ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2018 р.
м. Київ

Справа № 276/350/15-к

Провадження № 51-6006 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_6 та засудженого на вирок Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 28 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 09 лютого 2018 року щодо
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та жителя

АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 28 грудня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки, з конфіскацією майна, без спеціальної конфіскації.
На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_7 державного рангу та 6 категорії державного службовця.
Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 09 лютого 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінено.
Пом`якшено призначене ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України основне покарання до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки, з конфіскацією майна, без спеціальної конфіскації.
На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_7 державного рангу та 6 категорії державного службовця.
У решті вирок залишено без зміни.
За вирок суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи призначеним на посаду старшого державного ревізора-інспектора відділу контролю за проведенням розрахункових операцій управління податкового та митного аудиту ГУ Міндоходів в Житомирській області, являючись працівником правоохоронного органу та державним службовцем 6 категорії, відповідно до п. 2 примітки ст. 368 КК України є особою, яка займає відповідальне становище, вчинив злочин за наступних обставин.
На підставі листа Володарсько-Волинської ОДПІ ГУ Міндоходів в Житомирській області № 151/7/21/21-05 від 29 вересня 2014 року наказом Голови комісії з реорганізації ГУ Міндоходів в Житомирській області № 796 від 04 листопада 2014 року призначено з 06 листопада 2014 року проведення фактичної перевірки діяльності ТОВ «АЗС Атлант» за місцем фактичного розташування та підписано направлення № 892 на проведення перевірки ТОВ «АЗС Атлант» робочою групою у складі головного державного ревізора-інспектора відділу контролю за проведенням розрахункових операцій управління податкового та митного аудиту ГУ Міндоходів в Житомирській області ОСОБА_8 та старшого державного ревізора-інспектора цього ж відділу ОСОБА_7
06 листопада 2014 року ОСОБА_8 , прибувши на проведення перевірки діяльності ТОВ «АЗС Атлант» по вул. Новоборівська, 1, смт Іршанськ Володарсько-Волинського району Житомирської області, фактично не проводячи перевірки в повному обсязі, повідомила генеральному директору даного товариства ОСОБА_9 про наявність численних порушень чинного законодавства, назвавши попередню суму штрафних санкцій у розмірі 100 000 грн за кожний вид бензину, який наявний на автозаправній станції, загальною сумою 500 000 грн, та озвучила можливість позитивного вирішення питання щодо результатів перевірки ТОВ «АЗС Атлант» з її безпосереднім керівником.
Погодившись на дану пропозицію, 07 листопада 2014 року ОСОБА_9 прибув до приміщення ГУ Міндоходів в Житомирській області по вул. Войкова, 7 у м. Житомирі, де його зустріла ОСОБА_8 та провела до кабінету начальника відділу контролю за проведенням розрахункових операцій управління податкового та митного аудиту ГУ Міндоходів в Житомирській області.
11 листопада 2014 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , зустрівшись з ОСОБА_9 у приміщенні кафе поблизу АЗС «А Сервіс» у с. Старий Бобрик Володарсько-Волинського району Житомирської області, обговорили деталі передачі їм неправомірної вигоди у розмірі 25 000 грн за непроведення перевірки ТОВ «АЗС Атлант» у повному обсязі та складення акту перевірки на мінімальну суму штрафних санкцій у розмірі 5 000 грн.
14 листопада 2014 року, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прибули для продовження проведення фактичної перевірки ТОВ «АЗС Атлант» та, знаходячись у службовому автомобілі «Mazda323 F» на автозаправній станції АЗС «Атлант», діючи за попередньою змовою між собою з корисливих мотивів, одержали від генерального директора даного товариства ОСОБА_9 для себе неправомірну вигоду в розмірі 25 000 грн за непроведення у повному обсязі фактичної перевірки з питань дотримання вищевказаним товариством порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, свідоцтв, у тому числі свідоцтв про державну реєстрацію, виробництва та обігу підакцизних товарів вказаного товариства та складення акту на раніше обумовлену ними суму штрафних санкцій у розмірі 5 000 грн.
Одержавши для себе неправомірну вигоду в розмірі 25 000 грн, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 , зайшовши до приміщення ТОВ «АЗС Атлант» з метою створення вдаваного незначного порушення податкового законодавства, наказала ОСОБА_10 вирвати з книги обліку розрахункових операцій № 060500514/2 касовий чек «Z» звіт денний № 0366 від 01 листопада 2014 року та знищити його. За результатами перевірки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 склали акт (довідку) про проведення фактичної перевірки щодо дотримання порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі свідоцтв про державну реєстрацію, виробництва та обігу підакцизних товарів на номерному бланку № НОМЕР_1 , який власноручно підписали та вручили один примірник генеральному директору ТОВ «АЗС Атлант» ОСОБА_9 , після чого були затримані працівниками правоохоронних органів.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивував тим, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги на доводи апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного визнання судом першої інстанції недопустимими доказами протоколу та результатів проведення негласних розшукових заходів щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за 11 листопада 2014 року, свого рішення в цій частині не мотивував, у зв`язку з чим постановлена ухвала не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі, не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги захисник мотивує тим, що у матеріалах кримінального провадження відсутні: витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, дані про початок розслідування кримінального провадження та щодо групи прокурорів, відомості про походження грошових коштів. Зазначає про те, що стороні захисту не було відкрито постанову прокурора про початок досудового розслідування та про те, що протокол огляду місця події є недопустимим доказом. Вказує на те, що судові інстанції вишли за межі обвинувачення, зазначивши, що ОСОБА_7 отримав неправомірну вигоду для себе, а не для третьої особи, як було вказано в обвинувальному акті. Під час апеляційного перегляду провадження судом не було роз`яснено право на відвід прокурора, який замінив попереднього в ході слухання справи, не досліджено в повній мірі матеріали, що характеризують особу ОСОБА_7 , та призначено надмірно суворе покарання.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, просить скасувати ухвалені щодо нього судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги засуджений обґрунтовує тим, що: 1) обшук автомобіля, який не є його власністю, було проведено незаконно, а тому протокол огляду місця події не може бути допустимим доказом; 2) суд неправильно кваліфікував його дії, оскільки неправомірної вигоди для себе він не отримував; 3) суд апеляційної інстанції не роз`яснив право на відвід прокурора, який замінив попереднього в ході слухання справи, не відновив судового слідства після надання додаткових матеріалів, що характеризують його особу; 4) при призначенні йому покарання суди в достатній мірі не врахували усіх даних про його особу, зокрема, стан здоров`я його сина.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечував проти задоволення усіх поданих касаційних скарг, просив залишити ухвалені щодо ОСОБА_7 судові рішення без зміни.
Захисник підтримав свою касаційну скаргу та свого підзахисного в повному обсязі, просив їх задовольнити, скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, касаційну скаргу прокурора частково, в частині скасування ухвали суду апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог п.1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Як зазначено у п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його права та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положенням ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються, зокрема:
- формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;
- статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;
- докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Однак суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ухвалення вироку.
Так, на підтвердження висновку про винуватість ОСОБА_7 суд першої інстанції послався на показання свідка ОСОБА_9 , проте оцінки цьому доказу з точки зору його допустимості та достатності не навів.
Натомість з наведених у вироку показань ОСОБА_9 залишилось незрозумілим, яка їх частина підтверджує винуватість саме ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину.
Крім того, суд першої інстанції, в порушення вимог статей 23, 90 КПК України, обґрунтував свої висновки показаннями свідка ОСОБА_8 , наданими в межах іншого кримінального провадження, та вироком на підставі угоди про визнання винуватості, ухваленим 24 лютого 2015 року щодо цього свідка.
З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому він підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки суд апеляційної інстанції при розгляді провадження за апеляційними скаргами сторін обвинувачення та захисту не виправив порушень, допущених судом першої інстанції, підлягає скасуванню й ухвала суду апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково, касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 28 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 09 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3