У Х В А Л А

06.03.2019 р. м. Жмеринка

Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_1 ,
секретаря: ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,
з участю захисника ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
перекладача ОСОБА_6
розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Жмеринка заяву від 04.03.2019 року захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_4 про відвід судді Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області ОСОБА_7 в кримінальному провадженні №1-кп/130/157/2019, справа №130/172/18 за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, -

в с т а н о в и в:

В провадженні судді Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області ОСОБА_7 знаходиться судове провадження №1-кп/130/157/2019, справа №130/172/18 за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, у якому відповідно до ухвали від 05.02.2019 року проведено підготовче судове засідання та призначено судовий розгляд
04.03.2019 року після відкриття судового засідання, захисником обвинуваченого ОСОБА_5 адвокатом ОСОБА_4 подано заяву про відвід головуючому у справі судді ОСОБА_7 .
Заява про відвід мотивована тим, що у обвинуваченого є сумніви щодо неупередженості головуючого у справі, оскільки суддею ОСОБА_7 ухвалено обвинувальний вирок відносно ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 115 КК України. Вказаний вирок суду було скасовано судом апеляційної інстанції через порушення права на захист. На даний час вина ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України ще не доведена. Враховуючи, що даним складом суду допущено порушення права ОСОБА_5 на захист та у судді може бути упереджене ставлення до обвинуваченого, просить відвести суддю ОСОБА_7 від розгляду справи відносно ОСОБА_5 .

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_4 заяву підтримали із підстав, що в ній викладені. Додатково захисник пояснив, що ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 07.12.2015 року вирок, що ухвалений під головуванням судді ОСОБА_7 від 23.06.2015 року скасовано через істотні порушення вимог КПК, а саме порушення принципу змагальності, беручи до уваги фактично лише докази, надані стороною обвинувачення та відкидаючи без належного мотивування докази сторони захисту або взагалі відмовляючи в їх дослідженні, що стосується відмови у задоволенні клопотання захисту про призначення судово-медичної експертизи, повторний допит обвинуваченого без з`ясування думки захисту, та крім, того, не звернув уваги, що ОСОБА_5 не володіє українською мовою, а перекладач був залучений після завершення досудового розслідування. Ці порушення захисником кваліфіковано як порушення права на захист.
Особа, якій заявлено відвід суддя ОСОБА_7 для розгляду заяви про відвід не з`явилася. Потерпіла ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомленою про час та місце розгляду заяви про відвід, до суду не з`явилась, що не є перешкодою для розгляду заяви.
Прокурор ОСОБА_3 проти задоволення відводу головуючого судді заперечив, пояснив, що заява про відвід не обґрунтована та викладені в ній факти не знайшли свого підтвердження. Зокрема в ухвалі апеляційного суду від 07.12.2015 року не встановлено порушення права на захист обвинуваченого, а встановлені порушення, на думку апеляційного суду віднесено до порушення принципу змагальності.
Заслухавши думки присутніх учасників, оглянувши матеріали кримінального провадження №1-кп/130/157/2019, справа №130/172/19, суд вважає, заява про відвід судді ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.
Підстави для відводу судді визначені в ст. 75 КПК України, згідно якої: слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; Питання про відвід судді вирішує інший суддя цього ж суду, визначений у порядку встановленому ч.3 ст. 35 КПК України (ч. 1 ст. 81 КПК України).
Відповідно до ч.5 ст. 80 КПК України відвід повинен бути вмотивованим.
Доводи сторони захисту щодо відводу зводяться до того, що суддею ОСОБА_7 було розглянуто інше кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 115 КК України та її рішення апеляційною інстанцією було скасовано, при цьому захист вважає, що підставою для скасування вироку було порушення право на захист.
Однак таке твердження не ґрунтується на законі та не відповідає висновкам, що зроблені апеляційним судом в ухвалі від 07.12.2015 року.
Зокрема, відповідно до ч.ч.1,2 ст.20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
Із змісту п.4 ч.2 ст. 412 КПК України вбачається, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою, що кореспондується із змістом ст. 20 КПК України, щодо порушення права на захист обвинуваченого.
Із ухвали апеляційного суду вбачається, що колегією суддів самостійно та на власний розсуд визначено ті істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які на думку колегії перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України.
Колегією суддів в ухвалі від 07.12.2015 року, на яку посилається захист, констатовано неналежне мотивування при відхиленні доказів сторони захисту, здійснення повторного допиту обвинувачення без заслуховування думки захисників, що визначено колегією як порушення принципу змагальності, зміст якого виклладений у ст. 22 КПК України, а також залучення перекладача після завершення досудового розслідування, та і на сумку суду, який розглядає заяву про відвід, ці порушення так само не підпадають під критерії права на захист, що визначені у ч.1 ст. 20 КПК України та роль суду при його забезпеченні, що визначені ч.2 даної статті.
Так само оглядом матеріалів кримінального провадження встановлено, що на даний час розгляд справи по суті не розпочато, проведено лише підготовче судове засідання, стверджувати про існування упередженого ставлення головуючого до обвинуваченого підстав не вбачається.
Таким чином в судовому засіданні не знайшли свого підтвердження доводи, які викладені у заяві про відвід судді ОСОБА_7 , а тому в її задоволенні слід відмовити.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 75, 80, 81, 82, 369, 371, 372 КПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

В задоволенні заяви від 04.03.2019 року захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_4 про відвід судді Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області ОСОБА_7 в кримінальному провадженні №1-кп/130/157/2019, справа №130/172/18 за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя