до постанови колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 11 липня 2018 року у кримінальному провадженні № 51-119 км17
Колегією Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 постановою від 11 липня 2018 року у кримінальному провадженні № 51-119 км18, за результатами розгляду касаційної скарги засудженої ОСОБА_4 , змінено вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 04 грудня 2017 року щодо неї, перекваліфіковано дії ОСОБА_4 з частин 2, 3 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі-КК) на ч. 1 ст. 190 КК та з ч. 1 ст. 366 КК на ч. 2 ст. 358 КК з призначенням за цими нормами закону покарання у виді обмеження волі, а саме: за ч. 1 ст. 190 КК на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 358 КК 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно визначено ОСОБА_4 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
Колегія суддів дійшла висновку про те, що ОСОБА_4 , обіймаючи посаду бухгалтера спеціалізованої середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 8 м. Хмельницький, виконуючи згідно посадової інструкції функції з нарахування заробітної плати, контролю за витрачанням фонду заробітної плати, реєстрації банківських проводок та їх рознесення, ведення на основі відомостей виплати зарплати, надання довідок-заявок на виплату заробітної плати, передачі платіжних доручень із заробітної плати і касового обслуговування банком, надання банку відомостей про виплату заробітної плати у файлах для зарахування на вкладні рахунки працівників, заволоділа грошовими коштами належними установі не з використанням своїх службових повноважень, а внаслідок зловживання довірою з боку керівника установи.
Також, з огляду на те, що ОСОБА_4 у силу примітки ст. 364-1 КК не є суб`єктом інкримінованих їй посадових злочинів, її дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК підлягають перекваліфікації на ч. 2 ст. 358 КК, як складання працівником юридичної особи незалежно від форм власності, який не є службовою особою, завідомо підроблених офіційних документів, які надають певні права.
Крім того, колегія суддів дійшла висновку про те, що в діях ОСОБА_4 відсутня кваліфікуюча ознака «повторність» через те, що при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд у наступних за першим епізодах злочинів не зазначив, що він вчинявся повторно, з новим умислом.
З прийнятим рішенням не погоджуюсь виходячи з наступного.
Так, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 191 КК полягає у привласненні чи розтраті винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні внаслідок наданих йому повноважень щодо цього майна, або ж привласненні, розтраті чи заволодінні майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Згідно з приміткою 1 до ст. 364 КК службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальнимповноваженнямздійснюютьфункціїпредставниківвладичимісцевогосамоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Під організаційно-розпорядчими функціями розуміється здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їхні заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їхні заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).
Відповідно до встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, ОСОБА_4 , виконуючи свої посадові обов`язки, відповідно до інструкції бухгалтера з розрахунку заробітної плати, здійснювала прийом, аналіз і контроль табелів обліку робочого часу, нарахування заробітної плати працівникам підприємства, а також здійснювала контроль за витрачанням фонду оплати праці. Отже, у силу своїх службових обовязків вона була наділена повноваженнями щодо розпорядження грошовими коштами вищевказаної учбової установи.
Тобто, вчиняючи інкриміновані ОСОБА_4 дії, вона використовувала свої службові повноваження. При цьому, як убачається зі змісту ухвали, в суді апеляційної інстанції сама засуджена ОСОБА_4 не заперечувала, що вчинення інкримінованих їй дій по заволодінню грошовими коштами установи було можливе саме завдяки заняттю посади бухгалтера з заробітної плати.
З огляду на те, що вчинення інкримінованих ОСОБА_4 злочинів було можливе лише завдяки використанню нею свого службового становища, тому вона є службовою особою, тобто є суб`єктом інкримінованих їй посадових злочинів.
Також не можу погодитися з тим, що в інкримінованих ОСОБА_4 злочинах відсутня ознака «повторність», оскільки при повторності тотожних злочинів, на відміну від продовжуваного злочину, який складається з низки тотожних діянь, об`єднаних єдиним умислом, кожен із них має свою суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.
Як установлено судом, виконуючи дії по нарахуванню собі заробітної плати у завищеному розмірі, ОСОБА_4 кожного разу керувалася окремим самостійним умислом і виконувала усі необхідні дії для доведення злочину до кінця.
Крім того, вважаю за необхідне зазначити, що у цей же день інша колегія Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі головуючого ОСОБА_5 , суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у кримінальному провадженні № 51-461 км18, у подібних правовідносинах прийняла інше рішення щодо кваліфікації дій засудженої ОСОБА_6 , погодившись із кваліфікацією дій останньої за статями 191, 366КК як службової особи, котра будучи бухгалтером бюро судово-медичної експертизи, тобто службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, оформляла документи, нараховувала на контрольовані банківські картки гроші, які потім знімала та привласнювала.
Таким чином, за встановлених судами першої та апеляційної інстанцій фактичних обставин, вважаю кваліфікацію дій ОСОБА_4 за частинами 2, 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 ККправильною у зв`язку з чим вношу окрему думку.
Суддя ОСОБА_1