Дата документу 04.12.2018 Справа№ 310/7964/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/576/18
Єдиний унікальний № 310/7964/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами прокурора Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 15 лютого 2018 року,

встановила:

цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, громадянина України, українця, який має середню освіту, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працюючого, не військовозобов`язаного, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
24.11.2016 р. Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.1 ст.309 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробуванням на 1 рік,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3400 грн.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, громадянина України, українця, який має середню спеціальну освіту, не військовозобов`язаного, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, на 2 роки з покладенням на нього відповідно до ч.1 ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
Відповідно до ч.2 ст.76 КК України покладено на засудженого додаткові обов`язки - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не обирався.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 18.10.2017 приблизно о 10 годині ОСОБА_7 та ОСОБА_8 знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , вступили між собою в злочинну змову на скоєння крадіжок майна з територій домоволодінь мешканців м. Бердянськ.
Цього ж дня приблизно о 14 годині, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , реалізуючи спільний злочинний намір, підійшли до неогородженої території дачної ділянки АДРЕСА_3 , після чого діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, через незачинені двері проникли до господарської будівлі, яка розташована на території дачної ділянки, звідки таємно викрали дві алюмінієві розкладачки та алюмінієвий бідон загальною вагою 16 кілограмів, вартістю 640 гривень, що належать потерпілому ОСОБА_13 .
Після цього з викраденим майном залишили місце скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на суму 640 гривень.
У цей же день приблизно о 18 годині ОСОБА_7 та ОСОБА_8 реалізуючи спільний злочинний намір, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом проникнення підійшли до будинку АДРЕСА_3 , де виконуючи кожен свою роль у скоєнні злочину, ОСОБА_7 залишився біля будинку спостерігати за появою сторонніх осіб, а ОСОБА_8 через віконний отвір проник до будинку, звідки таємно повторно викрав 11 металевих арматур, 2 металевих ломи, металеву кувалду, 2 фрагменти листів металу, металевий куток, фрагмент металевого кутку, металевий предмет (колесо) для підняття вантажу, 2 ріжкових ключі, балонний ключ, загальною вагою 48 кілограмів, вартістю 230 гривень 40 копійок, що належать потерпілому ОСОБА_14 .
Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з викраденим майном залишили місце скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на суму 230 гривень 40 копійок.
У цей же день приблизно о 21 годині ОСОБА_7 та ОСОБА_8 реалізуючи спільний злочинний намір, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, з метою таємного викрадення чужого майна шляхом проникнення підійшли до огородженої території домоволодіння АДРЕСА_4 , через паркан проникли на огороджену територію вказаного домоволодіння, звідки таємно, повторно викрали 11 металевих труб, загальною вагою 75 кілограмів, вартістю 360 гривень, що належать потерпілому ОСОБА_15 .
Після чого з викраденим майном залишили місце скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_15 майнову шкоду на суму 360 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації судом їх дій, вважає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_7 . В обґрунтування скарги зазначає, що суд першої інстанції при наявності обтяжуючих покарання ОСОБА_7 обставин (рецидив злочину), вчинення ряду тяжких злочинів, призначив покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість. При цьому суд першої інстанції не навів висновку, які саме обставини істотно знижують ступінь тяжкості злочинів, не надано оцінки обставинам та даним про особу обвинуваченого. Крім того, судом не враховано висновки органу з питань пробації. Призначаючи покарання ОСОБА_7 у виді штрафу судом першої інстанції не враховано, що останній фактично ніде не працював та достатнього доходу для сплати штрафу не має.

На підставі вищевикладеного, прокурор просить скасувати вирок відносно ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.71, 72 КК України остаточно за сукупністю вироків призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 10 днів. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 посилається на суворість покарання призначеного вироком суду першої інстанції стосовно його підзахисного. Апелянт вказує, що ОСОБА_8 в судовому засіданні розкаявся, визнав вину повністю, приймав участь у слідчих експериментах, допитах. Посилається на наявність обставин, які пом`якшують покарання та можливість призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України.
На підставі викладеного, просить змінити вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді штрафу в розмірі 3400 грн.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора та заперечував проти доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ; позицію обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 , задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_11 підлягає задоволенню.

Згідно до вимог ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів, таким вирок суду першої інстанції в повній мірі визнати не можна.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до Постанови Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7, 24.10.2003, при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст.65 КК Українистосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги КПК України стосовно призначення покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , із застосуванням положень ст.69 КК України судом першої інстанції хоча і зазначені обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, а також відомості щодо особи обвинуваченого, однак мотиви суду в частині можливості призначення обвинуваченому покарання більш м`якого виду ніж передбачено санкцією ч.3 ст.185 КК України, а саме штрафу, на переконання колегії суддів є неналежними і недостатніми для прийняття такого рішення, що призвело до призначення покарання, яке за своєю м`якістю не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно ст.69 КК Україниза наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини Кодексу за цей злочин.

Суд у вироку обґрунтував застосування ст.69 КК України тим, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується як позитивна особа, що у жовтні 2015 року померла його мати, в даний час на онкологічну хворобу хворіє бабуся, яка у 2016 році була прооперована, і за якою здійснюється постійний догляд, у зв`язку з чим батько обвинуваченого вимушений звільнитися з роботи, що ОСОБА_7 , має захворюванням очей є непридатним до військової служби і потребує оперативного лікування у зв`язку з астигматизмом обох очей, що останній працевлаштувався, працює на двох роботах.

Разом з колегія суддів не може погодиться із висновками суду в цій частині. Смерть матері обвинуваченого, хвороба його бабусі трапилися ще, до постановлення попереднього вироку яким було засуджено ОСОБА_7 . Те сам стосується і наявності у нього хвороби очей. ОСОБА_7 попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, однак незважаючи на це, він належних висновків для себе не зробив, і вчинив три епізоди крадіжки. Не має жодних підстав вважати, що вищевказані обставини якимось чином могли спонукати ОСОБА_7 на вчинення нових злочинів. Крім того залишається незрозумілим яким чином ці обставини свідчать про істотне зниження ступеня тяжкості вчинених ним злочинів.

Суд у вироку формально зазначив про висновок МРВ з питань пробації, однак призначаючи покарання у виді штрафу, фактично не врахував його, тоді як з цього висновку випливало, що виправлення обвинуваченого можливе тільки в умовах ізоляції його від суспільства.
Суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, оскільки з матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше судимою особою, перебуваючи на випробувальному терміні, вчинив три епізоди крадіжки, такі обставини характеризують його особистість, як таку, що не бажає стати на шлях виправлення, тому апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання внаслідок м`якості.

За результатами апеляційного розгляду судова колегія в частині призначення покарання ухвалює новий вирок, яким призначає покарання в межах санкції ч.3 ст.185 КК України. При визначенні розміру покарання судова колегія приймає до уваги, обставини встановлені судом першої інстанції, а саме: визнання вини, щире каяття, сприяння розкриттю злочинів - як обставини, які пом`якшують покарання; рецидив злочину обставина, яка обтяжує покарання; ОСОБА_7 раніше судимий, вчинив злочини під час випробувального терміну, характеризується за місцем проживання позитивно, має захворювання очей обставини щодо особи винного; і вважає доцільним призначити ОСОБА_7 покарання в мінімальному розмірі передбаченому санкціє ч.3 ст.185 КК України.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_10 колегія зазначає наступне.
Судом були вивчені і досліджені усі наявні докази, кожний окремо, з точки зору належності, допустимості,і в сукупності, з точки зору достатності, взаємозв`язкута всебічності та їм була дана належна оцінка. Висновки щодо цієї оцінки вказані у вироку. Відтак доводи захисника на предмет того, що у вироку не були проаналізовані судом докази та їм не була відповідна оцінка, є необґрунтовані
Призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст.6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Розмір призначеного ОСОБА_8 , який є мінімальним серед передбачених санкцією ч.3 ст.185 КК України, є справедливим, і правильним, адже покарання було призначено у відповідності з положеннями Загальної і особливої частини КК України, і відповідає його меті.

Доводи захисника щодо врахування щирого каяття, і сприяння розкриттю злочинів, як підстав для пом`якшення покарання, необґрунтовані, оскільки ці обставини були враховані судом при призначенні покарання, як обставини, що його пом`якшують, і повторно враховуватися не можуть. Підстав для застосування положень ст.69 КК України, і призначення покарання більш м`якого виду покарання ніж передбачено санкцією ч.3 ст.185 КК України не має, оскільки обставини, які пом`якшують покарання і характеризують особу ОСОБА_8 , істотно не знижує ступінь тяжкості вчинених злочинів.
З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 , залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , задовольнити.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 15 лютого 2018 рокустосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_7 .
Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24.11.2016, і з урахуванням положень ст.72 КК України остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на 3 роки 10 днів.
В решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4