Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/450/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.09.2018 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький матеріали кримінального провадження № 0000650 за апеляційними скаргами захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14.05.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Світловодська, Кіровоградської області, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, ідентифікаційний код платника податків НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-16.10.2009 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ст. 185 ч. 1 КК України до міри покарання у виді громадських робіт - 80 годин.

-12.08.2015 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ст. 185 ч. 1 КК України до міри покарання у виді громадських робіт -120 годин;

-28.03.2016 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ст. 185 ч. 1 КК України до міри покарання у виді штрафу 1700 гривень;

-12.04.2016 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ст. 190 ч. 2 КК України до міри покарання у виді штрафу 1700 гривень;

-31.05.2016 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ст. 190 ч. 2 КК України до міри покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,-

визнано винним у вчиненні злочину, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч.3 ст.185, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання

за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки .

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31.05.2016 року більш суворим призначеним за даним вироком визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 травня 2016 року і остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення за період з 17 години 05 жовтня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; за період з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Світловодськ, Кіровоградської області, громадянина України, українця, ідентифікаційний код платника податків НОМЕР_2 , із середньою загальною освітою, одруженого, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

- 28.02.2002 року Світловодським міським судом Кіровоградської області, за ч. 1 ст. 185 КК України, до позбавлення волі строком 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,

- 19.11.2002 року Світловодським районним судом Кіровоградської області, за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 76 КК України, до позбавлення волі строком 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 11.12.2003 року Світловодським міським судом Кіровоградської області, за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України, до позбавлення волі строком 5 років 6 місяців;

- 11.11.2008 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області, за ч. 1 ст. 190 КК України, до обмеження волі на строк до 3-х років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 18.03.2009 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області, за ст. 290, ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358 КК України, до штрафу в розмірі 3400 гривень;

- 22.04.2010 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області, за ч. 2 ст. 185 КК України, до позбавлення волі строком 2 роки;

- 12.07.2013 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України, до позбавлення волі строком 4 роки; 22.12.2015 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 2 місяця 9 днів,-

визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 185 та ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 липня 2013 року і остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.

Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 14 години 17 жовтня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; за період з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Світловодськ Кіровоградської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, , ідентифікаційний код платника податків НОМЕР_3 , зареєстрованого та проживаючого за адресою за адресою АДРЕСА_4 раніше судимого:

- 24.05.2006 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 183, ч. 4 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі. 29.01.2010 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю терміну покарання;

- 09.04.2014 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 183, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 25.08.2015 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю терміну покарання;

- 24 січня 2018 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2, ч. 3 ст. 185 та ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 місяць;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3(три) роки 1 (один) місяць.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 січня 2018 року більш суворим призначеним за за даним вироком визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення за період 15 години 12 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; за період з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 у відшкодування матеріальної шкоди в сумі 6626 (шість тисяч шістсот двадцять шість) гривень та у відшкодування моральної шкоди 1000 (одну тисячу) гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 у відшкодування матеріальної шкоди в сумі 40000 (сорок тисяч) гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судової експертизи наркотичних засобів психотропних речовин та прекурсорів у сумі 660 (шістсот шістдесят) гривень 30 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 у відшкодування матеріальної шкоди в сумі 6858 (шість тисяч вісімсот п`ятдесят вісім) гривень.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 у відшкодування матеріальної шкоди в сумі 3000 (три тисячі) гривень.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_14 у відшкодування матеріальної шкоди в сумі 10902 (десять тисяч дев`ятсот дві) гривень, та у відшкодування моральної шкоди 40000 (сорок тисяч) грн.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_15 у відшкодування матеріальної шкоди в сумі 2741 (дві тисячі сімсот сорок одну) гривень.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_16 у відшкодування матеріальної шкоди в сумі 5542 (п`ять тисяч п`ятсот сорок дві) гривень.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_17 у відшкодування матеріальної шкоди в сумі 3100 (три тисячі сто) гривень та у відшкодування моральної шкоди 2000 ( дві тисячі) грн.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_18 у відшкодування матеріальної шкоди в сумі 3840 (три тисячі вісімсот сорок) гривень.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_19

захисника-адвоката ОСОБА_6

обвинувачених - ОСОБА_8 .

В поданих апеляційних скаргах:

Захисник-адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 просить вирок суду змінити, зарахувавши строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , враховуючи вимоги ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, включаючи строк затримання підзахисних без ухвали слідчого судді і до набрання вироком законної сили.

Вважає, що при винесенні вироку неправильно застосовано положення ч.5 ст. 72 КК України, відповідно до ст. 5 КК України такі правила зарахування повинні поширюватися на весь строк попереднього ув`язнення особи незалежно від подальшого внесення змін до цієї норми.

-Обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, зарахувати строк попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

-Обвинувачений ОСОБА_7 , просить вирок суду змінити, зарахувати строк попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вказує, що застосовуючи закон від 18.05.2017 року при призначенні покарання погіршилося становище його як засудженої особи, що є підставою для змін судового рішення.

-Обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду змінити, зарахувати строк попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Короткий зміст обставин вчинення кримінальних правопорушень.
Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні таємного викрадення майна (крадіжка), вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб, таємного викрадення майна (крадіжка), вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у сховище та у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних речовин без мети збуту;

ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні таємного викрадення майна (крадіжка), вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб, та таємного викрадення майна (крадіжка), вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло та у сховище;

ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні таємного викрадення майна (крадіжка), вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб та таємного викрадення майна (крадіжка), вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб поєднаного з проникненням у житло та у сховище,

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника-адвоката ОСОБА_6 , в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора у кримінальному провадженні, який не заперечив проти апеляційних скарг обвинувачених та їхнього захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено, за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю зібраних органами досудового розслідування доказами.

Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації їх дій, а саме обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2, ч. 3 ст.185, ч. 1 ст. 309 КК України; ОСОБА_8 за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_9 за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому колегією суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не переглядається.

Перевіривши матеріалів справи в межах апеляційних вимог, колегія суддів істотних порушень процесуального закону під час досудового і судового слідства у справі, які б призвели до ухвалення незаконного вироку - не встановила.

Вирішуючи питання викладені в апеляційних скаргах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та захисника-адвоката ОСОБА_6 про неправильне зарахування строку попереднього ув`язнення, згідно правил ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів прийшла до такого висновку.

Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.12.2015 року за № 838-19), у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до висновків викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа №663/537/17, провадження № 13-31кс18) «попереднє ув`язнення» та «зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» не тотожні поняття. Норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України.

Зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його).

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Суд апеляційної інстанції враховуючи приписи ч. 5 ст. 72 КК України та з урахуванням висновку, що міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року вважає, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Дослідивши матеріали кримінального провадження встановлено, що у відповідності до ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 24.10.2016 року визначено строк тримання під вартою ОСОБА_7 з 03.102016 року(т.2 а.п. 124-127).

Виходячи з вищевикладеного, строк відбування покарання необхідно рахувати ОСОБА_7 з 03.10.16 року, ОСОБА_8 з 17.10.16 року, ОСОБА_9 з 12.05.2017 року по день набрання вироком законної сили.

Колегія суддів вважає за необхідне вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14.05.2018 року змінити, апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , та в їх інтересах захисника-адвоката ОСОБА_6 задовольнити.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинувачених - задовольнити.
Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14.05.2018 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 змінити.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 21.11.2015 року №838 - VIII «Про внесення зміни до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахувати ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , у строк покарання час попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 03 жовтня 2016 року по день набрання вироку законної сили.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 21.11.2015 року №838 - VIII «Про внесення зміни до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахувати ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , у строк покарання час попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 17 жовтня 2016 року по день набрання вироку законної сили.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 21.11.2015 року №838 - VIII «Про внесення зміни до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахувати ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_4 , у строк покарання час попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 12 травня 2017 року по день набрання вироку законної сили.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4