Постанова
Іменем України

29 листопада2018 року

м. Київ
справа № 456/1529/15-к
провадження № 51-44км17
Верховний Суд колегією суддів судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000050, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 3 лютого 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 18 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 3 лютого 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 368 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 21 250 грн, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на строк 2 роки.

Апеляційний суд Львівської області ухвалою від 18 жовтня 2017 року вирок щодо ОСОБА_7 залишив без зміни.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду інспектора відділення державної автомобільної інспекції з обслуговування м. Стрия Стрийського району

та м. Моршина Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області, маючи спеціальне звання «лейтенант міліції», тобто будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, здійснюючи функції представника влади та в силу свого службового становища, діючи умисно з корисливих мотивів, використовуючи владу та службове становище всупереч інтересам служби, 18 березня 2015 року близько о 14:30 у службовому кабінеті у відділенні державної автомобільної інспекції на вул. Галицькій, 4 у м. Стриї Львівської області одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в розмірі 3 000 грн за нескладання щодо ОСОБА_8 протоколу про вчинення останнім адміністративного правопорушення й уникнення адміністративної відповідальності за порушення правил дорожнього руху, а також повернення вилучених посвідчення водія та автомобіля.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 і закрити провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

На обґрунтування своїх доводів зазначає, щосуд першої інстанції:
- залишив поза увагою показання обвинуваченого про провокацію з боку правоохоронних органів, підкидання вилучених у нього при обшуку грошових коштів, зокрема 600 грн, факт виявлення яких на вулиці під балконом приміщення ДАІ належним чином не зафіксовано;
- належно не перевірив доводів сторони захисту про недопустимість доказів обвинувачення, а саме про:
1) відсутність підстав для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які проводяться виключно щодо тяжких та особливо тяжких злочинів;

2) відсутність у матеріалах провадження ухвали слідчого судді апеляційного суду від 17 березня 2015 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій і невідкриття цієї ухвали стороні захисту;
3) складення протоколу ідентифікації та помічення грошових коштів неуповноваженою особою та до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань;
4) винесення прокурором постанови від 17 березня 2015 року у цьому провадженні про проведення контролю за вчиненням злочину як неуповноваженою особою, оскільки станом на 17 березня 2015 року процесуальний керівник у цьому провадженні не був призначений.
Суд апеляційної інстанції на порушення вимог закону:
- усіх зазначених захисником в апеляційній скарзі доводів ретельно не перевірив і свого рішення про залишення без зміни вироку належним чином не мотивував;
- не виконав вказівок Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справпід час розгляду даного провадження в суді касаційної інстанції, викладених в ухвалі від 14 березня 2017 року за результатами розгляду провадження, щодо необхідності з`ясування правових підстав та порядку застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_7 , що було основним критерієм допустимості результатів таких заходів як джерела доказів;
- послався на довідку Апеляційного суду Львівської області про реєстрацію у відділі режимно-секретної роботи апеляційного суду і розгляд 17 березня 2015 року з постановленням ухвали клопотання слідчого про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, однак ця довідка не є доказом в розумінні статей 84, 99 КПК;

- не дослідив обставини, які мають істотне значення для вирішення питання про допустимість доказів, на яких ґрунтується вирок, та доказів, досліджених судом першої інстанції з порушеннями, про що йшлося в апеляційній скарзі.

Позиції учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.
У судовому засіданні;
- захисник підтримав касаційну скаргу;
- прокурор вважала судові рішення законними та обґрунтованими й просила залишити їх без зміни.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
З матеріалів провадження вбачається, що доводи у касаційній скарзі щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону є слушними.
Так, під час судового розгляду провадження обвинувачений ОСОБА_7 вказував на провокацію з боку правоохоронних органів та підкидання вилучених у нього при обшуку грошових коштів, а також на те, що його обвинувачують в отриманні неправомірної вигоди у розмірі 3 000 грн, а під час складення протоколу обшуку від 18 березня 2015 року в нього виявлені кошти лише в сумі 2 400 грн.
Крім того, сторона захисту в суді вказувала на те, що в органу досудового розслідування були відсутні підстави для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які проводяться виключно щодо тяжких та особливо тяжких злочинів, оскільки вже зі змісту протоколу прийняття від ОСОБА_9 заяви про злочин убачається, що останній визнав факт вчинення ним адміністративного правопорушення (керування автомобілем у стані алкогольного сп`яніння та введення працівників ДАІ в оману твердженням про те, що за кермом автомобіля був тверезий водій, який втік), і саме вирішення питання про непритягнення до адміністративної відповідальності та повернення документів на автомобіль стало підставою для звернення ОСОБА_9 до ОСОБА_7 , що унеможливлює кваліфікацію дій обвинуваченого за кваліфікуючою ознакою «вимагання неправомірної вигоди».

Також сторона захисту вказувала на складення протоколу ідентифікації та помічення грошових коштів неуповноваженою особою.

Однак суд першої інстанції ці доводи сторони захисту проігнорував і належної оцінки відповідно до положень, передбачених ст. 94 КПК, їм не надав, а свого рішення всупереч положенням, передбаченим п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК, належним чином не мотивував.

Крім того, з матеріалів провадження убачається, що у засіданні суду першої інстанції захисник ОСОБА_6 заявив клопотання про визнання протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 27 березня 2015 року № 14/2-792 недопустимим доказом, у зв`язку з відсутністю в матеріалах провадження ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних (слідчих) розшукових дій щодо ОСОБА_7 , постанови прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, невідкриттям їх стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, наводячи, крім цього, інші доводи. Суд в ході судового розгляду ухвалою від 3 листопада 2015 року відмовив у задоволенні клопотання захисника про визнання доказів недопустимими та надав у своїй ухвалі оцінку доказу раніше, ніж був постановлений вирок, що є неприпустимим.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанцій при новому розгляді.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 14 березня 2017 рокуухвалу Апеляційного суду Львівської області від 27 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасував та призначив новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Скасовуючи попередню ухвалу апеляційного суду, постановлену щодо вироку Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 3 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_7 , касаційний суд вказав в ухвалі, що захисник ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі, зокрема, порушував питання про неналежність і недопустимість протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 27 березня 2015 року № 14/2-792 та відеозапису подій за участю ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_8 з огляду на відсутність у матеріалах кримінального провадження ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних (слідчих) розшукових дій щодо ОСОБА_7 .

Однак апеляційний суд з достатньою повнотою не з`ясував правових підстав та порядку застосування цих заходів. Безпідставна відмова у наданні інформації, необхідної для перевірки допустимості доказів, одержаних унаслідок негласних слідчих (розшукових) дій з посиланням на те, що ці відомості становлять державну таємницю, призвела до обмеження права засудженого на справедливий судовий розгляд, що включає належну перевірку законності джерел отримання доказів, якими обґрунтовано обвинувачення. Апеляційний суд, незважаючи на зміст апеляційної скарги й позицію сторони захисту, безпідставно не використав усіх передбачених законом процесуальних можливостей для встановлення фактичних обставин кримінального провадження, не розцінив указаних в апеляційній скарзі обставин як підставу для проведення всебічної перевірки матеріалів з метою усунення будь-яких сумнівів щодо відповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Замість цього суд у своєму рішенні послався на встановлені ст. 404 КПК обмеження і вказав, що клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів не містить вимоги про дослідження судом апеляційної інстанції ухвали слідчого судді апеляційного суду від 17 березня 2015 року про проведення негласних слідчих дій щодо ОСОБА_7 .
Зі змісту оскаржуваної ухвали Апеляційного суду Львівської області від 18 жовтня 2017 року вбачається, що згідно з довідкою Апеляційного суду Львівської області на адресу суду 27 червня 2017 року надійшло повідомлення прокуратури Львівської області від 27 червня 2017 року № 17/7-361вих-17 про скасування грифу секретності «таємно» з матеріальних носіїв секретної інформації, а саме клопотання «17-558т від 17 березня 2015 року про отримання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0000050 (акт № 20 від 20 червня 2017 року)»; станом на 18 жовтня 2017 року вказане клопотання не було таємним, тому Апеляційний суд Львівської області може підтвердити інформацію про те, що згідно з даними облікових форм відділу режимно-секретної роботи воно було зареєстроване та розглянуте слідчим суддею відповідно до вимог глави 21 КПК з постановленням ухвали від 17 березня 2015 року за № 01146т, терміном на 15 діб, про дозвіл на проведення зазначених в клопотанні негласних слідчих (розшукових) дій, починаючи з дати винесення ухвали, надати більш конкретну інформацію, яка міститься в ухвалі суду, неможливо, оскільки вказаний документ містить відомості, що становлять державну таємницю і не підлягають розголошенню. На думку колегії апеляційного суду, власне відсутність у матеріалах ухвали, винесеної з дотриманням норм чинного законодавства, не може свідчити про її незаконність.

Проте з матеріалів провадження не вбачається, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії було санкціоновано слідчим суддею, та чи діяли правоохоронні органи у межах та спосіб, передбачені ухвалою слідчого судді від 17 березня 2015 року, тому відсутня можливість з достатньою повнотою з`ясувати правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_7 , що є основним критерієм допустимості їх результатів як джерела доказів.

У рішенні Європейського суду з прав людинивід 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначено, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і крім цього не було достатньо обґрунтованим.
Таким чином, суд апеляційної інстанції не зазначив, як використання ним всіхпередбачених законом процесуальних можливостей для перевірки дотримання правоохоронними органами законної процедури проведення вказаних негласних слідчих дій, з урахуванням скасування грифу секретності «таємно» з матеріальних носіїв секретної інформації у цьому провадженні та за відсутності ухвали слідчого судді від 17 березня 2015 року, свідчить про адекватність процесуальних гарантій сторони захисту при вирішенні питання щодо допустимості отриманих на підставі таких дій доказів.

Отже, апеляційний суд під час нового розгляду зазначених в ухвалі касаційного суду недоліків не усунув і вказівок касаційного суду не виконав.
З урахуванням цього, такими що заслуговують на увагу, є доводи касаційної скарги захисника про істотне порушення вимог п. 2 ч. 1 та ч. 2 ст. 419 КПК судом апеляційної інстанції, оскільки в ухвалі суду не зазначено належних мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та підстав, на яких апеляційну скаргу захисника визнано необґрунтованою.
Зазначені порушення, допущені судами першої та апеляційної інстанцій, відповідно до ст. 412 КПК є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим касаційна скарга у цій частині підлягає задоволенню, а судові рішення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК скасуванню.

Згідно з вимогами ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, тому судові рішення відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки, на думку Суду, зазначені недоліки можуть бути усунуті саме на цій стадії розгляду, а тому касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

З урахуванням зазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону Суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам, наведеним у касаційній скарзі в іншій частині, оскільки оцінка таких доводів можлива лише після усунення зазначених порушень.
При новому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, перевірити доводи сторін кримінального провадження та надати їм належну оцінку, провести судовий розгляд відповідно до вимог КПК і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 369, 412, 433, 434, 436, 438, 441, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 3 лютого 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 18 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3