Справа № 740/1883/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/23/19
Категорія - ч. 2 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 березня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001669, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_10 , на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 22 лютого 2018 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ніжина Чернігівської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ніжин Чернігівської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, раніше не судимого в силу ст.89 КК України , зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 22 лютого 2018 року:

- ОСОБА_8 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців;

- ОСОБА_9 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь бюджету Чернігівської обласної ради в інтересах Комунального лікувально-профілактичного закладу «Чернігівська обласна лікарня» в задоволення цивільного позову прокурора за понесені витрати на лікування ОСОБА_10 5954 грн. 70 коп.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в порядку задоволення цивільного позову на користь ОСОБА_10 11545 гривень грн.. у відшкодування матеріальної шкоди та 90000 грн. моральної шкоди.

Не погоджуючись з вироком суду були подані апеляційні скарги в яких:

- обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати його закрити кримінальне провадження щодо нього. Мотивуючи свою вимогу тим, що обставини, встановлені місцевим судом, не відповідають фактичним обставинам справи, враховуючи, що хоча він і наніс декілька ударів потерпілому через його нецензурні висловлювання, але вони були незначної сили, що підтверджується поясненнями свідків у справі та поясненнями самого потерпілого під час досудового розслідування, і наведені в мотивувальній частині вироку пояснення потерпілого взагалі не відповідають дійсності, оскільки останній в судовому засіданні відмовився давати будь-які пояснення і не був допитаний. Вважає, що місцевий суд в порушення процесуальних норм та його права на захист, необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання захисту про призначення комісійної судово-медичної експертизи, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів не доводить його вину. Також, досудовим слідством не надано суду достатніх і належних доказів, що саме він заподіяв потерпілому тяжкі тілесні ушкодження.

- обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок місцевого суду змінивши правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 121 КК України на ст.. 128 КК України та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі. Вважає, що місцевим судом не досить об`єктивно, повно та всебічно досліджені всі докази, висновки суду викладені у вироку не знайшли свого підтвердження в ході дослідження доказів, а вирок ґрунтується на припущеннях та має ряд сумнівів. Зазначає, що визнана судом першої інстанції обставина, яка обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду, оскільки стороною обвинувачення не надано жодного належного та допустимого доказу вживання ним алкогольних напоїв і в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про проведення медичного освідування. Також, зазначає, що посилання судом на показання потерпілого, щодо обставин вчинення кримінального правопорушення є необґрунтованим в зв`язку з тим, що останній в судовому засіданні майже нічого не пояснював у зв`язку з поганим самопочуттям та відмовився давати пояснення. Вважає, що про неповне з`ясування обставин справи свідчить той факт, що суд не взяв до уваги висновок судово-медичного експерта № 60 та пояснення експерта ОСОБА_11 , які вказують на неможливість отримання тяжких тілесних ушкоджень в область голови від одного падіння та одного удару в область голови, хоча в судовому засіданні було встановлено, що потерпілий мінімум тричі вдарявся головою під час падінь, однак дані обставини місцевим судом залишено поза увагою. Зазначає, що судом першої інстанції не встановлено, від яких саме ударів, що були спричинені безпосередньо ним чи ОСОБА_9 потерпілий отримав тяжкі тілесні ушкодження і не встановлено чи були ці тілесні ушкодження отримані при неодноразових падіннях потерпілого та ударах головою об тверду поверхню. Вважає, що судом залишено позаувагою клопотання сторони захисту щодо визнання протоколів слідчих експериментів, проведених в кафе «Фаворит» недопустимими доказами, оскільки вони були проведені з порушенням ч. 5 ст. 240 КПК України без ухвали слідчого судді та без дозволу власника приміщення, тобто, здійснені без попереднього дозволу суду. Зазначаючи, що він не міг та не передбачав можливості отримання ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, як він вважає внаслідок падінь, вказує на необхідності кваліфікувати його дії за ст.. 128 КК України, оскільки п. 26 постанови пленуму Верховного суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» передбачено, що коли особа, яка заподіяла особі тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесною ушкодження і кваліфікувати відповідно ст. 128 КК.

- потерпілий ОСОБА_10 просить скасувати вирок місцевого суду та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 . В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що всі обставини вказують на те, що під час конфлікту на вулиці біля кафе «Фаворит» ОСОБА_9 не бив його ногами по голові і не міг завдати тяжких тілесних ушкоджень, оскільки він майже годину після того конфлікту почував себе добре. На його думку тяжкі тілесні ушкодження він отримав, коли ОСОБА_8 наніс йому удар біля барної стійки і він впав, вдарившись об підлогу головою.

В поданих доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок місцевого суду та закрити кримінальне провадження щодо нього. В обґрунтування заявлених вимог зазначає, що згідно аудіо запису судового засідання, свідок ОСОБА_12 не давала пояснень, що бачила, як він вдарив потерпілого біля барної стійки. Також, з аудіо запису судового засідання слідує, що посилання суду на пояснення свідка ОСОБА_13 в частині того, що остання бачила конфлікт між потерпілим та ним, тобто ОСОБА_8 , не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки таких показань свідок суду не надавала і аудіо запис пояснень даного свідка частково спотворений сторонніми шумами. До того ж, зазначає, що протоколи слідчих експериментів від 14 квітня 2017 року не відповідають нормам КПК України через відсутність підписів учасників процесуальної дії, в тому числі і в графі роз`яснення прав та обов`язків підозрюваному/свідку.

Крім того, стверджує, що було порушено його право на захист в зв`язку з відмовою у проведенні комісійної судово-медичної експертизи по кримінальному провадженні, необхідність якої, на його думку, викликало припущення суду, що весь комплекс тілесних ушкоджень ОСОБА_10 заподіяли він та ОСОБА_9 , однак, з відеозапису камер спостереження кафе «Фаворит» вбачається, що потерпілий отримував тілесні ушкодження (в тому числі травми голови) від інших, не встановлених органом досудового розслідування осіб та при падінні з висоти власного росту через стан алкогольного сп`яніння, чого судом першої інстанції при оцінці доказів та винесенні оскаржуваного вироку враховано не було.

Суд першої інстанції встановив, що в період часу з 22-ї години 40 хвилин 16 жовтня 2016 року по 00 годин 35 хвилин 17 жовтня 2016 року ОСОБА_8 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння знаходився разом із ОСОБА_9 , який також перебував в стані алкогольного сп`яніння, на відпочинку у кафе «Фаворит», що по вул. Козача, 96 в м. Ніжині, де зустрілися із ОСОБА_10 . В подальшому, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , маючи на меті спричинення тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_10 , з мотивів раптово виниклих неприязних відносин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та доводячи свої наміри до кінця, передбачаючи наслідки у вигляді заподіяння тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_10 та бажаючи їх настання, умисно нанесли потерпілому множинні удари кулаками та ногами в область голови та обличчя, спричинивши йому тілесні ушкодження та з місця вчинення кримінального правопорушення зникли.

Спільними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , заподіяли потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: відкритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 2-3 ступеню, перелому склепіння та основи черепа зліва, епідуральної гематоми лівої скроневої ділянки, внутрішньої мозкової гематоми правої скроневої ділянки, позаорбітальної гематоми, які згідно висновку судово-медичної експертизи відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинувачених та їх захисників, які просили задовольнити подані апеляційні скарги, думку прокурора, який заперечував проти доводів апеляційних скарг та просив залишити вирок місцевого суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, при зазначених у вироку обставинах, за яке їх засуджено, відповідають фактичним обставинам і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, наданими стороною обвинувачення, які судом всебічно і повно досліджені і правильно оцінені та, на думку колегії суддів, стороною захисту не спростовані.

Так, ОСОБА_8 , під час судового розгляду, як в суді першої інстанції так і в апеляційному суді, хоча себе винним і не визнав, проте не заперечував, що у зазначені у вироку час та місці, через неприязні стосунки, які були викликані поведінкою потерпілого, він декілька разів вдарив потерпілого, однак ударів по голові він не наносив. Зазначав, що потерпілий під час зазначених подій падав. Коли він згодом повернувся до кафе, то біля барної стійки потерпілий знову почав нав`язувати своє спілкування, однак впав та втратив свідомість.

Обвинувачений ОСОБА_9 , в ході судового провадження, також не визнавав вину у пред`явленому обвинуваченні та пояснював, що під час з`ясування стосунків між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 він перебував поруч і не бив потерпілого, лише коли їх розбороняв, декілька разів вдарив потерпілого по тулубу.

Потерпілий ОСОБА_10 , в судовому засіданні місцевого суду пояснив, що 6 жовтня 2016 року, в вечірній час, в кафе в нього виникла сутичка з ОСОБА_9 . Коли вони вийшли на вулицю ОСОБА_9 наніс йому декілька ударів, від яких він впав, ОСОБА_8 також наносив йому удари, які приходились як по тілу так і по голові. Після побиття він зміг піднятися та зайшов у кафе. Обвинувачені поїхали з кафе, але згодом повернулися. ОСОБА_8 наніс йому удар в кафе біля барної стійки, після чого він впав і більше нічого не пам`ятає.

Свої висновки про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні ними кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши і проаналізувавши показання обвинувачених, потерпілого та свідків, зокрема показання:

- судово-медичного експерта ОСОБА_11 яка пояснила, що при виявлених у потерпілого ушкодженнях він міг продовжувати деякий тривалий час рухатись та вчиняти інші активні дії, враховуючи притуплення больового синдрому нетверезим станом. При падінні з висоти власного зросту таке ушкодження утворитися не може. Так як при дослідженні ушкоджень в даному випадку було встановлено, що кожен наступний удар ускладнювався наявністю попереднього, при цьому удари накладалися один на один, тому ушкодження оцінювалися в комплексі. Розмежувати удари по часу і силі нанесення можливо лише по стану клітинних елементів, при дослідженні трупа шляхом розтину. В даному випадку відповідно до медичної документації було встановлено не менше чотирьох місць прикладення сили в області потиличної, тіменої, скроневої та лобної частин голови. Потилична частина голови та лікті рук містять садна, що може свідчити про падіння потерпілого;

- свідка ОСОБА_14 , яка в судовому засіданні місцевого суду пояснила, що потерпілий її син. 16 жовтня 2016 року у вечірній час вона приходила в кафе «Фаворит» і бачила там сина, який був напідпитку і повідомляв їй, що через 15 хвилин буде вдома. Вночі їй зателефонувала дочка і повідомила, що син в реанімації;

- свідка ОСОБА_15 , згідно показань якого, в день вчинення кримінального правопорушення він відпочивав в кафе «Фаворит» та бачив як до кафе приходила мати ОСОБА_10 та хотіла забрати його додому, так як останній був в нетверезому стані. Потерпілий конфліктував з обвинуваченими, а також що ОСОБА_8 наносив потерпілому тілесні ушкодження по тулубу. Після бійки ОСОБА_10 зайшов у зал кафе та відпочивав біля барної стійки;

- свідка ОСОБА_16 , яка поянила, що в день події працювала офіціантом в кафе «Фаворит». ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 вживали спиртні напої, потерпілий був гарно напідпитку. Вона бачила біля входу в кафе потасовку, в якій приймали участь ОСОБА_9 та потерпілий;

- свідка ОСОБА_13 , яка в суді першої інстанції пояснила, що в день події працювала барменом в кафе «Фаворит». Вона бачила конфлікт між потерпілим та обвинуваченими та бачила, як біля барної стійки упав ОСОБА_10 . Хто його вдарив, вона не пам`ятає;

- свідка ОСОБА_12 згідно показань якої, в день події вона працювала барменом в кафе «Фаворит». Близько опівночі вона бачила, що біля барної стійки потерпілого вдарив ОСОБА_17 , потерпілий впав на підлогу, до свідомості не приходив і тому вона викликала службу охорони.

Встановлені судом обставин щодо винуватості обвинувачених, крім вище наведених показань, також підтверджується даними, що містяться у наступних доказах:

- протоколі огляду місця події та фототаблицею до нього від 22 жовтня 2016 року, яким зафіксовано огляд приміщення кафе «Фаворит» по вул. Козача, 96 в м. Ніжині, та території біля кафе де відбулось вчинення кримінального правопорушення;

- протоколі слідчого експерименту від 14 квітня 2017 року та відеозаписі до нього, проведеного на місці вчинення кримінального правопорушення кафе «Фаворит» в ході якого ОСОБА_8 розповів про те, що 16 жовтня 2016 року коли він з компанією вийшов на вулицю, то ОСОБА_10 облаяв його нецензурною лайкою, а він в свою чергу вдарив потерпілого кулаком по обличчю. При цьому ОСОБА_8 вказав на місце де він спричиняв тілесні ушкодження ОСОБА_10 та відобразив на манекені механізм нанесення йому тілесних ушкоджень. В подальшому ОСОБА_8 вказав на місце біля сходів кафе та розповів і показав, що на цьому місці він також бив потерпілого, при цьому удари наносив кулаками в область голови, чи наносив удари ногами не пам`ятає. Перед від`їздом додому в нього знову виник конфлікт з потерпілим в ході якого він наніс ОСОБА_10 одного бокового удару кулаком правої руки в область обличчя. У відповідь ОСОБА_10 двічі його вдарив. Коли потерпілий наніс йому другий удар вони впали на асфальт удвох боковою частиною тулуба тримаючись один за одного руками. Коли упали, він піднявся та почав наносити удари ногами в область тулуба ОСОБА_10 . Потім він поїхав додому, але забув свою шапку і тому повернувся до кафе. В кафе був і потерпілий, який образив його за що він вдарив потерпілого долонею в область голови. Після цього він пішов з кафе, а через два дні дізнався, що потерпілий з тілесними ушкодженнями знаходиться в лікарні;

- протоколі слідчого експерименту від 14 квітня 2017 року та відеозаписі до нього проведеного на місці вчинення кримінального правопорушення кафе «Фаворит» під час якого ОСОБА_9 розповів про те, що 16 жовтня 2016 перед приїздом в кафе та в ньому вживав спиртне разом з ОСОБА_8 . Потерпілий провокував його та друзів на сварку. Він спричинив потерпілому тілесні ушкодження в приміщенні кафе, при цьому вказав місце нанесення ударів та механізм їх нанесення, при цьому він вказав, що штовхнув потерпілого і останній впав на спину. Крім цього, тілесні ушкодження потерпілому він спричиняв і на вулиці, вказавши на місце де це було. Вийшовши на вулицю ОСОБА_9 показав, що біля ганку він штовхав ОСОБА_10 та доштовхав його до сміттєвих баків, штовхав руками в область грудної клітки, штовхнув близько двох разів. Коли знаходились біля автомобіля у ОСОБА_8 та ОСОБА_10 виникла сварка та бійка, вони впали на асфальт за автомобілем, в цей час він підбіг до них та разом з ОСОБА_8 продовжили наносити удари потерпілому. Крім того знає, що до цього ОСОБА_8 також наносив удари потерпілому. Йому також відомо, що після того як вони покинули кафе, ОСОБА_8 повертався, щоб забрати шапку;

- протоколі слідчого експерименту від 14 квітня 2017 року та відеозаписі до нього проведеного на місці вчинення кримінального правопорушення кафе «Фаворит» якими зафіксовано, що свідок ОСОБА_15 розповів про те, що 16 жовтня 2016 року у вечірній час він разом зі знайомими серед яких були обоє обвинувачених прибули на відпочинок в кафе «Фаворит», перед приїздом до кафе обвинувачені вживали горілку. Під час перебування в кафе ОСОБА_9 та ОСОБА_8 нанесли потерпілому тілесні ушкодження. Коли збиралися їхати додому, в потерпілого знову виник конфлікт з ОСОБА_8 , який переріс в бійку. Коли ОСОБА_8 стояв біля автомобіля, ОСОБА_10 вдарив його кулаком по обличчю, після чого вони впали на асфальт. Лежачого потерпілого били обоє обвинувачених, після чого поїхали геть;

- протоколі огляду речей від 07 квітня 2017 року та відеозаписі до нього, в ході якого було оглянуто запис з камер відеоспостереження кафе «Фаворит» за період з 16 жовтня 2016 року по 17 жовтня 2016 року, та встановлено, що на записі з часом 22:40:40 ОСОБА_8 наносить удар кулаком правої руки в область обличчя ОСОБА_10 , від удару потерпілий похитується, потім ОСОБА_8 наносить потерпілому удар кулаком правої руки в область обличчя зліва, від удару ОСОБА_10 падає та приземляється на спину, впираючись в асфальтне покриття ліктями. На записі о 22:43:13 годин ОСОБА_10 обіймає за шию ОСОБА_8 , останній штовхає потерпілого корпусом тіла та потерпілий падає на асфальтне покриття. На записі о 23:28:21 годин ОСОБА_9 підходить до ОСОБА_10 та наносить йому декілька ударів лівою рукою в область голови, а потім ногою в область ніг потерпілого. На записі о 23:33:50 годин зафіксовано як ОСОБА_8 наносить кулаком правої руки удар ОСОБА_10 в область голови зліва та відразу ж після цього наносить удар кулаком лівої руки в область голови ОСОБА_10 , він опускається на східці ганку кафе, а ОСОБА_8 наносить йому одного удару взутою ногою в область голови. На записі о 23:44:37 годин зафіксовано як ОСОБА_8 підходить до ОСОБА_10 та наносить йому удару кулаком лівої руки в область правої частини голови, у відповідь потерпілий б`є обвинуваченого, після чого ОСОБА_8 хапає його за одяг та вони падають разом на асфальтне покриття. Потім вибігає ОСОБА_9 підбігає до ОСОБА_17 та ОСОБА_10 , відтягує останнього в сторону та в цей момент наносить ОСОБА_10 одного удару кулаком правої руки в область обличчя, удар наносить зверху до низу. На записі о 00:52:38 годин зафіксовано як з приміщення кафе без свідомості виносять потерпілого;

- висновку судово-медичної експертизи № 60 від 27 березня 2017 року з якого вбачається, що у потерпілого ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: відкритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку ІІ-ІІІ, перелому склепіння та основи черепа зліва, епідуральної гематоми лівої скроневої ділянки, внутрішньої мозкової гематоми правої скроневої ділянки, позаорбітальна гематома, забої верхніх та нижніх кінцівок у вигляді гематом. По механізму спричинення дані тілесні ушкодження могли утворитися в наслідок ударів тупим (-ми) предметом (-ми). Всі виявлені у потерпілого тілесні ушкодження розташовані в ділянці голови розглядаються в комплексі, так як голова це обмежена ділянка тіла де кожен наступний удар обтяжує перебіг попереднього та завдані у короткий проміжок часу належать до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, та безпосередньо у момент їх спричинення. Тілесні ушкодження у вигляді гематом та забою верхніх і нижніх кінцівок відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не потягли за собою короткочасний розлад здоров`я. Всі тілесні ушкодження виявлені у потерпілого могли бути отримані в короткий проміжок часу, а саме з 22.30 годин 16 жовтня 2016 року до 00.30 годин 17 жовтня 2016 року.

Враховуючи кількість та морфологічні властивості тілесних ушкоджень виявлених у потерпілого, видно, що він піддався не менше як 8-10 травматичним діям. Враховуючи кількість та морфологічні властивості тілесних ушкоджень виявлених у потерпілого, які розташовуються в ділянці голови видно, що він піддався як 4-5-м травматичним діям.

Тілесні ушкодження у вигляді забою ліктьового суглобу та садна потиличної ділянки могли утворитися внаслідок падіння потерпілого з положення стоячи на тверду поверхню. Дані тілесні ушкодження не перебувають у причинно-наслідковому зв`язку із отриманими тілесними ушкодженнями.

Весь комплекс тілесних ушкоджень виявлених у потерпілого ОСОБА_10 міг утворитися в час та за обставин вказаних у фабулі постанови про призначення експертизи. Розмежувати кількість, та які саме тілесні ушкодження, зокрема ті, які належать до тяжких, що наносили ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , окремо, а також наслідки кожного окремого з цих ушкоджень не є можливим так як спричинені у короткий проміжок часу та нанесені в обмежену ділянку тіла, а саме голову, де кожен наступний удар обтяжує перебіг попереднього.

Весь комплекс тілесних ушкоджень виявлених у потерпілого ОСОБА_10 котрі розташовувались у ділянці голови не міг утворитися від одного удару в область голови з послідуючим падінням з підвищення, та ударом головою об тверде покриття;

- копії довідки до акту огляду медико-соціальною експертною комісією від 1 лютого 2017 року, згідно якої ОСОБА_10 встановлена ІІ група інвалідності та він потребує тривалого лікування.

Місцевий суд з достатньою повнотою перевірив всі доводи сторони захисту в судовому засіданні, виклав критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення і доводи, викладені стороною захисту в апеляційних скаргах, були предметом дослідження під час судового розгляду, вони отримали об`єктивну та належну оцінку в судовому рішенні, з якою погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Також суд дотримався вимог ст. 10 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторін кримінального провадження вирішені судом у відповідності до вимог КПК України.

Показанням обвинувачених суд першої інстанції дав належну оцінку у взаємозв`язку з іншими доказами, дослідженими у судовому засіданні, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що вони не узгоджуються з фактичними обставинами справи і з таким висновком суду погоджується колегія суддів.

Крім того, в ході апеляційного розгляду було призначено комісійну судово-медичну експертизу і з висновку експерта від № 4 від 30 січня 2019 року вбачається, що в ході її проведення не було встановлено даних, які б суперечили обставинам, встановлених згідно висновку судово-медичної експертизи № 60 від 27 березня 2017 року.

З урахуванням встановлених обставин зазначеними висновками судово-медичних експертиз колегія суддів обґрунтовуючи своє рішення враховує, що у потерпілого ОСОБА_10 малися тілесні ушкодження в ділянці голови (черепно-мозкова травма), в сукупності, за ознакою небезпеки для життя в мить спричинення, відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень і могли утворитися в ніч з 22 год. 30 хв. 16 жовтня 2016 року до 00 год. 35 хв. 17 жовтня 2016 року. Для отримання вказаного комплексу тілесних ушкоджень потерпілому необхідно було завдати не менш 4-5 травматичних впливів в ділянку голови. Черепно-мозкова травма є наслідком комплексу травматичних впливів і встановити від якого саме впливу (окремо) вона утворилася не можливо. Оскільки під час утворення черепно-мозкової травми кожне наступне тілесне ушкодження може збільшувати її прояв в цілому, оцінка ступеня тяжкості цих ушкоджень проводиться в комплексі. Весь комплекс тілесних ушкоджень виявлених у потерпілого ОСОБА_10 котрі розташовувались у ділянці голови не міг утворитися від одного удару в область голови з послідуючим падінням з підвищення, та ударом головою об тверде покриття

Крім того, з переглянуто в ході судового розгляді в суді апеляційної інстанції запису камер відеоспостереження в кафе «Фаворит» в м. Ніжині, чітко видно, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кожен окремо, а також разом, на протязі короткого проміжку часу завдали потерпілому ОСОБА_10 неодноразових ударів, в тому числі і область голови.

В ході перегляду зазначеного відеозапису обвинувачені погодилися, що саме вони зображені на ньому.

Колегія суддів вважає, що на відміну від пояснень очевидців та учасників вказаних подій, відеозапис містить безсторонній перебіг конфлікту в межах огляду відеокамер. На відео видно, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 неодноразово наносили потерпілому удари руками та ногами, і що деякі з них приходилися в область голови потерпілого, крім того, з відеозапису вбачається, що ОСОБА_9 не відштовхує потерпілого, про що він стверджував при дачі пояснень, а саме наносить удари ОСОБА_10 намагаючись поцілити в область голови.

Пояснення потерпілого ОСОБА_10 в судовому засіданні апеляційного суду щодо неможливості обвинуваченими завдати йому встановлених тяжких тілесних ушкоджень, на переконання колегії суддів, є намаганням допомогти їм уникнути відповідальності, і як було встановлено в результаті уточнюючих питань, така зміна показань потерпілого була викликана відшкодуванням обвинуваченими йому завданої шкоди.

На підтвердження даної позиції колегії суддів враховує, що згідно протоколів слідчих експериментів від 14 квітня 2017 року, проведених за участі обвинувачених та відеозаписів до них, які були також переглянуті в ході апеляційного розгляду, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на місці вчинення кримінального правопорушення розповіли та показали механізм нанесення потерпілому тілесних ушкоджень.

Також, згідно протоколу слідчого експерименту від 14 квітня 2017 року, проведеного за участі свідка ОСОБА_15 , товариша обвинувачених, останній повідомив, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 нанесли потерпілому тілесні ушкодження.

На думку колегії суддів, нанесення потерпілому тілесних ушкоджень з аналогічних мотивів обома обвинуваченими охоплюється єдиним умислом направленим на завдання ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, з огляду на що в їх діях наявна кваліфікуюча ознака вчинення кримінального правопорушення групою осіб.

Відповідно до ст. 94 КПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що позиція сторони захисту відносно того, що ОСОБА_10 отримав тяжке тілесне ушкодження саме внаслідок падіння та удару об тверду поверхню є безпідставним, оскільки в судовому засіданні достеменно встановлено, що обвинувачені завдали потерпілому неодноразових ударів в область голови, а згідно висновків судово-медичних експертиз кожен наступний удар обтяжує перебіг попереднього і для отримання виявленої в нього черепно-мозкової травми ушкоджень потерпілому необхідно було завдати не менш ніж 4-5 травматичних впливів в ділянку голови.

Щодо пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 , що коли він сам повернувся в кафе за особистими речами, то не наносив ударів потерпілому біля барної стійки, колегія суддів вважає такими, що не відповідають дійсності, оскільки сам обвинувачений в ході проведення слідчого експерименту за його участі повідомляв, що наніс обвинуваченому біля барної стійки удар долонею в область голови і відразу вийшов. Такі дані отриманні в ході досудового розслідування підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_12 , яка була допитана в ході апеляційного розгляду, і після прослуховування її показань, наданих в суді першої інстанції повідомила, що дійсно, ОСОБА_10 , під час його перебування біля барної стійки, вдарив «чорнявий хлопець» і потерпілий впав та втратив свідомість.

Колегія суддів, беручи до уваги пояснення вказаного свідка щодо опису особи, приходить до впевненого переконання, що даною особою являється ОСОБА_8 , з огляду на його характерну зовнішність, яка повністю підпадає під визначення «чорнявий хлопець». Крім того, показання свідка ОСОБА_12 прямо підтверджуються свідченнями обвинуваченого ОСОБА_8 в ході проведеного з ним слідчого експерименту і не викликають обґрунтованих сумнівів.

Крім того, в результаті прослуховування звукозапису судового засідання суду першої інстанції було встановлено необґрунтованість доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо відсутності частини звукозапису допиту свідка ОСОБА_13 , хоча дійсно частина звукозапису, близько 10 сек., містить сторонні шуми, однак вони не спотворюють показання вказаного свідка в цілому.

Відносно доводів сторони захисту, щодо необхідності визнання протоколів проведення слідчих експериментів недопустимими доказами, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки такими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини і таких порушень стороною захисту надано не було.

З урахуванням ч.5 ст. 240 КПК України, колегія суддів наголошує, що законом не встановлено обов`язкову письмову форму дозволу особи, яка є володільцем житла чи іншого володіння особи. Під час розгляду кримінального провадження в суді, а також в момент проведення слідчого експерименту, жодних скарг чи заяв про проведення вказаної слідчої дії без згоди власника у відповідні органи не надходило.

Також, слід зазначити, що вказана слідча дія проводилася на території кафе «Фаворит», тобто, в закладі громадського харчування, з вільним доступом громадян, а тому доводи сторони захисту, що слідчий експеримент проведений у кафе у порушення норм КПК є безпідставним та необґрунтованим.

Посилання сторони захисту щодо відсутності підписів учасників слідчих експериментів у відповідних протоколах не знайшло свого підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки перевіркою доказів в судовому засіданні апеляційного суду встановлено, що в протоколах слідчих експериментів містяться підписи понятих, обвинувачених та слідчого, дані про технічний засіб фіксації і особам, які брали участь у проведенні слідчої дії заздалегідь було повідомлено про застосування технічних засобів фіксації, а не зазначення в протоколі в якості учасника слідчого експерименту спеціаліста, який здійснював фіксацію, жодним чином не може свідчити про порушення чиїхось прав та свобод і необхідність визнання доказу неналежним.

Аналіз відеозапису подій в кафе «Фаворит», справжність перебігу яких підтвердили обвинувачені, відповідаючи на питання, що на відео зображені вони, а не інші особи, судово-медичні дані про наявність тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_10 , їх локалізація, характер та механізм заподіяння, свідчать про те, що будучи обуреним на поведінку потерпілого, обвинувачені ОСОБА_20 та ОСОБА_9 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи з прямим умислом на заподіяння шкоди здоров`ю, фактично заподіяли тяжкі тілесні ушкодження.

Дії обвинувачених мали активний характер, були протиправними, між цими діями і їх наслідками існував прямий причинний зв`язок, а самі наслідки у вигляді тяжких тілесних ушкоджень були спричинені потерпілому шляхом завдання обвинуваченими неодноразових ударів потерпілому по голові. Спрямування ударів та їх локалізація свідчать про те, що обвинувачені об`єктивно усвідомлювали суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачали можливість настання наслідків у вигляді спричинення будь-якої за тяжкістю шкоди здоров`ю потерпілому, хоча й не конкретизували у своїй свідомості, якою саме буде шкода. І в даному випадку, коли умисел винних був спрямований на заподіян¬ня невизначеної шкоди здоров`ю, відповідальність настає за тілесне ушкод¬ження, яке було фактично заподіяне, тобто, за умисне заподіяння ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень.

Враховуючи цілеспрямованість ударів в життєво важливий орган, їх наслідки, тобто, тяжке тілесне ушкодження, не можна стверджувати про необережність скоєного кримінального правопорушення.

Оцінивши докази у їх сукупності, суд вірно дійшов висновку щодо доведеності вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, як спричинення тяжкого тілесного ушкодження небезпечного для життя в момент заподіяння, вчинене групою осіб.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в пункті першому постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначенням судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року (зі змінами), суди при призначенні покарання в кожному конкретному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи обвинуваченим покарання за ч.2 ст.121 КК України, суд першої інстанції, діючи у відповідності до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, який у відповідності до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, дані про особу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які мають місця постійного проживання, за якими позитивно характеризуються. Крім того, враховано, що ОСОБА_8 частково відшкодував заподіяну шкоду, що суд першої інстанції відніс до обставини, що пом`якшує покарання.

Обставини, які обтяжують обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, суд відніс вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Колегія судів вважає доведеною обставину перебування обвинувачених в стані алкогольного сп`яніння, оскільки свідки ОСОБА_21 в суді першої інстанції та ОСОБА_13 в суді апеляційної інстанції підтвердили вживання обвинуваченими спиртних напоїв, крім того, самі обвинувачені та сідок ОСОБА_15 під час проведення слідчих експериментів підтверджували факт вживання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 алкогольних напоїв, як в кафе, так і до приїзду до нього, в зв`язку з чим доводи захисників з цього приводу колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам.

Вивчивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що призначене ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, хоч і не виходить за межі, встановлені ч. 2 ст. 121 КК України, проте за своїм розміром є явно несправедливим, через суворість, а суд першої інстанції на думку колегії суддів, не в повному обсязі дотримався вимог ст. 65 КК України, оскільки в достатній мірі не врахував особу винних та обставини, що пом`якшують покарання.

Так, судом першої інстанції у повному обсязі не враховано, що:

- ОСОБА_8 позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні двох малолітніх дітей, частково відшкодував завдану шкоду;

- ОСОБА_9 позитивно характеризується за місцем проживання.

Крім того, колегія суддів враховує, що ОСОБА_10 було подано апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , і в судовому засіданні потерпілий просив задовольнити апеляційні скарги обвинувачених і не мав до них жодних претензій, разом з тим, як було встановлено в судовому засіданні, така позиція потерпілого викликана відшкодуванням обвинуваченими завданої шкоди потерпілому, на підтвердження чого в матеріалах провадження міститься розписка ОСОБА_10 про повне відшкодування йому ОСОБА_8 завданої шкоди.

Відшкодування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_10 завданої шкоди та позицію потерпілого щодо відсутності претензій до обвинувачених, яка змінилися на час апеляційного провадження, колегія суддів визнає обставинами що пом`якшують та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і з урахуванням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 дають підстави призначити їм покарання нижче від найнижчої межі встановленого ч. 2 ст. 121 КК України, застосувавши ст. 69 КК України.

Колегія суддів вважає, що покарання у виді позбавлення волі є тим покаранням для ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , яке відповідає ступеню тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, даним про їх особу, обставинам, що обтяжують та пом`якшують покарання, буде сприяти виправленню обвинувачених та попередженню вчинення ними нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів, за наведених обставин, пом`якшуючи призначене відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, вважає необхідним вирок суду змінити в частині призначеного покарання, тим самим частково задовольнивши апеляційні вимоги поданих апеляційних скарг.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 22 лютого 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання.

Визнати винним ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України та із застосування ст.. 69 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Визнати винним ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України та із застосуванням ст.. 69 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

В іншій частині цей вирок залишити без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4