КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

06 лютого 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0009143 за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_5 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 15 листопада 2018 року, щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, раніше неодноразово судимої, останній раз: - 03.01.2018 Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки і 6 місяців, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6
та обвинуваченої ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 15 листопада 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки і 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складення призначених покарань за цим вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 03 січня 2018 року ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки та 7 (сім) місяців.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в ред. Закону від 26.11.2015 № 838-VIII) зараховано строк затримання та попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_5 у вигляді позбавлення волі, призначеного цим вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 21 грудня 2016 по 06.02.2017 року.

Згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Києва, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону від 26.11.2015 № 838-VIII), у строк відбування покарання зараховано час попереднього ув`язнення ОСОБА_5 за період з 10.04.2017 по 20.06.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком судом вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_5 , будучи раніше неодноразово засудимою, на шлях виправлення не стала, належних висновків для себе не зробила, та вчинила нові злочини при таких обставинах.

Так, ОСОБА_5 18.09.2015 року приблизно о 21 годині 32 хвилини, спільно з невстановленою слідством особою зайшли до магазину «Мега Маркет», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Гетьмана, 66. Перебуваючи в торговому залі магазину ОСОБА_5 та невстановлена слідством особа, вступили в злочинну змову з метою таємного викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, невстановлена слідством особа, перебуваючи в торговельному залі магазину «Мега Маркет», що за вище вказаною адресою, впевнившись, що за її діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає та не завадить їй у вчиненні крадіжки, переслідуючи мету наживи та особистого матеріального збагачення, взяла з полиці упаковку кави «Jacobs Monarch» розчинна вагою 400 грам, вартістю 250 гривень 2 копійок, та пожила її до торгового кошику, який тримала у руці. В подальшому, невстановлена слідством особа, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, підійшла до ОСОБА_5 , з якою перебувала у злочинній змові, та переложила до сумки ОСОБА_5 , яка була у неї при собі, викрадену упаковку кави «Jacobs Monarch» розчинна вагою 400 грам, після чого вони спільно направилися до виходу з магазину. Пройшовши через розрахункові каси, ОСОБА_5 , тримаючи викрадене при собі, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, спільно з невстановленою особою, за вказаний товар не розрахувалася, та направилася до виходу з приміщення магазину «Мега Маркет», з місця вчинення кримінального правопорушення намагалася зникнути, але не довела свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки була зупинена працівниками магазину «Мега Маркет» та передана співробітникам поліції, викрадене було вилучено. Невстановлена слідством особа з місця вчинення злочину зникла.

В результаті злочинних дій ОСОБА_5 та невстановленої слідством особи Товариству з обмеженою відповідальністю «ТВИЧ» була завдана матеріальна шкода на загальну суму 250 гривень 20 копійок (208 гривень 50 копійок без ПДВ).

Крім цього, ОСОБА_5 27.09.2016 року приблизно о 20 годині 39 хвилин, спільно з невстановленою слідством особою зайшли до магазину «Ультрамаркет», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Липківського, 1-А.

Перебуваючи в торговому залі магазину ОСОБА_5 та невстановлена слідством особа, вступили в злочинну змову з метою таємного викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, невстановлена слідством особа, перебуваючи в торгівельному залі магазину «Ультрамаркет», що за вище вказаною адресою, впевнившись, що за її діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та не завадить їй у вчиненні крадіжки, переслідуючи мету наживи та особистого матеріального збагачення, взяла з різних торгових поличок дві пляшки шампуні «Clear men» від лупи Pro Nutrium 400 мл, вартістю 76 гривень 23 копійки кожна, загальною вартістю 152 гривень 47 копійок, шампунь «Clear men» проти лупи Енергія свіжості 400 мл., вартістю 76 гривень 23 копійки, картриджі «Gillette Fusion Power» 4 шт., вартістю 407 гривень 50 копійок, картриджі «Gillette Fusion» 8 шт. вартістю 641 гривня 45 копійок, картриджі «Gillette Fusion ProGlide» 4 шт., вартістю 464 гривні 28 копійок, шоколад Корона Maxfan, вартістю 37 гривень 52 копійки, дві упаковки кави Jacobs Monarch розчинна 325 грам, вартістю 192 гривні 40 копійок кожна, загальною вартістю 384 гривні 80 копійок, дві упаковки Carte Noire Original розчинна 230 грам, вартістю 221 гривні 7 копійок кожна, загальною вартістю 443 гривні 40 копійок, а всього на загальну суму 3129 гривень 18 копійок, які положила до торгового кошика, який тримала у руці. В подальшому, невстановлена слідством особа, разом з ОСОБА_5 , з якою перебувала у злочинній змові, пройшли у інший відділ магазину, де, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, переложила до сумки ОСОБА_5 , яка була у неї при собі, викрадене майно, після чого вони спільно направилися до виходу з магазину. Пройшовши через розрахункові каси, ОСОБА_5 , тримаючи викрадене при собі, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, спільно з невстановленою особою, за вказаний товар не розрахувалися, та направилися до виходу з приміщення магазину «Ультрамаркет», з місця вчинення кримінального правопорушення намагалися зникнути, але не довели свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були зупинені співробітниками магазину «Ультрамаркет» з викраденим майном, та в подальшому вищевказаний товар у них було вилучено співробітниками поліції.

В результаті злочинних дій ОСОБА_5 та невстановленої слідством особи товариству з обмеженою відповідальністю «Джуна» була завдана матеріальна шкода на загальну суму 3129 гривень 18 копійок (267 гривень 65 копійок без ПДВ).

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, обвинувачена ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 15.11.2018 та ухвалити новий вирок, за яким у відповідності до ч. 5 ст. 72 КПК України зарахувати у строк відбуття покарання, той строк протягом якого вона знаходилась в слідчому ізоляторі, з розрахунку один день знаходження в умовах слідчого ізолятора за два дні позбавлення волі, за період з 10.04.2017 по день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції

Зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, а саме строк її тримання під вартою, як запобіжний захід з 10.04.2017 по 28.03.2018, виходячи із співвідношення один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги обвинувачена ОСОБА_5 , посилається на те, що оскаржуване судове рішення є не справедливим, не обґрунтованим через порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як зазначає апелянт, на момент скоєння нею злочину, а саме 10.04.2017 діяв Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання», а в слідчому ізоляторі вона перебувала на момент його скасування у зв`язку з чим, як вважає апелянт, «до неї не може бути застосовано Закон про скасування Закону Савченко».
Крім того, як вказує апелянт, Великою Палатою Верховного Суду було прийняте рішення від 29 серпня 2018 року щодо порядку застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України, відповідно до якого їй має бути зарахований строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення обвинуваченої, яка підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченої; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої підлягає задоволенню лише частково, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація дій ОСОБА_5 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої обвинуваченою апеляційної скарги, а саме в частині зарахування їй строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
При призначенні обвинуваченій ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, особу винної, яка раніше неодноразово судима, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченої ОСОБА_5 суд визнав щире каяття у вчиненому.
З урахуванням зазначених обставин кримінального провадження, віку, стану здоров`я, відношення обвинуваченої до вчинення, а також обставин, які свідчать про те, що остання, будучи неодноразово судимою на шлях виправлення не стала, належних висновків для себе не зробила та вкотре вчинила злочин, спрямований на заволодіння чужим майном, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченої тільки в умовах її ізоляції від суспільства, оскільки вона представляє суспільну небезпеку для оточуючих.
З огляду на вищенаведене, покарання у виді позбавлення волі строком на два роки і шість місяців за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, призначене ОСОБА_5 за даним вироком, та покарання у виді позбавлення волі строком на два роки і сім місяців, призначене на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, з урахуванням покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 03 січня 2018 року, колегія суддів вважає законним та обґрунтованим, оскільки воно відповідає вимогам закону та є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів.
Разом з тим, незважаючи на те, що призначене ОСОБА_5 покарання відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, ухвалений щодо неї вирок підлягає зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, з огляду на таке.
Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VІІІ, зарахував ОСОБА_5 у строк покарання строк її попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні за період з 21 грудня 2016 року по 06.02.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також, відповідно до вказаного розрахунку, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в наведеній вище редакції цієї норми Закону, згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 03 січня 2018 року, суд зарахував ОСОБА_5 у строк покарання строк її попереднього ув`язнення за період з 10 квітня по 20 червня 2017 року.

Однак, таке рішення суду першої інстанції щодо зарахування строку попереднього ув`язнення, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі, не в повній мірі відповідає вимогам матеріального закону та правовим висновкам Верховного Суду, які наведені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17, провадження № 13-31кс18).

Зокрема, у згаданій вище постанові Велика Палата Верховного Суду констатувала, що:

- зарахування попереднього увязнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його);

- Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього увязнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі;
- Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього увязнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього увязнення за один день позбавлення волі;
- вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

У зв`язку з цим, Верховний Суд зробив висновок про те, що якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього увязнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Враховуючи наведений висновок Верховного Суду, приймаючи до уваги фактичні обставини даного кримінального провадження, зокрема час вчинення винною особою злочину, а також надану обвинуваченою під час апеляційного розгляду копію ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 18 січня 2019 року, яка завірена належним чином та набрала законної сили, відповідно до якої ОСОБА_5 зараховано у строк покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 03 січня 2018 року, строк її попереднього ув`язнення за період з 10 квітня 2017 року по 11 квітня 2018 року включно, колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченій необхідно зарахувати у строк покарання, призначеного за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 15 листопада 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, не лише строк її попереднього ув`язнення за періоди: з 21 грудня 2016 року по 06.02.2017 року; з 10 квітня по 20 червня 2017 року, а й починаючи з 21 червня 2017 року по день ухвалення даного рішення судом апеляційної інстанції, тобто по 06 лютого 2019 року включно, оскільки на ОСОБА_5 поширюються положення ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VІІІ, які передбачали проведення зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки з урахуванням цього розрахунку, станом на 06 лютого 2019 року, обвинувачена ОСОБА_5 фактично повністю відбула призначене їй покарання у виді позбавлення волі строком на два роки і сім місяців, остання підлягає негайному звільненню з під варти в залі суду, як особа, що відбула покарання, призначене за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 15 листопада 2018 року.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_5 підлягає лише частковому задоволенню, а вирок суду зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, оскільки доводи, наведені у скарзі, відповідно до вимог ст. 408 КПК України, є підставами для зміни вироку, а не для його скасування та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, як помилково вважає апелянт.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 15 листопада 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VІІІ, зарахувати ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 06 лютого 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з під варти негайно в залі судового засідання у зв`язку з фактичним відбуттям призначеного їй судом покарання у виді позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/730/2019

Категорія: ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_7

Доповідач - суддя ОСОБА_1