ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-сс/818/412/18 Головуючий І інстанції ОСОБА_1
Справа № 639/2781/18 Доповідач ОСОБА_2
Категорія: в порядку КПК
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6

представника власника майна - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові матеріали за апеляційною скаргою прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 03.12.2018 про відмову в задоволенні клопотання прокурора відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000498 від 18.04.2018, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 190, частиною 1 статті 204 КК України, -

в с т а н о в и л а :

24.11.2018 процесуальний керівник прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова з клопотанням про арешт майна, в якому просив накласти арешт на майно, яке було вилучено 23.11.2018 року під час проведення обшуку в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , який використовується ОСОБА_9 .
В обґрунтування клопотання посилався на те, що у провадженні СВ Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області перебувають матеріали досудового розслідування кримінального провадження № 0000498 від 18.04.2018 за фактом продажу фальсифікованого тютюну ОСОБА_10 та заволодіння таким чином невстановленими особами 20.03.2018 о 15.00 за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, 155, шахрайським шляхом його грошовими коштами за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 190 КК України, а також за фактом виявлення близько 2 тонн тютюну для кальянів за відсутності маркування акцизного податку, зокрема який зберігався без пакування - розсипом у мішках, що може свідчити про його незаконне виробництво, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 204 КК України.
Нагляд за додержанням законів під час проведення досудового слідства у зазначеному кримінальному провадженні здійснюється прокурорами відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
В ході досудового розслідування встановлено факти зберігання з метою збуту у великих обсягах тютюну для кальянів за відсутності маркування акцизного податку, сертифікатів якості, будь-яких документів, які свідчили про походження цього товару.
У рамках досудового розслідування на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 21.11.2018 прокуратурою області спільно з ОУ ГУ ДФС у Харківській області проведено обшук приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , який використовується ОСОБА_9 , під час якого виявлено та вилучено тютюнову продукцію відповідно до переліку у протоколі обшуку від 23.11.2018 (а.с. 15-16).
Постановою процесуального керівника прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області ОСОБА_6 від 24.11.2018 вилучену тютюнову продукцію в порядку статті 98 КПК України визнано речовими доказами та долучено до матеріалів кримінального провадження (а.с.19-23).
Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 03.12.2018 у задоволенні прокурора відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_6 про арешт майна, вилученого під час проведення обшуку магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , по кримінальному провадженню № 0000498 від 18.04.2018, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 190, частиною 1 статті 204 КК України відмовлено.

Не погодившись з вказаною ухвалою слідчого судді, прокурор ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просила ухвалу скасувати та постановити ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про накладення арешту на вилучену 23.11.2018 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , тютюнову продукцію.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилалась на те, що у рамках досудового розслідування за кримінальним провадженням, внесеним до ЄРДР за № 0000498 від 18.04.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 190, частиною 1 статті 204 КК України 23.11.2018 на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 21.11.2018 року органом досудового розслідування проведено обшук у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , у ході якого виявлено та вилучено тютюнову продукцію.
Вилучений тютюн не має маркування акцизного податку, відсутні сертифікати якості, відповідно, вміст тютюну у порушення вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» не досліджувався, вилучений товар не має штрихкодових кодів, медичних попереджень, як це передбачено зазначеним законом. Власник товару у порушення вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» не має ліцензії на імпорт або виробництво тютюнових виробів, у власника товару немає жодної документації на підтвердження походження, транспортування, імпорту, відповідності продукції, що в сукупності може свідчити про його незаконне виготовлення та обумовлює необхідність призначення судової експертизи, а також може свідчити, що вилучений товар є таким, що підлягає вилученню з обігу.
Апеляційна скарга мотивована тим, що повернення товару, який ймовірно буде використаний для подальшого збуту, є прямим порушенням завдання кримінального провадження щодо захисту особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, представників власника майна ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відмовляючи в задоволенні клопотання прокурора, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання, оскільки прокурором не надано доказів того, що вилучене майно є знаряддям чи засобом вчинення кримінального правопорушення, яке є об`єктом кримінального провадження. Слідчий суддя вважав, що не доведена наявність ризиків, передбачених абзацом 2 частини 1 статті 170 КПК України.
Колегія суддів з таким висновком слідчого судді не погоджується з наступних підстав.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно зі статтями 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Відповідно до статті 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Відповідно до положень частини 1 статті 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Згідно з частиною 2 статті 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини 2 статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини 2 статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини 2 статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини 2 статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Суд апеляційної інстанції вважає, що слідчий суддя, відмовляючи в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна, залишив поза увагою положення статей 91, 98, 170, 173 КПК України.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що СВ Новобоварського ВП ГУ НП в Харківській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000498 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 190, частиною 1 статті 204 КК України.

Ухвалою слідчого судді від 21.11.2018 задоволено клопотання процесуального керівника прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області про надання дозволу на проведення обшуку (а.с. 10-12).
23.11.2018 за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, 21 у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », проведено обшук, під час якого в приміщенні виявлено та вилучено наступне майно: - 7 блоків по 10 пачок у кожній та 2 пачки тютюну для куріння кальяну різних смаків марки Serbetli; 2 пластикові коробки чорного кольору з написом Argelini з тютюном для куріння кальяну різних смаків; 5 пакетів чорного кольору з написом Serbetli з тютюном для куріння кальяну різних смаків; 9 прозорих пакетів з фіолетовою стрічкою, без написів, з тютюном для куріння кальяну різних смаків; 13 пачок тютюну для куріння кальяну різних смаків марки Fumari; 1 банка чорного кольору з написом Wow, всередині якої пакет з тютюном для куріння кальяну; 2 банки сірого кольору, всередині яких пакети з тютюном для куріння кальяну; 7 банок чорного кольору різних форм з різними написами, всередині яких тютюн для куріння кальяну у різних упаковках; 13 пластикових банок різних форм з різними написами, всередині яких тютюн для куріння кальяну у різних упаковках; 3 відерця різних форм з різними написами, всередині яких тютюн для куріння кальяну у різних упаковках; 5 повних коробок та 2 паки тютюну Buta різних смаків; 27 коробок тютюну Start now різних смаків; 3 пластикові коробки з наліпками різних кольорів з тютюном для куріння кальяну різних смаків; 1 залізна банка червоного кольору з написом Nakhla tobacco з тютюном для куріння кальяну; 1 пакет синьо-жовтого кольору з написом Barstas choice Azure з тютюном для куріння кальяну; 1 картонна коробка з написом від руки «Диня», всередині якої тютюн для куріння кальяну у прозорих пакетах; 6 картонних коробок з написами Al Fakher, всередині яких тютюн для куріння кальяну; 4 коробки тютюну Al Fakher (3 повні по 10 штук у кожній, всередині 1 6 штук); 1 повна коробка та 7 пачок тютюну Blue Horse; 1 повна коробка Ajman, 1 повна коробка Adaya, 1 повна коробка Buta (по 10 пачок у кожній); 5 відерець з тютюном Ebrur різних смаків; 4 відерця з тютюном з написом Al Fakher; 4 пластикові банки з тютюном з написом Mizo; 1 коробка з тютюном з написом Buta; 1 картонна коробка з тютюном з написом Al Fakher; 1 картонна коробка з тютюном з написом Start now; 3 коробки (по 264 пачки у кожній) з тютюном різних марок та смаків; 67 пачок тютюну різних марок та смаків; 1 коробка з тютюном марки Serbetli (1 кг); 128 пачок тютюну різних марок та смаків (а.с. 13-18).
Вилучений тютюн не має маркування акцизного податку, відсутні сертифікати якості, не має штрихкодових кодів, медичних попереджень, як це передбачено Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».
Під час розгляду апеляційної скарги у суді апеляційної інстанції представниками ФОП ОСОБА_15 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було зазначено, що 01.01.2018 між ОСОБА_9 та ОСОБА_15 був укладений договір суборенди нежитлового приміщення № 02/09, у зв`язку з чим вважали, що проведений обшук приміщення магазину та вилучений товар на 31 товарну позицію порушує права ФОП ОСОБА_15 на підприємницьку діяльність та недоторканість приміщення, яке він винаймає для проведення господарської діяльності.
Представниками ФОП ОСОБА_15 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на пропозицію суду апеляційної інстанції надати докази на підтвердження того, що вилучені тютюнові вироби належать саме ФОП ОСОБА_15 , а також що вони мають ліцензію на імпорт або виробництво тютюнових виробів, є сертифікованими, - такі докази надані не були.
З урахуванням зазначених обставин та з огляду на те, що судом апеляційної інстанції встановлено, що у порушення вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» власник майна не має ліцензії на імпорт або виробництво тютюнових виробів, у власника товару немає жодної документації на підтвердження походження, транспортування, імпорту, відповідності продукції, а також з врахуванням положень статей 91, 98 КПК України суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що зазначена тютюнова продукція має ознаки як предмета кримінального правопорушення, так і ознаки майна, яке було повністю або частково перетворено, одержане внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а відтак є достатньо підстав вважати, що воно має ознаки речового доказу та має важливе доказове значення в рамках кримінального провадження.
Без накладення арешту на вилучене майно неможливо буде в подальшому проведення судових експертиз та інших слідчих дій, про необхідність яких зазначалось органом досудового розслідування. Крім того, тютюнові вироби в подальшому можуть бути приховані, знищені або переданні третім особам, з метою ухилення від притягнення до кримінальної відповідальності.
З врахуванням викладеного, ухвала слідчого судді про відмову в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про задоволення клопотання слідчого про накладення арешту на вилучену тютюнову продукцію в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000498 від 18.04.2018, з визначенням строку, достатнього для проведення експертних досліджень щодо арештованого майна.

Керуючись ст. ст. 376, 392, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 03.12.2018 скасувати та постановити нову ухвалу.

Клопотання прокурора відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_6 про арешт майна задовольнити.

Накласти арешт на вилучене 21.11.2018 під час проведення обшуку за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, 21, майно, а саме:

- 7 блоків по 10 пачок у кожній та 2 пачки тютюну для куріння кальяну різних смаків марки Serbetli;

- 2 пластикові коробки чорного кольору з написом Argelini з тютюном для куріння кальяну різних смаків;

- 5 пакетів чорного кольору з написом Serbetli з тютюном для куріння кальяну різних смаків;

- 9 прозорих пакетів з фіолетовою стрічкою, без написів, з тютюном для куріння кальяну різних смаків;

- 13 пачок тютюну для куріння кальяну різних смаків марки Fumari;

- 1 банка чорного кольору з написом Wow, всередині якої пакет з тютюном для куріння кальяну;

- 2 банки сірого кольору, всередині яких пакети з тютюном для куріння кальяну;

- 7 банок чорного кольору різних форм з різними написами, всередині яких тютюн для куріння кальяну у різних упаковках;

- 13 пластикових банок різних форм з різними написами, всередині яких тютюн для куріння кальяну у різних упаковках;

- 3 відерця різних форм з різними написами, всередині яких тютюн для куріння кальяну у різних упаковках;

- 5 повних коробок та 2 паки тютюну Buta різних смаків;

- 27 коробок тютюну Start now різних смаків;

- 3 пластикові коробки з наліпками різних кольорів з тютюном для куріння кальяну різних смаків;

- 1 залізна банка червоного кольору з написом Nakhla tobacco з тютюном для куріння кальяну;

- 1 пакет синьо-жовтого кольору з написом Barstas choice Azure з тютюном для куріння кальяну;

- 1 картонна коробка з написом від руки «Диня», всередині якої тютюн для куріння кальяну у прозорих пакетах;

- 6 картонних коробок з написами Al Fakher, всередині яких тютюн для куріння кальяну;

- 4 коробки тютюну Al Fakher (3 повні по 10 штук у кожній, всередині 1 6 штук);

- 1 повна коробка та 7 пачок тютюну Blue Horse;

- 1 повна коробка Ajman, 1 повна коробка Adaya, 1 повна коробка Buta (по 10 пачок у кожній);

- 5 відерець з тютюном Ebrur різних смаків;

- 4 відерця з тютюном з написом Al Fakher;

- 4 пластикові банки з тютюном з написом Mizo;

- 1 коробка з тютюном з написом Buta;

- 1 картонна коробка з тютюном з написом Al Fakher;

- 1 картонна коробка з тютюном з написом Start now;

- 3 коробки (по 264 пачки у кожній) з тютюном різних марок та смаків;

- 67 пачок тютюну різних марок та смаків;

- 1 коробка з тютюном марки Serbetli (1 кг);

- 128 пачок тютюну різних марок та смаків, - для забезпечення можливості проведення щодо нього експертних досліджень на строк до 01.03.2019.

Ухвала суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги оскарженню в касаційному порядку не підлягає відповідно до частини 4 статті 424 КПК України.

Головуючий

Судді