Дата документу Справа № 320/8042/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/568/18
Єдиний унікальний № 320/8042/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.185 ч.3 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 22 листопада 2017 року,

в с т а н о в и л а :

цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, Запорізької обл., громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ; без постійного місця проживання на території м. Мелітополь та Мелітопольського р-ну, раніше засудженого:
- 30.03.2009 Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років. На підставі ст. 75, 76 КК України, звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 3 роки;
-22.02.2010 Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 296 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ст. 71 КК України, частково приєднано покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 30.03.2009 року, та призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком 6 років;
-23.02.2015 Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 189 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років. На підставі ст. 75, 76 КК України, звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 3 роки;
-20.02.2016, ОСОБА_8 оголошено у державний розшук, за фактом переховування від органів суду, за вироком Заводським районним судом м. Запоріжжя від 23.02.2015 року,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислюється з моменту фактичного затримання, тобто з 11 листопада 2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 11 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 майнову шкоду у розмірі 7300 грн. та моральну шкоду у розмірі 10000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 майнову шкоду у розмірі 62510 грн. та моральну шкоду у розмірі 10000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення судових експертиз у розмірі 2640,40 грн.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, наприкінці серпня 2016 року у вечірній час, знаходячись біля квартири АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, діючи повторно, шляхом застосування наявних при ньому відмичок, відкрив вхідні двері вищевказаної квартири, тим самим проник до приміщення квартири, яка являється житлом, звідки таємно викрав належне потерпілій ОСОБА_11 майно, на загальну суму 66510 гривень.
Наприкінці жовтня 2016 року, у денний час, знаходячись біля кв. АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, діючи повторно, шляхом застосування наявних при ньому відмичок, відкрив вхідні двері вищевказаної квартири, тим самим проник до приміщення квартири, звідки таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_12 майно, на загальну суму 16300 гривень.
На початку листопада 2016 року, у вечірній час, знаходячись біля кв. АДРЕСА_4 , ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, діючи повторно, шляхом застосування наявних при ньому відмичок, відкрив вхідні двері вищевказаної квартири, тим самим проник до приміщення квартири, яка являється житлом, звідки таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_13 майно, на загальну суму 57472 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у провадженні ОСОБА_9 не оспорюючи вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість. Прокурор вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_8 необхідно застосовувати положення ст.71 КК України, оскільки останній вчинив злочини, передбачені ч.3 ст.185 КК України після проголошення вироку Заводського районного суду м. Запоріжжя, але до повного його відбуття.

На підставі цього, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 20.02.2016 року, остаточно призначити покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 посилається на незаконність вироку суду першої інстанції, скільки як суду, так і прокуратурі було відомо, що в провадженні апеляційного суду Запорізької області знаходиться апеляційне провадження, розгляд якого зупинено до його розшуку. Апелянт вказує, що його було затримано 11.11.2016 року, однак жодних заходів щодо повідомлення апеляційний суд та відновлення апеляційного провадження не було здійснено. У зв`язку з цим, судом під час призначення покарання не застосовано норми ст.ст. 70, 71 КК України, що на його думку є підставою для зміни або скасування вироку суду першої інстанції.
Крім того, апелянт посилається на ту обставину, що до нього не в повній мірі було застосовано порядок зарахування строку попереднього ув`язнення в строк призначеного покарання за ч.5 ст.72 КК України. Вважає, що в порядку ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII необхідно зарахувати йому строк попереднього ув`язнення в строк покарання у період з 11.11.2016 року по день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
На підставі викладеного, обвинувачений просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким призначити йому покарання за двома кримінальними провадженнями, а також зарахувати йому строк попереднього ув`язнення в порядку ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора; обвинуваченого, зокрема в останньому слові, захисника обвинуваченого, які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора, який брав участь у провадженні підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, колегія суддів не досліджує і не перевіряє вирок в частині доведеності вини ОСОБА_8 та кваліфікації його дій, оскільки питання про це в апеляційних скаргах не порушується.
Згідно положення ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Положенням ст.413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є в тому числі і незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до положень ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 був засуджений вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 23.02.2015 року за ч.2 ст.189 КК України, та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 3 роки.
Згідно обвинувального акту ОСОБА_8 вчинив новий злочин наприкінці серпня 2016 року, тобто в період іспитового строку, тому в даному випадку необхідно при призначенні покарання застосовувати положення ст.71 КК України.
Порушуючи зазначені вимоги, суд першої інстанції призначив за новим вироком покарання без застосування положення ст.71 КК України.
Суд апеляційної інстанції вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в частині призначення покарання.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання суд має враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання за ст.185 ч.3 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 23.02.2015 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Колегія суддів вважає, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів.
Стосовно доводів обвинуваченого ОСОБА_8 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення в порядку ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Відповідно до позиції з цього питання викладеної у постанові Верховного Суду від 01.03.2018 року, суд першої інстанції правильно застосував положення ст.72 ч.5 КК України до 20.06.2017 року.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 , задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 22 листопада 2017 року, відносно ОСОБА_8 , скасувати в частині призначення покарання.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити за ст.185 ч.3 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 23.02.2015року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4