Дата документу Справа № 317/2595/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/874/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 317/2595/17
Категорія ст. 309 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000957 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Кушугум, Запорізького району Запорізької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, що зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимого:
1) 07.12.2006 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч.2 ст.307, 69 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,76,104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки;
2) 28 липня 2008 року Жовтневим районним судом міста Запоріжжя за ч. 2 ст. 263 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.;
3) 26 квітня 2016 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України до 1 (одного) року обмеження волі; ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 30 січня 2017 року звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 22 грудня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 22.12.2017 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, суд, постановляючи виправдувальний вирок фактично посилається на допит обвинуваченого ОСОБА_6 , який показав в суді, що вину не визнає в повному обсязі та те, що обшук домоволодіння ОСОБА_6 проводився без ухвали слідчого судді на його проведення.

Однак, судом не взято до уваги покази свідка ОСОБА_10 , який показав, що його влітку 2017 року запросили співробітники поліції в якості понятого при огляді домоволодіння, в якому проживав обвинувачений ОСОБА_11 і те, що свідок побачив у дворі обвинуваченого висушені стебла маку. Також допит свідка ОСОБА_12 , яка також була залучена співробітниками поліції у якості понятого та бачила у дворі обвинуваченого рослини маку.

Також, при постановлені вироку судом не взято до уваги покази співробітників поліції, а саме ОСОБА_13 , який показав в суді, що він приїхав на виклик за адресою: АДРЕСА_1 , де він побачив ОСОБА_6 та його мати. Після чого він з матір`ю ОСОБА_6 піднялись на горище будинку, де свідок побачив стебла маку. Після чого викликали слідчо-оперативну групу, та після її приїзду стебла маку співробітники поліції винесли з горища на подвір`я домоволодіння. Аналогічні покази дав суду свідок ОСОБА_14 , який є співробітником Запорізького РВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області.

Допитаний у якості свідка слідчий СВ Запорізького РВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_15 показав, що у літку 2017 року він у денний час доби у складі слідчо-оперативної групи виїжджав на виклик до домоволодіння ОСОБА_6 . Приїхавши на місце свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 - мати та бабуся обвинуваченого, повідомили, що останній на горищі будинку зберігає мак. Всього виявили 58 голівок маку. Огляд домоволодіння проводився на підставі письмового дозволу, наданого власником матір`ю обвинуваченого.

Допитаний у якості свідка співробітник Запорізького РВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_18 показав, що у літку 2017 року він у денний час доби у складі слідчо-оперативної групи виїжджав на виклик до домоволодіння ОСОБА_6 . Приїхавши на місце свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 - мати та бабуся обвинуваченого, повідомили, що останній вживає наркотичні засоби. Мати ОСОБА_6 показала, що останній зберігає на горищі домоволодіння мак. Після чого вона надала письмовий дозвіл співробітникам поліції на огляд будинку та співробітниками поліції запрошено понятих. Під час огляду території домоволодіння виявлено рослини та головки маку, а у сараї - шприци, тарілку, вату.

Крім того, у судовому засідання прокурором було заявлено клопотання про одночасний допит свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та ОСОБА_13 , оскільки їх покази, надані в судовому засіданні, різнилися, яке судом було відхилено. Також не взагалі не допитано свідка ОСОБА_19 .

Суд, постановляючи вирок, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а також при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, відкинув одні докази без належної мотивації та не надав оцінки усім наявним доказам у їх сукупності з іншими доказами у справі, що в результаті призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Виходячи із вищенаведеного, вважає, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення, судом не надано належну оцінку усім доказам, тому вирок Запорізького районного суду Запорізької області, постановлений 22.12.2017 відносно ОСОБА_6 , за яким останнього визнано невинними і виправдано за ч. 2 ст. 309 КК України, підлягає скасуванню судом апеляційної інстанції.

Крім того, відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

З урахуванням викладеного, враховуючи необґрунтованість виправдувального вироку суду першої інстанції, який підлягає скасуванню з вищевказаних підстав, вважає, що є підстави для скасування вироку судом апеляційної інстанції та призначення нового судового розгляду за обвинувальним актом відносно обвинуваченого ОСОБА_6 .

Просить вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 22.12.2017 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі в останньому слові, які просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 22 грудня 2017 року ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю його винуватості. Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою скасовано, звільнено його з під варти в залі суду. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що у невстановлений слідством час, у невстановленому місці, при невстановлених обставинах, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів для власного вживання без мети збуту у великих розмірах, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори», незаконно придбав три кущі рослини зі стеблами, листями та коробочками сіро-зеленого кольору, а також головки маку, після чого вказане переніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , які склав на горищі будинку та підвіконні літньої кухні та в подальшому зберігав з метою власного вживання без мети збуту до моменту виявлення працівниками поліції за наступних обставин.
25 червня 2017 року на підставі письмового дозволу власника будинку ОСОБА_16 працівниками поліції проведений огляд території домоволодіння АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено стебла, коробочки макової соломки, які належать ОСОБА_6 та є відповідно до висновку експерта № 7-1017 від 06 липня 2017 року - особливо небезпечним наркотичним засобом «Макова солома» масою в перерахунку на суху речовину 604 грами, що є великим розміром наркотичного засобу.
Вказані дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту.
Цивільний позов в кримінальному провадженні не заявлений.
Дослідивши в судовому засіданні докази у кримінальному провадженні суд першої інстанції дійшов наступних висновків.

Так, допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_20 пояснила, що вона проживає за адресою: АДРЕСА_1 разом зі своїми донькою та онуком обвинуваченим ОСОБА_6 . Між нею та її онуком ОСОБА_6 періодично виникали сварки на ґрунті того, що він вживає наркотики, для придбання яких іноді виносить та продає домашнє майно. Періодично вона з цього приводу викликає поліцію. 25 червня 2017 року у неї на роботі був вихідний і вона була вдома. В той день її онук ОСОБА_6 знову намагався винести з будинку якесь майно щоб продати. При цьому він вів себе агресивно і вона викликала поліцію. Оскільки поліція довгий час не їхала, вона зателефонувала до поліції ще раз і у неї спитали: «Може у вас є мак?», на що вона відповіла що може і є. Майже одразу після цього приїхала поліція. Вона не бачила, чи було щось в руках у когось із поліцейських коли вони приїхали. Вона разом з онуком та одним працівником поліції перебувала у дворі, а інші поліцейські ходили по двору, заходили до літньої кухні, залазили на горище та через деякий час сказали, що знайшли мак і покликали понятих. Купка сухого маку лежала у дворі і вона не бачила, звідки вона там взялась. В цей час понятих ще не було вони прийшли пізніше. Коли прийшли поняті, вони все підписали, після чого працівники поліції відвезли ОСОБА_6 з собою.
Десь у серпні того ж року її онука взяли під варту і приблизно в той же час до неї приїхав дільничний інспектор і попросив підписати якийсь документ. Вона підписала, як потім з`ясувалось це була заява на надання дозволу на проведення огляду домоволодіння. Ще через деякий час до неї знову приїхав дільничний інспектор і попросив підписати ще один документ, як він пояснював той самий, однак надрукований, але вона відмовилась його підписувати. Зазначає, що вона постійно користується літньою кухнею і ніколи не бачила, щоб там був мак.
Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що влітку 2017 року (дату він не пам`ятає) його запросили співробітники поліції в якості понятого при огляді домоволодіння, в якому проживає обвинувачений ОСОБА_6 і яке знаходиться по сусідству від домоволодіння його тітки, якій він іноді допомагає по господарству. Коли вони зайшли до подвір`я ОСОБА_6 , то він побачив, що між будинком та літньою кухнею лежали висушені стебла маку. Співробітники поліції, при цьому, нічого не пояснювали стосовно місця походження цього маку. Обвинувачений разом зі співробітником поліції стояли неподалік, а мати та бабуся обвинуваченого сиділи у дворі на лавці. При ньому співробітники поліції зробили змиви з рук у ОСОБА_6 та упакували мак до поліетиленового пакету.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 пояснила, що вона проживає в АДРЕСА_1 по сусідству з обвинуваченим ОСОБА_6 . Влітку 2017 року (точної дати вона не пам`ятає) вони бетонували двір, коли до них зайшли співробітники поліції та попросили її бути присутньою при проведенні слідчих дій в якості понятої. Коли вони зайшли до подвір`я, вона побачила ОСОБА_6 , який стояв у дворі та його мати й бабусю, що сиділи у дворі на лавці. Також вона побачила, що на землі у дворі лежить купка висушених рослин маку. Будь-якого тиску на неї співробітники поліції не здійснювали, як не здійснювали його в її присутності до будь-кого з присутніх. Згодом мак упакували в поліетиленовий мішок. Також співробітниками поліції було зроблено змиви з рук ОСОБА_6 . Зазначила, що поведінка ОСОБА_6 в той момент була нормальною.
Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснив, що він працює на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції № 2 Запорізького міського управління поліції.25 червня 2017 року він заступив на службу, під час якої поступив виклик до смт. Кушугум. Після приїзду за адресою він побачив, що на лавці сидять мати та бабуся ОСОБА_6 , які скаржились, що ОСОБА_6 не дає їм жити, виганяє з будинку та б`є їх. Мати обвинуваченого також сказала, що ОСОБА_6 вживає наркотики і зазначила що він часто лазить на горище. Після цього вони разом з матір`ю ОСОБА_6 піднялись на горище, де побачили стебла маку, після чого було викликано слідчу-оперативну групу. Після приїзду слідчої групи стебла маку вони знесли з горища у двір та поклали на землю. Крім того, мати ОСОБА_6 винесла їм шприци та вату, що належали його сину. На запитання про походження маку ОСОБА_6 пояснив, що він зрізав їх у балці, що розташована поблизу будинку, для особистого вживання. Проведення огляду здійснювалось з дозволу власника житла. Через деякий час після того, як ОСОБА_6 було доставлено до райвідділу, його відпустили. Потім до райвідділу приходила бабуся ОСОБА_6 та питала навіщо поліція відпустила її онука, адже він продовжує бити та виганяти з будинку її та її доньку (мати обвинуваченого). Чи були присутні поняті під час знесення стебел маку з горища до подвір`я, він не пам`ятає.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 пояснив, що він працює в Запорізькому відділенні поліції. Влітку 2017 року (дату він не пам`ятає) вони отримали виклик. Знали, що адреса «проблемна». Коли вони приїхали за викликом, до них вибігла мати обвинуваченого ОСОБА_6 та сказала, що її син перебуває у стані наркотичного сп`яніння, вимагає гроші та виганяє її з дому. Також пояснила, що її син щось переховує на горищі. Його напарник піднявся на горище та побачив там мак, після чого було викликано слідчо-оперативну групу. Після приїзду слідчо-оперативної групи запросили понятих та спустили мак з горища.
ОСОБА_6 , при цьому, пояснював, що мак він десь знайшов. Мати та бабуся обвинуваченого казали, що ОСОБА_6 вирощував мак, однак при огляді домоволодіння цей факт не підтвердився. Особисто він не приймав участі в слідчих діях, а стояв в районі входу в будинок. Після приїзду слідчо-оперативної групи покликали понятих, які після цього були разом зі слідчо-оперативною групою. Він не бачив, як здійснювалось упакування маку, оскільки весь час знаходився біля ОСОБА_6 .
Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснив, що він працює на посаді старшого слідчого в Запорізькому РВП. В червні 2017 року в денний час (точної дати він не пам`ятає) він у складі слідчо-оперативної групи виїжджав до смт. Кушугум Запорізького району Запорізької області на виклик до ОСОБА_6 , який зробили його рідні. Коли вони приїхали за викликом, у подвір`ї, окрім самого ОСОБА_6 він побачив двох працівників патрульної поліції та матір і бабусю обвинуваченого, які пояснили, що вже два дні ОСОБА_6 не пускає їх додому. Крім того, вони зазначили, що на горищі ОСОБА_6 зберігає мак. Він запропонував спустити рослини маку з горища вниз. Після того, як мак було спущено, вони запросили понятих. Всього було приблизно 58 головок маку. Огляд домоволодіння проводився на підставі письмового дозволу, наданого власником матір`ю обвинуваченого. Сам ОСОБА_6 нічого не пояснював з приводу походження вилученого з горища маку, однак його мати та бабуся сказали, що він регулярно вживає наркотики. Документи на обшук, при цьому, не оформлялись.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 суду пояснив, що він працює в Запорізькому РВП водієм. Влітку 2017 року (точної дати він не пам`ятає) він у складі слідчо-оперативної групи прибув за викликом в смт. Кушугум до ОСОБА_6 . Зазначає, що за цією адресою постійно були виклики до поліції. Коли вони приїхали за викликом, там вже були співробітники патрульної поліції. ОСОБА_6 та його рідні мати й бабуся, також були там. Виклик був спричинений неадекватною агресивною поведінкою ОСОБА_6 . Його рідні сказали, що він періодично вживає наркотики. Мати обвинуваченого заявила, що її син зберігає на горищі мак. Після цього нею було надано письмовий дозвіл на огляд будинку та запрошено понятих.
Під час огляду на горищі було виявлено макову солому, а у сараї шприци, тарілку, вату. Все це було винесено на подвір`я. Він не пам`ятає, чи були присутні поняті в той момент, коли з горища спускали макову солому. ОСОБА_6 тоді не визнавав, що мак належить йому.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 25 червня 2017 року з фототаблицею до нього (а.к.п. 62-64), в ході огляду місця події території домоволодіння АДРЕСА_1 , було оглянуто речовину рослинного походження (макову солому), головки рослин маку та інші предмети: шприци, пластикову ємність з насінням маку тощо, які, як зазначено у протоколі, були добровільно видані співробітникам поліції громадянкою ОСОБА_20 під час здійснення огляду території домоволодіння. При цьому, в протоколі зазначено, що ці речі упаковані в поліетиленовий пакет та опечатані біркою з підписами всіх учасників, однак протокол вилучення в якості доказів до кримінального провадження не доданий.
Відповідно до висновку експерта № 7-1017 від 06.07.2017 року (а.с.68-74), надані на експертизу фрагменти зів`ялих рослин зі стеблами, листями та коробочками сіро-зеленого кольору, з наявними ознаками мікробної контамінації та гниття, загальною масою 1010 г є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою, масою в перерахунку на суху речовину - 604 г.
Отже, як вбачається з вищезазначеного протоколу огляду місця події, наркотичний засіб макову солому у ОСОБА_6 був вилучений під час огляду домоволодіння, який проведений за письмовою заявою ОСОБА_16 , яка є власницею будинку. Однак, як встановлено в ході судового розгляду зазначена заява як від ОСОБА_16 так і від ОСОБА_20 не містять ніякої дати їх написання (а.с. 65-66). Як пояснила свідок ОСОБА_20 її змусили підписати таку заяву вже після проведення огляду, в серпні місяці 2017 року.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_6 , суд першої інстанції зазначив, що всупереч вимогам ст. 92 КК України, прокурором не доведено, що останній вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України.

За наслідками розгляду апеляційної скарги, колегією суддів встановлено наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд виконав всі вимоги закону, а тому відсутні будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку.

Доводи прокурора проте, що протокол огляду місця події від 25.06.2017 року є допустимим доказом, є необґрунтованими з огляду на наступне.

Право особи на недоторканність житла чи іншого володіння у кримінальному процесі розглядається як самостійне суб`єктивне право особи, встановлене й гарантоване Конституцією України та кримінальним процесуальним законом, що охороняє її житло та інше володіння від протиправних проникнень з боку державних органів і посадових осіб, які ведуть кримінальний процес, гарантує збереження таємниці приватного життя в житлі чи іншому володінні, забезпечує додержання законності при проведенні слідчих та інших процесуальних дій у ньому, а також можливість відновлення порушених прав особи при незаконному обмеженні недоторканності житла чи іншого володіння.
На міжнародно-правовому рівні засада недоторканності житла чи іншого володіння особи у кримінальному провадженні регламентована у таких міжнародно-правових документах, як Загальна декларація прав людини, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), Міжнародний пакт про громадянські і політичні права.
Зокрема, у ст. 8 Конвенції зазначено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини вважатиметься, що держава виконує свої зобов`язання дотримуватися вимог цієї статті, якщо утримається від дій, що порушують ці права, а також гарантуватиме їх забезпечення. Так, у справі "Ейрі проти Ірландії" (1979) Європейський суд з прав людини, констатувавши порушення ст. 8 Конвенції, зазначив, що: "Хоча метою ст. 8 є, головним чином, захист особи від довільного втручання з боку державних властей, ця стаття змушує державу не тільки утримуватися від такого втручання: до цього негативного зобов`язання додається також позитивне, яке є необхідним для дійсної поваги особистого і сімейного життя".
Відповідно до цих міжнародно-правових стандартів у ст. 30 Конституції України встановлено, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.
Таким чином, Конституцією України передбачено такі основні положення засади недоторканності житла:1) проникнення до житла чи до іншого володіння особи здійснюється за вмотивованим рішенням суду;2) без рішення суду проникнення до житла можливе як виняток та за умови, що такий порядок встановлений законом для невідкладних випадків, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.
Наведена конституційна норма, що має принципово важливе значення з точки зору охорони прав та свобод людини і громадянина, визначена в п. 6 ч. 1 ст. 7 КПК як загальна засада кримінального провадження. Зміст цієї засади розкривається у ст. 13 КПК, відповідно до якої не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Водночас, у ч. 1 ст. 233 КПК, яка визначає порядок проникнення до житла чи іншого володіння особи, встановлено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Згідно із ч. 3 ст. 233 КПК слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.
Тобто у згаданих невідкладних випадках після проникнення до житла чи іншого володіння особи до постановлення ухвали слідчого судді закон дозволяє проведення обшуку у цьому житлі чи іншому володінні особи. Відсутність же попереднього дозволу у вказаних випадках компенсується наявністю судового контролю "post faktum", оскільки не підтвердження наявності невідкладних випадків позбавляє отримані під час обшуку результати доказового значення.
Водночас, у ч. 2 ст. 234 КПК зазначено, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді. А відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Аналіз вищевказаних нормативних положень дозволяє дійти висновку про те, що кримінальним процесуальним законом встановлено як загальні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи (з будь-якою метою), так і спеціальні підстави для такого проникнення (з метою проведення обшуку або огляду в житлі чи іншому володінні особи).
За загальним правилом (ч. 1 ст. 233 КПК) під час кримінального провадження проникнути до житла чи іншого володіння особи можна лише: за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або за ухвалою слідчого судді.
А для проведення обшуку чи огляду в житлі чи іншому володінні особи законні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи під час кримінального провадження виникають: а) за наявності ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук або огляд житла чи іншого володіння (ст. 235 КПК);б) без ухвали слідчого судді - лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину (наявність таких підстав для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді має бути перевірена слідчим суддею "postfaktum") (ч. 3 ст. 233).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 25 червня 2017 року працівниками поліції проведений огляд території домоволодіння АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено стебла, коробочки макової соломки (а.п. 62-64).
Проведення зазначеної слідчої (розшукової) дії мало на меті виявлення та відшукання й вилучення предметів злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, що відповідає фактичним підставам проведення обшуку, сформульованим у ст. 234 КПК.Наведені обставини свідчать, що 25.06.2017 року в домоволодінні ОСОБА_16 був проведений фактично не огляд, а обшук її житла та іншого володіння. Причому вказані процесуальні дії проводились за заявою ОСОБА_16 про надання дозволу на огляд її домоволодіння (а.п. 66).
Колегія суддів приходить до висновку, що у зв`язку з тим, що згідно з ч. 2 ст. 234 КПК обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді, а передбачених ч. 3 ст. 233 цього Кодексу невідкладних випадків, коли обмеження права на недоторканність житла чи іншого володіння особи для проведення в них обшуку чи огляду може бути здійснено до постановлення рішення суду не було встановлено, єдиною правовою підставою для проведення цієї слідчої (розшукової) дії мала б бути ухвала слідчого судді, однак в матеріалах кримінального провадження, така ухвала слідчого судді, відсутня.
Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. При цьому ч. 1, п. 1 ч. 2, ч. 4 ст. 87 КПК встановлено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих вимог. Докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Враховуючи вищевказане, колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про неможливість використання цього протоколу огляду місця події як доказу, оскільки цей доказ є недопустимим.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції і про те, що висновок експерта № 7-1017 від 06.07.2017 року (а.с.68-74), в якому вказано, що надані на експертизу фрагменти зів`ялих рослин зі стеблами, листями та коробочками сіро-зеленого кольору, з наявними ознаками мікробної контамінації та гниття, загальною масою 1010 г є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою, масою в перерахунку на суху речовину - 604 г., є також недопустимим доказом оскільки цей висновок є похідним від вказаного протоколу слідчих дій, а тому є «плодом отруйного дерева».

У зв`язку з тим, що протокол огляду місця події від 25.06.2017 року є недопустимим джерелом доказів, колегія суддів, керуючись вимогами ст. ст. 84-87 КПК України, вважає безпідставними і наступні доводи прокурора, зокрема про те, що районний суд при оцінці доказів не врахував інші докази сторони обвинувачення, зокрема, судом не взято до уваги покази:

- свідка ОСОБА_10 про те, що його влітку 2017 року запросили співробітники поліції в якості понятого при огляді домоволодіння, в якому проживав обвинувачений ОСОБА_11 і те, що свідок побачив у дворі обвинуваченого висушені стебла маку;

- свідка ОСОБА_12 , яка також була залучена співробітниками поліції у якості понятого та бачила у дворі обвинуваченого рослини маку;

- співробітників поліції, а саме ОСОБА_13 про те, що він приїхав на виклик за адресою: АДРЕСА_1 , де він побачив ОСОБА_6 та його мати. Після чого він з матір`ю ОСОБА_6 піднялись на горище будинку, де свідок побачив стебла маку. Після чого викликали слідчо-оперативну групу, та після її приїзду стебла маку співробітники поліції винесли з горища на подвір`я домоволодіння. Аналогічні покази дав суду свідок ОСОБА_14 , який є співробітником Запорізького РВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області;

- свідка слідчого СВ Запорізького РВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_15 про те, що у літку 2017 року він у денний час доби у складі слідчо-оперативної групи виїжджав на виклик до домоволодіння ОСОБА_6 . Приїхавши на місце свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 - мати та бабуся обвинуваченого, повідомили, що останній на горищі будинку зберігає мак. Всього виявили 58 голівок маку. Огляд домоволодіння проводився на підставі письмового дозволу, наданого власником матір`ю обвинуваченого;

- співробітника Запорізького РВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_18 про те, що у літку 2017 року він у денний час доби у складі слідчо-оперативної групи виїжджав на виклик до домоволодіння ОСОБА_6 . Приїхавши на місце свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 - мати та бабуся обвинуваченого, повідомили, що останній вживає наркотичні засоби. Мати ОСОБА_6 показала, що останній зберігає на горищі домоволодіння мак. Після чого вона надала письмовий дозвіл співробітникам поліції на огляд будинку та співробітниками поліції запрошено понятих. Під час огляду території домоволодіння виявлено рослини та головки маку, а у сараї - шприци, тарілку, вату.

Доводи прокурора і про те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив йому у одночасному допиті свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та ОСОБА_13 , оскільки їх покази, надані в судовому засіданні, різнилися, є необґрунтованими, так як в показах відсутні суттєві розбіжності щодо відомих їм обставин, що мають значення для цього кримінального провадження.

Не заслуговують уваги доводи прокурора і про те, що суд першої інстанції не допитав свідка ОСОБА_19 , оскільки суд першої інстанції обґрунтовано відмовив прокурору у допиті даного свідка, оскільки останній не вказав у своєму клопотанні, які обставини були відомі даному свідку що мають значення для цього кримінального провадження.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, вона була позбавлена права у допиті даного свідка в апеляційному суді, оскільки апелянт такого клопотання, передбаченого п. 5 ч. 2 ст. 396 КПК України, не заявляв.

Таким чином, всі доводи скарги прокурора про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, у повному обсязі спростовуються сукупністю вивчених, проаналізованих та наведених у вироку доказів, і ці висновки місцевого суду, колегія суддів вважає правильними та такими, що відповідають вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_21 залишити без задоволення, а вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 22 грудня 2017 року відносно ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Судді: