Житомирський апеляційний суд
Справа №274/1630/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2018 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 21 травня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Швайківка Бердичівського району Житомирської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 14.01.14 Бердичівським міськрайонним судом за ст.ст. 185 ч. 3, 75, 76 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, ухвалою Бердичівського міськрайонного суду від 09.06.15 направлено для відбування призначеного покарання; 2) 19.09.17 Житомирським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі,-

визнано винним у вчиненні злочинів передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 19 вересня 2017 року, та визначає ОСОБА_7 до відбуття 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Початок строку відбування призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 31 травня 2018 року.

Ухвалено зарахувати ОСОБА_7 до строку покарання час тримання його під вартою (утримання в слідчому ізоляторі для проведення слідчих дій та участі у судовому розгляді) з 29 березня 2018 року до 30 травня 2018 року у відповідності день тримання під вартою одному дню позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_7 - ухвалено не застосовувати. До набрання законної сили залишається діяти ухвала Бердичівського міськрайонного суду від 25.04.18 про тимчасове залишення засудженого ОСОБА_7 у слідчому ізоляторі для судового розгляду цього кримінального провадження.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що близько 11 год. 00 хвилин 12 січня 2018 року, будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. 185 КК України, перебуваючи за місцем свого проживання в одній з кімнат житлового будинку АДРЕСА_1 , помітив ноутбук марки «Lenovo Idea Pad B560-GP61» та комп`ютерну мишку «Logitech М90 Dark», тимчасово залишені ОСОБА_8 та належні останньому.В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення вищевказаного майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тимчасовою відсутністю власника майна та будь-яких інших осіб, ОСОБА_7 , розуміючи протиправність своїх дій, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрав належні ОСОБА_8 ноутбук марки «Lenovo Idea Pad B560-GP61», вартістю 2500 гривень, та комп`ютерну мишку «Logitech М90 Dark», вартістю 100 гривень, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Своїми злочинними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріального збитку на загальну суму 2600 (дві тисячі шістсот) гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить обвинувачений просить об`єктивно переглянути кримінальну справу щодо нього та пом`якшити покарання. Посилається на те, що вирок суду є незаконним та надто суворим, оскільки суд не дав йому скористатися правом мати безкоштовного адвоката, який повинен був надати довідку про стан його здоров`я, а також про стан здоров`я його бабусі, яка перебуває на його утриманні. Вказує, що не ноутбук він не крав, а взяв у родичів з якими проживає з метою закласти в ломбард, щоб купити ліки для бабусі, а потім він мав намір викупити ноутбук з ломбарду та повернути назад. Зазначає, що суд розглянув не ті обставини і звинуватив його в крадіжці, яку він не вчиняв та засудив його за сукупністю вироків з чим він категорично не згоден. Крім того, суд не взяв до уваги пом`якшуючі обставини, яких на його думку вдосталь.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 просить застосувати до нього статтю 69 КК України, оскільки призначене покарання є надто суворим, та судом не враховано, що він є сиротою та визнав вину в повному обсязі, також просить перерахувати йому строк тримання під вартою на підставі ст.72 КК України. Також просив призначити йому безкоштовного захисника.

Під час апеляційного розгляду провадження обвинувачений відмовився від призначення йому захисника та вказав про можливість розгляду провадження без захисника, про що в засіданні подав відповідну заяву. А також додатково пояснив, що в апеляційній скарзі та доповненнях до них фактично просить пом`якшити призначене йому покарання, застосувати ст. ст.69, 72 КК України, бо крадіжку ноутбука вчинив у своєї сестри для того, щоб купити ліки бабусі, однак гроші витратив на себе, а ноутбук не викупив з ломбарду.

В запереченнях до апеляційної скарги прокурор просить апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду без зміни. Зазначає, що судом повно та об`єктивно досліджено всі обставини злочину, висновки суду відповідають фактичним обставинам провадження, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості злочину та особі винного та покарання призначено з з дотриманням вимог ст.65 КК України.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу доповненнями в частині пом`якшення покарання, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого з доповненнями, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України відповідає обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

ОСОБА_7 вчинив злочин проти власності, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, будучи раніше неодноразово судимим за вчинення аналогічних злочинів, що свідчить про те, що обвинувачений належних висновків для себе не зробив та продовжує займатися злочинною діяльністю. Суд першої інстанції під час розгляду справи в повній мірі встановив та врахував пом`якшуючі покарання обставин щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, із врахуванням вимог ст.65 КК України. При його визначенні, як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції враховано характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття. Судом враховано особу винного, який раніше неодноразово судимий, перебуває на обліку у нарколога з діагнозом "Розлади психіки внаслідок вживання алкоголю, вживання з негативними наслідками", не працює, проживає з бабусею 1938 р.н., за місцем проживання характеризується негативно, на поведінку до сільської ради неодноразово надходили скарги щодо насильства в сім`ї та неналежного поводження, за місцем відбування покарання характеризується посередньо, до дисциплінарної відповідальності не притягувався, заохочень не має. Також судом враховано те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за умисні тяжкі корисливі злочини, вчинив новий злочин перед направленням у місця позбавлення волі за попереднім вироком, що свідчить про стійкість його протиправної поведінки та не бажання до нормальної адаптації у суспільстві, не працює, характеризується негативно, тому суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що необхідним і достатнім для виправлення останнього буде призначення йому покарання в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України, разом з тим не на максимальний строк, із застосуванням ст.71 КК України і остаточним визначенням покарання за сукупністю вироків на 4 роки позбавлення волі, що буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Твердження обвинуваченого про те, що суд при призначенні покарання не достатньо врахував визнання ним вини, щире каяття, те що він є сиротою та на його утримання перебуває бабуся є безпідставними, оскільки дані обставини були враховані судом при призначенні покарання та не є самі по собі безумовними підставами для призначення більш м`якого покарання, ніж призначено судом першої інстанції.

Що стосується апеляційних доводів з приводу необхідності призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, слід зазначити, що колегія суддів вважає, що з урахуванням всіх обставин провадження та суспільної небезпеки вчиненого злочину, підстав для застосування до обвинуваченого ст.69 КК України немає.

Так відповідно до положень ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційні злочини, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тобто умовою застосування положень ч.1 ст.69 КК України є встановлення судом не менше двох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

Разом з тим судом першої інстанції в даному кримінальному провадженні встановлено лише одну пом`якшуючу покарання обставини щире каяття. Визнання вини відповідно до ст.66 КК не є окремою пом`якшуючою покарання обставиною і не може бути врахована судом при вирішенні питання про застосування положень ст. 69 КК України як друга пом`якшуюча обставина. Таким чином, враховуючи відсутність двох і більше пом`якшуючих обставини, усі інші обставини провадження та суспільну небезпеку вчиненого злочину, підстав для застосування до обвинуваченого ст.69 КК України апеляційним судом не встановлено.

Крім того слід зазначити, що навіть у разі встановлення двох пом`якшуючих обставини, вони повинні істотно знижувати ступніть тяжкості вчиненого злочину, однак застосування ст.69 КК України є правом суду, враховуючи всі обставини провадження, а не обов`язком.

Всі обставини, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі, були у повному обсязі враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, визначеного санкцією ч.2 ст. 185 КК України.

Посилання обвинуваченого на стан здоров`я також не можу бути підставою для призначення більш м`якого покарання, з огляду на те, що в матеріалах провадження взагалі відсутні дані про стан здоров`я обвинуваченого в тому числі й про неможливість відбування обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі або про необхідність у зв`язку з таким станом здоров`я отримувати якесь особливе лікування чи іншу медичну допомогу.

Не підлягає і задоволенню заява ОСОБА_7 про перерахування йому строку попереднього ув`язнення на підставі ч.2 ст.72 КК України один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, оскільки злочин вчинено ОСОБА_7 після скасування Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від 26.11.2015 року № 838-УІІІ було внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України відповідно до яких було змінено порядок зарахування строку попереднього ув`язнення особи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто Закон України № 838-УІІІ від 26.11.2015 року діяв до 20.06.2017 року.

21.06.2017 року набрав чинності Закон №2046-VІІІ від 18.05.2017 року, яким внесено зміни до ч.5 чт.72 КК України відповідно до якого попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, тому судом першої інстанції правильно зараховано ОСОБА_7 до строку покарання час тримання його під вартою (утримання в слідчому ізоляторі для проведення слідчих дій та участі у судовому розгляді) з 29 березня 2018 року до 30 травня 2018 року у відповідності день тримання під вартою одному дню позбавлення волі.

Підсумовуючи викладене слід зазначити, що всі об`єктивні дані, які впливають на вид та розмір призначеного покарання були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, тому підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та застосування ст.ст.69 КК України, з мотивів зазначених в його апеляційній скарзі, немає. Вважати призначене судом першої інстанції покарання явно несправедливим, та таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що б могло у відповідності до положень ст. 407, 414 КПК України підставою для зміни вироку суду, на думку колегії суддів, немає підстав.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 21 травня 2018 року щодо нього за ч.2 ст. 185 КК України - без зміни.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення, а обвинуваченим - з моменту отримання її копії.

Судді: