ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 668/3957/16-к
Справа № 11-кп/819/43/18 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.1 ст. 115 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2018 року.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

При секретарі ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

Обвинуваченого: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 зі змінами, обвинуваченого ОСОБА_9 (із доповненнями) та його захисників адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 28 грудня 2017 року щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1)16.08.1993 Суворовським райсудом м. Херсона за ст.117 ч.3,118 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого 08.05.1998 по відбуттю строку покарання; 2)02.07.2003 Дніпровським райсудом м. Херсона за ст.186 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого 07.08.2006 умовно-достроково на 10 міс. 24 дні; 3)05.03.2007 Дніпровським райсудом м. Херсона за ст.187ч.1,71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 10.06.2010 умовно-достроково на 1 рік 9 днів; 4)23.03.2015 Цюрупинським райсудом Херсонської області за ст.185 ч.2 КК України до 5 місяців арешту, звільненого 15.05.2015 по відбуттю строку покарання, у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 115 ч.2 п.1 КК України,-

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винним у скоєні злочину, передбаченого ст.115 ч.2 п.1 КК України і призначено покарання у вигляді 15 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 відраховується з дня затримання, тобто з 09.12.2015 і зараховано строк попереднього ув`язнення з 09.12.2015 по день набрання чинності Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017, тобто по 20.06.2017 включно у строк покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання чинності вироку, міру запобіжного заходу ОСОБА_11 , у вигляді тримання під вартою, залишено без змін.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

ОСОБА_9 в період часу з 16.00 год. 06.12.2015 до 03.00 год. 07.12.2015 знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, переслідуючи прямий умисел, направлений на позбавлення життя ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , під час конфлікту, що виник між ним та ОСОБА_12 на підґрунті розпивання спиртних напоїв, з метою спричинення смерті ОСОБА_12 і ОСОБА_13 умисно наніс ОСОБА_12 дерев`яною палицею не менше трьох ударів в життєво важливий орган, а саме в область голови, в результаті чого заподіяв останньому, тілесні ушкодження у вигляді: відкритого осколкового перелому кісток склепіння і основи черепа, забійних ран голови, забоїв головного мозку, крововиливів під м`яку мозкову оболонку, в м`які покрови голови, відкритого переламу кісток носу, закритого переламу нижньої шелепи зліва, крововиливів в м`які тканини в області переламів, які утворилися незадовго до настання смерті, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та перебувають у причинному зв`язку з настанням смерті, яка настала на місці події від відкритого осколкового перелому кісток склепіння і основи черепа, забоїв головного мозку, крововиливів під м`яку мозкову оболонку.

Після чого, ОСОБА_9 , продовжуючи свій злочинний намір наніс ОСОБА_13 тією самою дерев`яною палицею не менше трьох ударів в життєво важливий орган, а саме в область голови, в результаті чого спричинив ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді відкритого перелому кісток черепа, забійних ран голови, крововиливів обличчя, забоїв головного мозку, крововиливів під мозкові оболонки, в м`які покрови голови, обличчя, закритого перелому кісток носу, лівої виличної кістки, верхньої шелепи зліва, які утворилися незадовго до настання смерті, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та перебувають у причинному зв`язку з настанням смерті, яка настала на місці події від відкритого переламу кісток склепіння і основи черепа, забоїв головного мозку, крововиливів під мозкові оболонки.

В апеляційній скарзі зі змінами перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_10 , вважає, що вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 28.12.2017 стосовно ОСОБА_9 є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що поза увагою суду фактично залишено той принцип, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення.

ОСОБА_9 раніше вже неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, а саме обвинувачений ОСОБА_9 раніше судимий 16.08.1993 Суворовським районним судом м. Херсона за ст.ст. 117 ч. 3, 118 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі, 02.07.2003 Дніпровським районним судом м. Херсона за ч. 3 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, 05.03.2007 Дніпровським районним судом м. Херсона за ст. 187 ч. 1, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, 23.03.2015 Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 місяців арешту, будучи звільненим 15.05.2015 з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний злочин проти життя та здоров`я особи, передбачений п. 1 ч. 2 ст. 115 КК країни, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких кримінальних правопорушень. Самі обставини вчинення злочину свідчать про його підвищену суспільну небезпечність.У судовому засіданні обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав, у скоєному не розкаявся.

Вищевказане свідчить про підвищену суспільну небезпеку ОСОБА_9 , а також, враховуючи, що внаслідок злочинних дій обвинуваченого настала смерть двох осіб, ставлення обвинуваченого до вчинення злочину, яке не побудовано на критичній оцінці його протиправних дій та готовності нести відповідальність за скоєне, у зв`язку з чим призначене останньому покарання у виді 15 років позбавлення волі є занадто м`яким, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, і суперечить вимогам ст. 65 КК України, а тому не може бути визнаним необхідним та достатнім для його виправлення.

За таких обставин, вважає, що ОСОБА_9 необхідно призначити покарання у виді довічного позбавлення волі.

Крім того, вказує що суд першої інстанції порушив встановлену законом незмінність складу суду.

Просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 28.12.2017 стосовно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , вважає, що вказаний вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав, передбачених ст. 411, 412 КПК України, через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, рішення є обґрунтованим, якщо воно постановлене на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду з достовірністю випливають із матеріалів справи. Для цього у рішенні повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його, однак цього зроблено не було.

Вищевказані факти ставлять під сумнів законність і обґрунтованість винесеного судом рішення.

Просить скасувати вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 28.12.2017 по справі №668/3957/16-к, яким ОСОБА_9 засуджено за п.1 ч.2 ст.115 КК України - умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, кваліфікуючою ознакою якого є умисне вбивство двох осіб і призначено покарання у вигляді 15 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально виконавчій установі закритого типу. Постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 . Заходи забезпечення скасувати.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , вважає, що вказаний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, рішення є обґрунтованим, якщо воно постановлене на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду з достовірністю випливають із матеріалів справи. Для цього у рішенні повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його, однак цього зроблено не було. Зокрема, було досліджено, але не взято до уваги у вироку судом висновок дактилоскопічної експертизи за відбитками пальців, зроблених зі знаряддя вбивства - дерев`яної палиці, відповідно до якого відбитки пальців не належать обвинуваченому ОСОБА_9 .

Вищевказані факти ставлять під сумнів законність і обґрунтованість винесеного судом рішення.

Просить скасувати вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 28.12.2017 по справі №668/3957/16-к, яким ОСОБА_9 засуджено за п.1 ч.2 ст. 115 КК України - умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, кваліфікуючою ознакою якого є умисне вбивство двох осіб і призначено покарання у вигляді 15 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально виконавчій установі закритого типу. Постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 . Заходи забезпечення скасувати.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_9 , вважає, що вказаний вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав, через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що під час досудового слідства на нього чинивсь тиск. Вважає що докази є неналежними і не підтверджують його вину в тому числі і висновки експертів. Вказує що судом не встановлено особу померлої і не допитано поняту яку суд викликав в судове засідання. Судом не було взято до уваги пояснення свідків про його не причетність до вказаного злочину.

Просить скасувати вирок щодо нього та призначити новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які просили свої апеляційні скарги задовольнити, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.4 ст.370 КПК України вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться п. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгулі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Як вбачається зі змісту вироку та матеріалів провадження, судом не дотриманні вимоги кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні.

За змістом вироку, дійшовши висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого п.1 ч.2 ст.115 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо достовірності чи недостовірності тих чи інших доказів, не навів у вироку переконливих мотивів, із яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, обмежившись лише перерахуванням доказів обвинувачення, коротко розкриваючи їх зміст, не зазначаючи, які обставини ними підтверджуються або спростовуються, що є недопустимим.

Так, суд поклавши в основу обвинувачення ОСОБА_9 протокол слідчого експерименту від 10.12.2015 року з ним (а.п.125 т.2), допустив істотні суперечності, оскільки безпосередньо в судовому засіданні обвинувачений категорично стверджував, що він цього злочину не вчиняв і слідчий експеримент був проведений піт тиском робітників правоохоронних органів, після його побиття, де згідно висновку експерта №1622 на 15.12.2015року у нього виявлено тілесні ушкодження, та про факт його побиття робітниками міліції в судовому засіданні вказували свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_15 .

При цьому, судом належним чином не перевірено вказані твердження обвинуваченого про застосування до нього недозволений методів ведення слідства, не призначено перевірку.

Залишились неперевірним пояснення ОСОБА_9 в ході слідчого експерименту від 10.12.2015 року, щодо можливості нанесення, вказаних в висновках експертиз загиблих, тілесних ушкоджень способом та знаряддям вказаним при цьому ОСОБА_9 .

З матеріалів кримінального провадження та з вироку незрозуміло чи встановлено особу « ОСОБА_16 », яка згідно вказаного протоколу слідчого експерименту була свідком вбивства(згідно пояснень свідків та обвинуваченого свідок тривалий час проживала в вказаній квартирі ).

Крім того, хоча судом викликалась але залишивсь не допитаною понята ОСОБА_17 .

Також, суд не перевірив твердження в ході досудового слідства обвинуваченого, (висновок експерта а.п. 75 т. 2, обвинувальний висновок) де він вказував що вчинив побиття загиблих близько 16.00 годин .

Також, колегія суддів вважає твердження обвинуваченого про те що з матеріалів провадження незрозуміло з чого зроблено висновок що загибла жінка є саме ОСОБА_13 є обґрунтованими.

Як передбачено ч.1,2 ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є всякі фактичні дані, на підставі яких у встановленому законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи

Отже, при наявності суперечливих фактичних даних щодо обставин вчиненого злочину, які мають істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, суд ці суперечності не усунув і не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим поставив під сумнів невинуватість виправданої, що є недопустимим.

З огляду на це, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого п.1 ч.2 ст.115 КК України, є передчасним та не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин кримінального провадження і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності, допустимості, достовірності і достатності, що є порушенням вимог ст. ст.370, ч.3 ст.374 КПК України.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_9 .

В порушення ст. 319 КПК України, суд першої інстанції порушив встановлену законом незмінність складу суду(т. 1а.п.102,163 - 165).

Згідно із ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи те, що допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, як про це ставиться питання в апеляційних скаргах захисників, вирок щодо ОСОБА_9 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції згідно зі ст. 410, 411, ч.1, 2 ст. 412, п.1 ч.1 ст. 415 КПК України.

За таких обставин колегія суддів, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, оскільки суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.

Якщо при новому розгляді винність ОСОБА_9 у вчиненні злочину в обсязі пред`явленого обвинувачення буде доведено повністю, призначене покарання в виді позбавлення волі є м`яким і покарання йому має бути призначено з урахуванням вимог ст. 65 КК України та відповідати ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного.

Виходячи з викладеного, апеляційна скарги мають бути задоволені частково.

На цей час ризики передбачені ст. 177 КПК України не зменшились, а тому необхідно залишити щодо ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 412 ч.1, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 зі змінами задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 (із доповненнями) та його захисників адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 28 грудня 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді, але в іншому складі суду.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 залишити тримання під вартою, до 28 грудня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили та оскарженню не підлягає.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

(підпис) (підпис) (підпис)

Судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2