Номер провадження: 11-кп/785/455/18
Номер справи місцевого суду: 511/394/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.05.2018 року м. Одеса

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі: головуючого ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 21 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Роздільна, Одеської області, з середньою освітою, перебуває у цивільному шлюбі, працюючий по найму у приватних осіб, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, що не має зареєстрованого місця проживання (чи фактичного перебування), який мешкає без реєстрації в АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України та йому призначено покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 06.09.2015 року до набрання вироком суду законної сили.
ВСТАНОВИЛА: Як вбачається з вироку, 05.09.2015 року біля 16.00 години ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, скориставшись відсутністю поблизу сторонніх осіб, а також матері малолітньої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є його співмешканкою, діючи з метою задоволення своєї статевої пристрасті, навмисно вчинив розпусні дії щодо малолітньої ОСОБА_10 , які виразилися у непристойному торканні пальцями його правої руки статевих органів останньої та введенні середнього пальця його правої руки у її піхву, внаслідок чого ОСОБА_10 отримала тілесні ушкодження, які відповідно до висновку судово-медичного експерта №183 від 08.09.2015 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить про скасування вироку та визнання ОСОБА_8 невинуватим в скоєнні вказаного злочину, вказуючи на невідповідність висновків суді фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог КПК України, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, оскільки вина ОСОБА_8 не доведена, суд ґрунтує свої висновки на недопустимих доказах, оскільки є розбіжності в напису на експертному пакеті, та в описі пакету в експертному висновку, в протоколі відсутній номер пакету, що можливо є ознакою перепакування його, захисник не був повідомлений про проведення слідчого експерименту, тим самим ОСОБА_8 був позбавлений можливості отримувати правову допомогу, чим було порушено його право на захист. Крім того, в судовому засіданні потерпіла пояснила, що обвинувачений не кривдив її і не завдавав їй шкоди, але суд не дав оцінки цим доказам. Заслухавши доповідача, захисника, який підтримав апеляційну скаргу та вказав, що експерт не вказує на підпис підозрюваного, та вказує номер пакету, який не вказав слідчий, малолітня потерпіла сказала, що дядя ОСОБА_11 її не кривдив, прокурора, що заперечував проти задоволення апеляційної скарги, та наголосив, що заява про злочин поступила від матері потерпілої, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що підстав для задоволення апеляційної скарги не вбачається. Незважаючи на не визнання свої вини обвинуваченим ОСОБА_8 , його вина у вчинені злочину повністю доведена та підтверджується зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема:

- заявою ОСОБА_9 , яка повідомила що 05.09.2015 року в денний час ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем власного мешкання, здійснив насильницький статевий акт з її малолітньою донькою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка мешкала з ним у одному будинку (а.с.77);
- довідкою про огляд гінекологом Роздільнянської ЦРБ від 05.09.2015 року малолітньої потерпілої ОСОБА_12 , 2009 року народження, яким встановлено пошкодження дівочої пліви;
- висновком судово-медичної експертизи №183 від 08.09.2015 року, згідно якого у ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (5 років), виявлені «поверхневі лінійні надриви /2/ дівочої пліви с множинними вогнищевими крововиливами з боку її зовнішньої поверхні. Дані ушкодження могли виникнути 05.09.2015 року в результаті впливу (впливів) тупим предметом, про що свідчить характер виявлених ушкоджень (надриви, крововиливи). За наявними у експерта медичними даними не є можливим достовірно висловитися про характер травмуючого тупого предмету (статевий член, палець і т.ін.). Вказані ушкодження по судово-медичним критеріям не відносяться до небезпечних для життя, у відношенні до строків репарації (анатомічного загоєння) мають скороминучі наслідки тривалістю не більше 6 днів і по вказаній ознаці кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження (п.2.3.1.,п.2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», 1995 року). (а.с.88-89); -
- показами свідка ОСОБА_13 про те що дівчинка розповіла їй про злочин, коли прийшла гратися з її дітьми в подвір`я їх будинку. 05.09.2015 року Ксенія була у дворі її будинку, потім вона пішла додому. Повернулась до її домівки біля 17.30 годин, була заплакана та розповіла, що ОСОБА_8 повалив її на диван, та спричинив їй біль пальцем в області піхви, від чого в неї пішла кров. Дитина показала трусики в крові. Вона розповіла про це сусідці ОСОБА_14 , після чого вони покликали маму дівчинки - ОСОБА_15 , у її присутності дитина також розповідала, що саме з нею зробив ОСОБА_8 , вона з ОСОБА_15 відвезли дитину до лікарні, де Ксенію оглянула гінеколог, якій дівчинка розповіла подробиці того, що з нею трапилось;
- висновками судово-психіатричної експертизи №544 від 15.10.2015 щодо психічного стану дівчинки, якою підтверджено, що потерпіла не страждала яким-небудь хронічним психічним захворюванням, могла правильно сприймати і запам`ятовувати обставини, що мають значення для кримінального провадження, а в теперішній час здатна правильно відтворювати зовнішню сторону подій, що відбулися, оскільки в силу свого малолітнього віку і низької сексуальної освіченості не здатна правильно розуміти морально-етичний бік подій, що відбулися(а.с.164-167);
- показаннями свідка ОСОБА_16 про те, що 05.09.2015 року до неї ввечері прийшла сусідка ОСОБА_17 з малолітньою ОСОБА_18 , покликала ОСОБА_15 і показала їм трусики доньки ОСОБА_15 - Ксенії з плямами, схожими на кров та розповіла, що дівчинку скривдив ОСОБА_8 , так як торкався її статевих органів. Вони викликали поліцію, які забрали ОСОБА_8 за підозрою у розпусних діях відносно дитини;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 09.09.2015 року з фототаблицею, з якого вбачається, що ОСОБА_8 у присутності понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 добровільно показав місце, де він вчинив злочин, а саме кімнату домоволодіння на АДРЕСА_1 , де він мешкав разом із ОСОБА_21 та дітьми, вказав на диван у кімнаті та показав на манекені свої дії відносно малолітної потерпілої ОСОБА_22 , у період часу з 15.00 до 16.00 годин 05.09.2015 року; - показаннями свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які були запрошені працівниками поліції у якості понятих при відтворенні обставин на місці події за участю ОСОБА_8 , який добровільно розповідав та показував, де та як відбувалися всі події злочину без будь-якого тиску, ніхто з присутніх не примушував його до цих зізнань;
- висновком судово-психіатричної експертизи №511 від 22.09.2015 року, з якого вбачається, що ОСОБА_8 яким-небудь хронічним психічним захворюванням, слабоумством, іншим хворобливим станом психіки не страждав і не страждає;
- висновками судово-медичної експертизи №961 від 15.10.2015 року речових доказів; №959 від 06.10.2015 року трусів, шорт потерпілої ОСОБА_10 ; №956 від 05.10.2015 року; №966 від 15.10.2015 року, а також іншими доказами по справі.
Всесторонньо дослідивши докази, суд дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 та правильної кваліфікував дій винного за ч. 2 ст. 156 КК України, а також призначив покарання, у відповідності до ст. 65-67 КК України, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, з урахуванням обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та відсутності пом`якшуючих покарання обставин, характеру та ступеню суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, а також даних про особу обвинуваченого, оскільки перевиховання і виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства.
Колегія суддів вважає, що вимоги кримінального Закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі, а висновки суду належним чином мотивовані. Стосовно доводів апеляційної скарги захисника про неналежність, недопустимість доказів, а також про порушення права обвинуваченого на захист, то вони спростовуються дослідженими судом доказами. Так, враховуючи, що 06.09.2015 року у ОСОБА_8 в присутності понятих та лікаря ОСОБА_23 у приміщенні кабінету чергового лікаря міської клінічної лікарні м. Роздільна відібрано зразки крові, слини, статевих змивів, нігтів для аналізу, про що було складено відповідні протоколи, а відсутність інформації щодо нумерування пакетів із вилученими біологічними зразками не може свідчити про недопустимість їх в якості доказу, оскільки їх вміст та належність були описані на зовнішній стороні пакетів, речові докази знаходились у двох опечатаних пакетах, цілісність яких не порушена, на них є підписи слідчого, понятих, дата та час пакування, їх найменування, що не суперечить даним експертизи, у зв`язку з чим доводи сторони захисту про можливість підміни вказаних речових доказів та визнання їх недопустимими доказами, є надуманими і необґрунтованими.
Крім того, колегія суддів не може погодитись із доводами захисника про, начебто, порушення при проведенні слідчого експерименту 09.09.2015 року права підозрюваного ОСОБА_8 на захист, адже він особисто дав згоду на проведення такої слідчої дії без участі захисника, слідчий експеримент було проведено відповідно до вимог діючого КПК України за участю понятих, які допитані судом та підтвердили обставини, викладені у протоколі слідчого експерименту від 09.09.2015 року, слідчий експеримент проводився за участі ОСОБА_8 , який підписав вказаний протокол, зауважень та заперечень з цього приводу не мав. Крім того, по даній категорії кримінальних проваджень участь захисника не є обов`язковою.
Як видно із матеріалів кримінального провадження, мати малолітньої потерпілої ОСОБА_9 в ході судового розгляду змінила свою позицію у справі, стала давати суперечливі пояснення, заявила, що вибачає обвинуваченого і перестала з`являтись до суду, у звязку з чим судом для забезпечення інтересів потерпілої дитини було залучено законного представника орган опіки і піклування Роздільнянської РДА. З огляду на позицію матері і малолітня потерпіла могла також змінити свої показання, але зібрані і досліджені в суді докази у повній мірі підтверджують винуватість обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому злочину та не дають суду підстав для іншого тлумачення позиції малолітньої потерпілої, як на тому наполягає захисник.
При цьому колегія суддів приймає до уваги, що всі ці доводи сторони захисту про неналежність і недопустимість доказів були досліджені судом першої інстанції, який дав їм належну оцінку у вироку і визнав їх необґрунтованими.
Суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі та обгрунтовано на підставі ст. 72 ч. 5 КК України зарахував в строк відбування покарання засудженому час його попереднього ув`язнення з моменту затримання ОСОБА_8 з 06.09.2015 року до набрання вироком суду законної сили.
За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги і скасування чи зміни вироку суду. Керуючись ст. ст. ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 21 грудня 2017 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 156 КК України залишити без змін. Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3