Номер провадження: 11-сс/785/783/18
Номер справи місцевого суду: 522/6923/18 1-кс/522/7654/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.05.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретарів: ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

підозрюваного: ОСОБА_8

захисників: ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

перекладача: ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу керівника Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_12 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 19.04.2018 року, якою відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ніжнєвартовськ, Тюменської області, Російської Федерації, громадянина РФ, одруженого, має двох неповнолітніх дітей, офіційно не працюючого, раніше не судимого, не маючого місця реєстрації на території України, зі слів зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого на даний час за адресою: АДРЕСА_2 , який розшукується компетентними органами РФ для виконання вироку суду РФ,

відмовлено в застосуванні тимчасового арешту,

встановив

Зазначеною ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_12 про застосування тимчасового арешту до громадянина Російської Федерації ОСОБА_8 .

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя зазначив, що клопотання прокурора є необгрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню, оскільки:

- прокурор не мав права ініціювати питання застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених ст. 177 КПК України;

- разом з клопотанням прокурора слідчому судді не було надано офіційного перекладу документу, який би підтверджував перебування ОСОБА_8 в міжнародному розшуку;

- ОСОБА_8 у встановленому законом порядку звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області з заявою про надання йому статусу біженця та особи, яка потребує додаткового захисту, що виключає можливість вирішення питання про застосування до ОСОБА_8 тимчасового арешту.

Таким чином, відмовляючи у задоволенні клопотання прокурора, слідчий суддя послався відсутність підстав для застосування до ОСОБА_8 тимчасового арешту.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_12 зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необгрунтованою, посилаючись на наступні доводи:

- суд, в порушення вимог ч. 6 ст. 583 КПК України, виніс ухвалу про відмову у задоволенні клопотання керівника місцевої прокуратури про застосування до ОСОБА_8 тимчасового арешту, оскільки при вирішенні питання про застосування тимчасового арешту до затриманої особи не повинен вивчати питання її винуватості та наявності відповідних доказів, а лише повинен перевірити наявність відповідних документів компетентних органів іноземних держав;

- при розгляді зазначеного питання, суд не повинен був посилатися на вимоги ст. 177 КПК України щодо наявності підстав і мети застосування запобіжних заходів, оскільки мета і підстави застосування тимчасового арешту регламентовані виключно ст. 583 КПК України;

- посилання суду на те, що прокурором не було надано офіційного перекладу документу, що підтверджує факт перебування ОСОБА_8 у міжнародному розшуку не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки процесуальні рішення ухвалюються компетентними органами іноземної держави та їх переклад українською мовою на момент затримання особи на території України відсутній;

- судом не було враховано, що до матеріалів клопотання було долучено оригінал листа Приморського ВП в м. Одесі ГУПН в Одеській області та копію листа сектору міжнародного поліцейського співробітництва щодо підтвердження факту перебування ОСОБА_8 у розшуку;

- суд не врахував, що факт подання особою заяви про визнання біженцем є обставиною, що виключає видачу особи іноземній державі, але не є обставиною, що виключає застосування до особи тимчасового арешту.

За таких підстав, прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою застосувати до громадянина РФ ОСОБА_8 тимчасовий арешт строком на 40 діб до надходження запиту про його видачу від компетентних органів Російської Федерації.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити; пояснення захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Згідно із ч. 1 ст. 29 Конституції України, ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Згідно до ч. 1 ст. 5 Європейської конвенції з прав людини, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Згідно з п. f) ч. 1 ст. 5 вказаної Конвенції, нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

У відповідності до ст. 16 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957, яка ратифікована законом України №43/98-ВР від 16.01.98, у термінових випадках компетентні органи запитуючої сторони можуть звертатися із запитом про тимчасовий арешт розшукуваної особи. Компетентні органи запитуваної сторони вирішують це питання відповідно до свого законодавства. У запиті про тимчасовий арешт повідомляється про існування одного з документів, зазначених у пункті 2 «а» статті 12, і намір надіслати запит про видачу правопорушника. У ньому також зазначається, за яке правопорушення буде запитуватися видача, де і коли таке правопорушення було вчинене, а також, у міру можливості, опис зовнішності розшукуваної особи.

Пунктом 2 «а» ст. 12 вказаної Конвенції регламентовано, що запит супроводжується оригіналом або завіреною копією обвинувального вироку та постанови суду або постанови про негайне затримання чи ордера на арешт або іншого розпорядження, яке має таку ж силу і видане відповідно до процедури, передбаченої законодавством запитуючої сторони.

Згідно із ч. 4 ст. 9 КПК України, у разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України.

Приписами ч. 1 ст. 583 КПК України встановлено, що до затриманої особи, яка вчинила злочин за межами України, застосовується тимчасовий арешт до сорока діб або інший встановлений відповідним міжнародним договором України строк до надходження запиту про її видачу.

У відповідності до ч. 3 та 4 вищезазначеної статті, прокурор звертається до слідчого судді, у межах територіальної юрисдикції якого здійснено затримання, із клопотанням про застосування тимчасового арешту. До клопотання додаються: 1) протокол затримання особи; 2) документи, що містять дані про вчинення особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави; 3) документи, що підтверджують особу затриманого.

З долучених до клопотання прокурора матеріалів вбачається, що ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 визнані винними і засуджені за участь в період з листопада 2013 року до початку квітня 2016 року в діяльності організації «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі», яка відповідно до законодавства Російської Федерації визнана терористичною, а ОСОБА_8 , ОСОБА_13 і ОСОБА_16 , крім того, за дії, спрямовані на збудження ненависті або ворожнечі, а також на приниження гідності людини або групи осіб за ознаками раси, походження, національності, ставлення до релігії, приналежності до будь-якої соціальної групи, здійснені публічно, з використанням інформаційно-телекомунікаційних мереж, в тому числі мережі «Інтернет», шляхом розміщення на своїх сторінках соціальної мережі «В Контакте» відеозаписів відповідного змісту, доступних для публічного перегляду та ознайомлення необмеженого кола осіб: ОСОБА_17 - в період з 28 січня по 14 лютого 2014 р відеороликів «Зупиніть репресивну політику. Нижньовартовську 2013», «Спецслужби в Татарстані продовжують тортури мусульман», 9 червня 2014 року відеоролика «Революціонери з Уфи», 25 листопада 2014 року відеоролика « ОСОБА_18 : «Християнство - віра алкоголіків і повій, релігія тварин»; ІНФОРМАЦІЯ_2 - 16 вересня 2014 року відеозапису з назвою на арабській мові в перекладі на російську мову «Звернення ОСОБА_19 до інформаційної конференції в Бейруті»; Багавеєвим - 25 березня 2015 року відеозапису під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

Водночас, матеріали клопотання містять копію апеляційної ухвали Верховного суду Російської Федерації від 27.07.2017 року, якою ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 205-5, ч. 1 ст. 282 Кримінального кодексу Російської Федерації та останньому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Як зазначено у клопотанні прокурора, ОСОБА_8 оголошений в розшук компетентними органами Російської Федерації для виконання вироку суду Російської Федерації від 27.07.2017 року.

Надаючи правову оцінку матеріалам клопотання, апеляційний суд прийшов до висновку про обґрунтованість висновків слідчого судді та наявність на час розгляду підстав, які вказували на неможливість застосування відносно ОСОБА_8 тимчасового арешту, виходячи з наступного.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про те, що прокурором не були надані усі необхідні документи для задоволення його клопотання, в зв`язку з недотриманням прокурором при зверненні з клопотанням та слідчим суддею при його розгляді положень ст. 583 КПК України при розгляді клопотання прокурора.

Так, із клопотання та долучених до нього матеріалів вбачається, що прокурором не дотримані вимоги п. 2 ч. 4 ст. 583 КПК України, зокрема не долучені належним чином завірені документи, що містять дані про вчинення особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави.

В порушення вимог кримінального процесуального Закону, долучені до клопотання документи не перекладені державною мовою.

Більш того, в долучених до клопотання матеріалах відсутній офіційний документ, який свідчить про перебування ОСОБА_8 в міжнародному розшуку, а згідно до наданих до апеляційної скарги захисником витягів, дані про перебування ОСОБА_8 у міжнародному розшуку, згідно бази Інтерполу - відсутні (а.с.60,61).

Посилання прокурора на наявність в матеріалах клопотання копії листа Приморського ВП в м. Одесі ГУПН в Одеській області та копію листа сектору міжнародного поліцейського співробітництва щодо підтвердження факту перебування ОСОБА_8 у міжнародному розшуку, неможливо сприйняти як належний доказ на підтвердження зазначеного факту, оскільки такий документ не засвідчений у належний спосіб.

Натомість, положення п. 2 ч. 1 ст. 541 КПК України передбачає, що екстрадиція включає, серед іншого, офіційне звернення про встановлення місця перебування на території запитуваної держави особи, яку необхідно видати, та видачу такої особи, а також перевірку обставин, що можуть перешкоджати видачі.
В порушення вимог вказаної статті, в матеріалах, доданих до клопотання прокурора, відсутнє офіційне звернення запитуючої сторони про встановлення місця перебування на території запитуваної держави особи, яку необхідно видати, тобто ОСОБА_8 , натомість, затримання останнього було ініційовано, відповідно до листа прокуратури Одеської області №14-10139-17 від 11.01.2018 року, наданого захисником ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційного суду, прокуратурою Одеської області за зверненням невідомої посадової особи ГУ ДМС України в Одеській області.

Крім того, апеляційний суд не в змозі погодитись з доводами прокурора про те, що при розгляді зазначеного питання слідчий суддя не повинен був посилатися на вимоги ст. 177 КПК України щодо наявності підстав і мети застосування запобіжних заходів з наступних підстав.

Апеляційний суд вважає, що в умовах міжнародного співробітництва та активної співпраці правоохоронних органів України та іноземних держав формалізм та спрощений підхід до розгляду будь-яких питань в частині обмеження прав і свобод будь-якої особи, в тому числі застосування заходів кримінального примусу, є неприпустимим.

Саме тому апеляційний суд при вирішенні клопотання прокурора по суті керується не лише формальними підставами для застосування тимчасового арешту до ОСОБА_8 , на які посилається прокурор у своєму клопотанні, а й загальними положеннями КПК України та Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, зокрема в частині застосування запобіжних заходів, надання міжнародної правової допомоги іноземним державам та застосування до особи видачі (екстрадиції).

Зі змісту п.10 ч.1 ст.541 КПК України вбачається, що тимчасовий арешт - взяття під варту особи, розшукуваної за вчинення злочину за межами України, на строк, визначений цим Кодексом або міжнародним договором України, до отримання запиту про видачу (екстрадицію).

Аналіз вищевказаної норми свідчить про те, що тимчасовий арешт фактично є аналогом запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто найсуворішого із передбачених Главою 18 КПК України запобіжних заходів.

При цьому ч.2 ст.177 встановлені підстави для застосування будь-якого запобіжного заходу. Згідно з положеннями цієї норми, підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Наведені обставини вказують на безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора у цій частині та спростовують його твердження про незаконність посилання слідчим суддею на зазначені вище положення вимог кримінального процесуального закону.

Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Твердження прокурора про те, що при вирішенні питання про застосування тимчасового арешту до ОСОБА_8 слідчий суддя вивчав питання його винуватості та наявності відповідних доказів, в той час, коли повинен лише перевірити наявність відповідних документів компетентних органів іноземних держав, спростовуються змістом мотивувальної частини ухвали слідчого судді від 19.04.2018 року (а.с. 88-89), з якої вбачається, що при постановленні ухвали слідчий суддя не надавав оцінки доказам чи фактичним обставинам притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за законодавством РФ, а лише вирішив питання обґрунтованості та доцільності застосування до останнього тимчасового арешту до вирішення питання про видачу особи, прийшовши до правильного висновку про відсутність підстав для його застосування.

Також, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи прокурора про те, що процесуальні рішення ухвалюються компетентними органами іноземної держави та їх переклад українською мовою на момент затримання особи на території України відсутній, що не є порушенням кримінального процесуального закону, оскільки суд та учасники судового процесу не є дипломованими перекладачами, тому не можуть здійснювати функції перекладача.

Окрім цього, апеляційний суд не погоджується та вважає помилковими доводи прокурора про те, що факт подання особою заяви про визнання біженцем є обставиною, що виключає видачу особи іноземній державі, але не є обставиною, що виключає застосування до особи тимчасового арешту з наступних підстав.

Згідно з ч. 4 ст. 590 КПК України, рішення про видачу особи (екстрадицію) не може бути прийнято, якщо така особа подала заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи скористалася відповідно до законодавства правом на оскарження рішення щодо зазначених статусів, до остаточного розгляду заяви, у порядку, встановленому законодавством України. Інформація про подання особою зазначених заяв або оскарження відповідних рішень не надається іноземній державі, що надіслала запит.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема з постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 24.01.2018 року (а.с. 52-59), 31.07.2017 року ОСОБА_8 звернувся до ДМС із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в результаті розгляду якої наказом ДМС №151 від 11.08.2017 року ОСОБА_8 було відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. В серпні 2017 року ОСОБА_8 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДМС в Одеській області про визнання неправомірним та скасування вищевказаного наказу ДМС про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов`язання ДМС прийняти рішення щодо оформлення вказаних документів. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 02.10.2017 року ОСОБА_8 було відмовлено в задоволенні позову. Однак оскаржена постанова адміністративного суду була оскаржена в Одеський апеляційний адміністративний суд, який 24.01.2018 року ухвалив постанову, якою задовольнив апеляційну скаргу ОСОБА_8 , скасував постанову Одеського окружного адміністративного суду від 02.10.2017 року та зобов`язав Головне управління ДМС України в Одеській області прийняти відносно ОСОБА_8 рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Вищевказані обставини свідчать про те, що на даний час відносно громадянина ОСОБА_8 триває процедура надання статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту, тому останній не може бути виданий до отримання остаточного рішення, й, як наслідок, не може перебувати під тимчасовим арештом, оскільки, у разі надання йому статусу біженця, не зможе бути виданий іншій державі на підставі ч. 4 ст. 590 КПК України.

Водночас, апеляційним судом прийняті до уваги не спростовані прокурором твердження сторони захисту про те, що наявність даних засудження ОСОБА_8 вироком Російської Федерації стало відомо правоохоронним органам України безпосередньо після представлення останнім документів до Державної Міграційної служби України в Одеській області, що з урахуванням усіх в сукупності обставин, вказує на безпідставність внесеного прокурором клопотання та необхідності застосування відносно ОСОБА_8 тимчасового арешту.

При цьому апеляційним судом прийнята до уваги та обставина, що прокурор не міг вказати та надати апеляційному суду відповідні пояснення, які з урахуванням неможливості подальшої екстрадиції ОСОБА_20 , який у встановленому законом порядку звернувся до Головного управління Державної Міграційної служби України в Одеській області з заявою про надання йому статусу біженця, вказували на необхідність застосування тимчасового арешту.

Враховуючи викладене вище та ті обставини, що під час перегляду апеляційним судом рішення слідчого судді, не встановлено порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування ухвали, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, законності та обгрунтованості ухвали слідчого судді.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 422, 583 КПК України, апеляційний суд,

постановив

Апеляційну скаргу керівника Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_12 - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 19.04.2018 року, якою відмовлено у застосуванні тимчасового арешту відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - залишити без змін.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4