Справа № 350/404/18
Провадження № 11-кп/779/170/2018
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 80000035 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 21 березня 2018 року, згідно з яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого вироком Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 26 травня 2017 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з часу затримання, тобто з 03 лютого 2018 року.

Скасовано арешт накладений згідно з ухвалою суду від 06 лютого 2018 року на вилучені під час огляду місця події речові докази.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції змінити, застосувати ст. 75 КК України.

Мотивує свої вимоги тим, що вважає даний вирок незаконним та необґрунтованим в зв`язку із його суворістю, адже суд першої інстанції не взяв до уваги обставини скоєння злочину, характер та ступінь суспільної небезпеки вчинення злочину, дані про особу засудженого. Посилається на те, що обставина, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, підтверджується лише показами самого обвинуваченого та свідками, однак в матеріалах справи відсутні документальні докази, які б це підтверджували. Вказує, що судом не було належним чином враховано дані про особу обвинуваченого, не було враховано думку потерпілої, з якою підзахисний фактично перебував у цивільному шлюбі біля двох років, яка не має до нього претензій морального та матеріального характеру, просила суд суворо його не карати і не позбавляти волі. Звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_8 як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду визнавав свою вину у вчиненому, підтвердив обставини встановлені досудовим слідством, щиро розкаявся, неодноразово наголошував на тому, що щиро жалкує та винить себе у тому, що вчинив крадіжку у близької йому людини, активно сприяв розкриттю злочину. Зазначає, що після вчинення злочину не тікав, не скористався викраденими коштами, маючи таку можливість, сейф не скрив, нікуди його не сховав, а поставив на видне місце в кімнаті. Що, таким чином, фактично не заподіяв потерпілій ніякої матеріальної шкоди. Вказує, що суд першої інстанції врахував ту обставину, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України, тобто мав непогашену у встановленому порядку судимість, хоча даний злочин підпадав під дію Закону України «Про амністію у 2016 році». Зазначає, суд також не врахував ту обставину, що ОСОБА_8 є учасником АТО, нагороджений урядовою нагородою (медаллю «За мужність» ІІ ступеня), а спілка ветеранів АТО Рожнятівського району зверталась з письмовим клопотанням не позбавляти його волі. Підсумовує, що судом першої інстанції призначено покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості, не застосовано ст. 75 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , маючи не зняту і не погашену в установленному законом порядку судимість, 03 лютого 2018 року приблизно о 04:00 годин, умисно з корисливого мотиву, таємно, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, використовуючи для відкривання замків вхідних дверей офісного приміщення, що знаходиться по АДРЕСА_3 і належить фізичній особі - підприємцю ОСОБА_11 та яке орендує ОСОБА_10 , викрадені у неї ключі, проник всередину приміщення, звідки повторно викрав металевий сейф вартістю 1000 гривень, в якому знаходились грошові кошти в розмірі 10383 гривні, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 11383 гривні. Своїми діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги з мотивів, викладених у ній;

- потерпіла ОСОБА_10 просила задовольнити апеляційну скаргу, вказала, що претензій до обвинуваченого не має;

- прокурор просив залишити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , рецидив злочинів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції змінити, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно з вимогами ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно фактичні обставини скоєного ОСОБА_8 , доведеність його вини та кваліфікація дій за статтею КК України, за якою він визнаний винуватим, у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється. Захисник ОСОБА_7 висловив свою незгоду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, зокрема, вважає, що у суду першої інстанції були всі підстави для застосування ст. 75 КК України, тому суд апеляційної інстанції перевіряє оскаржуваний вирок в цій частині.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається зі змісту вироку, обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції визнав те, що останній вчинив злочин перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , відніс щире каяття у скоєному злочині, активне сприяння у розкритті злочину.

При визначенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував суспільну небезпеку вчиненого злочину, розмір викраденого, те що останній раніше судимий за вчинення крадіжки, судимість якого не погашена і не знята у встановленому законом порядку, а також те, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, активно сприяв у розкритті злочину, позитивно характеризується, думку потерпілої ОСОБА_10 , яка жодних претензій ні морального ні матеріального характеру до обвинуваченого немає та просить його суворо не карати.

Приймаючи до уваги наведені обставини в сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе при призначенні покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

При розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку суд першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , на думку суду апеляційної інстанції, не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Перевіряючи доводи захисника та пояснення прокурора, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що суд першої інстанції безпідставно відніс до обставин, які обтяжують покарання, - рецидив злочинів, та що така підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Так, у відповідності з вимогами ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до абз. 2 п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04 червня 2010 року, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частини статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

За приписами ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Поняття рецидиву наводиться кримінальним законом у ст. 34 КК України й визначається як вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Встановлено, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 26 травня 2017 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень, що враховано при кваліфікації дій останнього за ч. 3 ст. 185 КК України за ознакою вчинення крадіжки повторно.

Таким чином, оскільки кваліфікуючою ознакою діяння ОСОБА_8 за цим вироком є повторність, суд першої інстанції всупереч вимогам закону враховував рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому.

При цьому, в обвинувальному акті не зазначений рецидив злочинів, як обставина, що обтяжує покарання, а в вироку суду першої інстанції не наведено мотивів визнання такої обставини обтяжуючою.

З приводу доводів сторони захисту про недоведеність наявності обставини, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, суд апеляційної інстанції зазначає, що такі не є обґрунтованими.

Так, захисник ОСОБА_7 вважає, що така обставина може бути підтверджена виключно письмовими доказами документального характеру, а не показами самого обвинуваченого та свідків.

Проте, суд першої інстанції доходить висновку про вчинення обвинуваченим інкримінованого злочину в стані алкогольного сп`яніння та, відповідно, про наявність такої обставини, яка обтяжує покарання, не на основі конкретного письмового доказу, зокрема виданого за результатами огляду, а оцінюючи усі досліджені докази у відповідності до ст. 94 КК України.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Таким чином, вчинення злочину особою в стані алкогольного сп`яніння може підтверджуватися показаннями обвинуваченого та свідків.

Такі мотиви суду апеляційної інстанції узгоджуються з висновком, який міститься у постанові Верховного Суду від 15 березня 2018 року в справі № 372/2291/16-к.

Більше того, розгляд даного кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, згідно з якою учасники судового провадження позбавлені права оскаржити в апеляційному порядку обставини, які ніким не оспорювалися в суді першої інстанції.

Так, ОСОБА_8 в судовому засіданні суду першої інстанції добровільно визнав, що вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, не оспорюючи будь-яким чином цю обставину, розуміючи її зміст.

Щодо можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, як того просить захисник ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що виходячи із тяжкості кримінального правопорушення (тяжкий злочин), особи винного та усіх інших обставин, в тому числі, наявності такої обтяжуючої обставини як - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, виправлення обвинуваченого не можливе без відбування покарання, відповідно, про відсутність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

За приписами ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Суд апеляційної інстанції вважає, що призначене покарання у виді позбавлення волі на строк три роки за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, а тому підлягає до зміни.

Суд апеляційної інстанції бере до уваги обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , які були встановлені судом першої інстанції, а саме, його щирого каяття, сприяння розкриттю даного злочину, думку потерпілої, яка претензій до обвинуваченого не має та просить не позбавляти обвинуваченого волі, вважає їх такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, та з урахуванням даних про особу ОСОБА_8 , в тому числі, позитивної характеристики, того, що він є учасником АТО, нагороджений урядовою нагородою (медаллю «За мужність» ІІ ступеня), а спілка ветеранів АТО Рожнятівського району звернулась з письмовим клопотанням не позбавляти його волі, приходить до висновку про можливість призначити покарання із з застосуванням ст. 69 КК України.

Відносно доводів про те, що ОСОБА_8 визнав вину повністю, то суд апеляційної інстанції зазначає, що ця обставина є складовою щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, а інші, зокрема те, що він підтвердив обставини встановлені досудовим слідством, неодноразово наголошував на тому, що щиро жалкує та винить себе у тому, що вчинив крадіжку у близької йому людини, що після вчинення злочину не тікав, не скористався викраденими коштами, маючи таку можливість, - даними, що позитивно характеризують винного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

З урахуванням сукупності викладених обставин, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, перейшовши до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 3 ст. 185 КК України, а саме у виді обмеження волі на строк три роки.

На думку суду апеляційної інстанції, саме таке покарання є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин по справі у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно з ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції необхідно змінити.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 21 березня 2018 року щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , рецидив злочинів.

Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді обмеження волі на строк три роки.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_3