Дата документу Справа № 320/6748/14-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження №11-кп/778/199/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №320/6748/14-кСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.115 КК України
Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2018 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

представника потерпілої ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції) обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , представника потерпілої ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Мордвинівки Мелітопольського району Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_10 визнано винуватим і засуджено за те, що він 01 травня 2011 року, приблизно о 23 год. 20 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля кафе «У Катерини», розташованого за адресою: Запорізька область, м.Мелітополь, вул.Червонофлотська, 75, під час конфлікту, що виник на ґрунті особистих неприязних відносин, діючи з умислом, направленим на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, дістав з автомобіля марки «Фольксваген Пассат», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , на якому він прибув на місце злочину, гладкоствольну зброю 12-го калібру, невстановленого зразка та здійснив з неї шість прицільних пострілів в голову, тулуб та кінцівки потерпілого ОСОБА_13 , заподіявши йому легкі тілесні ушкодження, середнього ступеню тяжкості тілесні ушкодження, а також тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя і які перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого ОСОБА_13 на місці злочину. Таким чином, ОСОБА_10 умисно вбив потерпілого ОСОБА_13 .

Дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ч.1 ст.115 КК, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. Йому призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, запобіжний захід, зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, цивільні позови та речові докази.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просить вирок скасувати та направити провадження на новий розгляд до найближчого районного суду м.Запоріжжя. Свої вимоги потерпілий мотивує тим, що суд істотно порушив його права, оскільки провів судові дебати за відсутності його представника. Суд належним чином у вироку не мотивував, чому не взяв до уваги його доводи про те, що до вбивства ОСОБА_13 причетні й інші особи, зокрема ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Крім того, судом обвинуваченому ОСОБА_10 призначено занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_11 просить вирок скасувати та направити матеріали кримінального провадження на новий розгляд у будь-який суд м.Запоріжжя. Свої вимоги потерпіла мотивує тим, що суд безпідставно залишив її позовну заяву без розгляду, адже вона від позову не відмовлялася, а лише через моральні страждання просила суд розглянути справу за її відсутності. А тому суд повинен був розглянути цивільний позов по суті. Крім того, суд призначив ОСОБА_10 занадто м`яке покарання, оскільки обвинувачений не розкаявся у вчиненому та не відшкодував завданої шкоди.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати, призначити новий розгляд в іншому районному суді Запорізької області. Свої доводи представник мотивує тим, що суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, оскільки не виконав вказівки апеляційного суду, зазначені в ухвалі від 24.03.2015 року, в тому числі, не встановив мотив вбивства. При цьому суд належним чином у вироку не мотивував, чому не взяв до уваги його доводи про те, що до вбивства ОСОБА_13 причетні й інші особи. Крім того, з урахуванням встановлених під час судового розгляду обставин, суд повинен був кваліфікувати дії обвинуваченого за п.п.4, 5 ч.2 ст.115 КК. Також суд призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок змінити та із застосуванням ст.69-1 КК призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі, оскільки він повністю визнав свою вину, а тому суд повинен був призначити йому покарання, що не перевищує двох третин максимального строку покарання, передбаченого санкцією статті.

Заслухавши доповідь судді, потерпілого ОСОБА_7 , який підтримав свою скаргу, а також скарги потерпілої ОСОБА_11 , представника потерпілої ОСОБА_12 та заперечив проти задоволення скарги обвинуваченого; представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 , яка підтримала свою скаргу; обвинуваченого і його захисника, які підтримали скаргу обвинуваченого та заперечили проти скарг потерпілих і представника потерпілої; з`ясувавши думку прокурора, яка вважала за необхідне вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга потерпілої ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_7 , представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого не підлягають задоволенню з таких підстав.

Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_10 у його вчиненні в апеляційному порядку не оскаржені. У зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст. 404 КПК, вирок суду в цій частині не переглядався.

З цих же підстав судова колегія вважає встановленим скоєння злочину обвинуваченим ОСОБА_10 за обставин, зазначених в оскарженому вироку суду.

Вимагаючи скасувати вирок суду, потерпілий ОСОБА_7 , представник потерпілої ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_8 виходили з того, що під час досудового розслідування даного кримінального провадження до кримінальної відповідальності не були притягнуті і інші особи, які, на переконання апелянтів, причетні до вбивства ОСОБА_13 , зокрема ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . А суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги такі їх доводи.

Проте такі заперечення апелянтів не ґрунтуються на положеннях кримінального процесуального закону, оскільки відповідно до ч.1 ст.337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Обвинувачений повністю визнав пред`явлене йому обвинувачення, судовий розгляд проведено судом в межах пред`явленого обвинувачення, а тому заперечення апеляційних скарг про неповноту судового розгляду є безпідставними та необґрунтованими.

При цьому апеляційний суд не вправі своїм рішенням усувати різного роду недоліки досудового розслідування в разі їх наявності.

Крім того, вимагаючи скасувати вирок, потерпілі, а також представник потерпілої виходили з того, що суд призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Але при цьому апелянти не ставили в апеляційних скаргах питання про ухвалення у відповідності до ст.420 КПК нового вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_10 з призначенням йому більш суворого покарання.

А тому враховуючи, що відповідно до ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, доводи апеляційних скарг потерпілих та представника потерпілої про м`якість призначеного обвинуваченому покарання апеляційний суд вважає такими, що не можуть впливати на зміну оскаржуваного вироку, оскільки з цих підстав апеляційний суд не вправі призначати новий судовий розгляд, на якому наполягали потерпілі і їх представник.

Крім того, вимагаючи скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, потерпілі та представник потерпілої не зазначили правових підстав для прийняття такого рішення відповідно до ст.ст.412, 415 КПК.

До заперечень апеляційної скарги представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_10 необхідно кваліфікувати за п.п.4, 5 ч.2 ст.115 КК, апеляційний суд також ставиться критично. Адже відповідно до обвинувального акта ОСОБА_10 було висунуто обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК. А відповідно до ч.3 ст.337 КПК суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відсутність представника потерпілого під час судових дебатів, як про це йдеться в апеляційній скарзі потерпілого ОСОБА_7 , не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Адже відповідно до ст.325 КПК суд вправі провести судовий розгляд за відсутності потерпілого чи його представника в залежності від прийняття ним рішення про можливість з`ясувати всі обставини під час судового розгляду за їх відсутності. Стадія з`ясування всіх обставин закінчилась перед судовими дебатами. Тому неучасть представника потерпілого, який був до того ж належними чином повідомлений про час і місце судового засідання, не є порушенням права потерпілого на участь в судовому засіданні.

Твердження представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 про не встановлення судом мотиву вбивства потерпілого є необґрунтованими. Адже відповідно до вироку мотивом злочину був конфлікт, що виник на ґрунті особистих неприязних відносин між обвинуваченим та потерпілим.

Вимоги обвинуваченого в апеляційній скарзі про призначення йому на підставі ст.69-1 КК покарання у виді 10 років позбавлення волі задоволенню не підлягають, оскільки призначення покарання на підставі ст.69-1 КК можливе за умови відсутності обставин, що обтяжують покарання. Між тим, обвинувачений вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує його покарання.

Більш того, визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. При цьому суди мають перевіряти, чи дійсно особа з`явилася із зізнанням, чи щиро покаялась або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину. Висновки суду з цих питань мають бути у вироку вмотивовані.

Проте з матеріалів справи вбачається, що обвинувачений добровільно до органу досудового розслідування не з`являвся, добровільно шкоду не відшкодував та її наслідки не усував.

Відтак вирок суду в цій частині є законним та обґрунтованим.

Разом з тим, колегія суддів відзначає, що суд першої інстанції безпідставно залишив без розгляду цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 через неявку потерпілої в судове засіданні.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 13.01.2016 року потерпіла ОСОБА_11 звернулася до суду із заявою, в якій просила розглянути кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 , а отже і її цивільний позов, за її відсутності (а.п.89 т.4), що узгоджується із положеннями ст.326 КПК, відповідно до яких цивільний позов може бути розглянутий за відсутності цивільного позивача, якщо від нього надійшло клопотання про розгляд позову за його відсутності.

Таким чином, з огляду на зазначені положення процесуального закону, суд повинен був розглянути цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 по суті.

А тому колегія суддів вважає, що вирок суду в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_11 підлягає скасуванню з направленням матеріалів провадження в цій частині на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_10 звернувся до апеляційного суду з клопотанням про зарахування йому на підставі ч.5 ст.72 КК в строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі з моменту затримання до набрання вироком законної сили.

Між тим, з такими вимогами обвинуваченого погодитися не можна з огляду на наступне.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» N 2046-VIII від 18.05.2017 року до ч.5 ст.72 КК були внесені зміни, зокрема ч.5 ст.72 КК викладена у новій редакції, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі за принципом «день за день». Зазначений закон набрав чинності 21.06.2017 року.

Відтак кримінальний закон (ч.5 ст.72 КК) в редакції, яка передбачала зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, припинив свою дію з 21.06.2017 року (включно).

Відповідно до ч.4 ст.5 КК, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. У зв`язку з цим, беручи до уваги набрання 21 червня 2017 року Законом чинності, ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII має застосовуватись до всіх осіб: яким попереднє ув`язнення було зараховано в строк покарання, у період до набрання чинності або під час дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII; які були попередньо ув`язнені, у період до набрання чинності або під час дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII.

Якщо початок строку попереднього ув`язнення особи розпочався до набрання чинності Законом, а закінчився після його набрання, судам слід зараховувати такий строк у строк покарання виходячи з положень законів, які діяли на момент попереднього ув`язнення.

Так, оскільки ОСОБА_10 було затримано 30.08.2012 року, з наступним обранням йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, йому підлягає зарахуванню сукупний строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 30.08.2012 року по 20 червня 2017 року керуючись ч.5 ст.72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII з розрахунку «день за два», а з 21 червня 2017 року за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону, тобто з розрахунку «день за день».

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_7 , представника потерпілої ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20 квітня 2017 року щодо ОСОБА_10 в цій справі в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_11 скасувати.

Матеріали провадження в цій частині направити на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_10 час його тримання під вартою з 21.04.2017 року (включно) по 20.06.2017 року (включно) з розрахунку, до якого одному дню тримання під вартою дорівнює два дні позбавлення волі.

Ухвала суду в частині призначення нового судового розгляду оскарженню не підлягає.

Ухвала суду в частині, якою вирок суду залишено без змін, набуває законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_10 , який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4