Номер провадження: 11-сс/785/1805/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 29.10.2018 р., якою відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Котовськ Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 16.05.2013 р. Котовським міськрайсудом Одеської області за ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 КК України, до 10 років позбавлення волі;

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою із визначенням розміру застави,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СВ Київського ВП в місті Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою із визначенням розміру застави в розмірі550 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 1 012 550 гривень.
Строк дії ухвали становить 57 днів та припиняє свою дію о 15 год. 20 хв. 25.12.2018 р., в межах строку досудового розслідування.

Враховуючи вагомість наявних доказів та обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_8 , злочину передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, тяжкість покарання, що йому загрожує у разі визнання винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, роль ОСОБА_8 у інкримінованому злочині, те, що він раніше судимий, офіційно не працевлаштований, постійного джерела прибутку немає, слідчий суддя дійшов до переконання, що ризики можливого переховування від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на свідків та потерпілого, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, вчинення іншого кримінального правопорушення доведені, тому на думку слідчого судді, застосування менш суворого запобіжного заходу не зможе забезпечити належної процесуальної поведінки підозрюваного.

З урахуванням викладеного, враховуючи обставини вчинення кримінального правопорушення, роль підозрюваного, а також наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, слідчий суддя прийшов до переконання, що розмір застави, передбачений п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України не здатний забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків, у випадку внесення застави, а тому в даному випадку вважав за доцільне застосування заставу у розмірі 550 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, оскільки саме вказаний розмір застави здатний стримувати можливу протиправну поведінку підозрюваного, під загрозою звернення застави в дохід держави, та забезпечити виконання покладених на нього процесуальних обов`язків.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі захисникОСОБА_7 зазначив, що приймаючи рішення, слідчий суддя постановив ухвалу з істотними порушеннями норм КПК, яка підлягає скасуванню з наступних підстав:
1) органами досудового розслідування не долучено до клопотання жодних доказів, які б прямо підтверджували причетність ОСОБА_8 до вказаного злочину, а також обґрунтованість пред`явленої йому підозри;
2) жодний ризик, передбачений ч. 1 ст. 177 КПК України слідчим та прокурором не доведений, а в ухвалі слідчого судді не вказано, будь-яких обставин, що підозрюваний може впливати на свідків, або інших осіб, оскільки ОСОБА_8 вже надав свідчення в присутності захисника;
3) слідчим суддею в ухвалі, а прокурором та слідчим в клопотанні, не наведено жодних обставин щодо неможливості застосування до ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою. Натомість, ОСОБА_8 має на утриманні трьох дітей, матеріальна шкода злочином не завдана, злочин не спрямований проти життя та здоров`я людини, а підозра не обґрунтована та не підтверджена доказами;
4) визначений до ОСОБА_8 розмір застави є для нього непомірно великим та розходиться з практикою ЄСПЛ та практикою України.
Посилаючись на такі доводи захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою застосувати до ОСОБА_8 більш м`який запобіжний захід у вигляді домашнього арешту або застави у значно меншому розмірі.
Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

З матеріалів провадження видно, що 26.10.2018 року ОСОБА_8 оголошено про підозру у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.4 ст. 190 КК України, а відповідно до санкції зазначеної норми кримінального закону, вона передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Зі змісту мотивувальної частини ухвали видно, що слідчий суддя дотримався приписів зазначених вище норм кримінального процесуального закону та врахував їх при постановленні ухвали.

З матеріалів, наданих прокурором випливає, що на даній стадії досудового розслідування ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, а саме закінченому замаху на шахрайське заволодіння квартирою ОСОБА_10 , вчиненого за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.

Так, мотивуючі обґрунтованість підозри ОСОБА_8 , слідчий суддя послався в ухвалі на відповідні докази, а саме: протокол допиту потерпілого, з якого очевидно випливають обставини готування та замаху до інкримінованого злочину, інші, долучені до клопотання матеріали кримінального провадження, в тому числі протокол обшуку в приміщенні АН «Любимый город», протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.10.2018 р., відповідь ГУ ДМС Малиновського району, та долученими до неї документами.

Слідчий суддя дійшов висновку, що на даному етапі досудового розслідування, наявні в матеріалах кримінального провадження докази є вагомими та такими, що об`єктивно зв`язують підозрюваного з інкримінованим йому злочином.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», колегія суддів враховує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Зокрема, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, підтверджується наведеними вище доказами, які на даній стадії досудового розслідування є достатніми для відповідних висновків по суті клопотання слідчого, тому апеляційний суд наголошує, що на даній стадії провадження, лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність вказаних вище ризиків для обрання відповідного запобіжного заходу підозрюваному.

При цьому, підстав для визнання перелічених вище доказів недопустимими, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту не наведено.

Погоджуючись з висновками слідчого судді, щодо необхідності застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд враховує ступінь суспільної небезпеки злочину, у якому його підозрюють, вчиненого групою осіб, а також виходить з того, що наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме, можливості підозрюваного переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливу на інших підозрюваних у даному кримінальному провадженні, та потерпілого, перешкоджанні провадженню іншим чином, вчиненню інших злочинів, є доведеною.

Окрім того, підозрюваний ОСОБА_8 офіційно не працевлаштований, постійного джерела прибутку не має, раніше судимий, в том числі за вчинення особливо тяжкого злочину, та з огляду на це може приймати будь-які незаконні дії, спрямовані на уникнення кримінальної відповідальності, та можливого відбуття реального покарання.

До того ж, обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні особливо тяжкого злочину, апеляційний суд вважає правильним висновок слідчого судді про необхідність застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам, а доводи захисника з цього приводу в судовому засіданні ним жодним чином не доведені.

Разом з тим, при розгляді апеляційної скарги захисника, апеляційним судом встановлені обставини, які тягнуть за собою скасування ухвали слідчого судді та прийняття апеляційним судом нової ухвали.

Так, відповідно до вимог ст. 176 КПК України, запобіжний захід це захід забезпечення кримінального провадження, який застосовується у відповідній стадії кримінального провадження.

Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 219 КПК України визначено, що досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчинені злочину.

Застосовуючи запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя зазначив в ухвалі, що строк дії ухвали становить 57 днів і обчислюється з моменту оголошення ухвали, а саме з 15 год. 20 хв. 29.10.2018 р. та припиняє свою дію о 15 год. 20 хв. 25.12.2018 р.

Разом з тим, таке обрахування строку тримання під вартою є помилковим, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що повідомлення про підозру ОСОБА_8 датоване 26.10.2018 р. (а.п. 58), тому з цієї дати обчислюється строк досудового розслідування, а з моменту проголошення ухвали до спливу строку досудового розслідування, строк її дії має становити не 57, а 58 днів.

З огляду на зазначені обставини, ухвала слідчого судді щодо строку дії запобіжного заходу не відповідає вимогам закону та підлягає безумовному скасуванню, з прийняттям апеляційним судом нової ухвали та обрання відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відповідності до вимог закону.

Окрім того, відповідно до приписів ч. 3 ст. 183 КПК України, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.
Пунктом 3 ч. 5 ст. 182 КПК України передбачено, що розмір застави визначається щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні особливо тяжкого злочину - від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Санкцією ч. 4 ст. 190 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років, тому, у такому випадку, розмір застави визначається від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
З оскаржуваної ухвали випливає, що слідчий судді визначив заставу в розмірі п`ятисот п`ятдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 1 012 550 грн., однак такий висновок є помилковим, у зв`язку з чим, колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту та вважає, що вона є завідомо непомірною для нього.

Так, приймаючи рішення щодо застосування такого розміру застави до підозрюваного ОСОБА_8 , слідчий суддя послався на приписи абз. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, а також те, максимальний розмір застави, визначений п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України не здатний забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків, у випадку внесення застави, не посилаюсь до конкретних доказів, застосування саме такого її розміру.

Натомість, в порушення положень ч. 4 ст. 182 КПК України слідчим суддею не враховано майновий та сімейний стан підозрюваного ОСОБА_8 , оскільки останній офіційно не працевлаштований та на утриманні має трьох дітей, а застосована до нього, згідно ухвали слідчого судді застава, на думку колегії суддів є завідомо непомірною для нього.

При цьому, апеляційний суд враховує обставин вчиненого кримінального правопорушення, те, що шкідливі наслідки у виді майнової шкоди злочином не завдані, дані про особу підозрюваного та ризики, передбачених ст. 177 цього Кодексу та приходить до висновку, що максимальний розмір застави, як альтернативний запобіжний захід, з огляду на тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення в розмірі трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, достатньою мірою зможе гарантувати виконання ОСОБА_8 , покладених на нього процесуальних обов`язків.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

При цьому п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч.1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в межах строків досудового розслідування із визначенням розміру застави в межах, встановлених п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам та не забезпечать виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 182, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 29.10.2018 р., якою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою із визначенням розміру застави скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ Київського ВП в місті Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , задовольнити частково.

Застосувати відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеська УВП №21» строком на 58 днів до 25 грудня 2018 року.

Визначити заставу в розмірі трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 528 600 (п`ятсот двадцять вісім тисяч шістсот) гривень.

Підозрюваний, або заставодавець мають право у будь який момент внести заставу на рахунок: Банківські реквізити; Депозитний рахунок для зарахування заставних сум

Отримувач: Апеляційний суд Одеської області, Код

Р/р 5572 МФО 820172; Банк отримувача: ДКСУ м. Київ

Призначення платежу: згідно ухвали суду від 07.11.2018 р., заставна сума за ОСОБА_8 , судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

У разі внесення застави підозрюваного ОСОБА_8 звільнити з-під варти негайно та покласти на нього обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України:

- прибувати до слідчого або прокурора за першою вимогою;

- не відлучатися з міста Одеси без дозволу слідчого, прокурора;

- повідомляти слідчого, прокурора про зміну свого місця проживання;

- утримуватися від спілкування зі іншими підозрюваними у зазначеному кримінальному провадженні;

- здати на зберігання до органу досудового розслідування свій паспорт для виїзду за кордон.

Роз`яснити підозрюваному (обвинуваченому), що відповідно до ч.ч. 8, 10, 11 ст. 182 КПК України, у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

У разі звернення застави в дохід держави слідчий суддя, суд вирішує питання про застосування до підозрюваного, обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу з урахуванням положень ч.7 ст.194 КПК України.

Застава внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.

Строк дії ухвали апеляційного суду в частині покладення обов`язків передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України становить 2 (два) місяці, але не більше строку досудового розслідування.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4