Дата документу 06.12.2018 Справа № 330/2687/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/560/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 330/2687/17Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.3,4 ст.190 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 02 липня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку смт. Якимівка Якимівського району Запорізької області, громадянку України, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму

визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190 та ч.4 ст.190 КК України, і призначено їй покарання:
за ч.3 ст.190 КК України - чотири роки позбавлення волі,
за ч.4 ст.190 КК України - п`ять років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст.70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років з конфіскацією майна.
На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання, якщо вона протягом іспитового строку - три роки - не скоїть іншого кримінального правопорушення.
На підставі п. 1, 2 ч. 1, п.2 ч.2 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
На підставі ст.77 КК України додаткове покарання у вигляді конфіскації майна не застосовувати у зв`язку із призначенням покарання з випробуванням.
Цивільні позови потерпілої ОСОБА_10 та СФГ «Перепілка» залишені без розгляду.
Цивільні позови ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 задоволені повністю та стягнуто з ОСОБА_7 на користь позивачів матеріальну шкоду, заподіяну внаслідок кримінального правопорушення.
Вирішено питання про процесуальні витрати.

Згідно зі змістом вироку, ОСОБА_7 , займаючи посаду менеджера по банківському обслуговуванню юридичних осіб Якимівського відділення Запорізького регіонального управління ПАТ КБ «ПриватБанк», будучи матеріально-відповідальною особою, якій відповідно до договору про повну матеріальну відповідальність ввірено та передано у відання чуже майно, у період з 04.05.2012 по листопад 2014 року, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислюваної техніки, діючи повторно заволоділа чужими грошовими коштами, які знаходились на поточних рахунках клієнтів ПАТ КБ «ПриватБанк».

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 не оспорюючи фактичні обставини події, доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за якими вона визнана винною та правильність кваліфікації її дій, вважає вирок необґрунтованим і невмотивованим, у зв`язку з цим підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість. Судом першої інстанції не було враховано масштаби злочинної діяльності обвинуваченої, ступінь суспільної небезпечності вчинених нею злочинів, тяжкість цих злочинів, які відносить до тяжких та особливо тяжких. Судом не наведено мотивів звільнення обвинуваченої від покарання. Вважає необґрунтованим застосування до обвинуваченої занадто м`якого покарання та безпідставного звільнення від його відбування з випробуванням.

На підставі викладеного прокурор просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання, за ч.3 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч.4 ст.190 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ч.1, ч.3 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

В запереченнях на апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 зазначає, що апеляційна скарга прокурора має бути залишена без задоволення, а вирок місцевого суду без змін. Захисник вважає, що судом прийнято до уваги та зазначено у вироку всі обставини, що впливають на необхідність і достатність призначеного покарання для виправлення винної особи та попередження вчинення нових злочинів. Вважає, що судом першої інстанції враховано обставини, які характеризують особу обвинуваченої, яка визнала свою вину, щиро покаялась у вчиненому, вибачилась перед потерпілими за свої неправомірні дії. Вважає, що вироком суду ОСОБА_7 призначено покарання в межах санкції статті 190, із застосуванням ст.70 КК України та відповідно до ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання. Доводи прокурора викладені в апеляційній карзі є безпідставними та спростовуються мотивувальною частиною вироку. Крім того, жоден з потерпілих або їх представники, що приймали участь у судових засіданнях не зазначали про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді реального позбавлення волі, в той же час, як потерпіла ОСОБА_10 не заперечувала щодо призначення обвинуваченій покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу процесуального прокурора; обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_21 у вчиненні злочину при обставинах, які викладені в формулюванні обвинувачення, а також щодо кваліфікації його дій, оскільки питання про це в апеляційних скаргах не порушується.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду відповідає вказаним вимогам та вони були дотримані судом першої інстанції.

Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Доводи апеляційної скарги прокурора на предмет невідповідності призначеного покарання обставинам кримінального провадження та тяжкості кримінальних правопорушень, а також особі обвинуваченої внаслідок його м`якості, а також неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає необґрунтованими. Апелянтом фактично порушуються питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення і звільнення особи від покарання та пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вирішуючи питання про розмір покарання ОСОБА_7 суд врахував відомості про особу обвинуваченої, характер та ступінь тяжкості вчинених нею правопорушень, їх наслідки, обставини, які пом`якшують і які обтяжують покарання.

Встановлено, що ОСОБА_7 раніше не судима, перебуває на медичному обліку (з підозрою на онкологічне захворювання), вину у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів) визнала повністю та розкаялась у скоєному, активно сприяла розкриттю злочину, має на утриманні неповнолітню дитину, має постійне місце проживання, була офіційно працевлаштована, з остатнього місця роботи мала позитивні , у лікаря психіатра і нарколога на обліку не перебуває, що причиною скоєння кримінальних правопорушень слугувало тяжке матеріальне становище обвинуваченої. Жоден із потерпілих не наполягав на суворому покарання обвинуваченої. Разом із цим один із епізодів злочинної діяльності обвинувачена вчинила щодо особи похилого віку, що було визнано обставиною яка обтяжує покарання.

З урахуванням всіх обставин кримінального провадження, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 за кожне кримінальне правопорушення і за сукупністю злочинів покарання відповідає вимогам ст.50, 65 КК України та є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів та має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженої та запобіганню вчиненню нових злочинів.

На переконання колегії суддів, встановлені обставини, давали підстави суду першої інстанції звільнити обвинувачену на підставі ст.75 КК України, від відбування покарання з випробуванням і покладенням на неї обов`язків, передбачених ч.1, п.1 ч.2 ст.76 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, висновок суду щодо розміру покарання призначеного ОСОБА_7 а також можливість звільнення від його відбування з встановленим терміном випробування та покладенням на обвинувачену обов`язків, визначених законом про кримінальну відповідальність, можна визнати обґрунтованим.

Доводи прокурора на предмет того, що судом не прийнято до уваги тривалість злочинної діяльності (на протязі майже п`яти років) кількість потерпілих (12 осіб) та загальний розмір збитків (951 939,32 грн.) не можуть враховуватися як підстави для призначення більш суворого покарання чи свідчити про неможливість звільнення обвинуваченої від покарання з випробуванням. Вказані обставини охоплюються диспозиціями відповідних частин статті 190 КК України і не можуть бути враховуватися як обставини, які обтяжують покарання.

Доводи зазначені в апеляційній сказі прокурора правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, істотних порушень законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, також не встановлено.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 02 липня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4