Єдиний унікальний номер 266/2227/15-к
Номер провадження 11-кп/775/634/2018

Номер провадження 11кп/775/634/2018 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний номер: 266/2227/15-к Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇ Н И

21 червня 2018 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

за участю в режимі відеоконференції:

засудженого ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

перекладача ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за апеляційними скаргами засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 грудня 2017 року, якою відмовлено у задоволенні заяви засудженому ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 січня 2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 січня 2016 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та кожному з них призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить засудженому.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 05 вересня 2016 року вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 січня 2016 року залишений без змін.

6 травня 2017 року до Приморського районного суду м. Маріуполя через Маріупольський слідчий ізолятор надійшла заява ОСОБА_8 про перегляд вироку Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 січня 2016 року за нововиявленими обставинами, в якій ОСОБА_8 посилається на те, що після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження він отримав докази, які могли вплинути на рішення суду, а саме: фальсифікацію доказів слідчим та неповноту дослідження доказів судом при розгляді кримінального провадження.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 24 травня 2017 року заяву ОСОБА_8 про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами разом з матеріалами кримінального провадження направлено до Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області для вирішення питання про розгляд.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 грудня 2017 року засудженому ОСОБА_8 відмовлено у задоволенні заяви про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 січня 2016 року.

Своє рішення суд мотивував тим, що засудженим ОСОБА_8 не надано доказів наявності передбачених ч. 2 ст. 459 КПК України нововиявлених обставин, які самі по собі та разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку, що належить переглянути.

З вказаним рішенням суду першої інстанції не погодились засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , та подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить ухвалу суду першої інстанції змінити, призначити новий розгляд перегляду вироку Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 січня 2016 року за новоявленими обставинами в суді першої інстанції.

Свої вимоги мотивує тим, що відмовляючи у задоволенні клопотання засудженому ОСОБА_8 про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, судом першої інстанції не взято до уваги, що вирок Приморького районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 січня 2016 року винесено в кримінальному проваджені, внесеному до ЄРДР за номером 0000607 від 09.05.2015р., однак, докази надані стороною обвинувачення, вивчені в судовому засіданні, та покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_13 відносяться до кримінального провадження, внесеного за номером 0000607 від 09.05.2015р., тобто добуті в рамках іншого кримінального провадження, при цьому, відсутні будь-які дані щодо виділення вказаних доказів з одного кримінального провадження та долучення до кримінального провадження №0000607 від 09.05.2015р. Зазначені обставини, на думку захисника, не були відомі суду першої інстанції при постановлені вироку, та суду апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду вказаного вироку, що й призвело до постановлення помилкового обвинувального вироку, який ґрунтується на недопустимих доказах.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить призначити новий розгляд перегляду вироку Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 січня 2016 року за новоявленими обставинами в суді першої інстанції.

У повному обсязі підтримує доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , просить її задовольнити, та додатково звертає увагу, що відмовляючи засудженому ОСОБА_12 у задоволенні заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, суд проігнорував той факт, що при постановлені вироку суд першої інстанції допустив ряд кримінально-процесуальних порушень; висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи; не взято до уваги свідчення засудженого ОСОБА_12 щодо його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України; зазначає, що суд постановив вирок щодо ОСОБА_12 , при цьому позбавив його захисника доказати невинуватість обвинуваченого.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить ухвалу суду першої інстанції змінити, призначити новий розгляд перегляду вироку Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 січня 2016 року за новоявленими обставинами в суді першої інстанції.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги послався на ті ж доводи, що і його захисник ОСОБА_9 , крім того зазначив, що суд першої інстанції відмовив засудженому ОСОБА_12 у перегляді за нововиявленими обставинами вироку суду першої інстанції від 22 січня 2016 року, не взявши до уваги, що при постановлені вироку було порушено процесуальне законодавство, необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання про допит свідків, які могли б спростувати наявність вини засуджених у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України; вказує, що протокол огляду місця події складено зі слів потерпілого, і у слідчого та прокурора не було доказів щодо здійснення злочину за допомогою ножа; звертає увагу, що судом взято за основу недопустимі докази, які добуті під час обшуку приміщення, дозвіл на яке надала ОСОБА_14 , яка не є власником вказаного приміщення; звертає увагу, що дані, які характеризують ніж, зазначені у протоколі огляду предмета, відрізняються від тих даних, які характеризують той ніж, що пред`явлено для огляду під час судового розгляду справи; зазначені розбіжності підтверджує, на думку засудженого ОСОБА_13 , відсутність у матеріалах справи дактилоскопічні експертизи; вказує, що свідчення, які потерпілий надав під час досудового слідства відрізняються від тих, що він надав в суді першої інстанції; наполягає на тому, що судом при винесені вироку не надано належна оцінка всім зазначеним обставинам та доказам невинуватості, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, не взято до уваги відсутність мотиву у засуджених вчинити злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України; крім того, засуджений ОСОБА_13 вважає, що при розгляді кримінального правопорушення щодо нього та ОСОБА_12 , судом першої інстанції порушено його право на захист, що полягає у відмові у задоволенні клопотання про виклик свідків, які б могли спростувати наявність його вини у вчиненні злочину, та підтвердити той факт, що докази у справі є недопустимими. Всі вказані доводи, на думку засудженого ОСОБА_13 , не взяті до увагу судом першої інстанції, що й призвело до винесення необґрунтованої ухвали про відмову у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 січня 2016 року.

В судовому засіданні апеляційного суду:

- засуджені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_10 , що діє в інтересах засудженого ОСОБА_15 , підтримали свої апеляційні скарги, просили ухвалу Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 грудня 2017 року, якою відмовлено у задоволенні заяви засудженому ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 січня 2016 року, змінити, призначити новий розгляд в суді першої інстанції;

- прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг, зазначав, що будь-які нововиявлені обставини для перегляду судового рішення відсутні, тому ухвала суду першої інстанції є законною та обґрунтованою.

Заслухавши суддю доповідача, учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

За нормами ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Тільки таке рішення, що відповідає всім вимогам закону, здатне забезпечити досягнення завдань правосуддя та захистити права і законні інтереси усіх учасників процесу.

Вказані вимоги судом першої інстанції виконано.

Так, вироком Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 22 січня 2016 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджені за ч.3 ст. 187 КК України, а саме зазначені особи визнані винними в тому, що вони 09 травня 2015 року, приблизно о 10 годині 30 хвилин, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб,маючи мету на вчинення розбійного нападу, поєднану з проникненням в приміщення, розподілили між собою злочинні ролі, згідно яких, ОСОБА_8 буде знаходитись на вулиці, у той час як ОСОБА_7 , маючи при собі кухонний ніж, який він заздалегідь узяв за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 проникне до приміщення котельні, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 та голосом подасть сигнал ОСОБА_8 , який увійде до вищевказаного приміщення котельні, де вони незаконно заволодіють чужим майном.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на скоєння розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з проникненням у приміщення котельні, розташованої по АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 заздалегідь взяв за місцем свого мешкання кухонний ніж, а ОСОБА_8 придбав на ринку «Застава» липку стрічку з метою подальшого зв`язування особи, яка знаходиться за вищевказаною адресою. У той же день, приблизно о 10 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, із корисливих мотивів, з метою вчинення розбійного нападу, прибули до будинку АДРЕСА_2 , де ОСОБА_7 шляхом вільного доступу проник до приміщення котельні, де знаходився потерпілий ОСОБА_16 , у той час як ОСОБА_8 залишився чекати сигналу, де ОСОБА_7 , утримуючи кухонний ніж у лівій руці, підійшов до потерпілого, та правою рукою обхватив за шию ОСОБА_16 , притиснувши ніж лівою рукою до горла, тобто скоїв розбійний напад, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, тим самим заподіяв ОСОБА_16 садно на бічній поверхні шиї ліворуч у верхній третині, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Діючи за заздалегідь погодженому з ОСОБА_8 плану, ОСОБА_7 подав сигнал ОСОБА_8 , після чого останній увійшов до приміщення котельні та за допомогою ліпкої стрічки зв`язав руки ОСОБА_16 , тим самим подолавши опір з боку потерпілого, після чого обмотав даною стрічкою обличчя потерпілого ОСОБА_16 , після чого, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 сумісно з ОСОБА_8 , незаконного заволоділи майном, яке належить ОСОБА_16 , а саме: мобільним телефоном «Nokia Х5», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_1 , вартістю 352 гривні 28 копійок,грошовими коштами у розмірі 3100 грн., тим самим заподіяли потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 3452 гривні 28 копійок, після чого з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим на свій розсуд,.

ОСОБА_8 , 09 травня 2015 року, приблизно о 10 годині 30 хвилин, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, маючи мету на вчинення розбійного нападу, поєднану з проникненням в приміщення, вступив в злочинну змову з ОСОБА_7 , після чого вони розподілили між собою злочинні ролі, згідно яких, ОСОБА_8 буде знаходитись на вулиці, у той час як ОСОБА_7 маючи при собі кухонний ніж, який він заздалегідь узяв за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , проникне до приміщення котельні, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , та голосом подасть сигнал ОСОБА_8 , який увійде до вищевказаного приміщення котельні, де вони незаконно заволодіють чужим майном.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 05 вересня 2016 року вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 січня 2016 року залишено без змін, апеляції захисника ОСОБА_8 , а також ОСОБА_7 залишено без задоволення.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 22 березня 2017 року відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Апеляційного суду Донецької області від 05 вересня 2016 року з підстав, що зазначені в пунктах 1 та 2 частини 1 статті 459 КПК України.

У травні 2017 року засуджений ОСОБА_12 звернувся до суду із заявою про перегляд вироку Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 січня 2016 року за нововиявленими обставинами.

Як підставу для перегляду вироку ОСОБА_8 зазначає, що ним були виявлені процесуальні порушення, допущені слідчим і прокурором, злочинна недбалість судді при ухваленні рішення у справі. Вважає, що слідчим сфальсифіковані докази у вигляді обвинувального акта із вказівкою двох кримінальних справ з різними номерами ЄРДР, які не стосуються одне одного, а саме: № 0000607 та № 0000607. На думку заявника, мала місце злочинна домовленість слідчого, прокурора та адвокатів, про що свідчать розписки адвокатів про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, крім того, збирання неправдивих даних для фальсифікації справи, які навмисно не були виявлені адвокатами. Обвинувальний акт сфальсифікований на підставі завідомо неправдивих показів свідків, потерпілого та обвинувачених, які були здобуті під тиском. Слідчим долучені до матеріалів провадження за ч. 3 ст. 187 КК України докази (протоколи огляду документів, ніж, скотч) як речові докази у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, хоча жодних документів для зміни статті КК України у справі немає, тому заявник просить вилучити з матеріалів справи ці протоколи як недопустимі докази. Постанова слідчого про призначення експертизи щодо мобільного телефону містить вказівку на обставини, які не мають відношення до даного кримінального провадження, внаслідок чого заявник просить визнати недопустимими наступні докази: постанову про призначення експертизи від 18 травня 2015 року, експертизу від 27 травня 2015 року № 935, висновок експерта, супровідний лист. Заявник просить суд вилучити довідку про затрати на експертизу та цивільний позов прокурора. Вважає, що дані про повідомлення прокурора про початок досудового розслідування сфальсифіковані. Суду було відомо, що свідок ОСОБА_17 займається скупкою викраденого, а тому знаходиться у полі зору правоохоронців і на неї міг бути вчинений тиск для дачі показів на користь обвинувачення. Свідок ОСОБА_18 є зацікавленою особою, змовився про покази з потерпілим, а перенесений інсульт явно вплинув на його пам`ять та розумові здібності. Потерпілий знаходився під тиском свідка ОСОБА_18 , сам потерпілий веде аморальний спосіб життя і його характеризуючі ознаки не були прийняті до уваги, а тому просить надати їм оцінку. Експертиза на підставі слідчого експерименту з потерпілим не може бути доказом вини і викликає сумніви стосовно слідчого, який сфальсифікував докази. Просить також вилучити зі справи лист судді ОСОБА_19 про зміну територіальної підсудності через невідповідність номерів кримінальних справ. На підставі викладеного заявник просить скасувати вирок за нововиявленими обставинами.

Разом з тим, відповідно до положень статті 459 КПК України нововиявленими обставинами визнаються:

1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;

2) зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження;

3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;

4) визнання Конституційним Судом України неконституційності закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом;

5) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

3. Обставини, передбачені пунктами 2 і 3 частини другої цієї статті, повинні бути встановлені вироком суду, що набрав законної сили, а при неможливості ухвалення вироку - підтверджені матеріалами розслідування.

4. Перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами у разі прийняття нових законів, інших нормативно-правових актів, якими скасовані закони та інші нормативно-правові акти, що діяли на час здійснення провадження, не допускається.

Заявник ОСОБА_8 , звертаючись про перегляд вироку Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 січня 2016 року за нововиявленими обставинами, посилається на ті підстави перегляду, що зазначені в статті 459 КПК.

Однак, відповідно до ч.3 ст. 459 КПК України обставини, встановлені п. 2 ч.2 цієї статті, тобто зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження, повинні бути встановлені вироком суду, що набрав законної сили, а при неможливості ухвалення вироку - підтверджені матеріалами розслідування. Жодних матеріалів, як то вирок суду, матеріали на підтвердження неможливості ухвалення вироку суду, заявник ОСОБА_12 не надав.

Колегія суддів не вбачає підстав для скасування чи зміни ухвали суду першої інстанції, та задоволення заяви ОСОБА_12 з огляду на положення п. 1 ч.2 ст. 459 КПК України, та вважає, що суд першої інстанції законно та обґрунтовано прийшов до висновку щодо відсутності обставин, які можна було б визнати нововиявленими, такими, що не було відомо під час розгляду справи в суді першої інстанції та при постановлені вироку.

Що стосується посилання засудженого ОСОБА_12 в заяві про перегляд за нововиявленими обставинами вироку, доводів апеляційних скарг захисника Черкаса та засудженого ОСОБА_13 щодо фальсифікації та недопустимості доказів у вигляді обвинувального акта із вказівкою двох кримінальних справ з різними номерами ЄРДР, які не стосуються одне одного, а саме: № 0000607 та № 0000607, то слід зазначити, що у колегії апеляційної інстанції не викликає сумніву факт технічної помилки(описки) у номері кримінального провадження, оскільки всі докази було вивчено, кожен окремо та в сукупності, колегією судів першої інстанції, колегією суддів апеляційної інстанції при апеляційному перегляді вироку суду, надано належну оцінку, та достовірно встановлено, що всі вони відносяться до кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , оскільки містять, крім номеру провадження, інші дані (дати, назви документів, прізвища осіб, що приймали участь в слідчих/розшукових діях,прізвища осіб, що складали документи, та інше), що свідчать про належність вказаних доказів саме до кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 (

На підставі викладеного, апеляційний суд не може визнати вказані посилання, як інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Що стосується інших доводів зазначених в апеляційних скаргах засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , то колегія суддів вважає, що підставами про перегляд судового рішення, вказаними ОСОБА_12 , та підставами скасування ухвали Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 грудня 2017 року, якою відмовлено у задоволенні заяви засудженому ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 січня 2016 року стали не нововиявлені обставини, а радше незгода засуджених з оцінкою судом першої інстанції фактів та доказів, та незгода з остаточним рішенням прийнятим у кримінальному проваджені стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що колегія суддів вважає недостатнім для обґрунтування використання такого надзвичайного засобу правового захисту. Всі вказані доводи по своєї суті є обґрунтуванням незгоди з вироком суду першої інстанції, а не нововиявленими обставинами, та підставами скасувати ухвалу суду першої інстанції від 28 грудня 2017 року.

Вичерпний перелік повноважень апеляційного суду визначений у ст. 407 КПК України, і повторний перегляд вироків суду першої інстанції не передбачено.

Колегія суддів вважає, що ці її висновки узгоджуються з положеннями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Пономарьов проти України» (3.04.2008 року, п.40) в частині того, що «право на справедливий розгляд судом, яке гарантовано пунктом 1 статті 6 Конвенції, має розумітися у світлі преамбули Конвенції, у відповідній частині якої зазначено, що верховенство права є спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata принципу остаточності рішень суду. Цей принцип наголошує, що жодна зі сторін не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового рішення суду просто тому, що вона має на меті добитися нового слухання справи та нового її вирішення».

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 459, 467 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Ухвалу Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 грудня 2017 року, якою засудженому ОСОБА_8 відмовлено у задоволенні заяви про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 січня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскарженою в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а особами, що знаходиться під вартою в той же строк з моменту вручення копії ухвали.

Судді: