ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/2746/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/426/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч. 2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргоюзаступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21 травня 2018 року стосовно ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21 травня 2018 року,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Грузії, м. Зугдіді, громадянина Грузії, неодруженого, маючого повну загальну середню освіту, без місця реєстрації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 18.05.2016 року обвинувальний акт за ч. 3 ст. 185 КК України направлений до Дзержинського районного суду м. Харкова,,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і призначенопокарання у виді позбавлення волі на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_10 від призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на 1 рік та на нього покладені обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.

Вказаним вироком встановлено, що 06.04.2018 року, приблизно о 08:30, ОСОБА_9 , перебуваючи у тролейбусі № 6 сполученням «ст. Основа- вул. Університетська», маючи злочиний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, таємно дістав із правого зовнішнього карману куртки, яка належала потерпілій ОСОБА_11 смартфон «Samsung J5 DUOS 8GB» вартістю 2343 грн., та поклав у зовнішній карман своїх штанів.
Після чого, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_9 покинув тролейбус № 6 сполученням «ст. Основа-вул. Університетська», вийшовши на зупинці «вул. Державінська», чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 2343 грн. 00 коп.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21 травня 2018 року змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України. Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч.1ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_9 від призначеного основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням на 1 рік та на нього покласти обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.
Обґрунтовуючи свою вимогу прокурор посилається на те, що органом досудового розслідування та судом невірно кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України, тобто як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, оскільки 18.05.2016 року до Дзержинського районного суду м. Харкова направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України, однак жодного судового рішення за цим провадженням ухвалено не було, у зв`язку з чим, на думку апелянта, судом першої було помилково визнано обвинуваченого винним за ч.2 ст.185 КК України.

Вислухавши доповідь судді; доводи прокурора, який підтримали апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області; думкузахисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Фактичні обставини кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.
Доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до Примітки до статті 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду №7 «Про практику застосуванням судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» №7 від 04.06.2010 року передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.
Відповідно до ч.1 ст. 17 КПК України, особавважаєтьсяневинуватою у вчиненнікримінальногоправопорушення і не може бути підданакримінальномупокаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченомуцим Кодексом, і встановленообвинувальнимвироком суду, що набрав законноїсили.
Згідно ч.2 ст. 2 КК України, особавважаєтьсяневинуватою у вчиненнізлочину і не може бути підданакримінальномупокаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановленообвинувальнимвироком суду.
Відповідно до ч.1,2 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що органами досудового розслідування ОСОБА_9 пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), що вчинено повторно, оскільки на розгляді в Дзержинському районному суді м.Харкова перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Разом з тим, матеріали кримінального провадження не містять відомостей про засудження ОСОБА_9 Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України.
Тобто, на час розгляду цього кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений фактично не був особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 185-187, 189-191, 262 КК України.
За таких обставин, кваліфікувати дії ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення злочину повторно підстав не має.
Ці обставини суд першої інстанції залишив поза увагою і безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.408 КПК України підставою для зміни вироку.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначено згідно з вимогами ст.65 КК України.
При цьому судом враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, офіційно не працює, неодружений, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем реєстрації характеризується посередньо.
Суд також взяв до уваги щире каяття ОСОБА_9 , визнавши його пом`якшуючою покарання обставиною, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, а тому призначив йому покарання, із застосуванням ст.75 КК України, яке за своїм видом і розміром, на думку колегії суддів, є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_9 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21 травня 2018 року стосовно ОСОБА_9 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України і вважати його засудженим за ч.1 ст.185 КК України до покарання призначеного судом першої інстанції.
В решті вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21 травня 2018 року стосовно ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді