АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2018 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5

обвинувачений ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Чернівецької області радника юстиції ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м.Чернівці від 19.06.2018 року по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні одну малолітню дитину, в силу ст.89 КК України раніше не судимого, -

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.311, ч.3 ст.311, ч.1 ст.317 КК України і призначити йому покарання: за ч.1 ст.311 КК України у вигляді 3-х років обмеження волі; за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 2-х років позбавлення волі; за ч.1 ст.317 КК України у вигляді 3-х років позбавлення волі; за ч.3 ст.311 КК України із застосуванням вимог ст.69 КК України у вигляді 4-х років позбавлення волі та із застосуванням ст.77 КК України без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбуття ОСОБА_6 покарання у вигляді 4-х років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки, зокрема: буде періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено попередню - домашній арешт.

Провадження №11-кп/794/345/18 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
ЄУН №727/3254/18 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Стягнуто з засудженого ОСОБА_6 кошти в сумі 12584,00 (дванадцять тисяч п`ятсот вісімдесят чотири) гривні на користь держави, в рахунок відшкодування витрат на проведення в ході досудового розслідування судових експертиз.
Вирішено питання із речовими доказами по справі.

На вказаний вирок суду І інстанції заступником прокурора Чернівецької області радника юстиції ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду стосовно ОСОБА_6 за ч. ч.2 ст.309, ч.1 ст.311, ч.3 ст.311, ч.1 ст.317 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 за ч. ч.2 ст.309, ч.1 ст.311, ч.3 ст.311, ч.1 ст.317 КК України та призначити йому покарання за вказаними статтями на підставі ч.1 ст.70 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що призначаючи ОСОБА_6 покарання та застосовуючи до нього положення ст.69 КК України, суд 1 інстанції вказав у вироку лише одну обставину, що пом`якшує покарання, тоді як закон вимагає не менше двох. Крім того, на думку апелянта, каяття ОСОБА_6 не можна вважати щирим, оскільки його поведінка не свідчить про його бажання виправити ситуацію, а обставини справи не свідчать про те, що він активно сприяв слідству. Також вказує, що районним судом належним чином не було вмотивовано можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, а лише послався на ті ж обставини, які було враховано при застосуванні ст.69 КК України.

Інших апеляційних скарг та заперечень на подану апеляційну скаргу не надходило.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив вирок районного суду як законний залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення, вислухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах, надавши обвинуваченому право виступити з останнім словом, розглянувши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляції прокурора, колегія суддів приходить до наступного.

Як встановлено районним судом та перевірено апеляційною інстанцією, ОСОБА_6 , при невстановлених для органу досудового розслідування часі, місці та обставинах придбав колби, мірні стакани, шприци, пробірки, ацетон, ортофосфорну, азотну та сірчану кислоти, ізопропіловий спирт й органічні розчинники, які останній використовував в процесі виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, та зберігав за місцем свого фактичного проживання в АДРЕСА_1 до 18 год. 30 хв. 05 січня 2018 року.
05 січня 2018 року, в період часу з 18 год. 30 хв. по 21 год. 05 хв., працівниками поліції УПН ГУНП в Чернівецькій області спільно з працівниками Садгірського ВП, в присутності понятих, у ході проведення санкціонованого обшуку за адресою АДРЕСА_1 , де фактично проживає ОСОБА_6 , виявлено та вилучено предмети та речовини, які згідно висновків експертів можуть використовуватись при виготовленні психотропної речовини амфетаміну, а також залишки амфетаміну.
Крім цього, у ОСОБА_6 який має навики виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, виник умисел, направлений на незаконне виготовлення психотропної речовини амфетаміну, для власного вживання. Після чого, ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно та послідовно, у невстановлений розслідуванням час, місці та обставинах придбав три скляні банки, всередині яких наявний прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - ацетон, з метою використання даного прекурсору для виготовлення психотропної речовини амфетаміну, шляхом синтезу органічних речовин, який переніс та зберігав у приміщенні квартири АДРЕСА_3 до 18.30 год. 05 січня 2018 року.
05 січня 2018 року, в період часу з 18 год. 30 хв. по 21 год. 05 хв., працівниками поліції УПН ГУНП в Чернівецькій області спільно з працівниками Садгірського ВП, в присутності понятих, у ході проведення санкціонованого обшуку за адресою АДРЕСА_1 , де фактично проживає ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено три скляні банки об`ємом 760 грам із надписом «Ацетон» та наявною в них прозорою рідиною з різким запахом, які у відповідності до висновку експерта є ацетоном, який згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року (із змінами), віднесено до прекурсорів, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю.
Крім цього, у ОСОБА_6 який має навики виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, виник умисел, направлений на незаконне виготовлення психотропної речовини амфетаміну, для власного вживання. Після чого, ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно та послідовно, у невстановлений розслідуванням час, місці та обставинах, придбав речовину жовтого кольору, яка містить у своєму складі прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен, з метою використання даного прекурсору для виготовлення психотропної речовини амфетаміну, шляхом синтезу органічних речовин, який переніс та зберігав у приміщенні квартири АДРЕСА_3 до 18.30 год. 05 січня 2018 року.
05 січня 2018 року, в період часу з 18 год. 30 хв. по 21 год. 05 хв., працівниками поліції УПН ГУНП в Чернівецькій області спільно з працівниками Садгірського ВП, в присутності понятих, у ході проведення санкціонованого обшуку за адресою АДРЕСА_1 , де фактично проживає ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено пластикову пляшку об`ємом 1,5 л з рідиною жовтого кольору, яка у відповідності до висновку експерта містить в своєму складі фенілнітропропен, який згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 (із змінами), віднесено до прекурсорів, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю.
Крім цього, ОСОБА_6 , раніше вчинивши злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, з метою виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну, маючи відповідні навики, при невстановлених для органу досудового розслідування час та обставинах, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , з використанням раніше придбаних колби, скляних банок, хімічного обладнання, азотної, ортофосфорної та сірчаної кислот, ізопропилового спирту, фенілнітропропену, ацетону виготовив психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, яку зберігав без мети збуту за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 до 18 год. 30 хв. 05 січня 2018 року.
05 січня 2018 року, в період часу з 18 год. 30 хв. по 21 год. 05 хв., працівниками поліції УПН ГУНП в Чернівецькій області спільно з працівниками Садгірського ВП, в присутності понятих, у ході проведення санкціонованого обшуку за адресою АДРЕСА_1 , де фактично проживає ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено речовини, які у відповідності до висновку експерта містить в своєму складі амфетамін, який згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Загальна маса амфетаміну, який ОСОБА_6 незаконно виготовив та зберігав за місцем свого фактичного проживання, по АДРЕСА_1 без мети збуту становить 6,1207 г.
Винуватість ОСОБА_6 у незаконному виготовленні та зберіганні психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту; у незаконному придбанні та зберіганні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин; у незаконному придбанні та зберіганні прекурсорів в особливо великих розмірах, з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин; у організації місця для незаконного вживання та виготовлення психотропної речовини, доведена зібраними по справі доказами, які належним чином досліджені судом першої інстанції і яким дана правильна юридична оцінка.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ч.2 ст.309, ч.1 ст.311, ч.3 ст.311, ч.1 ст.317 КК України і в апеляції не оспорюються.

А тому колегія суддів, керуючись ст.404 КПК України, не наводить докази на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчинені інкримінованих йому злочинів та правильності кваліфікації його дій.

Апеляційні доводи прокурора про те, що вирок суду, в частині призначення ОСОБА_6 покарання підлягає скасуванню, у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, на думку колегії суддів, знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, згідно п.п.2, 3, 8, 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з кваліфікації злочинів (ст.12 КК України), а також особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали тощо). Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Судам необхідно мати на увазі, що частиною 1 статті 75 КК передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку.

Вищенаведені вимоги закону судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 було виконано не повністю.

Так, районним судом при призначенні покарання обвинуваченому не в повній мірі було враховано ступінь тяжкості скоєних злочинів, які є умисними, закінченими, середньої тяжкості та тяжкий; особу ОСОБА_6 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, перебуває на обліку у лікаря нарколога.

Щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину районним судом визнано обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 та є підставою для призначення йому покарання у мінімальному розмірі, передбаченого санкцією статті.
У зв`язку із вищенаведеним, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції врахувавши всі обставини справи, помилково прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання за ч.3 ст.311 КК України із застосуванням вимог ст.69 КК України, оскільки злочини у сфері обігу наркотичних засобів носять підвищену суспільну небезпечність, окрім того ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ст.307 КК України, належних висновків для себе не зробив та знов став на шлях вчинення аналогічних злочинів.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст.ст.69, 75 КК України не має, а покарання у виді позбавлення волі буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що посилання прокурора на ст.77 КК України є безпідставним, оскільки зі змісту даного закону вбачається, що не застосування додаткового покарання, зокрема у виді конфіскації майна, має місце при звільненні від покарання з випробуванням. Оскільки прокурор просить в апеляції призначити ОСОБА_6 реальну міру покарання, то в такому випадку положення ст.77 КК України не застосовуються.
Однак, враховуючи те, що апеляційний суд позбавлений можливості погіршити становище обвинуваченого без відповідних апеляційних вимог, то виходячи з вищевикладеного колегія суддів в частині вирішення питання із додатковою мірою покарання, вважає за необхідне рішення районного суду залишити без зміни.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 ч.2, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Чернівецької області радника юстиції ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м.Чернівці від 19.06.2018 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Вважати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.311, ч.3 ст.311, ч.1 ст.317 КК України та призначити йому покарання: за ч.1 ст.311 КК України у вигляді 3-х років обмеження волі; за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 4-х років позбавлення волі; за ч.1 ст.317 КК України у вигляді 3-х років позбавлення волі; за ч.3 ст.311 КК України у вигляді 5-ти років позбавлення волі із застосуванням ст.77 КК України без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити до відбуття ОСОБА_6 покарання у вигляді 5-ти років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту його затримання за даним вироком.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення проте може бути оскаржений до Верховного суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою,- в той самий порядок і строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий, суддя: Судді:

__________________ __________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2