Центральний районний суд м. Миколаєва
_____________________________________________________________________________________
Справа № 490/1240/18
Провадження № 1-кп/490/94/2018
У Х В А Л А

07 червня 2018 року

Центральний районний суд міста Миколаєва

У складі: головуючого - судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2

за участю прокурора ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4

його захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні залі суду в місті Миколаєві кримінальне провадження № 0000178 про обвинувачення

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Мінську Республіки Беларусь, є громадянином України, мешкає за адресою: АДРЕСА_1

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 Кримінального Кодексу України, -

встановив:

Органами досудового розслідування та державним обвинуваченням ОСОБА_4 звинувачений у вчиненні злочинів за таких обставин.

[Він, обіймаючи посаду заступника] начальника інспекції - начальник відділу енергетичного нагляду Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії у Миколаївській області Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії у Південному регіоні являється працівником (службовцем) державного контролюючого органу, тобто виконував функції представника влади.
Разом з цим, ОСОБА_4 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, тобто діючи умисно, з корисливим мотивом, спрямованим на одержання для себе неправомірної вигоди, протиправно став на шлях злочинної діяльності за наступних обставин.
Так, з 28 вересня 2017 року громадянин ОСОБА_8 , на підставі довіреності, представляє інтереси ТОВ «Компанія «Євровнєшторг» при вирішенні питань з електропостачання об`єктів будівництва вказаної компанії в державних установах та організаціях, зокрема в ПАТ «Миколаївобленерго», комісії інформаційно - консультаційного центру ПАТ «Миколаївобленерго», секторі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики в Миколаївській області, Управління Держпраці в Миколаївській області та Інспекції Держенергонагляду в Миколаївській області.
ОСОБА_8 займався проектуванням розширення електропостачання бази по накопиченню сільгосппродукції ТОВ «Компанія «Євровнєшторг», що знаходиться за адресою: м. Миколаїв, вул. Айвазовського, 14. Під час погодження технічних умов відповідного проекту з ПАТ «Миколаївобленерго», як постачальником електроенергії, останнє 19 серпня 2017 року висунуло ТОВ «Компанія «Євровнєшторг» економічно необґрунтовані та фінансово збиткові технічні умови приєднання до електричних мереж електроустановок. За приблизними підрахунками, згідно розділу II «Вимоги до електроустановок електропередавальної організації» технічних умов поставлених ПАТ Миколаївобленерго» №02/27-371Н від 19 серпня 2017 року, вартість обладнання складала від 800 до 900 тис. гривень.
Будучи не згодним з технічними умовами приєднання до електричних мереж електроустановок, висунутими ПАТ «Миколаївобленерго», ОСОБА_8 , як уповноважений представник ТОВ «Компанія «Євровнєшторг», 29 вересня 2017 року звернувся із заявою про перегляд технічних умов до Інфромаційно - консультаційного центру ПАТ «Миколаївобленерго».
Станом на 29 вересня 2017 року засідання комісії ІКЦ щодо перегляду технічних умов приєднання до електричних мереж електроустановок бази по накопиченню сільгосппродукції ТОВ «Компанія «Євровнєшторг» (м. Миколаїв, зул. Айвазовського, 14) не проводилось. Однак, для пришвидшення процедури розгляду по суті поданої ОСОБА_8 заяви, голова комісії ІКЦ ОСОБА_9 порадив ОСОБА_10 звернутись з відповідною заявою про вирішення спірних питань, щодо висунутих технічних умов з боку ПАТ «Миколаївобленерго», до інспекції Держенергонагляду в Миколаївській області, а саме до начальника цієї інспекції ОСОБА_11 .
30 вересня 2017 року ОСОБА_8 зустрівся із ОСОБА_11 в адміністративній будівлі інспекції Держенергонагляду в Миколаївській області (м. Миколаїв, вул. Декабристів, 1а) та пояснив йому, що має намір подати заяву про перегляд технічних умов ПАТ «Миколаївобленерго». В свою чергу, ОСОБА_11 порадив подати вказану заяву безпосередньо в Державну інспекцію енергетичного нагляду України, яка видасть розпорядження інспекції Держенергонагляду в Миколаївській області розглянути заяву по суті на комісії ІКЦ при ПАТ «Миколаївобленерго», згідно вказаних вище повноважень ІКЦ.
В свою чергу, ОСОБА_8 подав заяву про перегляд технічних умов ПАТ «Миколаївобленерго» №02/27-371Н від 19 серпня 2017 року до Державної інспекції енергетичного нагляду України (м. Київ, вул. Дорогожицька, 11/8).
23 жовтня 2017 року ОСОБА_8 знову зустрівся із ОСОБА_11 , який повідомив, що засідання комісії ІКЦ ПАТ «Миколаївобленерго» по його заяві відбудеться 27 жовтня 2017 року, проте, у зв`язку із його, ОСОБА_11 , службовим відрядженням до м. Києва на засіданні комісії ІКЦ буде присутній його заступник ОСОБА_4 , який також уповноважений бути членом комісії ІКЦ по вирішенню спірних питань пов`язаних із переглядом технічних умов приєднання до електричних мереж електроустановок бази по накопиченню сільгосппродукції ТОВ «Компанія «Євровнєшторг».
27 жовтня 2017 року відбулось засідання комісії ІКЦ ПАТ «Миколаївобленерго» по заяві представника ТОВ «Компанія «Євровнєшторг» ОСОБА_8 щодо перегляду вимог технічних умов ПАТ «Миколаївобленерго» №02/27-371Н від 19 серпня 2017 року. До складу комісії увійшли: ОСОБА_9 - начальник ІКЦ ПАТ «Миколаївобленерго» (голова комісії); ОСОБА_12 - заступник начальника сектору Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Миколаївській області; ОСОБА_13 - заступник начальника інспекції Держенергонагляду в Миколаївській області; ОСОБА_14 - представник ПАТ «Миколаївобленерго» та ОСОБА_15 - секретар комісії. За результатами засідання комісії ІКЦ ПАТ «Миколаївобленерго» було прийнято рішення про перероблення технічних умов з урахуванням вимог висунутих представником ТОВ «Компанія «Євровнєшторг» - ОСОБА_8 . Результати засідання комісії ІКЦ були викладенні у протоколі № 018 від 27 жовтня 2017 року, що фактично був підставою для зміни технічних умов та зменшення суми витрат з боку ТОВ «Компанія «Євровнєшторг» на приєднання до електричних мереж електроустановок їх бази по накопиченню сільгосппродукції. Як наслідок, на підставі протоколу засідання комісії ІКЦ № 018 від 27 жовтня 2017 року, того ж дня, технічні умови приєднання, яке не є стандартним №02/27-371Н, були змінені на користь ТОВ «Компанія «Євровнєшторг».
Після засідання комісії, в ході особистої розмови, ОСОБА_16 розповів ОСОБА_8 , що він особисто умовив (здійснив вплив) інших членів комісії ІКЦ погодитись на урахування зауважень до технічних, вимог ПАТ «Миколаївобленерго» №02/27-371Н від 19 серпня 2017 року з боку представника ТОВ «Компанія «Євровнешторг» щодо приєднання бази по накопиченню сільгосппродукції ТОВ «Компанія «Євровнешторг» (м. Миколаїв, вул. Айвазовського, 14) до електричних мереж електроустановок та зменшення витрат підприємства - замовника.
Після засідання вказаної комісії ОСОБА_4 попрохав у ОСОБА_8 його особистий номер телефону для подальшого інформування останнього про складання протоколу засідання комісії за результатами розгляду заяви останнього, а також можливості забрати вказаний протокол. Як наслідок, ОСОБА_8 вказав ОСОБА_4 свій номер мобільного телефону.
В подальшому, 31 жовтня 2017 року, ОСОБА_4 зателефонував ОСОБА_8 та призначив зустріч у кафе «SanRemo», що знаходиться за адресою: м. Миколаїв, вул. Пушкінська, 2.
Того ж дня, 31 жовтня 2017 року, близько 16 год. 10 хв., ОСОБА_4 та ОСОБА_8 зустрілись у кафе «SanRemo», що знаходиться за адресою: м. Миколаїв, вул. Пушкінська, 2. Під час зустрічі ОСОБА_4 висунув ОСОБА_8 незаконну вимогу щодо надання йому, ОСОБА_4 , неправомірної вигоди у виді грошових коштів у сумі 30.000 (тридцять тисяч) грн. за здійснення ним, ОСОБА_4 , впливу на членів комісії Інформаційно - консультативного центру ПАТ «Миколаївобленерго» (начальника Інформаційно - консультативного центру ПАТ «Миколаївобленерго» ОСОБА_9 , представника сектору Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Миколаївській області ОСОБА_12 , представника ПАТ «Миколаївобленерго» ОСОБА_14 ), уповноважених на виконання функцій держави, щодо прийняття рішення в інтересах ОСОБА_8 , пов`язаного із позитивним розглядом членами вказаної комісії заяви ОСОБА_8 щодо перегляду вимог технічних умов ПАТ «Миколаївобленерго» №02/27- 371Н від 19 серпня 2017 року. У свою чергу, ОСОБА_8 погодився надати ОСОБА_4 неправомірну вигоду, зазначивши, що в нього є тільки 15.000 (п`ятнадцять тисяч) грн., з огляду на відсутність у нього, на той час, усієї суми вказаної ОСОБА_4 неправомірної вигоди. Разом з цим, ОСОБА_4 вказав ОСОБА_8 про необхідність надання неправомірної вигоди одноразово та усією сумою, тобто всі 30.000 (тридцять тисяч) грн.
У період з 02 по 06 листопада 2017 року ОСОБА_4 та ОСОБА_8 спілкувались засобами мобільного зв`язку з приводу отримання ОСОБА_8 змінених вимог технічних умов ПАТ «Миколаївобленерго» №02/27-371Н від 19 серпня 2017 року щодо приєднання до електричних мереж електроустановок бази по накопиченню сільгосппродукції ТОВ «Компанія «Євровнешторг» (м. Миколаїв, вул. Айвазовського, 14) за результатами засідання комісії ІКЦ ПАТ «Миколаївобленерго», яке відбулось 27 жовтня 2017 року за заявою ОСОБА_8 . Разом з цим, під час неодноразових телефонних розмов, ОСОБА_4 запевнив ОСОБА_8 , що він зробить усе можливе щоб ОСОБА_8 , як представник ТОВ «Компанія «Євровнешторг», у найкоротший термін отримав вказані технічні умови. Як наслідок, 06 листопада 2017 року ОСОБА_8 отримав в ІКЦ ПАТ «Миколаївобленерго» змінені вимоги технічних умов ПАТ «Миколаївобленерго» №02/27-371Н від 19 серпня 2017 року.
В подальшому, 08 листопада 2017 року, ОСОБА_4 засобами мобільного зв`язку домовився із ОСОБА_8 про зустріч. Як наслідок, близько 16 год. 55 хв. 08 листопада 2017 року, перебуваючи біля приватного домоволодіння, що знаходиться за адресою: м. Миколаїв, вул. Софіївська, 190, діючи з прямим умислом спрямованим на одержання неправомірної вигоди, з корисливим мотивом, ОСОБА_4 одержав від громадянина ОСОБА_8 неправомірну вигоду у виді грошових коштів на загальну суму 30.000 (тридцять тисяч) грн. для себе за здійснення ним, ОСОБА_4 , впливу на членів комісії Інформаційно - консультативного центру ПАТ «Миколаївобленерго» (начальника Інформаційно - консультативного центру ПАТ «Миколаївобленерго» ОСОБА_9 (голова комісії); представника сектору Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Миколаївській області ОСОБА_17 ; представника ПАТ «Миколаївобленерго» ОСОБА_14 ), уповноважених на виконання функцій держави, щодо прийняття рішення в інтересах ОСОБА_8 , як представника ТОВ «Компанія «Євровцєшторг», пов`язаного із позитивним розглядом членами вказаної комісії заяви ОСОБА_8 щодо перегляду вимог технічних умов ПАТ «Миколаївобленерго» №02/27- 371Н від 19 серпня 2017 року щодо приєднання до електричних мереж електроустановок бази по накопиченню сільгосппродукції ТОВ «Компанія Євровнєшторг» (м. Миколаїв, вул. Айвазовського, 14), що передбачало суттєве зменшення витрат цього ж ТОВ на забезпечення електропостачання.
08 листопада 2017 року, безпосередньо після одержання наведеної неправомірної вигоди, злочинні дії ОСОБА_4 були виявлені співробітниками військової прокуратури та правоохоронних органів, з вилученням одержаної ним суми коштів в якості неправомірної вигоди.
Як встановлено, прийняття рішення в інтересах ОСОБА_8 , як представника ТОВ «Компанія «Євровнєшторг», пов`язаного із позитивним розглядом членами вказаної вище комісії заяви ОСОБА_8 щодо перегляду взимог технічних умов ПАТ «Миколаївобленерго» №02/27-371Н від 19 серпня 2017 року не могло бути здійснено ОСОБА_4 самостійно, у зв`язку із чим останній одержав неправомірну вигоду за здійснення ним, ОСОБА_4 , впливу на членів комісії ІКЦ ПАТ «Миколаївобленерго», уповноважених на виконання функцій держави щодо прийняття позитивного рішення за заявою ОСОБА_8 по перегляду вимог технічних умов щодо приєднання до електричних мереж електроустановок ПАТ «Миколаївобленерго» №02/27-371Н від 19 серпня 2017 року.
До того ж, встановлено, що ОСОБА_4 було фактично здійснено такий протиправний вплив під час засідання комісії ІКЦ ПАТ «Миколаївобленерго» по заяві представника ТОВ «Компанія Євровнєшторг» ОСОБА_8 щодо перегляду вимог технічних умов ПАТ «Миколаївобленерго» №02/27-371Н від 19 серпня 2017 року, яке відбулось 27 жовтня 2017 року, з прийняттям позитивного рішення за заявою ОСОБА_8 про перегляд технічних умов приєднання до електричних мереж електроустановок, в інтересах TOB «Компанія «Євровнєшторг».
Вказані дії ОСОБА_4 органами досудового розслідування кваліфіковані за частиною 2 статті 369-2 Кримінального Кодексу України.

Після вислуховування учасників кримінального провадження, які вважали за можливе прийняти це кримінальне провадження до провадження суду та призначення судового розгляду на підставі наданого обвинувального акту, вивчення змісту обвинувального акту та доданих до його матеріалів, а також матеріалів, що надійшли до суду під час підготовчого провадження, суд дійшов такого.

І……Відповідно до вимог пункту 5 частини 2 статті 291 КПК України обвинувальний акт має обов`язково містити у собі, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення.

При цьому Верховний Суд України у своїй Постанові від 24 листопада 2016 року у справі № 5-328кс16 /надалі - Постанові/ розтлумачив, що аналіз цієї норми свідчить, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників:

1)фактичних обставин кримінального правопорушення;

2)правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва «формула обвинувачення»);

3)формулювання обвинувачення.

При цьому в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

/пункт 2 Постанови/

1. При цьому у цій же Постанові Верховний Суд України підкреслив, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. З огляду на це обставини, які, відповідно до частини першої статті 91 КПК, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, розмір процесуальних витрат,мають бути викладеними чітко і конкретно, та наведені в обвинувальному акті фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

В цьому ж випадку ці вимоги органами досудового розслідування не дотримані.

Так, згадана органом досудового розслідування та державним обвинуваченням частина 2 статті 369-2 Кримінального Кодексу України передбачає кримінальну відповідальність за одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Відповідно до цього в обвинувальному акті має бути зазначено, по-перше, про наявність в обвинуваченого реального чи удаваного впливу (властивості, яку певна особа об`єктивно має стосовно іншої особи), як явища об`єктивної дійсності, на відповідних осіб, який він обіцяв використати чи фактично використав в обмін на неправомірну вигоду.

Про таке ж йдеться у роз`ясненнях, що містяться у пункті 281 Керівництва для законодавчих органів з втілення Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, що була ратифікована Законом України № 251-V від 18 жовтня 2006 року та підписана від імені України 11 грудня 2003 року в м. Меріда (Мексиканські Сполучені Штати), у яких підкреслено, що склад цього злочину відрізняється від складу злочину, передбаченого статтею 368 Кримінального Кодексу України лише тим, що в останньому випадку особа з метою отримання неправомірної вигоди використовує своє службове становище, а у випадку вчинення злочину, передбаченого статтею 369-2 - свій реальний чи удаваний вплив. Власно, діюче законодавство передбачає відповідальність за "trade influence" /дослівно - торгівля впливом/

В цьому ж випадку про наявність в ОСОБА_4 такого впливу, зокрема, будь-якої властивості, не пов`язаної з його службовим становищем, в обвинувальному акті не йдеться взагалі; не зазначається у ньому й про те, чим саме (родинними стосунками, залежністю тощо) наявність в обвинуваченого такого впливу на будь-яких осіб зумовлена та у чому саме полягає стверджуваний вплив.

Посилання ж органів досудового розслідування та державного обвинувачення про умовляння за певних умов дійсно можуть свідчити про спосіб застосування впливу, але - лише за його фактичної наявності, про яку, як доведено вище, в обвинувальному акті взагалі не йдеться.

По-друге, наведена вище диспозиція статті 369-2 Кримінального Кодексу України передбачає відповідальність за торгівлю впливом на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Всупереч цього, автор обвинувального акту, неодноразово стверджує, що ОСОБА_4 вчинив вплив на /далі - дослівно/: "членів комісії Інформаційно - консультативного центру ПАТ «Миколаївобленерго» (начальника Інформаційно - консультативного центру ПАТ «Миколаївобленерго» ОСОБА_9 , представника сектору Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Миколаївській області ОСОБА_12 , представника ПАТ «Миколаївобленерго» ОСОБА_14 )" та жодного разу не зазначив, що він вплинув на прийняття будь-ким з них певного рішення та не зазначив, яке ж саме рішення кожна з цих осіб прийняла в зв`язку із здійсненням на неї впливу з боку обвинуваченого.

По-третє, наведена вище диспозиція статті 369-2 Кримінального Кодексу України передбачає відповідальність за торгівлю впливом на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
В цьому ж випадку автор обвинувального акту навів міркування лише із приводу того, що сам ОСОБА_4 є особою, уповноваженою на виконання функцій держави, але взагалі не зазначив, які саме функції держави виконували ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 та чим саме передбачено, що під час вчинення дій, правомірність яких оспорює державне обвинувачення, вони були особами, уповноваженими на виконання функцій держави.

2. Що ж стосується формулювання обвинувачення, то розуміння поняття "формулювання обвинувачення", як складової частини обвинувального акта, має визначатись у логічному зв`язку з положеннями ст. 373 КПК України, які визначають вимоги до змісту вироку та оперують поняттям "формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним". Так, пунктом 2 частини 3 статті 373 КПК України встановлено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Таким чином, на підставі встановлених прокурором фактичних обставин кримінального правопорушення з урахуванням пункту 3 частини 1 статті 3 КПК України зміст формулювання обвинувачення, як складової частини обвинувального акта, яке буде підлягати доведенню під час судового розгляду, має містити формулювання вчиненого особою діяння, передбаченого Кримінальним Кодексом України, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів його вчинення.

В цьому ж випадку під час викладення "формулювання обвинувачення" слідчий практично скопіював фактичні обставини, які, як доведено вище, виклав неналежним чином.

Більше того, таке викладення не є правовою моделлю вчинення злочину.

Наведене у сукупності доводить, що під час складання обвинувального акту органами досудового розслідування та прокурором не були дотримані вимоги пункту 5 частини 2 статті 291 Кримінального Процесуального Кодексу України.

ІІ......Наведені недоліки у їх сукупності

1)порушують права обвинуваченого, зокрема, його передбачене пунктом "а" частини 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод право бути негайно і детально поінформованою зрозумілою для неї мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти неї. Таке, в свою чергу, порушує право обвинуваченого на захист та, зрештою, право на справедливий суд, а також унеможливлює для нього належним чином формулювати свою позицію;

2)не дозволяє суду визначити межі судового розгляду, а за такого встановити перелік обставин, що підлягають доведенню, відповідний ним порядок дослідження доказів у справі.

ІІІ......Ці недоліки не можуть бути усунутими під час судового розгляду.

Так, стаття 338 КПК України передбачає лише можливість у суді змінити пред`явлене обвинувачення, але в будь-якому разі не дозволяє вперше формулювати обвинувачення за наслідками судового розгляду.

В цьому ж випадку, як доведено вище, обвинувачення наразі не є сформульованим; його формулювання за наслідками, вказаними в обвинувальному акті, взагалі не є можливим.

Більше того, як доведено вище, наведені вище недоліки обвинувального акту не дозволяють навіть розпочати судовий розгляд, тим більше - на засадах Верховенства права.

Відповідно до пункту 3 частини 3 статті 314 КПК України за таких обставин наявний в суді обвинувальний акт, як такий, що не відповідає вимогам Кримінально-процесуального Кодексу України, слід повернути прокурору для усунення

На підставі викладеного, керуючись положеннями ст.376 КПК України, суд,-

У Х В А Л И В:

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000178 про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 Кримінального Кодексу України - повернути прокурору, як такий, що не відповідає вимогам Кримінального Процесуального Кодексу України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДЯ = ОСОБА_18 =