Справа №576/1487/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/671/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Умисне тяжке тілесне ушкодження
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

виправданого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження № 0000425 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області, від 17 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Червоне, Глухівського р ну, Сумської обл., проживаючий по АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 15.02.1999 р. Глухівським міським судом Сумської обл. за ст. ст. 141 ч. 3; 206 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з іспитовим строком 2 роки;

2) 26.02.2001 р. Глухівським районним судом Сумської обл. за ст. 81 ч. 3 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки;

3) 18.03.2004 р. Глухівським міським судом Сумської обл. за ст. ст. 296 ч. 3; 185 ч. 3 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

4) 23.06.2004 р. Глухівським райсудом Сумської обл. за ст. ст. 140 ч. 2 (1960 р.); 15 ч. 2 185 ч. 3 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки;

5) 26.05.2011 р. Глухівським міськрайонним судом Сумської обл. за ст. ст. 185 ч. 3; 185 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;

6) 4.05.2016 р. Глухівським міськрайонним судом Сумської обл. за ст. 185 ч. 2 КК України до арешту на строк 3 місяці;

7) 7.08.2017 р. Глухівським міськрайонним судом Сумської обл.. за ст. ст. 185 ч. 2; ст. 190 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці,

визнаний не винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 121 ч. 2; 185 ч. 3 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень,

ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у тому, що він заподіяв тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть потерпілого та таємно викрав чуже майно.

20.05.2017 р. ОСОБА_9 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, близько 4 години ранку, знаходячись у нежитловій будівлі біля будинку АДРЕСА_2 , після спільного вживання спиртних напоїв із ОСОБА_11 на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, умисно наніс ОСОБА_11 один удар кулаком руки в обличчя, один удар долонею руки в область лівого вуха, чотири удари ногою в область голови, близько трьох ударів в область голови цеглиною та не менше двох ударів ногами по тулубу. У результаті нанесених ударів ОСОБА_11 були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження у виді відкритої тупої механічної травми голови та головного мозку від якимх ОСОБА_11 помер у лікарні.

Крім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у тому, що у період часу з 8.05.2017 р. по 24.05.2017 р., діючи повторно, шляхом зриву навісного замка, проник до приміщення підвалу будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав належний ОСОБА_12 велосипед марки «Ardis», вартістю 3650 грн.

В ході судового розгляду суд дійшов до висновку про необхідність визнання ОСОБА_9 не винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 121 ч. 2; 185 ч. 3 КК України, та виправдання ОСОБА_9 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Суд вказав, що дані протоколу огляду місця події та висновки експертиз і речові докази, не містять інформації, яка б вказувала на причетність ОСОБА_9 до злочину відносно ОСОБА_11 , а відсутність на одязі чи тілі обвинуваченого ОСОБА_9 слідів злочину дає підстави для сумніву у його причетності до заподіяння ОСОБА_11 тілесних ушкоджень.

Крім цього, суд звернув увагу на те, що жоден зі свідків не був очевидцем злочину і не підтвердив причетність ОСОБА_9 до заподіяння ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень.

Також своє рішення суд мотивував і тим, що такий доказ як слідчий експеримент з участю ОСОБА_9 , у ході якого останній вітворив обставини та подію заподіяння ним тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , є недопустимим доказом, оскільки отримання зізнання обвинуваченого ОСОБА_9 під час цієї слідчої дії відбулось з порушенням права на захист ОСОБА_9 .

На переконання суду, аналогічні порушення права на захист ОСОБА_9 були допущені і під час слідчого експерименту, проведеного за участю ОСОБА_9 29.06.2017 р., під час якого останній розповів про викрадення ним в травні 2017 року велосипеду.

За наведених обставин суд дійшов до висновку, що вина ОСОБА_9 у вчиненні ним інкримінованих кримінальних правопорушень є недоведеною, у зв`язку з чим його необхідно виправдувати за пред`явленим йому обвинуваченням.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 в якій він просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, допущенням судом неповноти судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. При цьому прокурор просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 121 ч. 2; 185 ч. 3 КК України з призначенням покарання за ст. 121 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років, за ст. 185 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України, призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і до відбуття визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців, зарахувавши в строк покарання частково відбуте покарання за вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області, від 7.08.2017 р.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що судом не наведено відповідних мотивів за яких суд не враховує доказів обвинувачення.

Прокурор зазначає, що ОСОБА_9 вручалась пам`ятка про права і обов`язки, як підозрюваній особі, де йому було роз`яснено право на захист, в тому числі і право мати захисника. Вказаним правом обвинувачений ОСОБА_9 не скористався і добровільно від нього відмовився, погодившись надати показання та взяти участь у слідчому експерименті без участі захисника. Під час слідчого експерименту, у ході якого ОСОБА_13 під час відтворення ним обставин та події вчинених ним кримінальних правопорушень, без будь якого примусу розповів та продемонстрував на місці обставини вчинення ним кримінального правопорушення.

Прокурор вказує, що у протоколі слідчого експерименту, від 22.05.2017 р., зазначено, що ОСОБА_9 були роз`ясненні права, передбачені ст. 42 КПК України, що свідчить про відсутність порушення права на захист ОСОБА_9 .

Мотивуючи свою апеляційну скаргу, прокурор вказує, що суд не задовольнив клопотання прокурора про допит свідків, які були понятими під час проведення слідчого експерименту з метою підтвердження факту роз`яснення ОСОБА_9 його права на захист, чим позбавлено можливості довести факт дотримання права обвинуваченого на захист. На думку прокурора, ця обставина свідчить про допущення судом неповноти судового розгляду.

Також прокурор наголошує й на тому, що відповідно до судово медичної експертизи, від 11.08.2017 р., механізм утворення тілесних ушкоджень, що були встановлені у ОСОБА_11 , може частково відповідати механізму продемонстрованому ОСОБА_9 під час відтворення ним обстановки та обставин події під час проведення слідчого експерименту з його участю. Невідповідність полягає лише у кількості ударів по голові та грудній клітині потерпілого. Незважаючи на те, що ОСОБА_9 підтвердив свою причетність до заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , суд не надав належної оцінки вказаним обставинам та не спростував їх.

Крім цього, прокурор звертає увагу й на те, що суд вдався до припущень щодо обов`язкового потрапляння крові на одяг обвинуваченого при нанесенні ним ударів ОСОБА_11 , не являючись при цьому фахівцем у галузі судової медицини. До того ж, суд не прийняв до уваги те, що з моменту заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 та до моменту виявлення потерпілого ОСОБА_11 пройшов значний проміжок часу, упродовж якого ОСОБА_9 міг знищити сліди злочину на власному одязі.

Аналогічні мотиви прокурор навів і за інкримінованим ОСОБА_9 епізодом крадіжки велосипеда, а саме, щодо висновків суду відносно слідчого експерименту, який був проведений за участю ОСОБА_9 29.06.2017 р., у ході якого ОСОБА_9 відтворив обставини обстановки та обставин події вчинення ним викрадення велосипеду.

Що стосується висновків суду про те, що викрадення велосипеду відбулось у період часу з 8 по 24 травня 2017 року і вчинити його обвинувачений не міг, оскільки 22.05.2017 р. ОСОБА_9 був затриманий, то прокурор вказує, що вказаний висновок не відповідає встановленим судом обставинам, оскільки допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_14 вказував, що ОСОБА_9 він бачив з велосипедом у середині травня 2017 року, тобто до часу затримання ОСОБА_9 .

Також прокурор звертає увагу й на незаконність висновку суду про меншу кількість ударів зазначених у обвинувальному акті, нанесених ОСОБА_11 , ніж було встановлено судом з висновку експерта. На думку прокурора, це не давало суду підстав зробити висновок про те, що смерть потерпілого настала саме від інших ударів, які були нанесені потерпілому, оскільки ОСОБА_9 під час слідчого експерименту допускав, що кількість нанесених ударів по голові могла бути і більшою, так як він не все пам`ятає всі обставини події, тому що був в стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , про часткову підтримку апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_8 та пояснення виправданого ОСОБА_9 , про заперечення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався та дійшов до передчасних висновків про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 121 ч. 2; 185 ч. 3 КК України.

Колегією суддів встановлено, що суд поклав в основу свого висновку про необхідність виправдування ОСОБА_9 відсутність достатніх доказів винуватості ОСОБА_9 у пред`явленому йому обвинуваченні. При цьому суд визнав недопустимі такі докази обвинувачення, як протоколи проведення слідчих експериментів, проведених з участю ОСОБА_9 , у ході яких він відтворив обставини та подію заподіяння ним тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 та викрадення ним належного ОСОБА_12 велосипеду.

Суд дійшов до такого висновку, посилаючись на те, що під час слідчих експериментів було порушено право на захист ОСОБА_9 , оскільки йому не роз`яснювалось його право на захист, в тому числі й право мати захисника. При цьому суд вказував, що протокол слідчого експерименту, де ОСОБА_9 начебто роз`яснювались його права, був складений вже після проведення такої слідчої дії.

Аналізуючи вказані висновки суду першої інстанції, колегія суддів знаходить їх передчасними, оскільки такі висновки суду зроблені судом при неповному дослідженні судом доказів по справі.

Колегія суддів вважає, що судом належним чином не спростовано того, що ОСОБА_9 , як підозрюваній особі, оскільки перед початком проведення слідчого експерименту з його участю були роз`яснені про його права, передбачені ст. 42 КПК України, в якій також мається роз`яснення його право мати захисника при проведенні цієї слідчої дії ( а. с. 215 221; 222 226 ).

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що прокурор заявляв клопотання про виклик до суду свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були понятими під час проведення слідчого експерименту, для здійснення допиту їх щодо підтвердження дотримання органом досудового розслідування права обвинуваченого ОСОБА_9 на захист, але дане клопотання судом було відхилене без наведення судом будь яких мотивів щодо такої відмови.

Таким чином, на думку колегії суддів, судом не було здобуто достатніх доказів щодо підстав, які б вказували на порушення права ОСОБА_9 на захист під час проведення слідчих експериментів. При цьому колегія суддів зауважує, що суд до свого висновку про порушення права на захист дійшов лише на підставі аналізу відеозапису слідчих експериментів, не допитуючи інших осіб, які приймали участь у проведенні слідчих експериментів, зазначених у протоколі про проведення цієї слідчої дії, зокрема і понятих, яких суд мав би допитати для з`ясування обставин проведення вказаної слідчої дії.

Вищевказані обставини підтверджують відсутність у суду на той час підстав вважати, що під час слідчих експериментів, від 22.05.2017 р. та 29.06.2017 р., підозрюваний ОСОБА_9 надавав покази під будь яким примусом та впливом на нього, а також з порушенням його права на захист, у зв`язку з чим суд передчасно визнав їх недопустимими доказами.

Колегією суддів також встановлено, що суд, досліджуючи докази обвинувачення ОСОБА_9 за ст. 121 ч. 2 КК України, зокрема щодо механізму заподіяння ним тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , вдався до висновків щодо відсутності крові потерпілого на одежі ОСОБА_9 без експертного дослідження.

Суд прийняв до уваги, що якщо б ОСОБА_9 наносив би удари потерпілому ОСОБА_11 , то повинні були залишитись сліди його крові, які утворювались від розбризкування, оскільки потерпілому наносились сильні повторні удари по голові тупим предметом, що діяв під кутом, і це мало викликати бризки крові, які швидко розлітаються від удару і повинні були б залишитись на одязі або тілі ОСОБА_9 .

Колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду, оскільки суд міг дійти до такого висновку тільки на підставі висновку експерта щодо механізму можливого розбризкування крові потерпілого, а не з власних припущень, що потерпілому наносились сильні неодноразові удари від яких кров потерпілого швидко розліталася в сторони, а тому повинна була б залишитись на одязі обвинуваченого ОСОБА_9 .

Крім того, суд не взяв до уваги, що відповідно до висновку імунологічних експертиз на одязі ОСОБА_9 все ж таки були виявлені плями крові, походження яких можливо від потерпілого ОСОБА_11 .

Не може колегія суддів погодитись й з висновками суду й щодо невідповідності кількості ударів виявлених у потерпілого ОСОБА_11 , відповідно висновку експерта, тій кількості ударів, що зазначена у обвинувальному акті.

Колегія суддів вважає, що ця обставина не давала суду підстав зробити висновок про те, що смерть потерпілого ОСОБА_11 могла настати від тих ударів, що не включені до обвинувачення ОСОБА_11 , як такі, що знаходяться у причинному зв`язку з заподіянням останньому тяжких тілесних ушкоджень, що потягли настання його смерті.

Колегія суддів знаходить вказаний висновок суду таким, що не спростовує обвинувачення ОСОБА_9 у скоєному, оскільки якщо у суду з`явились сумніви щодо експертного висновку про те від яких саме ударів настала смерть потерпілого і скільки ударів було нанесено, суд повинен був для з`ясування цих обставин допитати судово медичного експерта, але цього не зробив.

Крім того, суд першої інстанції не звернув увагу на той факт, що у ході слідчого експерименту, від 22.05.2017 р., ОСОБА_9 допускав, що кількість нанесених ним ударів по голові потерпілому могла бути більшою, у зв`язку з тим, що він не пам`ятає всі обставини події, оскільки знаходився тоді у стані алкогольного сп`яніння.

Також колегія суддів знаходить необґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що у обвинувальному акті по епізоду крадіжки велосипеду зазначено, що ОСОБА_9 вчинив крадіжку у період часу з 8.05.2017 р. по 24.05.2017 р., а із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_9 22.05.2017 р. був вже затриманий та знаходився в ізоляторі тимчасового утримування осіб, а тому не міг вчинити крадіжку у цей проміжок часу.

Колегія суддів вважає, що суд не надав оцінку тому факту, чи міг ОСОБА_9 вчинити крадіжку велосипеду до дня свого затримання, а саме в період часу з 08.05.2017 року по 22.05.2017 року, тобто до дати свого затримання.

За наведених обставин колегія суддів дійшла до висновку, що суд, допустивши неповноту судового розгляду та невідповідність своїх висновків фактичним обставинам справи, передчасно дійшов до висновку про невинуватість ОСОБА_9 у пред`явленому йому обвинуваченні та про необхідність його виправдування.

Колегія суддів також вважає, що під час судового розгляду справи судом були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

З звукозапису судового засідання колегією суддів було встановлено, що в судовому засіданні 23.03.2018 р. після судових дебатів, суддя оголосив перерву до 12.04.2018 р. для того щоб обвинувачений ОСОБА_9 підготувався до останнього слова. При цьому у ході судових дебатів обвинувачений ОСОБА_9 не спростовував своєї причетності до побиття потерпілого ОСОБА_11 , вказуючи лише, що він не вбивав потерпілого ОСОБА_11

12.04.2018 р в ході промови останнього слова, ОСОБА_9 наголосив на тому, що не визнає свою вину і вказує на те, що він не вчиняв вбивства потерпілого ОСОБА_11 . У зв`язку з цим суд, керуючись ст. 365 ч. 4 КПК України, відновив з`ясування обставин встановлених під час кримінального провадження, але при цьому суд не вказав саме які фактично нові обставини не були відомі суду під час судового розгляду які суду необхідно додатково встановити та дослідити.

Оскільки ОСОБА_9 відмовився надавати покази по справі, суд з`ясував у сторін судового провадження про можливість закінчення з`ясування нових обставин та переходу до судових дебатів. Після цього суд закінчив з`ясування нових обставин у справі і оголосив перерву до 16.04.2018 р. Після перерви 16.04.2018 р. судом були проведені судові дебати у частині встановлення нових обставин, яких судом фактично встановлено не було.

Аналізуючи дану хронологію судового процесу, колегія суддів вважає, що судом були порушені вимоги ст. 365 ч. 4 КПК України, з якої вбачається, що якщо обвинувачений в останньому слові повідомить про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, суд за своєю ініціативою або за клопотанням учасників судового провадження відновлює з`ясування обставин, встановлених під час промови обвинуваченою особою у останньому слові, та перевірку їх доказами, після завершення яких відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин і надає останнє слово обвинуваченому.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при врахуванні того, що обвинувачений ОСОБА_9 спочатку визнавав свою вину, а потім у останньому слові заявив, що він є невинуватим, безпідставно дійшов до висновку про встановлення судом нових обставин які не з`ясовувалися судом під час судового розгляду, що потягнуло за собою неправильне застосування судом норм кримінального процесуального закону.

Беручи вищевказані обставини, приймаючи до уваги обсяг апеляційних вимог які підтримуються прокурорами у ході апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження, колегія суддів вважає, що встановлені судом апеляційної інстанції неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також істотне порушення судом ст. 365 ч. 4 КПК України, як кримінального процесуального закону, вплинули на законність вирішення судом питання щодо винуватості або невинуватості обвинуваченого ОСОБА_9 за ст. ст. 121 ч. 2; 185 ч. 3 КК України, що згідно ст. ст. 409 412 КПК України, є підставою для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409 412; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 , задовольнити частково.

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області, від 17 квітня 2018 року, відносно ОСОБА_9 , скасувати.

Призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 за ст. ст. 121 ч. 2; 185 ч. 3 КК України у суді першої інстанції іншим складом суду.

Ухвала у касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4