Постанова
Іменем України
13 червня 2018 року

м. Київ
справа № 204/5202/16-к
провадження № 51-1922 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2017 року у кримінальному провадженні № 0001869 за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу 10 квітня 2013 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 02 червня 2015 року умовно-достроково на не відбутий строк 8 місяців 25 днів,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2016 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Зараховано ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 24 червня 2016 року по 27 жовтня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2017 року вирок місцевого суду змінено.
Виключено з мотивувальної частини вироку посилання на викрадення ОСОБА_7 мобільного телефону «Samsung GT-S5260», належного потерпілій ОСОБА_10

Перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 24 червня 2016 року по 09 лютого 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок залишено без зміни.

За вироком місцевого суду ОСОБА_8 визнано винуватим й засуджено за те, що він 24 червня 2016 року близько 10 години, повторно, за попередньою змовою з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження вхідних дверей, проникли до приміщення літньої кухні, яке розташоване в домоволодінні АДРЕСА_2 , звідки таємно намагались викрасти майно, що належить потерпілій ОСОБА_10 , на загальну суму 2735 гривень. При цьому, обвинувачений ОСОБА_11 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, склали до однієї сумки фотоапарат, праску та хлібопіч, а мобільний телефон «Samsung GT-S5260» обвинувачений ОСОБА_11 поклав до іншої сумки, яка знаходилась при ньому.
Проте, обвинувачений та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, не вчинили всіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, бо в той час, коли вони знаходились у приміщенні літньої кухні, їх злочинні дії були помічені ОСОБА_12 , який почав вимагати припинення протиправних дій. Обвинувачений ОСОБА_11 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження усвідомлюючи, що їх дії є відкритими для оточуючих, з метою уникнення затримання, залишили сумку з фотоапаратом, праскою та хлібопіччю в приміщенні літньої кухні, після чого обвинувачений ОСОБА_11 , з метою закінчення злочину, утримуючи при собі мобільний телефон «Samsung GT-S5260», почав втікати з місця вчинення злочину, але в цей час, ОСОБА_11 був затриманий ОСОБА_12 , так і не отримавши реальну можливість розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що жодних об`єктивних даних про те, що мобільний телефон належав потерпілій ОСОБА_10 , надано не було, а тому посилання у вироку на викрадення ОСОБА_7 телефону слід виключити.
Також апеляційний суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_7 відсутня суб`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, оскільки наміру на відкрите викрадення у нього не було, а майно, яким він намагався заволодіти таємно, було залишено ним на місці вчинення кримінального правопорушення після їх виявлення ОСОБА_12 .
За таких обставин апеляційний суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Прокурор зазначає, що апеляційний суд не навів обґрунтованих підстав, з яких дійшов висновку про перекваліфікацію дій винного, не дав оцінки усім доказам у справі, не дотримався принципу безпосередності дослідження доказів, яким дав іншу оцінку, ніж суд першої інстанції. Крім того, апеляційний суд в ухвалі не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним, а також допустив протиріччя в частині вирішення питання щодо речових доказів.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 подала заперечення на касаційну скаргу прокурора, у якому вказує на безпідставність доводів прокурора, просить відмовити у задоволенні скарги та залишити без зміни ухвалу апеляційного суду.

Прокурор у судовому засіданні підтримав скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 заперечили проти задоволення скарги, вважають ухвалу апеляційного суду законною та обґрунтованою .

Мотиви суду

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При розгляді доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.

Ухвала апеляційного суду це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому воно має відповідати тим же вимогам, що й рішення суду першої інстанції, тобто бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, як це передбачено ст. 370 КПК України. Крім того, ухвала апеляційного суду за змістом має відповідати вимогам ст. 419 цього Кодексу.

Відповідно до цієї норми закону в мотивувальній частині ухвали суд апеляційної інстанції зобов`язаний навести встановлені ним обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними. При зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку.

Апеляційний суд при перегляді вироку щодо ОСОБА_7 цих вимог закону дотримався.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , дійшов висновку про доведеність його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину та кваліфікував дії винного за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України як незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із проникненням у приміщення. Своє рішення суд обґрунтував, зокрема, показаннями потерпілої ОСОБА_10 про те, що вилучений у обвинуваченого мобільний телефон Samsung GT-S5260 належить їй; показаннями свідка ОСОБА_12 про обставини затримання ним обвинуваченого ОСОБА_7 ; даними протоколів огляду місця події та речей (мобільного телефону). На основі цих доказів місцевий суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_7 після того, як його дії, спрямовані на таємне викрадення майна потерпілої, були виявлені свідком, залишив на місці вчинення злочину сумку з речами, проте утримував при собі мобільний телефон потерпілої, з яким намагався залишити місце вчинення злочину, однак не здійснив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий свідком ОСОБА_12 .

Кваліфікація злочину це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження, дійшов висновку, що в діях ОСОБА_7 має місце незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, оскільки наміру на відкрите викрадення майна він не мав, а майно, яким він намагався заволодіти таємно, було залишено ним на місці вчинення кримінального правопорушення після їх виявлення свідком ОСОБА_12 . За вказаних обставин дії ОСОБА_7 суд перекваліфікував на ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

З таким висновком погоджується і суд касаційної інстанції.

Чинний Кримінальний кодекс України визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна. Натомість грабіж відповідно до ст. 186 цього Кодексу це відкрите викрадення чужого майна. Тобто ці склади злочинів відрізняються за способом їх вчинення.

Крадіжка (таємне викрадення чужого майна) це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Грабіж це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення. Грабіж як і крадіжка вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном. Якщо особа, яка протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину.

Розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.

Апеляційний суд у судовому засіданні відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням сторони захисту повторно дослідив та оцінив докази з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а сукупність доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, як цього вимагає ст. 94 цього Кодексу, і дійшов висновку про те, що наявні у справі докази підтверджують лише факт виявлення під час огляду ОСОБА_7 мобільного телефону Samsung GT-S5260. Проте жодних доказів того, що цей телефон належить потерпілій, матеріали справи не містять. Засуджений стверджував, що вказаний мобільний телефон належить особі, разом із якою він намагався вчинити крадіжку. Ця версія стороною обвинувачення спростована не була, жодних документів, які би підтверджували приналежність цього мобільного телефону потерпілій, суду надано не було, пред`явлення їй зазначеного телефону для впізнання не проводилося. За таких обставин апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність виключення з вироку суду посилання на викраденням ОСОБА_7 мобільного телефону у зв`язку з недоведеністю факту його викрадення.

Враховуючи наведене, апеляційний суд зазначив про відсутність у діях ОСОБА_7 ознак суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, внаслідок відсутності умислу винного на відкрите викрадення майна, оскільки майно, яке намагався вкрасти засуджений, було залишено ним на місці вчинення злочину після виявлення його протиправних дій свідком ОСОБА_12 . При цьому апеляційний суд у мотивувальній частині ухвали відповідно до вимог ст. 419 КПК України виклав у повному обсязі встановлені обставини справи з посиланням на докази, мотиви, з яких він відхилив окремі докази, а також належним чином мотивував своє рішення про пере кваліфікування дій ОСОБА_7 на ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Призначене засудженому покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є достатнім для виправлення винного і попередження нових злочинів. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставою для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Що ж стосується доводів прокурора про протиріччя, допущені апеляційним судом у частині вирішення питання щодо речових доказів, то відповідно до ухвали , апеляційним судом дане питання не вирішувалось. Як передбачено п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК України питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку, вирішуються у порядку, визначеному ст. 539 цього Кодексу.

Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що підстав для задоволення касаційної скарги прокурора немає. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України,п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів вважає за необхідне залишити судове рішення без зміни.

З цих підстав суд ухвалив:

Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_13