ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/517/18 Справа № 212/4498/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши 03 грудня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0002268 від 18.07.2016 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 серпня 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, з повною загально середньою освітою, не працюючого, відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді двох років позбавлення волі; за ч.1 ст. 263 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі;

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання, за сукупності призначених судом покарань, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим три роки позбавлення волі.

Відповідно ст. 75 КК України, звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання із випробувальним строком на два роки, покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 та покладено обов`язки відповідно ст. 76 КК України.

Вирішено питання судових витрат та речових доказів.
За обставин встановлених судом першої інстанції, повторно, 17.07.2016 року в період часу з 17.18 до 17.34 годині ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні ТОВ "Омега" супермаркет "Варус-20", який розташований за адресою: вул. Мусоргського, 17 в Покровському (Жовтневому) районі м. Кривого Рогу де реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, та обернення його на свою користь, переслідуючи корисливу мету, шляхом вільного доступу таємно викрав майно, що належить ТОВ "Омега" супермаркет «Варус-20», а саме: банку кави «Карт Нуар» вагою 190 грамів вартістю згідно судово-товарознавчої експертизи №1745 від 27.07.2016 року 227,75 гривень, після чого, приховавши викрадене майно за пояс своїх шортів, пройшов через касову зону ТОВ «Омега» супермаркету «Варус 20», не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар, далі вийшов із вищевказаного магазину та зник з місця скоєння кримінального правопорушення, та розпорядившись ним на свій розсуд.
Своїми діями ОСОБА_7 заподіяв ТОВ "Омега" супермаркет "Варус-20" матеріального збитку на загальну суму 227,75 гривень.
13.09.2016 о 13.50 годин співробітниками Покровського ВП КВП ГУ НП в Дніпропетровській області, в ході проведення огляду місця події на частині місцевості, яка розташована біля греблі поруч з ГБК «Зоряний» в Покровському районі м. Кривого Рогу у гр. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у його сумці, яка висіла на плечі, було виявлено та вилучено предмет схожий на гранату, яку гр. ОСОБА_7 незаконно придбав та носив із собою.
Під час огляду місця події на ділянці місцевості, яка розташована біля греблі поруч з ГБК «Зоряний» по вулиці Електрозаводська в Покровському районі м. Кривого Рогу виявлено та вилучено предмет, схожий на гранату.
Відповідно до висновку експерта №28/5.2-239 від 20.09.2016 предмет, схожий на гранату є пострілом ВОГ-25 промислового виготовлення, який відноситься до категорії боєприпасів.
Справа в суді першої інстанції розглядалась в порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту та виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 185 КК України «вчинена повторно».
Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка).
Призначити покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначити покарання за сукупністю призначених судом покарань, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання із випробуванням строком на 2 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки:
- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.
В апеляційній скарзі прокурор не оскаржує кваліфікацію та покарання за ч. 1 ст. 263 КК України, оскаржується лише покарання за ч.2 ст. 185 КК України.

Обґрунтовуючи свою позицію в апеляційній скарзі, прокурор наголошує, що вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.09.2017 ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання, та вважається таким, що не має судимості. Так враховуючи погашення судимості ОСОБА_7 за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.09.2017, його дії невірно кваліфіковано судом в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою «вчинене повторно».
Вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, проаналізувавши заявлені доводи і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, приходить до наступних висновків.
За положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованих йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушеннях.
Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Судом першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим в кримінальному правопорушенні за ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; та за ч. 1 ст. 263 КК України за ознаками носіння, зберігання та придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Згідно ч. 4 ст. 32 КК України, п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.09.2017 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на 2 роки.
Згідно п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом покарання.
Відповідно до ч. 3 ст. 88 КК України, особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або із звільненням від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.09.2017 ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання, та вважається таким, що не має судимості.
Враховуючи погашення судимості ОСОБА_7 за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.09.2017, його дії невірно кваліфіковано судом в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою «вчинене повторно».
Відповідно п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.
Виходячи з вище викладеного, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, в частині виключення з мотивувальної частини вироку - кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 185 КК України «вчинена повторно».
Відповідно до положень ст.ст.408, 413 КПК України, підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи наведене, оскільки апеляційний суд дійшов висновку про необхідність змінити вирок в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 серпня 2018 року, щодо ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка).
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання із випробуванням строком на 2 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки:
- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до касаційного Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4