Справа № 157/3237/17 Провадження №11-кп/773/352/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст. 185, ч.2 ст.185 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 липня 2018 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000420 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_9 на вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 23 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В :

Даним вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з професійною технічною освітою, одружений, на утриманні одна малолітня дитина, непрацюючий, раніше судимий вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 07 квітня 2015 року за ч.2 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з визначеннням трьохрічного іспитового строку, -

засуджений за ч.1 ст.185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 07 квітня 2015 року, та остаточно визначено ОСОБА_8 до відбування 6 (шість) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 визначено обчислювати з дня приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 до набрання вироком суду законної сили обрано домашній арешт.

Покладено на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ст.194 КПК України, а саме:

- не залишати місце постійного проживання: житловий будинок АДРЕСА_1 в період часу з 20.00 год. до 07.00 год. наступного дня, без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

Вироком вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він 11 листопада 2017 року біля 11 години, перебуваючи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться по АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_9 , шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю продавця, таємно викрав бензопилу марки «XYUNDAI X 380» вартістю 4529 грн. 50 коп., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану вище суму.

Крім того, ОСОБА_8 у цей же день біля 12 години, перебуваючи в цьому ж магазині, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю продавця, повторно таємно викрав металевий водозмішувач марки «DOMINO», вартістю 470 грн. 14 коп., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану вище суму.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким визнати його винним лише у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та призначити мінімальне покарання за цією нормою закону. Посилається на те, що його дії, спрямовані на таємне викрадення майна у магазині були об`єданні єдиним умислом, відбулися через незначний проміжок часу, що свідчить про те, що він вчинив один продовжуваний злочин, а тому кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України грунтується на припущеннях. Крім того, судом при призначенні покарання не враховано обставин, що пом`якшують його покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин (наявність скрутного матеріального становища, відсутність роботи). Не враховано, що потерпіла в судовому засіданні у зв`язку з відсутністю будь-яких претензій просила суд суворо не карати його.

У поданій на вирок апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 просить вирок суду змінити та при обранні ОСОБА_8 міри покарання врахувати пом`якшуючу обставину добровільне відшкодування завданого збитку. Вважає, що суд безпідставно не врахував дану обставину, посилаючись на те, що викрадене майно було повернуто потерпілій зусиллями працівників поліції. У судовому засіданні вона вказувала, що обвинувачений повністю відшкодував вартість викраденої у неї бензопили, що свідчить про добровільне відшкодування обвинуваченим завданої шкоди. Також вважає, що у діях ОСОБА_8 був єдиний умисел викрасти бензопилу і водяний змішувач.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримували апеляційні скарги та просили пом`якшити покарання обвинуваченому, міркування прокурора, яка заперечувала доводи апеляційних скарг і просила вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та потерпілої підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, підтверджуються зібраними в кримінальному провадженні та дослідженими в судовому засіданні доказами і ніким не оскаржуються.

Фактично не оспорюється в апеляційних скаргах й факт таємного викрадення ОСОБА_8 металевого водозмішувача марки «DOMINO» у час та місці, зазначених у вироку, натомість апелянти вважають, що дії обвинуваченого необхідно вважати продовжуваним злочином, тому кваліфікувати його дії лише за ч.1 ст.185 КК України.

Такі доводи апеляційних скарг були предметом розгляду в суді першої інстанції та були спростовані місцевим судом в оскаржуваному рішенні.

Так, місцевий суд, врахувавши, що ОСОБА_8 викрав бензопилу 11.11.2017 о 10 год. 56 хв., а водозмішувач пізніше о 11 год. 52 хв., та в перерві між крадіжками обвинувачений відвозив будівельний клей, а потім знову повернувся до магазину, різне розташування торгових відділів, де знаходились викрадені речі, різне призначення цих речей, випадковість причин, з яких обвинувачений відвідував магазин, прийшов до обґрунтованого та правильного висновку, що крадіжка водяного змішувача є окремим епізодом злочинного діяння, вчиненим повторно, і не може вважатись одним із епізодів продовжуваного злочину, оскільки має самостійний умисел, який виник безпосередньо перед вчиненням крадіжки водяного змішувача.

Відповідно до ч.1 ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

А продовжуваний злочин, складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром. Об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього на міру.

Таким чином, в діях ОСОБА_8 відсутня тотожність діянь, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 і ч.2 ст.185 КК України.

Що ж стосується доводів обвинуваченого про неврахування судом обставин, що пом`якшують його покарання, позиції потерпілої, відшкодування завданих збитків, то є слушними і заслуговують на увагу.

Згідно обвинувального акту щодо ОСОБА_8 , обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

А у своєму вироку суд вказав, що обставин, які пом`якшують покарання, не вбачає.

При цьому жодним чином не мотивував свого рішення, чому не визнає обставинами, які пом`якшують покарання, обставини вказані органом досудового розслідування в обвинувальному акті.

Крім того, навівши у вироку показання потерпілої ОСОБА_9 , яка показала, що заподіяні збитки їй обвинуваченим відшкодовані, на суворому покаранні вона не наполягає, призначив обвинуваченому максимальні строки покарання, передбачені санкціями ч.1 і ч.2 ст.185 КК України. не мотивувавши такого свого рішення, що суперечить позиції, викладеній у п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Отже, в даному випадку місцевим судом допущено невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його тяжкості.

Враховуючи наведені обставини, апеляційний приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду щодо ОСОБА_8 на підставі п.2 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України.

При визначенні покарання відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України. апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості, його особу, який розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочинів, відшкодував завдані збитки потерплій, яка не настоює на суворому покаранні обвинуваченого, має постійне місце проживання, за яким характеризується як особа, на яку компрометуючих даних не надходило.

При цьому судом також враховується, що вказані злочини обвинувачений вчинив під час іспитового строку за попереднім вироком.

До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого. апеляційний суд відносить щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, відшкодування завданої шкоди.

До обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, апеляційний суд відносить рецидив злочинів.

З врахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про можливість зменшення призначеного місцевим судом покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, слід застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 слід визначити із застосуванням вимог ст.71 КК України.

На думку апеляційного суду таке покарання відповідатиме вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Тому апеляційні скарги обвинуваченого та потерпілої слід задовольнити частково.

На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 23 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Пом`якшити покарання ОСОБА_8 :

за ч.1 ст.185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі;

за ч.2 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 07 квітня 2015 року, та остаточно визначити ОСОБА_8 до відбування 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий:

Судді: