Житомирський апеляційний суд
Справа №296/8631/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.422 КПК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2018 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали судового провадження №296/8631/16-к за апеляційною скаргою представника ТОВ СП «НІБУЛОН адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 13 жовтня 2016 року,
в с т а н о в и в :
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , просить скасувати зазначену ухвалу, як незаконну, та постановити нову ухвалу, якою відмовити прокурору прокуратури Житомирської області ОСОБА_8 у задоволенні клопотання про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ СП «НІБУЛОН» з питань дотримання вимог податкового законодавства в частині взаємовідносин з: ПП «Торгова компанія СІТ» за період липень 2011 р., TOB «АВІК ЛТД» за період квітень 2011 р., ТОВ «Агро - Регіони Чуднів» за період грудень 2013 р.

Своє клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, обґрунтовує тим, що судовий розгляд проведено без участі ТОВ СП «НІБУЛОН», про цей судовий розгляд не повідомлялось, копія ухвали товариству не направлялась та не вручалась. Про оскаржувану ухвалу ТОВ СП «НІБУЛОН» дізналось лише тільки після отримання її повного тексту 01.11.2018р. в додатку до супроводжувального листа Корольовського районного суду м.Житомира від 23.10.2018р. що підтверджує штамп вхідної кореспонденції ТОВ СП «НІБУЛОН» на супроводжувальному листі Корольовського районного суду м.Житомира та копія поштового конверта.
Щодо процесуального права на оскарження в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про призначення позапланової документальної перевірки або надання дозволу на її проведення ТОВ СП «НІБУЛОН», посилається на висновок Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 23.05.2018р. по справі №243/6674/17-к.
Апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що слідчим суддею порушено норми процесуального та матеріального права, а також не було встановлено та досліджено всіх обставин та доказів, які слід було встановити при розгляді клопотання прокурора прокуратури Житомирської області. Відповідно до положень КПК України, які діяли на момент постановлення оскаржуваної ухвали слідчого судді, зазначений нормативно - правовий акт не містив норми, яка безпосередньо регламентує можливість та порядок звернення прокурора з клопотанням про проведення позапланової документальної перевірки або надання дозволу на її проведення, а також розгляд слідчим суддею такого клопотання. Подане прокурором клопотання не відноситься до заходів забезпечення кримінального провадження в розумінні ст.131 КПК України. Звертаючись до слідчого судді з клопотанням про проведення позапланової документальної перевірки або надання дозволу на її проведення, прокурор в своєму клопотанні не обґрунтував належним чином необхідність призначення перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді та не навів доводів про неможливість отримання доказів в інший спосіб, як і не зазначив, в чому полягає неможливість отримання даних, які цікавлять слідство, в інший спосіб, зокрема, в порядку ст.93 КПК України. В клопотанні прокурора не міститься даних про раніше проведені перевірки ТОВ СП «НІБУЛОН» та чи були ними охоплені зазначені в клопотанні прокурора питання, що виносяться на проведення позапланової документальної перевірки, що залишено поза увагою слідчим суддею. При цьому, акцентує увагу на тому, що Спеціалізованою державною податковою інспекцією по роботі з великими платниками податків у м.Миколаєві Державної податкової служби вже проводилась планова виїзна перевірка ТОВ з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, за період з 01.01.2011р. по 31.12.2011р, за результатами якої було складено акт від 31.08.2012р. Однак, слідчий суддя надав дозвіл на проведення позапланової документальної та фактично повторної перевірки ТОВ з питань дотримання вимог податкового законодавства по розрахункам з ПП «Торгова компанія СІТ» за липень 2011р. та TOB «АВІК ЛТД» за квітень 2011р.

Згідно оскарженої ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 13 жовтня 2016 року, задоволено клопотання прокурора прокуратури Житомирської області ОСОБА_8 та надано дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки ТОВ СП «НІБУЛОН» з питань дотримання вимог податкового законодавства в частині взаємовідносин з: ПП «Торгова компанія СІТ» за період липень 2011 р., TOB «АВІК ЛТД» за період квітень 2011 р., ТОВ «Агро - Регіони Чуднів» за період грудень 2013 р.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, а також ухвалу слідчого судді в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Так, вирішуючи питання щодо можливості оскарження в апеляційному порядку ухвали слідчого судді, апеляційний суд враховує, що відповідно до ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Згідно з висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі №243/6674/17-к, зважаючи на важливість для суб`єктів, щодо діяльності яких слідчі судді надають дозволи на проведення позапланових перевірок, прав, установлених статтею 8 Конвенції та статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, та враховуючи відсутність надійних процесуальних механізмів захисту прав під час підготовчого провадження, Велика Палата вважає практичним та ефективним право на апеляційний перегляд таких ухвал у стадії досудового розслідування. Велика Палата Верховного Суду вважає, що апеляційні суди зобов`язані відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок.
За таких обставин апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга представника ТОВ СП «НІБУЛОН адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 13 жовтня 2016 року, якою задоволено клопотання прокурора прокуратури Житомирської області ОСОБА_8 та надано дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки ТОВ СП «НІБУЛОН» з питань дотримання вимог податкового законодавства в частині взаємовідносин з: ПП «Торгова компанія СІТ» за період липень 2011 р., TOB «АВІК ЛТД» за період квітень 2011 р., ТОВ «Агро - Регіони Чуднів» за період грудень 2013 р., підлягає до розгляду судом апеляційної інстанції.
Щодо строку оскарження ухвали слідчого судді, то відповідно до п.3 ч.2 ст.395 КПК України, апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається протягом п`яти днів з дня її оголошення.
Проте, згідно з положеннями ч.3 вказаної статті, якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, ухвала слідчого судді постановлена без виклику особи, яка її оскаржує, а, окрім того, матеріали справи не містять будь-яких даних про отримання апелянтом копії зазначеної ухвали.
Разом з цим, як вбачається з додатків до апеляційної скарги представника ТОВ СП «НІБУЛОН», підприємство дізналось про оскаржувану ухвали лише тільки після отримання її повного тексту 01.11.2018 р. в додатку до супроводжувального листа Корольовського районного суду м.Житомира від 23.10.2018 р., що підтверджує штамп вхідної кореспонденції ТОВ СП «НІБУЛОН» на супроводжувальному листі Корольовського районного суду м.Житомира та копія поштового конверта. Апеляційна скарга була подана 02 листопада 2018 року.
За таких обставин, на думку апеляційного суду, процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді ТОВ СП «НІБУЛОН» не пропущений.
Що стосується доводів апеляційної скарги, то апеляційний суд доходить висновку, що вона підлягає до часткового задоволення, з огляду на наступне.
Так, з матеріалів судового провадження вбачається, що прокурор прокуратури Житомирської області ОСОБА_8 посилаючись на проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000077 від 09.07.2015 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, звернувся до слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ СП «НІБУЛОН» з питань дотримання вимог податкового законодавства в частині взаємовідносин з: ПП «Торгова компанія СІТ» за період липень 2011 р., TOB «АВІК ЛТД» за період квітень 2011 р., ТОВ «Агро - Регіони Чуднів» за період грудень 2013 р.
У клопотанні прокурор, посилаючись на наявність обґрунтованих підстав про порушення податкового законодавства при господарських взаємовідносинах ТОВ СП «НІБУЛОН» з іншими товариствами, та на пп.78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України, просив призначити позапланову документальну перевірку вказаного підприємства.
Ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 13 жовтня 2016 року, задоволено клопотання прокурора прокуратури Житомирської області ОСОБА_8 та надано дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки ТОВ СП «НІБУЛОН» з питань дотримання вимог податкового законодавства в частині взаємовідносин з: ПП «Торгова компанія СІТ» за період липень 2011 р., TOB «АВІК ЛТД» за період квітень 2011 р., ТОВ «Агро - Регіони Чуднів» за період грудень 2013 р.
Таким чином, на підставі вказаної ухвали слідчого судді може бути проведена позапланова документальна перевірка діяльності ТОВ СП «НІБУЛОН» з питань, що стосуються його діяльності, тобто, вказана ухвала стосується прав, свобод та інтересів зазначеної юридичної особи.
Вивчивши матеріали провадження, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що слідчим суддею не взято до уваги, що вирішення слідчим суддею клопотання про призначення позапланової документальної перевірки не відноситься до його повноважень відповідно до ч.3 ст.26 КПК України, і така процесуальна дія не передбачена КПК України, як і право слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з таким клопотанням.
Так, у клопотанні про проведення позапланової документальної перевірки прокурор послався на положення ст.78 Податкового кодексу України, відповідно до яких документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності отримання судового рішення (слідчого судді) про призначення перевірки, винесене відповідно до закону.
Слідчий суддя, обґрунтовуючи наявність повноважень прокурор звертатися з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки і повноважень слідчого судді розглядати такі клопотання, в ухвалі послався також на положення пп.78.1.11 п. 78.1 ст.78 ПК України.
Разом з тим, слідчим суддею не враховано, що в редакції, що діяла до 15 липня 2015 року, Кримінальний процесуальний кодекс передбачав повноваження прокурора призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом (п.6 ч.2 статті36 КПК України). Однак, на підставі Закону №1697-VII від 14 жовтня 2014 року, який набрав чинності 15 липня 2015 року, з переліку повноважень прокурора у статті 36 КПК України цей пункт виключено.
Відповідно до діючої редакції пп.78.1.11 п. 78.1 ст.78 Податкового кодексу України документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності отриманого судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, яке винесене ними відповідно до закону.
Таким чином, нормами Податкового кодексу України передбачена можливість проведення документальної позапланової перевірки на підставі отриманого судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесеного ними відповідно до закону. Однак, нормами Податкового кодексу України не передбачено порядку розгляду клопотань прокурорів та слідчих щодо надання дозволу на проведення документальної позапланової перевірки та ухвалення такого рішення, як і не передбачено це нормами КПК України.
Так, відповідно до п.15 ч.1 КПК України, прокурор - особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 17 Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень.
При цьому, відповідно до положень ст.36 КПК України, якою передбачені повноваження прокурора, прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, зобов`язаний здійснювати свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу.
Однак, КПК України не передбачає право прокурора на звернення до суду з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки.
Відповідно до п.18 ч.3 КПК України на стадії досудового розслідування кримінального провадження слідчий суддя, відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому цим Кодексом, здійснює контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Згідно з ч.3 ст.26 КПК України слідчий суддя вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Чинний КПК України не містить норм щодо порядку розгляду клопотань слідчого чи прокурора про проведення позапланової документальної перевірки, а також повноважень слідчого судді щодо розгляду таких клопотань та ухвалення рішення за результатами їх розгляду.
За відсутності встановлених нормами КПК України порядку розгляду клопотання прокурора про проведення позапланової документальної перевірки та повноважень слідчого судді за результатами розгляду такого клопотання, вказане клопотання не може бути розглянуте слідчим суддею по суті, і свідчить про те, що слідчий суддя, надавши прокурору дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки, прийняв рішення, яке не передбачене кримінальним процесуальним законодавством.
За таких обставин ухвала слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 13 жовтня 2016 року, як така, що постановлена у поза процесуальний спосіб, з порушенням вимог ст. 26 КПК України, підлягає скасуванню.
При цьому, колегія суддів вважає, що, з урахуванням повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді в порядку п.2 ч.3 ст.407 КПК України, після скасування ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 13 жовтня 2016 року про задоволення клопотання прокурора про проведення позапланової документальної перевірки, необхідно ухвалити нову ухвалу, якою клопотання прокурора слід повернути особі, яка його подала, з таких підстав.
Так, Кримінальний процесуальний кодекс України не містить правові норми, якими регулюються питання щодо: відповідності клопотання про призначення та проведення позапланової документальної перевірки нормам кримінального процесуального закону; порядку розгляду такого клопотання, а також повноважень слідчого судді при наявності такого клопотання, у зв`язку з чим слідчий суддя позбавлений можливості як вирішити питання щодо прийняття такого клопотання до розгляду, так і розглянути клопотання по суті.
Однак, відповідно до положень ч.2 ст.369 КПК України слідчий суддя повинен ухвалити процесуальне рішення.
З огляду на викладене, колегія суддів, керуючись вимогами ч.6 ст.9, ст.7 КПК України, вважає, що у разі, коли клопотання слідчого чи прокурора не підлягає розгляду, правильним буде рішення слідчого судді про повернення такого клопотання особі, яка його подала з мотивів відсутності встановленого нормами КПК України порядку прийняття такого клопотання, а також за відсутності відповідних повноважень у слідчого судді по розгляду такого клопотання.
Керуючись ст.ст.404, 407, 422 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу представника ТОВ СП «НІБУЛОН адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 13 жовтня 2016 року, якою задоволено клопотання прокурора прокуратури Житомирської області ОСОБА_8 та надано дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки ТОВ СП «НІБУЛОН» з питань дотримання вимог податкового законодавства в частині взаємовідносин з: ПП «Торгова компанія СІТ» за період липень 2011 р., TOB «АВІК ЛТД» за період квітень 2011 р., ТОВ «Агро - Регіони Чуднів» за період грудень 2013 р. - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора прокуратури Житомирської області ОСОБА_8 про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки ТОВ СП «НІБУЛОН» з питань дотримання вимог податкового законодавства - повернути особі, яка його подала.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :