ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/2886/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/239/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000744 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 19.12.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гола Пристань Херсонської області, проживаючого за місцем реєстрації в АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня, не працевлаштованого, не одруженого, раніше судимого:

?17.07.2008 вироком Голопристанського районного суду Херсонської області за ст. 307 ч.2, 69, 72 КК України до обмеження волі на строк 2 роки 4 місяці;

?16.06.2011 вироком Голопристанського районного суду Херсонської області за ст. 307 ч.2 КК України до позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, звільнений 06.01.2016 по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Обставини справи

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 307 ч.2, 317 ч 1 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України на строк шість років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна; pа ч. 1 ст. 317 КК України на строк три роки позбавлення волі. На підставі ч. 1-3 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. До набрання вироком законної сили запобіжний захід залишено тримання під вартою. Початок строку відбування покарання обчислено з 05.08.2017. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 28 липня 2017 року у період часу з 08.57 години до 09.39 години, знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області, переслідуючи злочинний намір, спрямований на порушення встановленого ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» правового режиму обігу наркотичних засобів, умисно, незаконно, з корисливих спонукань, під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, повторно збув шляхом продажу за 300 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій у кількості 0,07 грамів в перерахунку на суху речовину, особі, яка проводила оперативну закупівлю наркотичної речовини під вигаданим ім`ям ОСОБА_9 .

Крім того, він же 05 серпня 2017 року у період часу з 14.00 години до 15.16 години, знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області, за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , переслідуючи злочинний намір, спрямований на порушення встановленого ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» правового режиму обігу наркотичних засобів, умисно, незаконно, з корисливих спонукань, під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, повторно збув шляхом продажу за 250 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій у кількості 0,036 грамів в перерахунку на суху речовину, особі, яка проводила оперативну закупівлю наркотичної речовини під вигаданим ім`ям ОСОБА_9 .

Крім того, він же 05 серпня 2017 року у період часу з 14.00 години до 15.16 години, знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області, за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , переслідуючи злочинний намір, спрямований на порушення встановленого ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» правового режиму обігу наркотичних засобів, умисно, незаконно, надав приміщення літньої кухні, яке його сім`я використовувала для власних потреб, особі, яка проводила оперативну закупівлю наркотичної речовини під вигаданим ім`ям ОСОБА_9 , для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильований опій, шляхом уведення ін`єкції за допомогою медичного шприца.

Крім того, він же 05 серпня 2017 року у період часу з 17.00 години до 18.30 години, знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області, за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , переслідуючи злочинний намір, спрямований на порушення встановленого ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» правового режиму обігу наркотичних засобів, умисно, незаконно, повторно зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій у кількості 0,036 грамів в перерахунку на суху речовину, доки його не було виявлено та вилучено працівниками поліції під час санкціонованого обшуку.

Вимоги і доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 через обґрунтування вироку недостовірними доказами. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, безпідставно поклав в основу обвинувального вироку показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які не містять інформації щодо предмету доказування, оскільки свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 не пам`ятають обставин вчинення злочинів, є наркозалежними та мають «певну залежність» від правоохоронних органів. Вважає, що суд безпідставно не прийняв до уваги показання обвинуваченого про непричетність до збуту наркотичних засобів та провокацію його з боку працівників поліції до вчинення злочину, оскільки належні докази на спростування цих показань не зібрані. Крім того, сторона державного обвинувачення не надала відомостей - хто саме уповноважив закупівельника проводити ОРД а саме відеозйомку, а тому всі зафіксовані відеоматеріали не можуть бути визнані допустимими доказами. Вважає недопустимим доказами висновки експерта від 31.07.2017 року №1254 від 08.08.2017 року, №1290 від 08.08.2017 року, оскільки за один день експерт провів всі необхідні дії, що суперечить вимогам Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень від 08.10.1998 року та є неможливим. Крім того, всупереч вимогам КК України в ході судового розгляду, ОСОБА_7 було пред`явлено змінене повідомлення про підозру, в якому вказано час скоєння злочину, але не вказано місце його скоєння, а лише вказано, що це було м. Гола Пристань.

Позиції учасників апеляційного розгляду
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції не надходило.
У судовому засіданні захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу, просили скасувати вирок суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, що йому інкримінуються.
Прокурор ОСОБА_6 заперечила проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити вирок суду першої інстанції без зміни, вважаючи його законним і обґрунтованим.
Оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, прокурора ОСОБА_6 , заслухавши сторони в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

За змістом ст.2 КПК України завдання кримінального провадження полягає у захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Ухвалюючи вирок у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначених вимог процесуального закону належним чином дотримався.

Так, на підставі досліджених доказів суд першої інстанції об`єктивно встановив, що ОСОБА_7 будучи раніше засудженим за ст. 307 ч. 2 КК України повторно, незаконно, з метою збуту зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб та збув особливо небезпечний наркотичний засіб, а також надав приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.

Вина ОСОБА_7 підтверджена наступними доказами, які суд першої інстанції обґрунтовано визнав належними, допустимими та достатніми для встановлення винуватості, а саме:

-відеозаписами оперативних закупок наркотичних засобів у обвинуваченого 28.07.2017 та 05.08.2017, відповідно до яких встановлено, що закупник ОСОБА_9 зустрічався з обвинуваченим 28.07.2017 та 05.08.2017, передавав ОСОБА_7 гроші в сумах 300 та 250 гривень відповідно за які, через деякий час отримав від обвинуваченого медичний шприц, наповнений приблизно наполовину рідиною коричневого кольору, а також 05.08.2017 року в приміщенні кухні по місцю мешкання обвинуваченого ОСОБА_9 ввів собі шляхом ін`єкції наркотичний засіб (т. 1 а. с. 144, 132, 203);

-протоколами про результати контролю за вчиненням злочину від 28.07.2017 та 05.08.2017 року, якими зафіксовано факти проведення у ці дати оперативних закупок наркотичних засобів в обвинуваченого, хронологію подій під час проведення оперативних закупок (т. 1 а. с. 192-193, 196-198);

-протоколами про результати аудіо, - відеоконтролю місця (за особою) від 28.07.2017 та 05.08.2017, відповідно до яких у ці дати здійснювався відеоконтроль за особою закупівельника наркотичних засобів під вигаданими даними ОСОБА_9 , зафіксовано його зустрічі з обвинуваченим та зміст їхніх розмов з приводу придбання наркотичного засобу у обвинуваченого, а також забезпечення обвинуваченим 05.08.2017 року можливості введення закупівельником ОСОБА_9 в приміщенні кухні наркотичного засобу шляхом ін`єкції (т. 1 а. с. 204-215, 199-202);

-показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 про обставини та хід проведення оперативних закупок та обшуку у житлі ОСОБА_7 ;

-іншими доказами, наведеними у вироку.

Доводи захисника про недопустимість протоколів за результатами НСРД через порушення порядку проведення оперативно-розшукових заходів та ненадання прокурором документів, на підставі яких проводились ці заходи є безпідставними, виходячи з наступного.

Так, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
В рамках цього провадження аудіо- та відеоконтроль місця та особи обвинуваченого здійснювався на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Херсонської області від 09.06.2017 року (том 1 а.п. 189), яка була розсекречена та відкрита стороні захисту у встановленому законом порядку.

Крім того, в рамках цього провадження здійснювався контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої оперативної закупки на підставі постанов прокурора Новокаховської місцевої прокуратури від 25.07.2017, 02.08.2017 (том 1 а.п. 159-160,163-164 ), як це передбачено ст. 271 КПК, які також відкривались стороні захисту та наявні в матеріалах провадження.

Отже сторона захисту мала інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання використала проти неї в суді.

При цьому, результати оперативно-розшукових заходів (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за мобільним терміналом, який належить ОСОБА_7 ) не надавались прокурором як докази винуватості ОСОБА_7 , тому доводи захисника про недопустимість результатів ОРД не можуть бути прийняті до уваги.

Неточне відтворення певних обставин проведення відповідних процесуальних дій свідками ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 на що вказує захисник в апеляції, не впливає на достовірність та допустимість цих показань як доказів, оскільки є суб`єктивним сприйняттям кожним з понятих обстановки проведення слідчої дії, в своїй основі вони вказують на факт проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_7 чоловіком під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 , та здійснення обшуку його житла, тому є належними доказами на підтвердження винуватості останнього.

Крім того, докази оцінюються судом як безпосередньо, так і в сукупності.

Посилання захисника на той факт, що свідки поняті на бачили самого моменту оперативних закупок не свідчать про недопустимість їхніх показань як доказів, оскільки збут наркотичних засобів зазвичай відбувається у відсутності будь-яких сторонніх осіб, тому сам момент закупок поняті бачити не можуть, інакше досягнення мети викрити особу у вчиненні збуту опинилось би під загрозою.

Разом з цим у сукупності з іншими доказами, дослідженими судом, зокрема відеозаписами оперативних закупок наркотичних засобів у обвинуваченого, показання вказаних свідків доводять той факт, що збут наркотичних засобів ОСОБА_9 та надання приміщення для ін`єкції здійснив саме ОСОБА_7 .

Оцінюючи доводи захисника про провокацію ОСОБА_7 на вчинення злочину з боку працівників поліції слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.

Провокація має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановлення обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, при наявності на те підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину.

Слід виділити два фактори для визначення того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним спостереженням, зокрема:

1) наявність підстав для проведення відповідних заходів;

2) роль співробітників правоохоронних органів у вчиненні злочину.

З метою відмежування провокації (підбурювання) особи на вчинення злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів ЄСПЛ у своїх рішеннях ( «Баннікова проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року; «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2012 року; «Ваньян проти Росії» від 15 грудня 2005 року) виробив низку необхідних критеріїв, , а саме: змістовний та процесуальний критерій.

Під змістовним критерієм слід розуміти наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів рівності перед законом і судом та змагальності сторін й свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Розкриваючи змістовний критерій, ЄСПЛ відзначає, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об`єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він у подальшому переслідується.

При цьому відповідно до вимог ЄСПЛ будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та публічне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.

В матеріалах провадження наявні відомості про те, що ОСОБА_7 має дві непогашені судимості за вчинення злочинів, передбачених ст. 307 ч. 2 КК України.

Відповідно до вимог ЗУ « Про оперативна-розшукову діяльність» за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Херсонської області ОСОБА_16 від 13.01.2017 року № 129т відносно ОСОБА_7 приводився оперативно-розшуковий захід зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за мобільним терміналом, який належить обвинуваченому. Під час проведення вказаного заходу встановлено, що ОСОБА_7 причетний до незаконного збуту наркотичних засобів на території м. Гола Пристань, що підтверджено протоколом за результатами проведення оперативно-технічних заходів за № 39.2/255 нт від 29.03.2017 року. В подальшому, в ході досудового розслідування вказаного провадження, внесеного до ЄРДР 16.04.2017 під № 0000744 з показань особи під зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » було встановлено, що ОСОБА_7 причетний до збуту ацетильованого опію за ціною 100 грн. за 1 мл. (том 1 а.п. 185-186, том 2 а.п. 73, 74).

Отже у правоохоронних органів була наявна об`єктивна інформація про те, що ОСОБА_7 продовжує злочинну діяльність у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та достатні підстави для порушення кримінального провадження та проведення НСРД.

Відповідно до протоколу обшуку від 05.08.2017, у присутності двох понятих по місцю проживання обвинуваченого на території домоволодіння АДРЕСА_1 у приміщенні літньої кухні виявлено та вилучено: медичний шприц з рідиною коричневого кольору, два медичні шприци із залишками рідини, грошову купюру номіналом 20 гривень, зроблено змиви з лівої та правої рук обвинуваченого (том 1 а. п. 152-155).

Висновками судових експертиз № 1254-нр від 31.07.2017 року та № 1291-нр від 09.08.2017, зафіксовано, що надана експерту мутнувата рідина коричневого кольору із запахом сухофруктів, вилучена у ОСОБА_9 28.07.2017 року та 05.08.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,07 грам та 0,036 грам відповідно (том 1 а. п. 134-137, 146-149).

Відповідно до висновку фізико-хімічної експертизи № 1290-нр від 08.08.2017, рідина, що міститься у шприці, вилучена 05.08.2017 під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою, в перерахунку на суху речовину 0,036 грами (том 1 а. п. 157-160).

Відповідно до висновку фізико-хімічної експертизи № 1292-нр від 09.08.2017, залишок рідини, що міститься у медичному шприці, вилучений 05.08.2017 під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,0042 грами (том 1 а. п. 163-166).

Відповідно до висновку судової експертизи № 82-фх від 07.09.2017, на серветках зі змивами з правої і лівої рук ОСОБА_7 , вилучених 05.08.2017 під час проведення обшуку за місцем проживання останнього є нашарування спеціальних хімічних речовин (люмінофорів), які мають спільну родову належність за хімічним складом зі спеціальною хімічною речовиною (люмінофор), наданою як зразок для порівняння. На банкноті НБУ номіналом 20 гривень СЄ 6361554 є нашарування спеціальної хімічної речовини, яка не має поширення у побуті люмінофор, які мають спільну родову належність за хімічним складом зі спеціальною хімічною речовиною (люмінофор), наданою як зразок для порівняння (т. 1 а. п. 140-141, 174-184).

Ці докази вказують на те, що ОСОБА_7 за місцем свого проживання зберігав з метою збуту ацетильований опій, що є особливо небезпечним наркотичним засобом та отримав від ОСОБА_9 гроші за збутий ним 05.08.2017 року останньому наркотичний засіб.

Посилання захисника на порушення експертом Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень через те, що дослідження проводились за один день як на підставу для визнання висновків експерта недопустимим доказами, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вказана Інструкція не містить вказівок та застережень щодо конкретного проміжку часу, необхідного для проведення судових експертиз.

Які саме положення вказаної Інструкції порушив експерт, здійснивши необхідні дослідження за день, апелянт не наводить та конкретних доказів про недостовірність або спростування висновків експерта, не надає.

Таким чином, колегія суддів не знаходить законних підстав для визнання висновків експерта недопустимими доказами.

Посилання захисника на те, що у зміненому прокурором під час судового розгляду обвинуваченні не вказано місце вчинення злочину суперечить змісту обвинувального акту (том 12 а.п. 43-46), відповідно до якого ОСОБА_7 28.07.2017 та 05.08.2017 року в ході проведення оперативних закупок збув ОСОБА_9 ацетильований опій у м. Гола Пристань, а 05.08.2017 надав приміщення ОСОБА_9 для вживання наркотичного засобу та незаконно зберігав наркотичний засіб з метою збуту за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , отже місце вчинення всіх злочинів зазначено.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК, врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, наявність постійного місця проживання, його вік та стан здоров`я, продовження злочинної діяльності після звільнення із місць відбування покарання за аналогічні злочини, що свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення, відсутність обставин, щоб обтяжували або пом`якшували покарання і прийшов до обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів у вигляді позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень

Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни судового рішення, колегія суддів не вбачає.

З наведених підстав, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а вирок має бути залишений без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 19.12.2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після оголошення судом апеляційної інстанції, і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2