ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/992/18 Справа № 183/3169/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши 14 грудня 2018 року у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000558 за апеляційною скаргою прокурора який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2018 року щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, розлученого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого в останнє:
- 04.03.2004 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі;
- 25.06.2010 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч.1 ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. 13.12.2013 року звільнений умовно-достроково з Солонянської виправної колонії Дніпропетровської області №21 на підставі ухвали Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 05.12.2013 року, ст.81 КК України, невідбутий строк 1 рік 10 місяців 23 дні,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Новомосковського міськрайонного суду від 08.10.2018, стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_8 кваліфікувати за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України. З мотивувальної частини вироку виключити кваліфікуючу ознаку «вчинено повторно» та включити посилання на обтяжуючу покарання ОСОБА_8 обставину - «рецидив злочинів».В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування зазначає, що при призначенні покарання судом не враховано обставин, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого -«рецидив злочину», так як ОСОБА_8 має низку не погашених судимостей за вчинення умисних злочинів, передбачених ст. 307, ч.2 ст. 309, ст. 185 КК України та інші, за які його засуджено вироками Дніпропетровського районного суду від 15.01.1985, від 29.05.1997, від 04.03.2004, від 25.06.2010 року.

Також вказує на те, що судом першої інстанції, не зважаючи, що ОСОБА_8 25.06.2010 засуджений Новомосковським міськрайонним судом за ст. 307, ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі, не дотримано вимог КПК України та на свій розсуд, під час винесення вироку від 08.10.2018, змінено правову кваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, на ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, а необхідно зазначити - як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2018 року дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно та визнано ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів (висновок № 1/8.6/1498 від 11.05.2018 року) в сумі 1144 гривень 00 копійок.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.

За обставин, викладених у вироку, 16 березня 2018 року приблизно о 12 годині 10 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись біля кіоску, розташованому по вул. І.Ємельяненка в м. Новомосковську Дніпропетровської області, де побачив на землі газетний згорток, в якому знаходився канабіс у висушеному та подрібненому вигляді. У цей момент ОСОБА_9 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, діючи умисно, підняв із землі газетний згорток з речовиною рослинного походження, таким чином незаконно придбавши наркотичний засіб канабіс, який поклав до правої внутрішньої кишені своєї куртки, і став незаконно зберігати при собі.
16 березня 2018 року до чергової частини Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшло повідомлення від ОСОБА_10 про те, що по вул. І.Ємельяненка в м. Новомосковську Дніпропетровської області, знаходиться чоловік, який зберігає при собі згорток з наркотичною речовиною. Цього ж дня виїздом слідчо-оперативної групи на місце події встановлений ОСОБА_9 та відповідно до ст. 31 Закону України «Про Національну поліцію» співробітники поліції підійшли до останнього з метою перевірки у нього документів. Під час перевірки документів запитали чи має ОСОБА_9 при собі заборонені предмети, на що останній у присутності двох понятих, в період часу з 17 години 10 хвилин до 17 години 33 хвилин, перебуваючи біля будинку №20а по вул. І.Ємельяненка в м. Новомосковську Дніпропетровської області, надав для огляду слідчому з правої внутрішньої кишені куртки газетний згорток з речовиною рослинного походження. Надана для огляду речовина рослинного походження масою 21,260 г, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (маса канабісу y перерахунку на висушену речовину складає 18,928 г), який ОСОБА_8 незаконно зберігав при собі, для особистого вживання без мети збуту.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, кваліфікованому за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, у зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого, на чому ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений ОСОБА_8 не наполягали.
Висновки суду щодо обставин злочину, доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину за який його засуджено , та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, у тому числі і вид і міра покарання в апеляційній скарзі прокурора та іншими учасниками судового провадження не оспорюються, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Стосовно доводів апеляції прокурора що суд не врахував обтяжуючу покарання ОСОБА_8 обставину - рецидив злочину, колегія суддів, вважає їх такими, що заслуговують на увагу.
Так, відповідно до п.5 ч.1 ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок , суд повинен вирішити питання чи є обставини, що обтяжують чи пом`якшують покарання обвинуваченого , і які саме.
Суд першої інстанції зазначив у вироку про те, що обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно ст.67 КК України, судом не встановлено.
При цьому , судом не було враховано, що органом досудового слідства було визнано як обтяжуючу покарання обвинуваченого обставину рецидив злочинів (а.с. 5 Т.1).
Суд у вступній частині вироку також зазначив, що обвинувачений ОСОБА_8 має низку не погашених судимостей за вчинення умисних злочинів, передбачених ст. 307, ч.2 ст. 309, ст. 185 КК України та інші, за які його засуджено вироками Дніпропетровського районного суду від 15.01.1985, від 29.05.1997, від 04.03.2004, від 25.06.2010 року. Зазначені судимості не зняті та непогашені, однак не врахував цього при ухвалені вироку.
Тому, колегія суддів приходить до висновку , що відповідно до ст. 408 КПК України вирок суду підлягає зміні, з визнанням відповідно до ст. 67 КК України, обтяжуючої покарання обвинуваченого ОСОБА_11 обставини - рецидив злочинів.
Разом з тим, згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вимогами п.3 ч.1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
У пункті 16 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» зазначено, що в окремих статтях Особливої частини КК рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин.
За цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. Кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , оскільки обвинувачений визнав повністю свою вину, сторони не оспорювали обставини вчинення злочину і правову кваліфікацію дій обвинуваченого інкримінованого йому кримінального правопорушення, а саме досудовим розслідуванням інкриміновано за ч. 2 ст. 309 КК , як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.
Проте у мотивувальній частині вироку при переліку кваліфікуючих ознак злочину за ч. 2 ст. 309 КК України судом помилково зазначено ... вчинене повторно, замість правильного ...вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.
Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів, вважає доводи прокурора щодо помилково зазначення у мотивувальній частині вироку кваліфікуючої ознаки вчинене повторно, замість ...вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, прийнятними і такими, що знайшли своє підтвердження.
Разом з тим, не можна погодитись із доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виправлення вказаних помилок, допущеної судом першої інстанції, шляхом скасування вироку у відповідній частині, з ухваленням нового вироку.
Так, перелік підстав для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку визначений ч. 1 ст. 420 КПК України, відповідно до якої такими підставами є:
1) необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідність застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Наявності вказаних підстав не вбачається, прокурор в апеляційній скарзі на них не посилається.
За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Крім того, з положень п. 3 ч. 1 ст. 408 КК України випливає, що виправлення помилки, допущеної судом першої інстанції, не впливає на обсяг обвинувачення, здійснюється шляхом зміни вироку.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду слід змінити, та замість кваліфікуючої ознаки - ... вчинене повторно, вважати правильним - ...вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, що не погіршує становище обвинуваченого.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, за ч. 2 ст. 309 КК України - змінити.
В мотивувальної частини вироку вважати правильною кваліфікацією дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.
Зазначити в мотивувальній частині вироку, відповідно до ст.67 КК України, як обтяжуючу покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , обставину рецидив злочинів.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді