ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/1432/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/261/19 Суддя-доповідач апел. інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2ст.185, ч.3 ст.190 КК України
УХВАЛА
Іменем України
12 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13.04.2018р. стосовно ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Лозова Харківської області, громадянин України, розлучений, з середньою освітою, має на вихованні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
09.10.2015р. Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.289, ч.2 ст.194, ч.1 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном на 3 роки, ухвалою апеляційного суду Харківської області від 11.01.2018р. змінений та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі,
засуджений за: - ч.2 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;
-ч.3 ст. 190 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.ч.1, 2 ст.70 КК України за сукупністю скоєних злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового поглинення покарання, визначеного цим вироком та покаранням призначеним ухвалою апеляційного суду Харківської області від 11.01.2018р., остаточне покарання - 5(п`ять) років 1 місяць позбавлення волі.
Вирішена доля речових доказів згідно ст.100 КПК України.
Згідно вироку, 27.03.2017р., близько 10год. 00хв. ОСОБА_8 прийшов у приміщення майстерні по ремонту побутової електротехніки, розташованої на цокольному поверху буд. Торговий дім «Лозова» за адресою: Харківська область, м. Лозова, вул. Павлоградська, 54, з метою продати працівникам майстерні свій неробочий цифровий фотоапарат. Знаходячись у вказаному приміщенні, ОСОБА_8 побачив на одній з полиць вітрини гроші в сумі 250грн., тимчасово залишені там працівником майстерні ОСОБА_9 , якому ці гроші і належать. Після цього у ОСОБА_8 раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 скориставшись тим, що працівники майстерні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також відвідувач ОСОБА_11 , які знаходились у приміщенні майстерні, не спостерігали за його діями, з корисливих мотивів, діючи повторно, з метою збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, таємно викрав вищезазначені грошові кошти, після чого відразу залишив приміщення майстерні, з місця пригоди зник, викраденими грішми розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 250грн.
Крім того, 28.05.2017р., близько 15год. 40хв., ОСОБА_8 знаходився біля банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», який розташований за адресою: Харківська область, м. Лозова, м-н.5, буд.4«А». Знаходячись біля банкомату ОСОБА_8 побачив як до нього підійшла раніше не знайома йому літня жінка ОСОБА_12 , вставила до банкомату картку «Альфа Банку», яка належить її сину ОСОБА_13 , та намагалась зняти з неї грошові кошти для власних потреб, однак в неї не виходило. В цей час у ОСОБА_8 раптово виник умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами, які знаходились на вказаній картці, шляхом зловживання довірою ОСОБА_12 , шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_12 та запропонував їй допомогу, на що остання погодилась. ОСОБА_8 , скориставшись довірою ОСОБА_12 та маючи при собі картку «Приват Банку» своєї колишньої дружини ОСОБА_14 № НОМЕР_1 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою збагачення, діючи повторно, перевів з картки ОСОБА_13 на картку ОСОБА_14 № НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 1 000 грн., які в подальшому зняв та витратив на власні потреби.
Прокурор, у поданій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_8 за епізодом заволодіння грошовими коштами з банківської картки, яка належала ОСОБА_13 за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно. Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання, покаранням визначеним ухвалою апеляційного суду Харківської області від 11.01.2018 року, остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які просили змінити вирок суду але не збільшувати розмір остаточного покарання, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.2 а.с.160-162), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Відповідно до п.17 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній, а такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_14 шляхом зловживання довірою ОСОБА_12 заволодів не грошима, а карткою «Альфа Банку» тобто способом отримання доступу до майна то його дії, на думку колегії суддів слід кваліфікувати як крадіжку.

Таким чином, колегією суддів встановлене порушення пов`язане з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність передбачене п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України.

Отже, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів погоджується з доводами апелянта і вважає за необхідне перекваліфікувати ці дії обвинуваченого з ч.3 ст.190 на ч.2 ст.185 КК України оскільки ця заміна правової кваліфікації кримінального правопорушення пов`язана із застосуванням частини статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення у відповідності до п.2 ч.1 ст.408 КК України.

Відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_14 суд першої інстанції врахував: ступень тяжкості вчинених кримінальних правопорушень які відносяться до середньої тяжкості та тяжких злочинів; особу обвинуваченого, який з середньою освітою, не працює, розлучений, має на вихованні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , неодноразово судимий, в тому числі за умисні, корисливі злочини, має не зняті та не погашені судимості, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце проживання.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому ОСОБА_9 , а рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання.

З урахуванням наведеного, враховуючи що інкриміновані кримінальні правопорушення вчинені обвинувачені вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначив покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України.

Такий підхід при призначенні покарання, відповідає вимогам матеріального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Разом з цим, колегія суддів не може погодитись, що розмір призначеного покарання є явно несправедливим в наслідок м`якості як це вказує прокурор.

Так, апелянт просить призначити максимальне покарання за ч.2 ст.185 КК України однак це суперечить загальним засадам призначення покарання встановленими ст.65 КК України оскільки взагалі не враховує встановлені судом обставини, що пом`якшують покарання.

Крім того, необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого фактично призводить до зменшення, встановленого судом першої інстанції ступеню тяжкості вчиненого злочину, а тому збільшення розміру призначеного покарання виглядає не логічним.

Поряд з цим, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції призначив покарання, яке не можна вважати явно несправедливим у розумінні ст.414 КПК України, а тому його слід визнати справедливим.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора в цій частині не підлягає задоволенню, а тому її слід задовольнити лише частково.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.2 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409, п.п.1, 2 ч.1 ст.413, 414, 419 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13.04.2018р. стосовно ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.190 на ч.2 ст.185 КК України.
Важати ОСОБА_8 засудженим зач.2 ст.185 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, визначеного новим вироком та покарання призначеного ухвалою апеляційного суду Харківської області від 11.01.2018р., остаточне покарання - 5(п`ять) років 1 місяць позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді