Номер провадження: 11-сс/813/724/19
Номер справи місцевого суду: 522/7975/18 1-кс/522/5799/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.05.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
представника власників майна ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , громадян ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 17.04.2019 р. про часткове задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0000096 від 20.11.2018 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Оскаржуваною ухвалою в рамках кримінального провадження №0000096 від 20.11.2018 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України було частково задоволено клопотання слідчого з ОВС 3 ВРКП СУ ФР ДФС в Одеській області ОСОБА_11 та накладено арешт на майно, вилучене в ході проведення обшуку 08.04.2019 р. за адресою: Одеська обл., м. Ізмаїл, вул. Некрасова, 3-а, зокрема, на:

- блокнот в твердому переплеті з чорновими записами з надписом «Курганов» -1 шт.;

- блокнот з чорновими записами, в якому зазначені дати, фамілії, вид та кількість топлива і суми розрахунків - 1 шт.;

- зошит в клітинку з чорновими записами про об`єм палива та надписом «Тетрадь по особо личной информации АЗС - И. Прочее Бабаян Иван» - 1 шт.;

- аркуші А-4 з чорновими записами та надписом «Ведемость (накопительная) по от пуску Дизельного топлива на АЗС «МАХХОИЛ» з датами, літрами та номерами автомобілів на 4 арк.;

- блокнот формату А-4 з чорновими записами (в твердій обложці синьо- жовтого кольору) - BUROMAX - 1 шт.;

- блокнот формату А-4 в обгортці фіолетового кольору з надписом «Office» з чорновими записами за 2018 рік, щодо реалізації пального - 1 шт.;

- книга обліку розрахункових операцій № на 40 арк. - 1 шт.;

- чорнові записи на половинках А-4 з записами об`єму пального на 9 арк.;

- аркуш А-4 з записами палива, об`єму, сум - на 1 арк.; - аркуш А-4 з надписами «Ведомость (накопительная) по отпуску газа на АЗС «МАХХОИЛ» за 2017 - 2018 рік з записами дат, літрів, сум - всього на 15 арк.; - аркуші А-4 з надписами «Ведомость заправки Автобусов ГСМ (ДТ) за 2018 рік з записами машин, літрів та сум - всього на 33 арк.; - видаткова накладна №87 на 1 арк.; - ТТН №87 на 1 арк. у 2 екз.; - видаткова накладна №93 - 1 арк.; - ТТН №93 на 1 арк. у 2 екз.; - рахунок на оплату №104 на 1 арк.; - видаткова накладна №87 на 1 арк.; - видаткова накладна №98 на 1 арк.; - ТТН №98 на 1 арк. у 2 екз.; - видаткова накладна №100 на 1 арк.; - ТТН №100 на 1 арк. у 2 екз.; - видаткова накладна №99 на 1 арк.; - ТТН «99 на 1 арк. у 2 екз.; - рахунок на оплату№120 на 1 арк.; - рахунок на оплату №119 на 1 арк.; - рахунок на оплату №116 на 1 арк.; - видаткова накладна №01-0000291 на 1 арк.; - рахунок - фактура №01-0000130 на 1 арк.; - видаткова накладна №01-0000005 на 1 арк.; - видаткова накладна №01-0000004 на 1 арк.; - рахунок - фактура №01-0000009 на 1 арк.; - рахунок-фактура №01-000008 на 1 арк.; - видаткова накладна №01-0000160 на 1 арк.; - видаткова накладна №01-0000168 на 1 арк.; - видаткова накладна №01-0000152 на 1 арк.; - рахунок на оплату №43 на 1 арк.; - видаткова накладна №127 на 1 арк.; - ТТН №Р-127 на 1 арк.; - видаткова накладна №157 на 1 арк.; - ТТН №Р-157 на 1 арк.; - рахунок на оплату №158 на 1 арк.; - видаткова накладна №160 на 1 арк.; - ТТН №Р-160 на 1 арк.; - рахунок на оплату №52 - на 1 арк.; - видаткова накладна №01-0000309 на 1 арк.; - рахунок фактура №01-0000150 на 1 арк.; - видаткова накладна №01-0000224на 1 арк.; - рахунок фактура №01-0000103 на 1 арк.; - рахунок фактура №01-0000152 на 1 арк.; - рахунок фактура№01-0000131 на 1 арк.; - видаткова накладна №01-0000310 на 1 арк.; - рахунок фактура №01-0000164 на 1 арк.; - папка швидкозшивач з надписом «Накладные 2019г» з видатковими накладними за 2019 рік на 112 арк.;

- чеки видачі ЗВГ від «Трансгаз» на 132 арк.; - карточки зливу зжиженого газу від ТОВ «Єквист-Сим» на 40 арк.;

- 315 213 грн. (українська гривня);

- 20 800 грн. (українська гривня).

В іншій частині відмовлено в задоволенні клопотання та повернуто ФОП ОСОБА_8 бензин А-95+ 5198 л., бензин А-95 6678 л., бензин А-92 2417 л., ДП 5271 л., газ скраплений 3, 6 м. куб..

Обґрунтовуючи часткове задоволення клопотання слідчого про накладення арешту на майно, слідчий суддя прийшов до переконання, що слідчий не обґрунтував необхідність накладення арешту на товарно-матеріальні цінності, належні ФОП ОСОБА_8 та за умови його накладення правомірна підприємницька діяльність останнього буде припинена або надмірно обмежена. Окрім того, слідчий суддя зазначив, що в рамках зазначеного кримінального провадження жодній особі не було повідомлено про підозру.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків слідчого судді фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначив, що слідчий суддя залишив поза увагою те, що вилучені за результатами проведення обшуку майно та документи є речовими доказами в зазначеному провадженні, у майбутньому можуть мати значення для встановлення істини по справі, тому відмова в накладенні арешту на них створює небезпеку їх втрати.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого про накладення арешту на майно в повному обсязі.

В апеляційній скарзі ОСОБА_8 зазначив, що оскаржувана ухвала слідчого судді є незаконною, оскільки дозвіл на проведення обшуку був наданий на територію приміщень за адресою: АДРЕСА_1 , однак фактично був проведений слідчим за іншою адресою, зокрема, в АДРЕСА_1 , тому, на переконання апелянта, всі його результати не можуть бути використані при ухваленні судових рішень.

Посилаючись на викладене, ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого в повному обсязі.

В апеляційній скарзі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зазначили, що оскаржувана ухвала є незаконною, оскільки:

- дозвіл на проведення обшуку був наданий на територію приміщень за адресою: АДРЕСА_1 , однак фактично був проведений слідчим за іншою адресою, зокрема, в АДРЕСА_1 ;

- слідчий провів обшук в приміщеннях, які не мають жодного відношення до ФОП ОСОБА_8 та вилучив особисте майно інших осіб, зокрема, грошові кошти, належні відповідно до розписки та податкової декларації ОСОБА_10 та грошові кошти, належні ОСОБА_9 та знайдені в його особистій валізі;

- слідчий суддя не звернув увагу на те, що враховуючи те, що на вилучення майна ОСОБА_12 та ОСОБА_9 слідчим суддею не надавався дозвіл, воно вважається тимчасово вилученим, тому, відповідно до положень ч. 5 ст. 171 КПК України, слідчий повинен був звернутись із клопотанням про накладення арешту на це майно 09.04.2019 р., однак звернувся 10.04.2019 р.

Посилаючись на вищенаведені доводи, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 просять ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; представника власника майна, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив задовольнити апеляційні скарги власників майна; перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
При цьому, частина 2 зазначеної статті 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Зі змісту клопотання про накладення арешту на майно (а.с. 1-5) вбачається, що слідчий просив накласти арешт на майно відповідно до переліку, наведеного в клопотанні, з метою забезпечення збереження речових доказів.
В свою чергу, згідно з положеннями ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті (задля забезпечення збереження речових доказів), арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Частина 1 статті 98 КПК України встановлює, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Водночас, із матеріалів провадження вбачається, що ГУ ДФС в Одеській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №0000096 від 20.11.2018 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212КК України (а.с. 8), в ході якого було встановлено, що в період з 14.11.2017 р. по 15.11.2018 р. невстановлені особи розробили схему по ухиленню від сплати податків шляхом реалізації на території м. Одеси та Одеської області юридичним та фізичним особам, а також через АЗС ТОВ «Ера Логістик» та ТОВ «Ера К» підакцизних товарів (нафтопродуктів) за готівковий розрахунок без відображення їх обсягів в бухгалтерському та податковому обліку, які надходять до України без митного оформлення, в тому числі контрабандним шляхом, чим ухилились від сплати податку на додану вартість, податку на прибуток та акцизного податку на суму понад 4 500 000 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету держави коштів в особливо великих розмірах.

Диспозиція ч. 3 ст. 212 КК України передбачає відповідальність за умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку.

Натомість, з наданих апеляційному суду матеріалів не є зрозумілим, яким чином майно ФОП ОСОБА_8 , вилучене в ході проведення обшуку приміщення, орендованого останнім за адресою: АДРЕСА_1 та на яке оскаржуваною ухвалою слідчого судді був накладений арешт стосується зазначеного вище кримінального провадження за ч. 3 ст. 212 КК України та яким саме чином таке майно може бути використане як доказ ухилення від сплати податків.

Окрім того, прокурор в апеляційній скарзі та слідчий у клопотанні посилаються на те, що таке майно є речовим доказом, однак в матеріалах провадження відсутнє рішення про визнання майна ФОП ОСОБА_8 речовим доказом в зазначеному кримінальному провадженні.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що, як про це зазначив сам прокурор в судовому засіданні апеляційного суду, з моменту проведення обшуку 08.04.2019 р. до моменту розгляду апеляційної скарги прокурора на оскаржувану ухвалу слідчого судді не було встановлено жодного зв`язку між вилученим у ФОП ОСОБА_8 майном та майном юридичних осіб, зазначених у витягу з ЄРДР, зокрема АЗС ТОВ «Ера Логістик» та ТОВ «Ера К».

Апеляційним судом встановлено, що фактично жодних процесуальних дій на збір доказів щодо причетності арештованого майна до зазначеного кримінального провадження органом досудового розслідування здійснено не було.

Посилання прокурора на здійснення ФОП ОСОБА_8 реалізації паливно-мастильних матеріалів з порушенням податкового обліку апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки таке порушення правил ведення бухгалтерського та податкового обліку не може бути достатньою підставою для накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження.
Окрім того, колегія суддів наголошує, що відповідно до доданої ОСОБА_8 до апеляційної скарги інформації, він орендує у гр. ОСОБА_13 приміщення АЗС за адресою: АДРЕСА_1 , в той час як дозвіл на проведення обшуку був наданий на територію приміщень за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 9), однак фактично був проведений слідчим за іншою адресою, зокрема, в АДРЕСА_1 .

Зазначена обставина ставить під сумнів законність та обґрунтованість проведеного органом досудового розслідування обшуку та вилучення за його результатами певного майна, а також накладення арешту на таке майно.

Окрім того, в ході проведення обшуку було вилучено особисте майно інших осіб, зокрема, грошові кошти, належні відповідно до розписки та податкової декларації ОСОБА_10 (а.с. 32 та 30-31 відповідно) та грошові кошти, належні ОСОБА_9 та знайдені в його особистій валізі. Органом досудового розслідування не було доведено причетності вилучених грошових коштів до зазначеного кримінального провадження.

Як наслідок, зазначене в оскаржуваній ухвалі майно, належне ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не відповідає вимогам, наведеним у ст. 98 КПК України, оскільки не являється ні предметом злочину, ні знаряддям його вчинення та не містить жодних відомостей, які б могли бути використані для доведення обставин в рамках зазначеного кримінального провадження №0000096 за ознаками ч. 3 ст. 212 КК України, а також було виявлено та вилучено в ході проведення несанкціонованого обшуку, томуколегія суддів приходить до висновку, що слідчим та прокурором не було доведено необхідності накладення арешту на вказане у клопотанні майно.

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів вважає, що слідчий суддя суду першої інстанції не прийняв до уваги зазначені вище положення кримінального процесуального закону та викладені апеляційним судом обставини та дійшов помилкового висновку про наявність підстав навіть для часткового задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на майно, натомість, ні слідчим, ні прокурором не було доведено його причетності до кримінального провадження за ч. 3 ст. 212 КК України та те, яким чином воно може бути використане як доказ в зазначеному провадженні.
Приписами п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Отже, з урахуванням всього вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, необхідність задоволення апеляційних скарг громадян ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , скасування ухвали слідчого судді в повному обсязі через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та постановлення нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно в повному обсязі.
Керуючись ст.ст. 170, 174, 370, 376, 395, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 17.04.2019 р. про часткове задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на майно відповідно до переліку в резолютивній частині ухвали, вилучене в ході проведення обшуку 08.04.2019 р. за адресою: АДРЕСА_1 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого з ОВС 3 ВРКП СУ ФР ДФС в Одеській області ОСОБА_11 про накладення арешту на майно, перелік якого міститься в мотивувальній частині ухвали, вилучене в ході проведення обшуку 08.04.2019 р. за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4