Ухвала
Іменем України

5 грудня 2018 року
м. Київ
справа № 0512/5030/2012
провадження № 51-4414км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
виправданої ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, котрий брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 24 січня 2018 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дзержинська Донецької області, жительки АДРЕСА_1 ,
виправданої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК).
Рух справи, зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 21 березня 2016 року ОСОБА_6 визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, та виправдано у зв`язку з недоведеністю її винуватості у вчиненні цього злочину.
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувалась у тому, що вона, працюючи головою Дзержинської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії Донецької області (далі Дзержинська міжрайонна МСЕК) і будучи посадовою особою, діючи умисно за заздалегідь розробленим планом, 26 січня 2012 року отримала від ОСОБА_7 хабар у розмірі 1000 грн за нижченаведених обставин.
6 квітня 2011 року ОСОБА_7 звернувся з питання призначення йому групи інвалідності у зв`язку з видаленням у нього органу правої нирки до ОСОБА_6 , на що остання сказала, що без її допомоги ОСОБА_7 ніколи не призначать групу інвалідності. Після цього ОСОБА_6 , діючи умисно з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення шляхом вимагання хабара в розмірі 1000 грн у ОСОБА_7 , повідомила йому, що для призначення групи інвалідності та видачі відповідних документів ОСОБА_7 повинен заплатити їй 1000 грн, а у випадку, якщо він ОСОБА_6 їх не передасть, йому буде відмовлено у призначенні групи інвалідності. Розуміючи, що від ОСОБА_6 , як від голови зазначеної установи залежить прийняття рішення про призначення групи інвалідності, будучи поставленим в умови, за яких відмова від дачі хабара спричинила б порушення його законних прав та інтересів, ОСОБА_7 змушений був погодитися з її вимогою ОСОБА_6 про передачу незаконної винагороди.
26 січня 2012 року ОСОБА_7 передав ОСОБА_6 1000 грн в приміщенні службового кабінету огляду хворих Дзержинської міжрайонної МСЕК, розташованого в будівлі хірургічного відділення Центральної міської лікарні м. Дзержинська Донецької області.
У ході проведення огляду цього ж дня в службовому кабінеті огляду хворих зазначеної установи, в якому в цей час перебувала ОСОБА_6 , була виявлена зазначена сума грошей в сумі 1000 грн, призначені їй в якості хабара.
Таким чином, ОСОБА_6 виконала всі необхідні дії, спрямовані на отримання від ОСОБА_7 хабара, і отримала його в розмірі 1000 грн.
Такі дії ОСОБА_6 орган досудового розслідування кваліфікував за ч. 3 ст. 368 КК як одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, за виконання в інтересах того, хто дає хабар, дій із використанням наданого їй службового становища, поєднаного з вимаганням хабара.
Апеляційний суд Донецької області ухвалою від 2 серпня 2016 року залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вказаний вирок місцевого суду без зміни.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі ВССУ) ухвалою від 26 вересня 2017 року задовольнив частково касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вищенаведену ухвалу скасував і направив справу на новий апеляційний розгляд, під час якого цей суд мав перевірити всі наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи, врахувати доводи, викладені в його касаційній скарзі, і постановити законне й обґрунтоване рішення.
При цьому, суд зазначив, що апеляційний суд, відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги прокурора, усупереч вимогам ст. 377 КПК України 1960 року (далі КПК 1960 року) належним чином не мотивував своєї ухвали, не навів ґрунтовного аналізу доводів, викладених у поданій апеляції, не співставив наявних у справі доказів, не надав відповіді на посилання прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, однобічності та неповноти судового розгляду.
За результатами нового розгляду Апеляційний суд Донецької області ухвалою від 24 січня 2018 року залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вищевказаний вирок суду без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та направлення справи на новий апеляційний розгляд у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що апеляційний суд усупереч нормам ст. 377 КПК 1960 року, відмовляючи в задоволенні апеляції прокурора, належним чином не оцінив доводів, наведених у скарзі, не надав вичерпних відповідей на доводи прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, однобічності та неповноти судового розгляду. Зокрема, суд, як зазначає прокурор, не перевірив його доводів про те, що той факт, що передані ОСОБА_6 в якості хабара гроші виявлено не на її робочому столі, а на столі іншого лікаря, на його думку, не може свідчити про її непричетність до вчинення злочину. Також суд, на переконання прокурора, не навів належних мотивів неврахування показань ОСОБА_7 , а також свідків ОСОБА_8 (щодо можливої наявності «грифу секретності» на інформації про заведення щодо ОСОБА_6 оперативно-розшукової справи), ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (які в суді першої інстанції давали викривальні показання стосовно ОСОБА_6 ). Також прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції не навів належних мотивів, виходячи з яких він залишив поза увагою аргументи прокурора про те, що відсутність відеозапису огляду місця події не може вважатися порушенням кримінально-процесуального закону, оскільки відповідно до ст. 85 КПК 1960 року проведення відеозйомки не є обов`язковим.
Стверджує, що згаданий суд при повторному перегляді справи, всупереч вимогам ст. 399 КПК 1960 року повною мірою не виконав вказівок, викладених в ухвалі ВССУ від 26 вересня 2017 року.

На вказану касаційну скаргу захисник ОСОБА_5 подав письмові заперечення, а виправдана ОСОБА_6 доповнення до них, в яких вони, наводячи відповідні аргументи, стверджують про необґрунтованість доводів прокурора та просять його скаргу залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор, яка взяла участь у судовому засіданні, підтримала касаційну скаргу, просила скасувати ухвалу апеляційного суду і направити справу на новий апеляційний розгляд. Зазначила, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 399 КПК 1960 року при новому розгляді не виконав вказівок, наведених в ухвалі ВССУ від 26 вересня 2017 року.
Виправдана ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_5 заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили залишити без змін оскаржуване судове рішення
Мотиви Суду
За змістом положень ч. 1 ст. 395 КПК 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними у справі та додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.
Згідно зі ст. 377 КПК 1960 року в ухвалі суду апеляційної інстанції зазначаються, зокрема, суть апеляції та докладні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою. В ухвалі слід проаналізувати всі доводи, зазначені в апеляції, зіставити їх із наявними у справі доказами і дати на кожен із них вичерпну відповідь.
За ст. 399 КПК 1960 року вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.
Вказаних вимог кримінально-процесуального закону апеляційний суд під час розгляду кримінальної справи щодо ОСОБА_6 виконав повною мірою.
Як вбачається з матеріалів справи, органом досудового розслідування ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 3 ст. 368 КК.
Місцевий суд, розглянувши кримінальну справу щодо ОСОБА_6 , дійшов висновку про недоведеність її участі у вчиненні інкримінованого злочину, а тому постановив виправдувальний вирок.
Не погоджуючись із постановленим вироком місцевого суду, прокурор подав апеляцію та доповнення до неї, в яких, наводячи доводи, аналогічні доводам у касаційній скарзі, зазначав про однобічність та неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, які, на його думку, призвели до безпідставного виправдання ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК. Вказував на те, що суд першої інстанції невірно витлумачив процесуальний статус заявника ОСОБА_7 , не дав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_8 щодо можливої наявності «грифу секретності» на інформації про заведення стосовно ОСОБА_6 оперативно-розшукової справи та проведення оперативно-розшукових заходів до порушення кримінальної справи, не взяв до уваги показань свідка ОСОБА_9 про те, що 16 лютого 2012 року він давав неправдиві показання, оскільки перебував під моральним тиском з боку ОСОБА_6 , та свідка ОСОБА_11 про те, що остання 26 січня 2012 року підходила до столу ОСОБА_9 , відкривала зошит (який лежав у нього на столі) та конверт, а також те, що суд необґрунтовано визнав недопустимими доказами 10 банкнот НБУ номіналом по 100 грн кожна, марлеві тампони зі змивами з рук ОСОБА_6 та висновок експерта від 10 лютого 2012 року № 64. Також прокурор стверджував, що в основу виправдувального вироку безпідставно було покладено посилання суду про те, що гроші, передані ОСОБА_6 у якості хабара, виявлено не на її робочому столі, а на столі іншого лікаря, що не може свідчити про її непричетність до вчинення злочину.
Апеляційний суд при повторному перегляді матеріалів кримінальної справи щодо ОСОБА_6 зазначив суть наведених у апеляції прокурора доводів, ретельно їх перевірив, надав на них вичерпні відповіді, спростувавши твердження сторони обвинувачення щодо безпідставності виправдання ОСОБА_6 за пред`явленим їй обвинуваченням.
При цьому апеляційний суд, погоджуючись із висновками суду першої інстанції про недоведеність участі ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК зазначив, що місцевий суд обґрунтовано визнав протокол огляду грошових коштів (10 банкнот номіналом по 100 грн) та вручення їх ОСОБА_7 від 23 січня 2012 року недопустимим доказом, оскільки цей документ було складено до порушення кримінальної справи та за відсутності оперативно-розшукової справи, що суперечить ст. 113 КПК 1960 року. Доказів факту проведення стосовно ОСОБА_6 оперативно-розшукових заходів та складання під час них протоколів огляду і вручення грошових коштів сторона обвинувачення не надала. Крім того, суд правильно звернув увагу на дату реєстрації заяви ОСОБА_12 про злочин в Книзі обліку заяв та повідомлень м. Дзержинська 26 січня 2012 року за № 8, тобто після складання протоколу огляду грошових коштів та вручення їх ОСОБА_7 .
Суд апеляційної інстанції обґрунтовано відхилив доводи прокурора про неврахування судом показань свідка ОСОБА_8 , який зазначав про можливість заведення щодо ОСОБА_6 оперативно-розшукової справи за фактом вимагання хабара. Свій висновок суд мотивував тим, що апелянт не надав суду жодних даних щодо складання вищевказаного протоколу від 23 січня 2012 року в межах оперативно - розшукової справи.
Апеляційний суд також визнав правильними висновки суду першої інстанції в частині визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 26 січня 2012 року з тих мотивів, що співробітники сектору державної служби боротьби з економічною злочинністю (далі СДСБЕЗ) ОСОБА_13 та ОСОБА_8 не були зазначені в ньому як особи, котрі брали участь у проведенні слідчої дії та не підписували його, хоча з показань свідків убачається, що ці особи брали активну участь під час указаної слідчої дії.
Що стосується висновку судово-хімічної експертизи від 10 лютого 2012 року № 64, то апеляційний суд погодився з висновками суду про визнання його недопустимим доказом з огляду на те, що зразки для експертного дослідження були зібрані з порушенням установленого КПК порядку та неуповноваженою на це особою. Так, співробітник СДСБЕЗ ОСОБА_13 (котрий, як вже зазначалося вище, не був зазначений у протоколі від 26 січня 2012 року) під час огляду місця події порушив порядок відібрання та вилучення зразків спеціальних хімічних речовин, установлений Методичними рекомендаціями «Відбір та вилучення зразків СХР при проведенні слідчих дій та оперативно-розшукових заходів, пов`язаних з їх використанням», а саме: не контролював кожної своєї дії УФ лампою, не освітлював перед початком відбору зразків своїх рук та рук лікарів, марлевих бинтів, якими брав змиви, не здійснював постійної заміни одноразових рукавичок.
Верховний Суд вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій дали правильну оцінку вище наведеним доказам. Крім того, оскільки протокол огляду місця події від 26 січня 2012 року визнаний недопустимим доказом, а змиви з рук обвинуваченої були одержані під час вказаного огляду місця події, при цьому вони відбиралися особами, не уповноваженими на це та не зазначеними у протоколі огляду місця події від 26 січня 2012 року, а тому, на думку Суду, ці докази також є недопустимими.
Разом із тим, аргументуючи визнання законним та обґрунтованим вироку суду в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК, апеляційний суд дослідив: надані під час судового слідства в суді першої інстанції, показання ОСОБА_6 щодо її непричетності до вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК; показання свідка ОСОБА_9 про те, що коли увійшов ОСОБА_7 , на прийомі у ОСОБА_6 вже сиділа жінка, а одразу після виходу ОСОБА_7 з кабінету увійшли працівники міліції; показання свідка ОСОБА_14 , яка не підтвердила факту спілкування ОСОБА_6 з ОСОБА_7 , а також того, що під час огляду ОСОБА_6 її залишала та підходила до столу ОСОБА_9 ; показання свідка ОСОБА_15 , який підтвердив показання ОСОБА_6 про те, що між ними жодних домовленостей про отримання грошей від ОСОБА_7 не було. Вказаним показанням та іншим доказам у справі у їх сукупності, суд апеляційної інстанції дав відповідну оцінку, зазначивши при цьому, що винуватість ОСОБА_6 не було підтверджено доказами по справі, а тому з огляду на вимоги ч. 2 ст. 62 Конституції України висновок суду першої інстанції про недоведеність участі ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, є правильним.
Твердження прокурора про те, що відсутність відеозапису огляду місця події не може вважатися порушенням кримінально-процесуального закону, є безпідставними, оскільки апеляційний суд визнав недопустимим доказом прокол огляду місця події на інших підставах, а незбереження (відсутність) відеозапису вказаної слідчої дії хоч і не є підставою недопустимості цього доказу, проте позбавляє суд можливості проаналізувати й оцінити дійсні обставини огляду місця події.
Таким чином, доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора щодо незаконності виправдання ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК, неправильної оцінки доказів, не взяття до уваги всіх доказів, є аналогічними за змістом доводам у його апеляційній скарзі, що були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції, який визнав їх необґрунтованими, навівши відповідні мотиви свого рішення, і дійшов правильного висновку про відсутність підстав для їх задоволення. З таким висновком погоджується і Верховний Суд.
Не ґрунтуються на матеріалах справи і доводи прокурора про невиконання апеляційним судом вказівок, викладених в ухвалі ВССУ від 26 вересня 2017 року, оскільки відповідно до ст. 399 КПК 1960 року суд апеляційної інстанції при повторному перегляді справи щодо ОСОБА_6 ретельно перевірив доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, та дав на них вичерпні відповіді.
З огляду на вищевикладене, апеляційний розгляд проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону.
Ухвала апеляційного суду є мотивованою та відповідає вимогам ст. 377 КПК 1960 року.
Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли вплинути на правильність та обґрунтованість судового рішення, Верховним Судом не встановлено.
З урахуванням наведеного, касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 394396 КПК 1960 року, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 24 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, котрий брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, без задоволення.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3