Справа № 741/1031/16 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/156/19
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 квітня 2019 року Чернігівський апеляційний суд у складі:

Головуючого суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №12.016.270.200.000.145, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 14 квітня 2017 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червоні Партизани, Носівського району Чернігівської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 389 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Кобижча, Бобровицького району, проживаючого по АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та проживаючого по АДРЕСА_3 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_11 ,

захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_14 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , /в режимі відеоконференції/

ОСОБА_7 , ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и в:

Вироком районного суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією ? частки особисто належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 389 КК України - у виді 6 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією ? частки особисто належного йому майна.

Відповідно до ст. 71 КК України, до покарання, призначеного ОСОБА_6 за новим вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 30 листопада 2015 року і остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 15 днів з конфіскацією ? частки особисто належного йому майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 визначено обчислювати з моменту затримання, з 10 червня 2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 10 червня 2016 року по 17 листопада 2016 року включно та з 25 лютого 2017 року по день ухвалення вироку 14 квітня 2017 року у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід йому, до набрання вироком законної сили, залишено без змін, тримання під вартою.

ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення та призначено покарання за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією ? частки особисто належного йому майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання на виконання даного вироку суду.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення та призначено покарання за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією ? частки особисто належного йому майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання на виконання даного вироку суду.

Стягнуто із ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 по 485 грн. 68 коп., з кожного, на користь держави витрати на лікування потерпілого ОСОБА_14 ,.

Стягнуто із ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів, по 293 грн. 20 коп., з кожного.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок місцевого суду в частині визнання його винуватим за ч. 2 ст. 187 КК України та закрити кримінальне провадження щодо нього. Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи бо стороною обвинувачення не доведено жодної з ознак кримінального правопорушення, передбаченого інкримінованою нормою КК України. Вказує на неузгодженість та суперечливість показань потерпілого ОСОБА_14 із показаннями свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_16 .. Зазначив, що проведені слідчі експерименти не узгоджуються із даними відеозаписів камер спостереження. Крім того послався на порушення вимог ч. 12 ст. 290 КПК України щодо не відкриття стороні захисту ухвал про надання дозволів на проведення негласних слідчо-розшукових дій.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції частково та ухвалити новий яким визнати його невинуватим за ч. 2 ст. 187 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочину. Зазначив, що висновки суду щодо доведеності його вини у скоєнні вищевказаного кримінального правопорушення обґрунтовуються доказами які неправильно оцінені і покладені в основу вироку. Крім того послався на порушення вимог ч.ч. 11, 12 ст. 290 КПК України, оскільки прокурором не було здійснено відкриття стороні захисту відомостей про проведення негласних слідчо-розшукових дій.

Захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу в якій просив змінити вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження щодо останнього, в частині визнання його винуватим за ч. 2 ст. 187 КК України - закрити. Зазначив, що обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 ґрунтується на неналежних, недопустимих доказах та припущеннях. Послався на недопустимість такого доказу як показання потерпілого ОСОБА_14 , оскільки з них неможливо встановити обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, які прямо чи непрямо підтверджують скоєння щодо нього кримінального правопорушення. Вказав на недопустимість ухвал про надання дозволів на проведення негласних слідчо-розшукових дій, оскільки вказані документи не були відкриті стороні захисту після завершення досудового розслідування. Також зазначив, що в судовому засіданні не знайшов свого підтвердження факт попередньої змови між обвинуваченими про напад на ОСОБА_14 та заволодіння його майном. Вважає, що дії обвинувачених слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 296 КК України як хуліганство, вчинене групою осіб, що підтверджується усіма учасниками даного конфлікту, в тому числі і самим потерпілим.

Захисник ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , в апеляцій скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з не підтвердженням його висновків дослідженим в судовому засіданні доказами про участь ОСОБА_10 у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення. Зазначив, що місцевим судом не встановлені достатні докази вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення і вичерпані всі можливості їх отримати. Так, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не заявляли у судових засіданнях про будь-яку співучасть ОСОБА_10 у розбійному нападі з ними на потерпілого ОСОБА_14 .. Про відсутність участі ОСОБА_10 у розбійному нападі також заявляв і потерпілий ОСОБА_14 ..

Суд І інстанції встановив доведеним, що 17 березня 2016 року, близько 19 год. 30 хв., ОСОБА_6 , за попередньою змовою із ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на вул. Центральна, у м. Носівка, Чернігівської області, на березі р. Носівочка, з метою заволодіння чужим майном, умисно, з корисливих мотивів, учинили напад на потерпілого ОСОБА_14 і, реально погрожуючи останньому вбивством, нанесли йому удари руками та ногами в область голови та по різних частинах тіла, спричинивши легкі тілесні ушкодження, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, та заволоділи майном потерпілого на загальну суму 2586 грн. 22 коп..

ОСОБА_6 , будучи засудженим вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 30 листопада 2015 року за ч. 2 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт, після постановлення 11 січня 2016 року на облік до Носівського районного відділу КВІ та роз`яснення порядку, умов відбування та наслідків ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, подальшого направлення для відпрацювання громадських робіт до КП «Носівка-Комунальник», будучи попередженим 15 лютого 2016 року, 22 березня 2016 року та 12 квітня 2016 року про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування громадських робіт, умисно, без поважних причин не з`явився на відпрацювання громадських робіт 09, 11, 12 та 15 лютого 2016 року, 15, 16 та 18 березня 2016 року, 06, 08, 27 та 28 квітня 2016 року, 12, 16, 17 та 18 травня 2016 року. Також ОСОБА_6 не з`явився на реєстрацію до Носівського районного відділу КВІ 12 лютого 2016 року, 25 березня 2016 року та 08 травня 2016 року. Станом на 19 травня 2016 року ОСОБА_6 відпрацьовано 80 годин громадських робіт, а невідбута частина покарання становить 120 годин.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін захисту та обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає що вони підлягають частковому задоволенню.

Згідно ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 86 КПК України визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Так, у своїх апеляційних скаргах захисники та засуджені вказували на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, захисники та обвинувачені зазначали про порушення вимог ст. 290 КПК України при відкритті матеріалів НСРД, про протиріччя в показаннях потерпілого, які не були усунуті в судовому засіданні, та про відсутність достатніх доказів винуватості обвинувачених в інкримінованих злочинах.

За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК України). Однак у певних випадках суд має право вирішити питання про недопустимість доказу ще до видалення суду до нарадчої кімнати. Так, згідно з ч. 2 ст. 89 КПК України, у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів, а суд - вирішити це питання до видалення до нарадчої кімнати. Особливо важливого значення вирішення цього питання судом на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України).

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

При цьому, згідно із ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

На необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини.

Зокрема, суд зазначав, що кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту. Право на судовий розгляд за принципом змагальності означає, що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них. Згідно із принципом рівності сторін змагального процесу як однієї зі складових розширеної концепції справедливого суду кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом.

Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Частина дванадцята статті 290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обв`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, не відкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Така позиція повністю узгоджується із висновками, викладеними в рішеннях ВС з якими погодилась Велика Палата Верховного Суду (постанова від 16 січня 2019 року), де використано телеологічний (цільовий) спосіб тлумачення правових норм, закріплених у ст. 290 КПК України, та визначено мету приписів вказаних у цих нормах, що полягає у забезпеченні:

1) відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді;

2) можливості перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів НСРД як доказів шляхом дослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою для їх проведення;

3) недопустимості оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною,

4) права обвинуваченого на захист, а саме надання обвинуваченому достатніх можливостей і часу для спростування доказів, які містяться у протоколах НСРД;

5) справедливості судового розгляду в цілому.

В порушення норм ст. 290 КПК України, суд першої інстанції, при розгляді кримінального провадження, задовольнив клопотання прокурора та допустив відомості як докази про проведення негласних слідчих дій, що підтверджується Дорученнями про проведення негласних слідчих дій від 06 травня 2016 року та 22 червня 2016 року, клопотаннями про проведення негласних слідчих дій від 05 травня 2016 року та 21 червня 2016 року, ухвали апеляційного суду Чернігівської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій від 06 травня 2016 року та 22 червня 2016 року, останнє є правовою підставою проведення таких дій, втім переглянуті та надані в судовому засіданні вказані відомості прокурором як стороною кримінального провадження не було здійснено їх відкриття відповідно до ч.ч. 11, 12 ст. 290 КПК України, але суд першої інстанції допустив такі відомості як докази.

Тобто, на момент відкриття матеріалів досудового розслідування, ухвали, які стали процесуальною підставою проведення НСРД, не були долучені до матеріалів кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту відповідно до вимог статті 290 КПК України. Крім того, вони не були відкриті і під час судового розгляду. Тобто в даному випадку мало місце порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме положень ст. 290 КПК України, однак це залишилося поза увагою суду першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, звернути увагу на вказані недоліки та ретельно перевірити доводи апеляційних скарг і прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 412, 415, 419 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 14 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 - скасувати і призначити новий розгляд у суді 1-ї інстанції.

Строк тримання під вартою ОСОБА_6 продовжити на 60 діб до 15 червня 2019 року.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4