Дата документу Справа № 310/7637/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/806/18
Єдиний унікальний № 310/7637/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 309 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку дистанційно в режимі відеоконфренції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003811 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, громадянина України, українця, не працюючого, з середньо - спеціальною освітою, неодруженого, не військовозобов`язаного, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 -х років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів на загальну суму 494 грн. 80 коп. В вироку вирішено долю речових доказів по справі,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком, 08.09.2017 у вечірній час знаходячись у лісосмузі, яка розташована в с. Новопетрівка Бердянського району Запорізької області, ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, виявив чотири кущі дикорослої коноплі. Відразу після цього ОСОБА_8 , діючи умисно з метою незаконного придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту, зірвав чотири кущі дикорослої коноплі, тим самим незаконно придбав та почав незаконно зберігати наркотичний засіб, для власного вживання без мети збуту, який помістив у 2 (два) пропіленові мішки.
Продовжуючи незаконно зберігати при собі наркотичний засіб, перевіз його на велосипед до блокпосту «Грозові ворота», розташованого в с. Новопетрівка Бердянського району Запорізької області, де 09.09.2017 в період часу з 00 години 25 хвилин до 00 години 40 хвилин працівниками поліції в ході проведення огляду місця події у ОСОБА_8 виявлено та вилучено згідно висновку експерта № 16-291 від 02.10.2017 вологі частини рослин (стебла з листям та верхівками) сіро зеленого кольору масою 1571, 89 г в перерахунку на суху речовину, які є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, що згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, відповідно до законодавства України», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770, є великим розміром, який ОСОБА_8 незаконно зберігав з метою подальшого вживання, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікацію його дій, вважає вирок Бердянського міськрайсуду Запорізької області від 28.12.2017 у цьому кримінальному провадженні незаконним, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок м`якості та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Звільняючи ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції порушив зазначені вимоги закону, необґрунтовано застосував ст. 75 КК України, не навів підстав, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням, а прийшов до висновку про доцільність застосування ст. 75 КК України лише на підставі відношення обвинуваченого до вчиненого злочину та його бажання стати на шлях виправлення.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_8 занадто м`яке покарання, місцевий суд належним чином не врахував обставини, що істотно підвищують ступінь суспільної небезпеки обвинуваченого: характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, що є злочином середньої тяжкості, об`єм наркотичного засобу, який він незаконно придбав, зберігав та перевозив, а також особу ОСОБА_8 , який ніде не працює, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, у тому числі за аналогічний злочин, був засуджений до покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, але належних висновків не зробив і після погашення судимості знов скоїв злочин у сфері обігу наркотиків, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення, можливість скоєння нових правопорушень і підвищену небезпеку для суспільства.

Крім того, у вироку суд вказав про наявність досудової доповіді органа пробації про те, що покарання обвинуваченого без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства, але ніякої оцінки цьому не дав, свою незгоду з нею не висловив. Необґрунтований висновок місцевого суду про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання свідчить про неправильне застосування судом кримінального закону і м`якість призначеного покарання.

Суд у вступній частині вироку зазначив про те, що ОСОБА_8 не судимий відповідно до ст. 89 КК України. Разом з тим, ОСОБА_8 має непогашену судимість 03.10.2005 Бердянським міськрайсудом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто за тяжкий злочин, строк погашення судимості за який складає 6 років, оскільки з моменту відбуття ним покарання за попереднім вироком від 11.07.2012 до вчинення інкримінованого злочину за цим вироком пройшло менше 6 років.

Порушення зазначених вимог закону призвело до незастосування судом вимог п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України щодо визнання рецидиву обставиною, що обтяжує покарання. Так, відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. У зв`язку з тим, що ОСОБА_8 має непогашену судимість за ч. 3 ст. 185 КК України і знову скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, при призначенні йому покарання рецидив слід визнати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Просить вирок Бердянського міськрайсуду Запорізької області від 28.12.2017 відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок м`якості та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким:

1)у вступній частині вироку вказати, що ОСОБА_10 раніше був судимий: 03.10.2005 за ч. 2 ст. 140, ч. З ст. 185, ст. 304, ст. 69 КК України до 2 років 10 місяців 4 днів позбавлення волі; 28.11.2006 за ч. 1 ст. 309, 75 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням на 2 роки; 31.10.2008 за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі; 1 1.07.2012 за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням на 2 роки;

2)визнати рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого;

3)призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які просили вирок суду залишити без змін; колегія суддів, перевіривши матеріали провадження, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційній скарзі прокурором.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані судом за ч.2 ст. 309 КК України.

Доводи прокурора про те, що суд безпідставно прийшов до висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_8 , є раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, є частково обґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно з пунктами 1, 7, 8 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються, зокрема, особи, засуджені відповідно до ст. 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом, а також засуджені до позбавлення волі: а) за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину; б) за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину

Відповідно до ч. 5 ст. 90 КК якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.

Із матеріалів провадження убачається, що обвинувачений ОСОБА_8 , зокрема був засуджений (а.п. 48 об):

- 03.10.2005 за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 185, ст. 304, ст. 69 КК України до 2 років 10 місяців 4 днів позбавлення волі, звільнений в той же день, як відбувший покарання;

- 28.11.2006 за ч. 1 ст. 309, 75 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням на 2 роки;

- 31.10.2008 за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 26.11.2010 року, як відбувший покарання;

- 11.07.2012 за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням на 2 роки. 22.07.2014 року ухвалою районного суду звільнений від призначеного покарання.

Таким чином, строки погашення судимостей обвинуваченого ОСОБА_8 від 03.10.2005 року, 28.11.2006 року та 31.10.2008 року за вчиненні злочини, переривалися та обчислювалися заново.

З урахуванням наведеного, а також того, що на час вчинення нового злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України (08-9.09.2017 року) минуло більше 3 років але менше 6 років після фактичного відбуття покарання за останній злочин (08-9.09.2017 року - 22.07.2014 року), колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_8 має судимість тільки за вироком суду від 03.10.2005 року за вчинення ним тяжких злочинів, а судимості останнього за вироками від 28.11. 2006 року та 31.10.2008 року за вчинення ним злочинів середньої тяжкості є погашеними, як є погашеною, відповідно до вимог п. 1 ст. 89 КК України, і судимість останнього за вироком від 11.07.2012 року, оскільки протягом цього іспитового строку він не вчинив нового злочину.

Заслуговують уваги доводи прокурора і про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченогоОСОБА_8 положення ст. 75 КК України, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України, місцевий суд виходив з того, що останній свою вину визнав повністю та щиро розкаявся у скоєному.
Колегія суддів вважає, що місцевий суд порушив зазначені вимоги закону, оскільки при звільненні обвинуваченогоОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував дані про особу винного, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, що свідчить про незаконність та необґрунтованість вироку.
Зокрема, місцевий суд не врахував, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше був судимий, вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням за незаконні дії з наркотичними засобами, але знову вчинив аналогічний злочин в період іспитового строку. Враховуючи це, а також те, що у останнього було виявлено та вилучено загальною масою1571, 89 г особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, що безперечно впливає на суспільну небезпечність вчиненого ним кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що останній схильний до стійкої злочинної діяльності, що характеризує його, як негативну особу.
За таких обставин висновок суду про те, що ОСОБА_8 підлягає звільненню від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки для його виправлення достатньо виконання протягом іспитового строку покладених на нього обов`язків, є хибним, а тому колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування кримінального закону, що на думку колегії суддів, є підставою для скасування вироку суду в частині призначеного покарання останньому.
При цьому колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про призначення ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі, оскільки це буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Між тим, довід прокурора про те, що суд безпідставно не визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину, є необґрунтованим, оскільки суперечить вимогам ст. ст. 91, 92, 291, 337 ч. 1 КПК України, так як з обвинувального акту вбачається, що такої обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 , в ході досудового розслідування не було виявлено (а.п. 3), а суд першої інстанції не вправі вийти за межі висунутого обвинувачення.

Керуючись ст. ст. 336, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 грудня 2017 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК Україниу виді 2 (двох) років позбавлення волі.

У вступній частині вироку вказати, що ОСОБА_8 раніше був судимий - 03.10.2005 за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 185, ст. 304, ст. 69 КК України до 2 років 10 місяців 4 днів позбавлення волі, звільнений в той же день, як відбувший строк покарання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 не обирати.

Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

У решті вирок місцевого суду залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його проголошення.
Судді: