого ОСОБА_8 звинуватив у вчиненні злочину, той вину заперечив та пояснив, що автомобіль, за кермом якого він знаходився, придбав, сплативши гроші ОСОБА_8 . В ході поверхневого огляду ОСОБА_8 у нього було виявлено ключі, мобільний телефон, грошових коштів у доларах США виявлено не було (т.1 а.с.150-151).

Крім того, що вказаний протокол, взагалі, ніким не підписаний, навіть слідчим, який його склав, дані в ньому є не результатом огляду місця події, а показаннями, які отримані до внесення даних про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і не в передбачений законом спосіб. А тому дані в цьому протоколі є недопустимим доказом і не можуть бути враховані судом.

Згідно з ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Виправдуючи ОСОБА_11 у зв`язку з тим, що не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, суд дійшов висновків, які не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, і не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, на що обґрунтовано вказує прокурор. Тому вказані обставини є підставою для скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

Таким чином суд апеляційної інстанції вважає доведеним, що 7 травня 2016 року близько 17 години ОСОБА_11 , знаходячись в салоні автомобіля Daewoo Lanos д/н НОМЕР_1 зеленого кольору на вул. Братиславській, 48 в м. Києві, з метою незаконного заволодіння вказаним транспортним засобом, шляхом обману висадив з автомобіля ОСОБА_8 , за допомогою ключів завів двигун та почав рух. Керуючи вказаним транспортним засобом, ОСОБА_11 з місця вчинення кримінального правопорушення зник і тим самим незаконно заволодів автомобілем Daewoo Lanos д/н НОМЕР_1 , який перебував у володінні ОСОБА_8 .

Дії ОСОБА_11 , які виразилися у незаконному заволодінні транспортним засобом, слід кваліфікувати за ч.1 ст.289 КК України.

При призначенні ОСОБА_11 покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що він вчинив умисний злочин середньої тяжкості, обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, не працює і не має стабільного джерела доходу, але позитивно характеризується за місцем попередньої роботи, його відношення до скоєного.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, не встановлено.

Тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, установлений у санкції частини відповідної статті.

Разом з тим, враховуючи дані про особу винного, відсутність претензій з боку потерпілого, зважаючи на те, що з моменту вчинення кримінального правопорушення пройшов достатній проміжок часу, протягом якого обвинувачений вимог закону не порушував, його процесуальна поведінка була бездоганною, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_11 можливе без відбування покарання, і його слід звільнити від відбування покарання з випробуванням. При цьому невизнання обвинуваченим вини є обраним ним способом захисту від висунутого обвинувачення і не може бути перешкодою для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Оскільки підстав для призначення ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, яке належить відбувати реально, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає, апеляційна скарга задовольняється частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 17 січня 2018 року щодо ОСОБА_11 скасувати.

Визнати ОСОБА_11 винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.289 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк /три/ роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 /два/ роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_11 такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнути з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 1 055 /одна тисяча п`ятдесят п`ять/ гривень 52 /п`ятдесят дві/ копійки.

Речові докази автомобіль Daewoo Lanos д/н НОМЕР_1 , який зберігається на території ВП-1 Деснянського УП ГУНП у м. Києві, свідоцтво про державну реєстрацію транспортного засобу на ім`я ОСОБА_22 , ключі від автомобіля, які зберігаються при матеріалах кримінального провадження, повернути власнику після його встановлення.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3