Дата документу Справа № 310/4839/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 310/4839/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/890/18 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 317 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2018 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

Головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 , в її інтересах адвоката ОСОБА_8 та заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10 січня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Бердянська Запорізької області, громадянка України, маюча повну середню освіту, непрацююча, неодружена, зареєстрована та проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:

1) 20 грудня 2010 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт. 11 березня 2011 року знята з обліку у зв`язку з відбуттям призначеного покарання;

2) 5 січня 2012 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 317 КК України, до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 3 роки. 4 травня 2015 року знята з обліку у зв`язку з відбуттям призначеного покарання;

3) 15 березня 2016 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України, до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 2 роки,

визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України та їй призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 317 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житлового будинку;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житлового будинку.

На підставі ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 15 березня 2016 року та призначено остаточне покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житлового будинку.

Запобіжний захід по справі не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 742 грн. 20 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України за наступних обставин.

12 липня 2017 року приблизно о 12 год. 00 хв., ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, на прохання ОСОБА_10 , погодилась надати останньому приміщення кухні, розташованої за вказаною адресою, для незаконного виготовлення та вживання нею та ОСОБА_10 особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого.
Після цього ОСОБА_7 , володіючи технологією кустарного виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, з наявного макового насіння, яке приніс ОСОБА_10 , розчинника побутового та дистильованої води, які зберігались на місцем її проживання, шляхом виварювання виготовила особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.
У цей же день, приблизно о 12 год. 30 хв. ОСОБА_7 та ОСОБА_10 вибрали в медичні шприци зазначений особливо небезпечний наркотичний засіб і за згодою ОСОБА_7 у приміщенні кухні, яка знаходиться за місцем її помешкання, вжили його.
Тим самим ОСОБА_7 надала приміщення будинку за адресою: АДРЕСА_1 для незаконного вживання наркотичного засобу.
Крім того, 12 липня 2017 року приблизно о 12 год. 00 хв., ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України, з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого та особливо небезпечного наркотичного засобу концентрату з макової соломи (екстракційний опій), без мети збуту, взяла необхідне пристосування для виготовлення, а саме емальовану миску, медичні шприци різних об`ємів, раніше придбаний розчинник та макове насіння, яке приніс ОСОБА_10 , та, володіючи технологією кустарного виготовлення наркотичних засобів, за допомогою насіння маку і розчинника незаконно виготовила небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, частину якого вони з ОСОБА_10 вибрали в медичні шприци та вжили, а частину, яка залишилась, ОСОБА_7 почала зберігати за місцем свого проживання без мети збуту.
В той же день в період часу з 13 год. 10 хв. до 14 год. 20 хв., в ході проведення огляду місця події за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт з макової соломи (екстракційний опій), загальна маса концентрату якого в перерахунку на суху речовину становить 3,6087 грама та особливо небезпечний засіб опій ацетильований, маса якого становить 0,1829 грама в перерахунку на суху речовину, які ОСОБА_7 умисно, повторно, з єдиним умислом незаконно зберігала за місцем свого проживання без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом її дій, вважає оскаржуваний вирок незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного обвинуваченій додаткового покарання.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 317 КК України без корисливих мотивів, не намагаючись при цьому отримати гроші або отримати якусь вигоду від надання свого будинку для вживання наркотичних засобів.

Вважає, що хоча інкримінований ОСОБА_7 злочин за ч. 2 ст. 317 КК України є тяжким, проте він не є корисливим, а тому в даному випадку до обвинуваченої додаткове покарання не застосовується.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та виключити з резолютивної частини вироку застосування до ОСОБА_7 додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, в іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом її дій, вважає призначене їй покарання таким, що є несправедливим внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що вона давала показання, приймала активну участь у розслідуванні, надавала пояснення, приймала участь у слідчих експериментах, а також те, що вона під час іспитового строку постійно приходила на реєстрації до органу пробації, характеризується позитивно, бажає виховувати дітей та зареєструвати шлюб.

Просить вироку суду змінити та звільнити її від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_8 вказує на наявність підстав для скасування вироку суду, які полягають у неповноті судового розгляду, неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, порушеннях вимог процесуального законодавства та права на захист.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що у вироку фактично відсутнє формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Також зазначає, що під час судового розгляду було необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про повернення обвинувального акту прокурору у зв`язку з його невідповідністю вимогам ст. 291 КПК України, оскільки він також не містить викладу фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення, в ньому не зазначений час, місце, спосіб, форма вини, мотив, мета, кваліфікуючі ознаки вчиненого злочину, а також те, яке саме особі було надано приміщення для виготовлення та вживання наркотичних засобів.

Вважає недоведеним факт того, що ОСОБА_7 та ОСОБА_10 вживали саме наркотичний засіб, висновком експерта не підтверджується його вид, назва, властивості та вага.

Також вважає, що при кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 317 КК України та ч. 2 ст. 309 КК України, не було розкрито таку кваліфікуючу ознаку, як повторність, по кожному із вказаних злочинів.

Зазначає, що із встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення невідомо, хто саме, коли та в який спосіб виготовив екстракційний опій, хто його зберігав за місцем проживання обвинуваченої та з якою метою.

Крім того, у зв`язку зі смертю свідка ОСОБА_10 , сторона захисту була позбавлена можливості допитати його безпосередньо в суді з метою усунення протиріч та сумнівів щодо наявності в діях обвинуваченої складу інкримінованих їй кримінальних правопорушень, і в цьому випадку суд повинен був керуватись презумпцією невинуватості та забезпечення доведеності вини, оскільки усі сумніви про доведеність вини ОСОБА_7 повинні тлумачитись на її користь.

Також зазначає, що суд першої інстанції у вироку послався на докази, які не підтверджують вину обвинуваченої, так як протокол огляду місця події не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_7 не була присутня при його проведенні, в протоколі не зазначено хто зберігав та кому належить виявлене та вилучене під час огляду, а ухвала суду від 26 липня 2017 року про дозвіл на проведення обшуку була постановлена через 14 днів після проведення огляду домоволодіння обвинуваченої.

Крім того, суд першої інстанції не взяв до уваги те, що обвинувачена хворіє на тяжкі хронічні захворювання, померли її батьки, а її неповнолітня дитина проживає з нею та знаходиться на її утриманні.

Також суд першої інстанції необґрунтовано призначив обвинуваченій додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, оскільки інкриміновані їй злочини не є корисливими.

Просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Також від захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він погоджується зі скаргою лише в частині необґрунтованого призначення ОСОБА_7 додаткового покарання, в іншій частині фактично просить залишити апеляційну скаргу без задоволення.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора, оскільки ст. 59 КК України передбачає конфіскацію майна за корисливий злочин, проте обвинувачена вчинила його без корисливих мотивів, у зв`язку з чим просила виключити з резолютивної частини вироку застосування до ОСОБА_7 додаткового покарання у вигляді конфіскації майна. Крім того, прокурор не погодилась з апеляційними скаргами обвинуваченої та її захисника, вважала доводи викладені в них безпідставними, оскільки обвинувачення судом було сформулювало у відповідності до ст. 374 КПК України на підставі безпосередньо досліджених судом доказів, а підстави для застосування звільнення від відбування покарання були відсутні, оскільки обвинувачена вчинила інкриміновані їй злочини в період іспитового строку.

Захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду підтримав свою апеляційну скаргу та звернув увагу на те, що обвинувачення та вирок ґрунтується лише на показаннях свідка ОСОБА_10 , який помер та в суді першої інстанції допитаний не був, а тому сторони були позбавлені можливості з`ясувати у нього всі фактичні обставини. Також зазначив, що залишився невідомим той факт, звідки саме взявся концентрат макової соломи в будинку обвинуваченої, яка стверджувала, що саме ОСОБА_10 приніс його і відразу після цього прийшли співробітники поліції. Вважає, що це саме він подзвонив в поліцію та покликав їх, а тому в даному випадку має місце провокація злочину. Крім того, під час обшуку обвинувачена перебувала на вулиці, їй не було задано жодного запитання, не було з`ясовано, чиї саме були наркотичні засоби, що також підтвердили у своїх показаннях поняті. Також захисник не підтримав апеляційну скаргу обвинуваченої, зазначивши, що вона все одно себе винною у вчиненні злочинів не визнає.
Обвинувачена ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду з вироком суду не погоджувалась та зазначала, що інкриміновані їй кримінальні правопорушення вона не вчиняла. Вважала, що свідка ОСОБА_10 підіслала поліція, оскільки вони прийшли одразу після того, як він пішов з будинку. Також повідомила, що обшук проводився без її участі, так як в цей момент вона перебувала у дворі будинку.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, обвинувачену та її захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої задоволенню не підлягає, апеляційна скарга захисника обвинуваченої підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а його зміст повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок не відповідає вищевказаним вимогам процесуального закону, а вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України не підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні судом першої інстанції.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченої з приводу того, що слідчі дії проводились з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, а отримані на їх підставі речові докази і документи є недопустимими, з огляду на наступне.

У відповідності до п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

За змістом ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є лише ті фактичні дані, яки отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Обґрунтовуючи висновки про доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України, суд першої інстанції послався, як на докази її вини, окрім іншого, на надані стороною обвинувачення дозвіл ОСОБА_7 від 12 липня 2017 року на проведення огляду її домоволодіння, протокол огляду місця події від 12 липня 2017 року, висновок експерта № 14-170 від 21 липня 2017 року та ухвалу слідчого судді від 26 липня 2017 року про надання дозволу на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 .

Судова колегія апеляційного суду, перевіривши вказані докази, вважає, що вони не можуть бути визнані допустимими та покладені в основу обвинувального вироку по даному кримінальному провадження, з огляду на наступне.

У відповідності до ст. 30 Конституції України, не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Таким чином, Конституцією України передбачено такі основні засади недоторканності житла, а саме: проникнення до житла чи до іншого володіння особи здійснюється за вмотивованим рішенням суду; без рішення суду проникнення до житла можливе як виняток та за умови, що такий порядок встановлений законом для невідкладних випадків, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

Наведена конституційна норма, що має принципово важливе значення з точки зору охорони прав та свобод людини і громадянина, визначена в п. 6 ч. 1 ст. 7 КПК України як загальна засада кримінального провадження, і зміст цієї засади розкривається у ст. 13 КПК України, відповідно до якої не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

З ч. 1 ст. 233 КПК України, яка визначає порядок проникнення до житла чи іншого володіння особи, вбачається, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України, слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Тобто у згаданих невідкладних випадках після проникнення до житла чи іншого володіння особи до постановлення ухвали слідчого судді закон дозволяє проведення обшуку у цьому житлі чи іншому володінні особи. Відсутність же попереднього дозволу у вказаних випадках компенсується наявністю судового контролю «post faktum», оскільки не підтвердження наявності невідкладних випадків позбавляє отримані під час обшуку результати доказового значення.

Разом з тим, у частині 2 ст. 234 КПК України зазначено, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді, а у відповідності до ч. 2 ст. 237 КПК огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Аналіз вищевказаних нормативних положень дозволяє дійти висновку про те, що кримінальним процесуальним законом встановлено як загальні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи (з будь-якою метою), так і спеціальні підстави для такого проникнення (з метою проведення обшуку або огляду в житлі чи іншому володінні особи).

За загальним правилом, визначеним частиною 1 ст. 233 КПК України, під час кримінального провадження проникнути до житла чи іншого володіння особи можна лише або за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або за ухвалою слідчого судді.

Натомість, для проведення обшуку чи огляду в житлі чи іншому володінні особи законні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи під час кримінального провадження виникають за наявності ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук або огляд житла чи іншого володіння; а без ухвали слідчого судді - лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину (наявність таких підстав для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді має бути перевірена слідчим суддею «post faktum»).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 12 липня 2017 року працівниками поліції проведений огляд домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого в кімнаті було виявлено дві пляшки ємністю 1 літр з рідиною жовтого та коричневого кольору зі специфічним запахом, на одній з яких є напис «Розчинник», металевий друшляк з нашаруванням рідини коричневого кольору, у якому знаходилися медичні шприци ємністю 5 мл. та 20 мл. з рідиною коричневого кольору, на столі знаходиться медичний шприц ємністю 5 мл. із залишками рідини прозорого кольору, які в подальшому були опечатані та вилучені (а.с. 54-56).

Проведення зазначеної слідчої (розшукової) дії мало на меті виявлення, відшукання та вилучення предметів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України, що відповідає фактичним підставам проведення обшуку, сформульованим у ст. 234 КПК України.

Наведені обставини свідчать, що 12 липня 2017 року у домоволодінні ОСОБА_7 фактично був проведений не огляд, а обшук її житла та іншого володіння, причому вказана процесуальна дія проводилась за заявою ОСОБА_7 про надання дозволу на проведення цього огляду і до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (а.с. 50, 53).

Колегія суддів приходить до висновку, що у зв`язку з тим, що відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді, а передбачених ч. 3 ст. 233 цього Кодексу невідкладних випадків, коли обмеження права на недоторканність житла чи іншого володіння особи для проведення в них обшуку чи огляду може бути здійснено до постановлення рішення суду не було встановлено, єдиною правовою підставою для проведення цієї слідчої (розшукової) дії мала б бути ухвала слідчого судді.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою слідчого судді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 липня 2017 року було задоволено клопотання слідчого СВ Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області про надання дозволу на проведення обшуку будинку за місцем мешкання ОСОБА_7 , якою фактично було визнано обґрунтованість підстав для проникнення 12 липня 2017 року у домоволодіння обвинуваченої без ухвали слідчого судді через необхідність невідкладного проведення обшуку з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин кримінального правопорушення, відшукання знаряддя його вчинення. Цією ж ухвалою було визнано поважною причину пропуску передбаченого КПК України строку для звернення до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку та поновлено строк для звернення із вказаним клопотанням (а.с. 57).

Разом з тим, слідчий суддя належним чином не мотивував, у чому полягає поважність причини пропуску строку для звернення з клопотання про проведення обшуку, і на думку колегії суддів, звернення з вказаним клопотання через 14 днів після проведення обшуку не можна вважати невідкладним в розумінні ч. 3 ст. 233 КПК України, і в даному випадку в діях органів досудового розслідування вбачається невиправдана затримка під час виконання процесуальної дії з огляду на ч. 2 ст. 113 КПК України.

Як також вбачається з матеріалів кримінального провадження, до слідчого судді орган досудового розслідування з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку житлового приміщення звернувся вже після отримання висновків експертизи № 14-170, яка була проведена 21 липня 2017 року з метою дослідження вилучених в ході огляду 12 липня 2017 року предметів (а.с. 58-62).

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

При цьому ч. 1, п. 1 ч. 2, ч. 4 ст. 87 КПК встановлено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих вимог. Докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

За таких обставин, суд першої інстанції мав дати належну оцінку допустимості доказів, отриманих внаслідок огляду місця події, який здійснювався 12 липня 2017 року в домоволодінні ОСОБА_7 , зокрема у зв`язку з невідповідністю процесуального порядку його проведення вимогам кримінального процесуального закону.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що висновок експерта № 14-170 від 21 липня 2017 року, в якому вказано, що у наданих на дослідження рідинах виявлено наявність особливо небезпечного наркотичного засобу концентрату з макової соломи (опію екстракційного), маса якого склала 3,6087 грамів в перерахунку на суху речовину, та особливо небезпечного засобу опію ацетильованого, маса якого становить 0,189 грамів в перерахунку на суху речовину, є також недопустимим доказом, оскільки цей висновок є похідним від вищевказаного протоколу слідчих дій, а тому є «плодом отруйного дерева» (а.с. 58-63).

У зв`язку з тим, що протокол огляду місця події від 12 липня 2017 року є недопустимим доказом, то колегія суддів, керуючись вимогами ст.ст. 84-87 КПК України, також вважає недопустимими доказами і показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були залучені у якості понятих під час проведення огляду місця події, оскільки надані ними показання в судовому засіданні стосуються виключно обставин проведення вказаної слідчої дії.

До того ж, враховуючи вимоги ч. 4 ст. 95 КПК України та з метою дотримання передбаченого ст. 23 КПК України принципу безпосередності дослідження показань, речей і документів, колегія суддів зазначає, що суд не може взяти до уваги показання свідка ОСОБА_10 , надані ним на досудовому розслідуванні, оскільки суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України, до того ж, суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.

Як вбачається з журналу судового засідання від 10 січня 2018 року, суду першої інстанції стало відомо, що свідок ОСОБА_10 помер, в результаті чого сторони були позбавлені можливості допитати його безпосередньо в суді з метою усунення протиріч та сумнівів щодо наявності в діях обвинуваченої складу інкримінованих їй кримінальних правопорушень (а.с. 105-107).

Згідно фабули пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України їй інкриміновано було те, що вона надала ОСОБА_10 приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу.

Обвинувачена ОСОБА_7 в суді ці обставини не визнала.

Для доведення вчинення обвинуваченою ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України стороною обвинувачення суду першої інстанції було надано висновки щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу реакції № 795 та № 796, згідно яких 12 липня 2017 року в результаті оглядів, проведених в 14.30 годину та 14.31 було виявлено факти вживання ОСОБА_10 та ОСОБА_7 опіатів (а.с. 67, 68).

Разом з тим лише ці відомості за відсутності інших доказів не доводять поза розумних сумнівів, що ОСОБА_10 прохав обвинувачену у день, час та у місці, зазначених в обвинувальному акті, надати йому дозвіл на вживання наркотичного засобу в її житловому приміщенні, а обвинувачена відповідно надала йому згоду на це.

З урахуванням наведеного колегія суддів апеляційного суду, перевіривши враховані судом першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку докази на предмет їх допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку, що органом досудового розслідування суду першої інстанції не було надано достатніх належних та допустимих доказів для доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок, не врахував положення ст. 62 Конституції України та ст. 17, ч. 3 ст. 373 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З урахуванням викладеного, судова колегія вважає, що у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження у відповідності до ст. 417, п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки в ході перегляду судового рішення суду першої інстанції апеляційним судом не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 317 КК України та вичерпано можливість їх отримання судом.

У зв`язку із встановленням підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження з реабілітуючи підстав, колегія суддів вважає необхідним залишити апеляційну скаргу обвинуваченої без задоволення, яка просила пом`якшити їй покарання та звільнити від його відбування з випробуванням з іспитовим строком.

Крім того, оскільки в апеляційній скарзі прокурора ставилось питання лише щодо зміни вироку та призначення обвинуваченій покарання без конфіскації майна, і за наведених вище підстав у зв`язку з закриттям кримінального провадження, апеляційна скарга прокурора також задоволенню не підлягає.

За таких обставин апеляційна скарга захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 підлягає задоволенню, апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої задоволенню не підлягають, а вирок суду підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження.

Також колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертизи № 14-170 від 21 липня 2017 року в розмірі 742 грн. 20 коп. слід компенсувати за рахунок Державного бюджету України (а.с. 64).

Запобіжний захід щодо обвинуваченої на час ухвалення вироку судом першої інстанції застосований не був.
На підстав зазначеного, керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407, 409, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 та обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10 січня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України, скасувати.

Кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України, закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення апеляційним судом.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4