ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/704/19 Справа № 215/5183/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ( в режимі
відео конференції) ОСОБА_7
обвинуваченого ( в режимі
відео конференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0002302 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 листопада 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
-10.04.2018 Амур - Нижньодніпровським районним судом міста Дніпропетровська за ч.3 ст.185, ст.70 ч.4 КК України до 5 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 листопада 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, з покаранням, призначеним за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 10.04.2018 року, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, 03.10.2016 року, повторно, у невстановлений слідством час, але не пізніше 14.30 години, знаходячись неподалік магазину «Фреш», що розташований по вул. С.Колачевського, 83/1А, в Тернівському районі м. Кривого Рогу, незаконно, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» придбав шляхом привласнення знайденого 19 пластикових трубочок (кожна з обох боків запаяна полімерною речовиною білого кольору), що знаходились у одній з коробок з-під сірників, в яких знаходилася кристалічна речовина жовтого кольору у кожній трубочці відповідно: 0,0383 г., 0,0448 г., 0,0433 г., 0,0375 .г, 0,0303 г., 0,0308 г., 0,0312 г., 0,0310 г., 0,0306 г., 0,0372 г., 0,0311 г., 0,0308 г., 0,0304 г., 0,0308 г., 0,0572 г., 0,0392 г., 0,0402 г., 0,0382 г., 0,0320 г., та 12 пластикових трубочок, які знаходились у іншому коробку з-під сірників, з яких: 8 фрагментів трубок з прозорого полімерного матеріалу світло-рожевого кольору (кожна з обох боків запаяна полімерною речовиною білого кольору), в кожній з яких знаходилася кристалічна речовина жовтого кольору масою: 0,0670 г., 0,0515 г., 0,0634 г., 0,1117 г., 0,1023 г., 0,1345 г., 0,1225 г., 0,0426 г., та 4 фрагменти трубок з прозорого полімерного матеріалу світло-жовтого кольору (кожна з обох боків запаяна полімерною речовиною білого кольору), в кожній з яких знаходилася кристалічна речовина жовтого кольору масою: 0,1242 г., 0,0475 г., 0,0503 г., 0,0825 г.
Вказані 19 пластикових трубочок, що знаходились у одній з коробок з-під сірників і в яких знаходилася психотропна речовина метамфетамін, та 12 пластикових трубочок, що знаходились у іншому коробку з-під сірників і в яких знаходилася психотропна речовина метамфетамін, ОСОБА_8 , з метою зберігання для подальшого особистого вживання помістив до правої, бокової, зовнішньої кишені спортивної куртки, в яку був одягнений, і таким чином, незаконно зберігав при собі без мети збуту.
В цей же день, 03.10.2016 приблизно о 14.40 годині до території магазину «Фреш», що розташований по вул. С.Колачевського 83/1А, в Тернівському районі м. Кривого Рогу, прибули співробітники Управління патрульної поліції в м. Кривому Розі, які біля вказаного магазину виявили ОСОБА_8 , що поводив себе підозріло.
З метою перевірки причетності ОСОБА_8 до незаконного зберігання наркотичних засобів працівниками Патрульної Поліції, на підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» проведено поверхневу перевірку останнього, під час якої в правій, зовнішній, боковій кишені, спортивної куртки, яка була одягнена на нього, виявлено 2 коробка з-під сірників, в одному з яких знаходилося 19 пластикових трубочок з психотропною речовиною - метамфетамін, та в іншому коробку з-під сірників - 12 трубочок з психотропною речовиною - метамфетамін.
Після приїзду слідчо-оперативної групи Тернівського ВП КВП, ОСОБА_8 у присутності понятих пред`явив для огляду вказані дві коробки з-під сірників, в яких відповідно знаходилась 31 пластикові трубочки з психотропною речовиною метамфетамін всередині.
Під час огляду місця події, а саме ділянки місцевості поблизу магазину «Фреш», що розташований по вул. С.Колачевського 83/1А, в Тернівському районі м. Кривого Рогу, слідчим СВ Тернівського ВП КВП ГУ НП в Дніпропетровській області, у присутності понятих виявлено у ОСОБА_10 дві коробки з-під сірників, в одній з яких знаходилось 19 пластикових трубочок з психотропною речовиною - метамфетамін, а в іншій з яких знаходилось 12 (дванадцять) пластикових трубочок з психотропною речовиною - метамфетамін, які були оглянуті та вилучені в пакет Національної поліції № 1243558 для проведення експеризи.
Згідно із Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, із змінами, метамфетамін віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено.
Згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 2/8.6-733 від 10.10.2016, надані на експертизу речовини, масою: 0,0383 г., 0,0448 г., 0,0433 г., 0,0375 г., 0,0303 г., 0,0308 г., 0,0312 г., 0,0310 г., 0,0306 г., 0,0372 г., 0,0311 г., 0,0308 г., 0,0304 г., 0,0308 г., 0,0572 г., 0,0392 г., 0,0402 г., 0,0382 г., 0,0320 г., 0,0670 г., 0,0515 г., 0,0634 г., 0,1117 г., 0,1023 г., 0,1345г., 0,1225 г., 0,0426 г., 0,1242 г., 0,0475 г., 0,0503 г., 0,0825 г., які знаходяться в 31 полімерних трубочках, що виявлені у ОСОБА_8 , містять метамфетамін. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах масами відповідно 0,0383 г., 0,0448 г., 0,0443 г., 0,0375 г., 0,0303 г., 0,0308 г., 0,0312 г., 0,0310 г., 0,0306 г., 0,0372 г., 0,0311 г., 0,0308 г., 0,0304 г., 0,0308 г., 0,0572 г., 0,0392 г., 0,0402 г., 0,0382 г., 0,0320 г., 0,0670 г., 0,0515 г., 0,0634 г., 0,1117 г., 0,1023 г., 0,1345 г., 0,1225 г., 0,0426 г., 0,1242 г., 0,0475 г., 0,0503 г., 0,0825 г. - становить відповідно 0,0292 г., 0,0367 г., 0,0349 г., 0,0339 г., 0,0250 г., 0,0268 г., 0,0264 г., 0,0268 г., 0,0252 г., 0,0303 г., 0,0268 г., 0,0266 г., 0,0273 г., 0,0262 г., 0,0493 г., 0,0334 г., 0,0341 г., 0,0318 г., 0,0275 г., 0,0580 г., 0,0439 г., 0,0535 г., 0,0950 г., 0,0883 г., 0,1172 г., 0,1081 г., 0,0372 г., 0.1045 г., 0,0403 г., 0,0428 г., 0,0704 г.
Вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України, зокрема за ознаками незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчиненого повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 листопада 2018 року в частині призначеного покарання і ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України 4 роки позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, з покаранням, призначеним за вироком Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10.04.2018 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 5 місяців. В мотивувальній частині вироку зазначити обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновок суду про визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку є вірним та не оспорюється, але має бути скасований, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
Вказує, що суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_8 неодноразово засуджувався до покарання у виді позбавлення волі, що в свою чергу свідчить про наявність у обвинуваченого обставини, що обтяжує покарання відповідно до ч. 1 п. 1 ст. 67 КК України рецидив злочинів. Суд першої інстанції безпідставно призначив покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309, КК України у виді 3 років позбавлення волі без врахування обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 , а саме рецидив злочинів, що позначилося й на законності вироку.
Крім того, судом не враховано кількість психотропної речовини, яка вилучена та те, що обвинувачений вчинив злочин щойно звільнившись з місць позбавлення волі , майже рік перебував в розшуку та перебуваючи в розшуку вчинив ряд тяжких злочинів в м. Дніпро, на момент скоєння злочину не працював, що свідчить про можливість вчинення ним нових умисних злочинів, неодружений, міцних соціальних зв`язків не має, маючи не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та продовжив вчиняти злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, що свідчить про те, що обвинувачений, вчиняючи знову злочин в сфері обігу наркотичних засобів, не в змозі змінити погляди на нормальне існування в суспільстві і стати на шлях виправлення.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити. Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Обставини справи, доведення вини обвинуваченого ОСОБА_8 в скоєнні інкримінованого йому злочину за ч.2 ст. 309 КК України та правильність правової кваліфікації його дій прокурором в апеляції, та іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому дані обставини з цього приводу перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, не працює, не одружений, перебуває на обліку в лікаря нарколога, характеризується посередньо, щире каяття, сприяння розкриттю злочину як пом`якшуючі покарання обставини та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 3 місяці з реальним його відбуттям.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину, дані по особу ОСОБА_8 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Доводи ж прокурора про те, що суд першої інстанції у вироку, в порушення вимог п.1 ст.67 КК України, не зазначив обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів, зважаючи на наявну не зняту та непогашену судимість, колегія суддів вважає такими, що не є підставою для скасування вироку та ухвалення нового вироку щодо ОСОБА_8 з огляду на наступне.
Відповідно до п.3 ст.65 КК України та ППВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд зобов`язаний врахувати в першу чергу, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.
Згідно ч.2 ст.67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати рецидив злочину, обставиною, що обтяжує покарання. Тобто, відносити рецидив до обтяжуючих обставин, це право суду, а не обов`язок, яке дозволяє визначитись із тим, які саме обставини можуть і не враховуватись при призначенні покарання як обставини, що його обтяжують.
У даному випадку наявність у ОСОБА_8 попередніх судимостей була врахована судом як обставина, яка негативно характеризує особу винного.
До того ж, суд першої інстанції з цього приводу у вироку зазначив, що з урахуванням п.19 постанови Пленуму ВСУ від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», згідно якого якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує, не встановлено в даному випадку обставин, які б обтяжували обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, з чим повністю погоджується й суд апеляційної інстанції, у зв`язку з чим доводи апелянта в цій частині є необґрунтованими та безпідставними.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора та скасування або зміни вироку суду першої інстанції.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 376,404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4