АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_4
ОСОБА_5
ОСОБА_6
ОСОБА_7
розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0011360 за апеляційними скаргами прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 жовтня 2016 року, яким
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Броварського району Київської області, не маючий постійного місця реєстрації, раніше судимий:
- 19 серпня 1992 року Залізничним районним судом м. Києва за ч.2 ст. 141 КК України (1960 року) КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 11 лютого 1998 року Броварським районним судом Київської області за ч.3 ст. 140, ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст.81, ст.42 КК України (1960 року) КК України до 3 років 3 місяців конфіскацією майна;
- 3 жовтня 2000 року Броварським районним судом Київської області за ст. 212 КК України (1960 року) до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- 11 квітня 2005 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 30 липня 2010 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до 6 років позбавлення волі, 2 жовтня 2015 року звільнений по відбуттю строку покарання,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.152, ч. 1 ст. 187 КК України, та призначено покарання:
за ч. 3 ст. 152 КК України 12 років позбавлення волі;
за ч. 1 ст. 187 КК України 7 років позбавлення волі;
На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_9 призначене покарання у виді 14 років позбавлення волі.
За ч. 2 ст. 153 КК України виправданий у зв`язку з недоведенням вчиненого злочину.
за участю сторін судового провадження
прокурора - ОСОБА_10
потерпілої - ОСОБА_11
представника потерпілої ОСОБА_12
захисника - ОСОБА_13
обвинуваченого - ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим в тому, що він 15 листопада 2015 року близько 20 години, вийшовши з підвального приміщення будинку АДРЕСА_1 , в якому перебував протягом дня, в подвір`ї між будинками АДРЕСА_1 та АДРЕСА_1 звернув увагу на раніше незнайому йому неповнолітню ОСОБА_14 , яку вирішив зґвалтувати. Реалізуючи свій умисел, направлений на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_11 застосовуючи до неї фізичне насильство, вхопив правим передпліччям своєї руки ОСОБА_11 за шию та погрожуючи застосуванням фізичної сили, відтягнув останню до будинку АДРЕСА_1 , де, поваливши на землю та долаючи опір, став душити шарфом, після чого роздягнув її і з погрозою застосування фізичного насильства, яке неповнолітня ОСОБА_11 сприймала як реальність, виходячи з обстановки, яка склалась ( нічний час, темне, безлюдне місце, зухвала поведінка, відсутність надії на допомогу з боку перехожих), зґвалтував неповнолітню ОСОБА_14 , вступивши з нею в статеві зносини всупереч її бажанню.
В той же час, ОСОБА_9 під час нападу на потерпілу з метою її зґвалтування вирішив протиправно, із застосуванням насильства, яке є небезпечним для її життя та здоров`я, та погрози його застосуванням заволодіти майном останньої. Так, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння майном неповнолітньої ОСОБА_15 , тримаючи її за шию передпліччям правої руки, ОСОБА_9 заволодів грошовими коштами в розмірі 300 гривень, які неповнолітня ОСОБА_11 дістала зі свого гаманця та передала ОСОБА_9 , побоюючись розправи.
Після зґвалтування ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати свій умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, тримаючи неповнолітню ОСОБА_11 та висловлюючи на її адресу погрози застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, перевірив вміст кишень її куртки і з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, заволодів належним їй мобільним телефоном марки «Lenovo S-820», вартістю 2700 грн., в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку «Лайф», вартістю 10 грн., на рахунку якої були грошові кошти в сумі 5 грн., сім-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар», ціною 30 грн., на рахунку якої грошових коштів не було.
У результаті своїх злочинних дій ОСОБА_9 завдав неповнолітній ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 3 045 грн. та заподіяв останній тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я).

Цим же вироком ОСОБА_9 виправданий за ч. 2 ст. 153 КК України у зв`язку з недоведенням вчиненого злочину.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у справі подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок в частині виправдання за ч. 2 ст. 153 КК України ОСОБА_9 та призначення остаточного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.153 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років. На підставі ст.70 КК України призначити ОСОБА_9 остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі строком на 15 років. В решті вирок лишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор у справі зазначає, суд першої інстанції необґрунтовано визнав ОСОБА_9 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.153 КК України та виправдав у зв`язку з недоведенням того, що вчинено злочин, у якому він обвинувачується, оскільки сукупністю доказів, здобутих у ході досудового слідства та в суді він достатньо повно викривається у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
Також прокурор вважає, що припущення суду першої інстанції про те, що показання потерпілої в частині вчинення відносно неї злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України грунутються на помилці, що зумовлена її шоковим станом та суб`єктивними уявленнями є невірним та таким, що не підтверджується доказами, дослідженими в ході судового розгляду.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить переглянути кримінальну справу та змінити строк покарання на менший, просить не відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, відмовивши у задоволенні скарги обвинуваченого, потерпілу та її представника, які, заперечуючи проти апеляційної скарги обвинуваченого, підтримали апеляційну скаргу прокурора, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та за клопотанням прокурора повторно докази у справі, допитавши потерпілу та її представника, експертів, дослідивши висновок судово-медичної експертизи, призначеної та проведеної під час апеляційного розгляду, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст.. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 2 статті 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції дотримався вищевказаних вимог закону, всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості, які досліджені в судовому засіданні та оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку,взаємодоповнюються між собою, узгоджуються та підтверджуються у сукупності, та яким дана належна оцінка у вироку, у зв`язку з чим дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 1 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, та правильно кваліфікував дії обвинуваченого, за ч. 3 ст. 152 КК України як зґвалтування неповнолітньої, тобто статеві зносити із застосуванням фізичного насильства та погрозою його застосування, та за ч. 1 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, а також з погрозою застосування такого насильства (розбій), і з таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні вказаних у вироку кримінальних правопорушень та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 152, ч. 1 ст. 187 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав ОСОБА_9 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.153 КК України та виправдав у зв`язку з недоведенням того, що вчинено злочин, у якому він обвинувачується, то, на думку колегії суддів, вони є безпідставними.

Так, суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не надано достатніх та безсумнівних доказів у вчиненні ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України, а саме задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та погрозою його застосування щодо неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 , і з таким висновком суду першої інстанції погоджується колегія суддів.

Так, з показань допитаної в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду потерпілої ОСОБА_11 вбачається, що 15 листопада 2015 року у вечірній час, проходячи повз будинок, вона не бачила нікого, після чого відчула, як хтось її схопив за шию та почав душити. Чоловік, який схопив її, сказав поводити себе тихо і не кричати, якщо вона хоче жити. Вона, перелякавшись, просила її відпустити, сказала, що студентка, і має лише 300грн., дістала гаманець і віддала гроші. Потім цей чоловік почав лізти до неї та зґвалтував її. Після того, як він зґвалтував її, сказав, щоб вона не кричала та йшла додому. Після цього цей чоловік спитав, чи є у неї телефон. На її негативну відповідь, обвинувачений обшукав її кишені, знайшов телефон, який забрав. Потім знову почав лізти до неї, поклав її на живіт, зняв з неї штани та зґвалтував неприроднім способом. Був сильний, різкий, колючий біль. Це був неприродній статевий акт. Також цей чоловік душив її шарфом. Лікар її оглядав приблизно через чотири години після того, що відбулося. Наполягає на тому, що було також зґвалтування неприроднім способом, після якого їй було важко ходити, сидіти.

Відповідно до показань в суді апеляційної інстанції законного представника ОСОБА_11 ОСОБА_12 , допитаної за клопотанням прокурора, її донька прийшла додому, розповіла, що її зґвалтували. Вони викликали поліцію, а потім поїхали до лікарні, де доньку оглянув лікар. Вона ( ОСОБА_12 ) також була при огляді доньки. Лікар говорив про те, що тріщин немає, але анальний отвір був червоним. Вона ( ОСОБА_12 ) також це бачила. Лікар сказав, що доньці повезло. Шия, плечі та спина доньки були в синцях. В подальшому при спілкуванні з експертом остання повідомила, що донька була зґвалтована природнім та неприроднім шляхом.

З висновку експерта № 3251 від 4 січня 2016 року вбачається, що при обстеженні ОСОБА_11 виявлені ушкодження: синці - по краю нижньої щелепи справа; на передній поверхні шиї по центру у верхній - нижній третинах; на боковій поверхні шиї справа у середній третині, на переднє-внутрішній поверхні правого плеча у верхній третині; на передній поверхні правого плечового суглобу; на передній поверхні лівого плечового суглобу; на задній поверхні лівого плеча у середній третині, які відносяться до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я). Морфологія та локалізація виявлених тілесних ушкоджень дозволяє спростувати можливість їх утворення внаслідок падіння з вертикального положення (або близького до нього). Цілісність дівочої пліви ОСОБА_11 порушена, мають місце «свіжі» розриви дівочої пліви, які утворились від дії тупого(их) предмета(ів) - напруженого статевого члену (чи подібного йому по формі та розмірах предмету), за давністю можуть відповідати 15 листопада 2015 року. В ділянці заднє-прохідного отвору травматичних ушкоджень не виявлено.

При судово-імунологічному дослідженні в мазках з вмістом піхви ОСОБА_11 виявлені сперматозоїди; на тампоні з вмістом заднє-прохідного отвору ОСОБА_11 виявлені поодинокі сперматозоїди (ас.158-164 т. 1).

З показань експерта ОСОБА_16 в суді першої інстанції вбачається, що нею підтриманий висновок № 3251 від 4 січня 2016 року. При цьому експерт вказала, що об`єктивних судово-медичних даних про введення статевого члену в задній прохід потерпілої не виявлено. Для того, щоб в категоричній формі стверджувати про наявність статевого акту неприроднім способом, необхідна наявність всіх ознак, а саме пошкоджень анального отвору і наявність сперматозоїдів, при цьому відчуття потерпілої є суб`єктивними. Будь-яка травматична дія повинна була залишити сліди, однак при обстеженні потерпілої жодних пошкоджень (слідів) не виявлено, хоча крововиливи чи садна при насильницькому задоволенні статевої пристрасті повинні були залишитись, а наявність поодиноких сперматозоїдів, могло виникнути у зв`язку із особливостями процедури взяття мазка.
Під час апеляційного розгляду при допиті експерта ОСОБА_16 встановлено, що експертиза проводилася на підставі наданих їй матеріалів кримінального провадження, а також при проведенні експертизи була оглянута потерпіла. Проте, на вимогу експерта про надання додатково первинної медичної документації, органом досудового розслідування медична документація надана не була, про що вона і вказала у своєму висновку. Висновок, який був нею зроблений, з урахуванням саме тих матеріалів, які були надані для проведення експертизи, підтверджує.

За клопотанням прокурора під час апеляційного розгляду досліджені докази, які не були надані для проведення судово-медичної експертизи, а саме консультативний висновок спеціаліста КМПБ № 6 від 16 листопада 2015 року, відповідно до якого у ОСОБА_11 вилучений біологічний матеріал із піхви та з прямої кишки, на момент огляду гострої гінекологічної патології не виявлено, зовнішньої кровотечі не має. Є мікротріщини переддвер`я піхви. Виділення сукровичні. Інших травм НПО не виявлено (ас. 75 т.1), та призначена судово-медична експертиза.

За результатами проведеної судово-медичної експертизи згідно з висновком експерта № 1971/Е від 10 січня 2018 року, вивчивши та проаналізувавши надані на дослідження матеріали судової справи № 759/2100/16-к (провадження №1-кп/759/264/16) на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у відповідності до поставлених на вирішення питань можна стверджувати наступне.
1. На момент судово-медичного огляду (16 листопада 2015 року о 12.55 год.) у гр. ОСОБА_11 мали місце наступні тілесні ушкодження -
а) синці - по краю нижньої щелепи справа-1, на передній поверхні шиї по центру у верхній - нижній третинах-1, на боковій поверхні шиї справа у середній третині-1;
б) синці - на переднє-внутрішній поверхні правого плеча у верхній третині-1, на передній поверхні правого-1 та лівого-1 плечового суглобу, на задній поверхні лівого плеча у середній третині -1.
в) розриви дівочої пліви, що доходять до її основи - на 5-ти і 7-ми годинах умовного циферблату, по периферії яких мають місце крововиливи.
Характер та морфологічні властивості вказаних в підпункті а) «Підсумків» ушкоджень свідчать про те, що вони могли утворитися внаслідок тиснення тупим (тупими) предметом (предметами) шкірних покривів даної ділянки, характерні властивості якого (яких) в ушкодженнях не відобразились.
Вказані в підпункті б) «Підсумків» тілесні ушкодження утворились від тиснення одягу на шкіру даних ділянок (тілесні ушкодження у вигляді відбитку одягу).
Враховуючи характер та морфологічні властивості вказаних в підпункті в) даних «Підсумків» тілесних ушкоджень, можна стверджувати, що вони стали наслідком механічної дії тупого твердого предмету (напруженого статевого члену, або іншого тупого предмету, подібного йому по формі та розмірам), розміри якого перевищують еластичні можливості дівочої пліви, що призвело до її травматизації.
Враховуючи наявну морфологію всіх виявлених на момент проведення судово-медичного огляду 16 листопада 2015 року тілесних ушкоджень - можна вважати спроможним строк їх утворення у вказаний термін, тобто 15 листопада 2015 року.
Відновлення анатомічної цілісності травмованих ділянок та початок відновлення порушеної функції по місцю утворення синців у звичайному клінічному перебігу спостерігається у строк до 6 діб, який і віддзеркалює тривалість розладу здоров`я, як загальноприйнятий судово-медичний критерій визначення ступеню тяжкості. Саме тому вказані в підпунктах а) та б) даних «Підсумків» тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, відповідно п. п. 2.3.5. та 4.6. «Правил»;
- у п. 2.3. «Правил» визначено таке: «Легке тілесне ушкодження:
- 2.3.5. Легке тілесне ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності, - це ушкодження, що має незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більш як шість днів».
Тілесні ушкодження, вказані у підпункті в) «Підсумків», відносяться до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, відповідно п. п. 2.3.3. та 4.6. «Правил», так як відновлення анатомічної цілісності травмованих ділянок та початок відновлення порушеної функції по місцю утворення ран (розривів) будь-якої етіології у звичайному клінічному перебігу спостерігається у строк понад 6 але менш ніж 21 добу. Вказані строки віддзеркалюють тривалість розладу здоров`я, як загальноприйнятого судово-медичного критерію визначення ступеню тяжкості;
- у п. 2.3. «Правил» визначено таке: «Легке тілесне ушкодження:
- 2.3.3. Короткочасним належить вважати розлад здоров`я тривалістю понад шести днів, але не більше як три тижні (21 день)
Згідно Акту судово-медичного дослідження № 92 із відділення судово-медичної імунології - на тампоні з вмістом заднє-прохідного отвору ОСОБА_11 виявлені поодинокі сперматозоїди (наявність яких є непрямою ознакою задоволення статевої пристрасті неприроднім способом).Що - з врахуванням відсутності інших ознак введення статевого члену до заднє-прохідного отвору (на момент огляду потерпілої в експертній установі (на першу добу після відомої дати травми) в ділянці заднє-прохідного отвору будь-яких видимих тілесних ушкоджень виявлено не було, заднє-прохідний отвір зімкнутий, шкіра навколо пігментована, радіальна убористість виражена добре) - свідчить про відсутністьоб`єктивних судово-медичних даних за введення статевого члену в заднє-прохідний отвір. Тобто, імперативно стверджувати про зґвалтування неприроднім способом неможливо.
Враховуючи дані наявної в матеріалах судової справи медичної документації - на момент звернення за медичною допомогою до шкірно-венерологічного диспансеру № 3 м. Києва їй був встановлений наступний діагноз «сечостатевий трихомоніаз» (згідно вилученого 3 лютого 2016 року аналізу виділень із сечостатевих органів). Слід зазначити, що інкубаційний період вказаного захворювання складає від 2 діб до 2 місяців. Тобто, з врахуванням відсутності, зі слів потерпілої, до вказаних подій статевого життя (що підтверджується об`єктивними судово-медичними даними), відсутності в матеріалах судової справи даних за наявність у гр. ОСОБА_9 вказаного захворювання - не дає можливості категорично висловитися щодо точної давнини виникнення даного венеричного захворювання у гр. ОСОБА_11 , але одночасно, не виключає можливість виникнення його у вказаний термін.

Допитана під час апеляційного розгляду за клопотанням прокурора експерт ОСОБА_17 вказала, що особисто ОСОБА_9 та ОСОБА_11 не знає, проводила експертизу, свій експертний висновок підтверджує. Враховуючи відсутність будь-яких видимих тілесних ушкодження на момент огляду заднє-прохідного отвору потерпілої та інших ознак, які вказують на зґвалтування неприроднім способом, виключає можливість потрапляння сперматозоїдів до заднє-прохідного отвору ОСОБА_11 в наслідок зґвалтування неприроднім способом.В заднє-прохідному отворі були сперматозоїди, але відсутні характерні ознаки зґвалтування неприроднім шляхом.Потерпілу оглядали на наступний день після травмування, тому її заднє-прохідний отвір мав би зіяти, з крововиливами слизової, також могли бути розриви. Випадки без таких характерних ознак вона ( ОСОБА_18 ) не зустрічала. Сперматозоїди могли потрапити в пряму кишку й іншим шляхом, наприклад, в результаті взяття мазку, змазання їх білизною до заднє-прохідного отвору. Мазок беруть ззовні до середини, проте це може бути припущенням. За наданих матеріалів вона не може однозначно відповісти, яким чином поодинокі сперматозоїди потрапили в пряму кишку потерпілої.Характерні ознаки зґвалтування неприроднім шляхом є зіяння заднє-прохідного отвору, розширений сфінктер, порушення його тонусу, з`явлення крововиливів, інколи розриви.
Індивідуальні особливості організму потерпілої їй невідомі, оскільки не були надані для проведення експертизи її амбулаторна карта потерпілої. Для вирішення питання про можливість зґвалтування неприроднім способом без будь-яких пошкоджень, можливо, необхідно було порівняти товщину зовнішніх статевих органів обвинуваченого з діаметром заднє-прохідного отвору потерпілої, з оглядом у проктолога. Потерпіла могла скаржитися на болі, але об`єктивних судово-медичних даних за введення статевого органу в заднє-прохідний отвір не має. У даному випадку заднє-прохідний отвір потерпілої не був змінений. Крім того, на момент огляду у потерпілої на 6 годинах умовного годинника при виході із сфінктеру був виявлений гемороїдальний вузол, який при тій ситуації міг викликати відчуття болю у потерпілої. Він не міг з`явитися в результаті зґвалтування, це захворювання у потерпілої було ще до події, оскільки воно є соматичним захворюванням. В результаті зґвалтування неприроднім способом гемороїдальний вузол мав би зреагувати, а саме змінитися в кольорі на більш багровий або фіолетовий, можливо, мав би дати розрив, але розрив був тільки в ділянці дівочої пліви. Гемороїдальний вузол був цілий, не кровив. При огляді гемороїдальний вузол у потерпілої був незапалений.
Категоричний висновок щодо зґвалтування потерпілої неприродним способом дати не може, оскільки у потерпілої відсутні об`єктивні дані щодо проникнення статевого органу в задній прохід.

З огляду на обставини, встановлені як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку про відсутність беззаперечних, належних, допустимих у кримінальному провадженні доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України, та погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не надано достатніх та безсумнівних доказів у вчиненні ОСОБА_9 злочину, а саме задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та погрозою його застосування щодо неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 .

За таких обставин рішення суду першої інстанції про визнання ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України, та виправдання його у зв`язку з недоведенням того, що вчинено вказаний злочин, у якому обвинувачується ОСОБА_9 , на думку колегії суддів, є законним та обґрунтованим, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про зміну строку покарання на менший, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції дотримався вищевказаних вимог закону та врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, які віднесено до категорії тяжких та особливо тяжких, які становлять підвищену суспільну небезпеку, відношення обвинуваченого до скоєного, його особу, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних тяжких злочинів, має непогашену судимість, вказані злочини вчинив через нетривалий час після звільнення з місць позбавлення волі, де характеризувався посередньо, на обліку у лікар-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, стан його здоров`я, соціальні зв`язки (не одружений, не працює, постійного місця проживання не має), конкретні обставини вчинення злочинів щодо неповнолітньої потерпілої, яка внаслідок його насильницьких дій втратила цноту, її психологічний стан після зґвалтування, зараження венеричною хворобою, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочину.

З огляду на встановлені під час судового розгляду обставини справи, дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, наявність обставини, що обтяжує покарання, суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання за кожний злочин окремо та на підставі ст.. 70 КК України, за сукупністю злочинів - у виді 14 років позбавлення волі, і дане покарання, на думку колегії суддів, з урахуванням всіх обставин справи, їх наслідків, даних про особу обвинуваченого, за своїм видом і розміром відповідає вимогам закону,тобто, є обґрунтованим, справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

При цьому, колегія суддів враховує, що обвинуваченим а ні в апеляційній скарзі, а ні під час апеляційного розгляду не зазначено доводів, які б слугували підставою для призначення йому більш м`якого покарання, у зв`язку з чим колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого в частині призначення йому більш м`якого покарання є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_9 - залишити без змін, апеляційні скарги прокурора ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення, обвинуваченим ОСОБА_9 в той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3