Справа № 129/1062/17
Провадження №11-кп/801/50/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 лютого 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі
Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора Немирівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 11.05.2018 року у кримінальному провадженні № 0000719 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кисляк Гайсинського району, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, студента 2-го курсу Вінницького транспортного коледжу, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.289, ч.2 ст.289 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Семирічка Гайсинського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого, ч.2 ст.289 КК України,

за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_9
захисника : ОСОБА_10
В с т а н о в и в:
Прокурор Немирівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 11.05.2018 року, в якій просить вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 11.05.2018 року, яким засуджено ОСОБА_7 за ч.1, ч.2 ст. 289, ч.1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, звільненого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України на строк 2 роки, ОСОБА_8 за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, звільненого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України на строк 3 роки, змінити відносно ОСОБА_7 у частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У мотивувальній частині вироку вказати про застосування вимог ст. 104 КК України при звільненні неповнолітнього ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 289 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, згідно ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно зі ст.75, ст. 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.1, п.2 ч.1 ст. 76 КК України .

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, згідно ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Згідно ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.1, п.2 ч.1 ст. 76 КК України.

У резолютивній частині вироку зазначити про стягнення в рівних долях з законного представника неповнолітнього ОСОБА_7 - ОСОБА_11 та ОСОБА_8 на користь держави 770 грн. 35 коп. процесуальних витрат з кожного.

В решті вирок залишити без змін.

Вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 11.05.2018 року ОСОБА_7 визнано винним в скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.289, ч.2 ст.289 КК України, призначено покарання:
- за ч.1 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки;
- за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк пять років без конфіскації майна.
Згідно з ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнено, якщо в період дворічного іспитового строку він не скоїть нового злочину.
Відповідно до п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_8 визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_12 від відбування призначеного покарання звільнено, якщо в період трирічного іспитового строку він не скоїть нового злочину.
Відповідно до п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_12 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_2 , на користь ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , жительки АДРЕСА_3 , завдану злочином матеріальну шкоду в сумі 2325 грн. 00 коп. та 1000 грн. витрат на правничу допомогу.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення товарознавчої експертизи в сумі 770 грн. 35 коп.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_12 солідарно на користь держави витрати на залучення експерта для проведення товарознавчої експертизи в сумі 770 грн. 35 коп.
Вирішено долю речового доказу.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачені вчинили кримінальні правопорушення за наступних обставин.
05.09.2016 р. приблизно о 23-00 год. в с. Кисляк Гайсинського району ОСОБА_7 , перебуваючи біля домогосподарства по АДРЕСА_4 , умисно з корисливих мотивів з метою заволодіння транспортним засобом, шляхом вільного доступу незаконно заволодів належним ОСОБА_14 мопедом марки «YМАХА» модель «JОG» вартістю 7200 грн. 00 коп., завдавши потерпілому майнової шкоди на вказану суму.
11.09.2016 р. приблизно о 22-00 год. в м. Гайсин ОСОБА_7 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_12 , перебуваючи біля під`їзду № 2 в дворі п`ятиповерхового житлового будинку АДРЕСА_5 , умисно з корисливих мотивів з метою заволодіння транспортним засобом, шляхом вільного доступу незаконно заволоділи належним ОСОБА_13 мопедом марки «Honda» модель «Dio» 1989 року випуску чорного кольору вартістю 4650 грн. 00 коп., завдавши потерпілій майнової шкоди на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що неоспорюючи фактичних обставин справи та висновків суду щодо доведеності вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, прокурор вважає вирок Гайсинського районного суду незаконним та таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі п.4 ч.1 ст. 409, п.1 ч.1 ст. 413 КПК України.
Обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин у неповнолітньому віці у зв`язку з чим при призначенні йому покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, суд мав керуватися не лише ст. 75 КК України, але й ст. 104 КК України та Постановою Пленуму Верховного Суду № 5 від 16.04.2004 року « Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх».
Крім того, вирок Гайсинського районного суду є незаконним та підлягає зміні в частині відшкодування процесуальних витрат через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, на підставі п.3 ч.1 ст. 409, п.1 ч.1 ст. 412 КПК України.
В порушення вимог ст. 124 КПК України, Постанови Пленуму Верховного Суду № 11 від 07.07.1995 року «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат» суд першої інстанції ухвалив рішення про солідарне стягнення з обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 відповідно до ч.2 ст. 1179 ЦК України на користь держави 770 грн. 35 коп. процесуальних витрат, що суперечить принципу законності.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу частково в частині визначення питання щодо ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 , яка покладалася на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Кваліфікація дій Мокрицького за ч.1 ст. 289, ч.2 ст. 289 КК України, ОСОБА_8 за ч.2 ст. 289 КК України доведеність вини не оспорюється.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Відповідно до п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно ст. 104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею. Звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі. Іспитовий строк установлюється тривалістю від одного до двох років. У разі звільнення неповнолітнього від відбування покарання з випробуванням суд може покласти на окрему особу, за її згодою або на її прохання, обов`язок щодо нагляду за засудженим та проведення з ним виховної роботи.
Відповідно до вимог п.17 постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 16.04.2004 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» звільнення неповнолітніх від покарання з випробуванням застосовується на тих же підставах, що й дорослих, ст. ст. 75, 78 КК України, з урахуванням особливостей, визначених ст. 104 КК України.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визнав обставинами, які пом`якшують покарання згідно ст. 66 КК України щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочинів неповнолітнім, а також відсутність судимостей, позитивні характеристики, відсутність претензій матеріального та морального характеру з боку потерпілих, попри скоєння тяжкого та середньої тяжкості злочинів згідно ст. 12 КК України суд визнав, що виправити ОСОБА_7 і запобігти скоєнню ним нових злочинів можливо без ізоляції його від суспільства, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, якщо протягом встановленого цим вироком іспитового строку він не скоїть нових злочинів та виконає обов`язки передбачені ст.76 КК України, однак не застосував норми матеріального права, що підлягають до застосування, а саме ст. 104 КК України, що вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В порушення вимог кримінального закону, незважаючи на роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, викладені у п.9 постанови № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», п.17 постанови Пленуму Верховного Суду №5 від 16.04.2004 року « Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.289, ч.2 ст.289 КК України та, звільняючи неповнолітнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком не вказав як в мотивувальній, резолютивній частині вироку про застосування ст. 104 КК України.
Відповідно до ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог п.2 ч. 4 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з поміж іншого суд ухвалює рішення про відшкодування процесуальних витрат.
Статтею 124 КПК України визначено порядок стягнення процесуальних витрат у разі ухвалення обвинувального вироку.
Згідно роз`яснень п.11, п.12 Постанови Пленуму Верховного Суду України №11 від 07.07.1995 року «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат» у справі, в якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися в певних частках з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених.

У справах неповнолітніх судові витрати можуть бути покладені в передбаченому законом порядку на їх батьків (усиновителів), опікунів або піклувальників.Розмір судових витрат визначається і вони стягуються з засудженого в межах обвинувачення, яке визнано судом доведеним.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції при ухваленні вироку допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, стягнувши з ОСОБА_7 та ОСОБА_12 солідарно на користь держави витрати на залучення експерта для проведення товарознавчої експертизи в сумі 770 грн. 35 коп., що суперечить принципу законності судового рішення.
Обвинувачений ОСОБА_7 є неповнолітнім, не працює, доходів немає та перебуває на утриманні батьків, а тому процесуальні витрати підлягають стягненню з законного представника обвинуваченого ОСОБА_11 .
Вимоги апеляційної скарги прокурора в частині зміни вироку суду відносно обвинуваченого ОСОБА_8 є безпідставними.
Суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, підлягають задоволенню.
Керуючись ст. 404, 405,407, 419, КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 11.05.2018 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.289, ч.2 ст. 289 КК України, ОСОБА_8 за ч.2 ст. 289 КК України змінити в частині призначення ОСОБА_7 покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність .

У мотивувальній частині вироку вказати про застосування вимог ст. 104 КК України при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 289 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, згідно ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно зі ст.75, ст. 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.1, п.2 ч.1 ст. 76 КК України.

У резолютивній частині вироку зазначити про стягнення в рівних долях з законного представника неповнолітнього ОСОБА_7 - ОСОБА_11 та ОСОБА_8 на користь держави 770 грн. 35 коп. процесуальних витрат.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення.
На підставі ч.4 ст. 532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з дня проголошення.
Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно оригіналу: Суддя: