Постанова
Іменем України

11 грудня 2018 року

м. Київ
справа № 295/16672/15-к
провадження № 51-6284 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області на вирок Апеляційного суду Житомирської області від 16 квітня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005379, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) вироком Червоноармійського районного суду Житомирської області від 31 грудня 2014 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 150 годин громадських робіт; 2) вироком Червоноармійського районного суду Житомирської області від 16 березня 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 200 годин громадських робіт,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 22 грудня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вироком Апеляційного суду Житомирської області від 16 квітня 2018 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасовано і ухвалено свій, який призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він, 03 листопада 2015 року, близько 01.30 год., поблизу будинку № 39 на вул. Київській у м. Житомирі, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, повторно відкрито заволодів належним ОСОБА_7 майном на загальну суму 400 грн. та викраденим розпорядився на власний розсуд.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у вказаному суді з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. Не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 , прокурор не погоджується з призначеним останньому покаранням із застосуванням положень ст. 69 КК України. Стверджує, що з огляду на наявні в справі дані про особу засудженого, який в минулому неодноразово засуджувався за вчинення умисних корисливих злочинів, однак належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний злочин проти власності, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, негативно характеризується, застосування положень ст. 69 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного покарання.
Під час касаційного розгляду прокурор підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Винуватість ОСОБА_6 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій за ч. 2 ст. 186 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з вироку суду першої інстанції, вказаний суд призначаючи ОСОБА_6 покарання дійшов висновку про обрання останньому розміру покарання у межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України і можливості звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України. При цьому, приймаючи таке рішення суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий, дані про особу засудженого, який визнав свою вину та розкаявся у скоєному, посередньо характеризується за місцем проживання, має молодий вік, позицію потерпілого, який не наполягав на призначенні суворого покарання, обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також те, що з часу вчинення інкримінованих засудженому дій пройшов значний проміжок часу, за який ОСОБА_6 до адміністративної чи кримінальної відповідальності не притягувався.
При перегляді справи за апеляційною скаргою прокурора, який не погоджувався з призначеним ОСОБА_6 покаранням, посилаючись на його явну несправедливість внаслідок м`якості та неправильне застосування ст. 75 КК України, просив скасувати вирок районного суду в цій частині і постановити новий, апеляційний суд визнав обґрунтованими доводи апеляційної скарги та погодився з твердженням прокурора про необхідність призначення засудженому більш суворого покарання, прийнявши, при цьому, рішення про призначення покарання у виді обмеження волі із застосуванням положень ст. 69 КК України.
Такого висновку суд апеляційної інстанції дійшов з огляду на те, що при призначенні покарання судом першої інстанції не в повній мірі було враховано, що ОСОБА_6 за період з часу вчинення інкримінованих дій неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності.
За змістом ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд зобов`язаний у своєму рішення зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Врахувавши щире каяття засудженого, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування заподіяної шкоди потерпілому і позицію останнього, який щодо покарання ОСОБА_6 поклався на розсуд суду, за відсутності обставин, які обтяжують покарання, а також зважаючи на стан здоров`я засудженого, апеляційний суд прийняв рішення про можливість призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді обмеження волі.
Однак з цим рішенням апеляційного суду колегія суддів погодитися не може та вважає його таким, що прийняте без урахування належним чином усіх даних про особу ОСОБА_6 і тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, адже останній, маючи не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний тяжкий злочин. Колегія суддів вважає, що вказані у вироку апеляційного суду обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, що стали підставами застосування положень ст. 69 КК України, у даному конкретному випадку, не є такими, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду апеляційної інстанції скасуванню, а провадження новому розгляду у вказаному суді, під час якого суду необхідно врахувати все зазначене в постанові, належно оцінити відомості про особу винного, обставини, які впливають на призначення покарання і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення, маючи на увазі, що за тих самих даних про особу ОСОБА_6 та обставин, які пом`якшують покарання, призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді обмеження волі є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості.
При цьому, колегія суддів звертає також увагу, що при призначенні ОСОБА_6 покарання необхідно було застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки інкримінований йому злочин вчинено до постановлення попереднього вироку Червоноармійського районного суду Житомирської області від 16 березня 2016 року, яким ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 200 годин громадських робіт. Однак, в зв`язку з відсутністю касаційної скарги прокурора про це та, враховуючи положення ч. 2 ст. 433 КПК України, колегія суддів позбавлена касаційного приводу скасувати вирок апеляційного суду і з цих підстав.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Житомирської області від 16 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_8