Справа № 415/7261/15-к
Провадження № 11-кп/782/123/18
«06» липня 2018 року місто Сєвєродонецьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
Головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання - ОСОБА_4
спеціаліста з технічної фіксації - ОСОБА_5
за участю прокурорів - ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисника - ОСОБА_10
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Бахмутівка Новоайдарського району Луганської області, громадянина України, українця, з повною вищою освітою, одруженого, раніше не судимого, не є особою з інвалідністю, працюючого помічником оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти особи відділу карного розшуку Лисичанського міського відділу ГУМВС України в Луганській області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,-
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Луганська, громадянина України, українця, з повною вищою освітою, не одруженого, раніше не судимого, не є особою з інвалідністю, працюючого на посаді оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Лисичанського МВ ГУМВС України у Луганській області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 ,-
визнано невинуватими та виправдано за недоведеністю в їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.127 КК України.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не обирався.
Цивільний позов у кримінальному провадженні не пред`являвся.
Процесуальні витрати у справі відсутні. Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.
В с т а н о в и л а :
Вироком суду зазначено, що згідно обвинувального акту, зміненого відповідно до ст.338 КПК України стороною обвинувачення під час судового провадження, ОСОБА_9 , відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», будучи працівником правоохоронного органу, перебуваючи, згідно наказу начальника ГУМВС України у Луганській області № 27о/с від 27 січня 2015 року на посаді оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Лисичанського міського відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Луганській області (далі СБНОН Лисичанського МВ ГУМВС), маючи спеціальне звання старший лейтенант міліції, спільно з ОСОБА_8 , який також згідно вищевказаному закону, будучі працівником правоохоронного органу, перебуваючи, згідно наказу начальника ГУМВС України у Луганській області № 385о/с від 12 листопада 2014 року на посаді помічника оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти особи відділу карного розшуку Лисичанського МВ ГУМВС, маючи спеціальне звання старший прапорщик міліції, здійснюючи функції представників влади і перебуваючи при виконанні службових обов`язків скоїли злочин середньої тяжкості на території м.Лисичанська Луганської області при наступних обставинах.
04 квітня 2015 року приблизно об 11 годині, більш точний час встановити не уявляється можливим, оперуповноважені сектору БНОН Лисичанського МВ ГУМВС ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , разом із помічником оперуповноваженого ВКР Лисичанського МВ ГУМВС ОСОБА_8 , що був приданий до сектору БНОН для надання допомоги оперуповноваженим ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , прибули в район торгівельного центру «Лимон», розташованого за адресою: м.Лисичанськ проспект Перемоги (колишня назва проспект ім. Леніна), №117, з метою перевірки інформацію про причетність громадян до незаконного обігу наркотиків, які начебто збувались невідомою особою шляхом залишення їх у схованці у пісочниці біля ТЦ «Лимон».
ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 вирішили спостерігати за вказаною пісочницею та у разі підтвердження інформації, затримати людину, що скористається схованкою у пісочниці, застосувавши до неї фізичне насильство з метою подальшого позбавлення її волі до можливого опору та примусу до визнання факту вчинення кримінального правопорушення, а саме незаконного обігу наркотичної речовини, при цьому вони збирались діяти за обставинами та відповідно до реакції та поведінки майбутнього підозрюваного.
З цією метою вони розподілились так, що ОСОБА_9 і ОСОБА_8 знаходились на тротуарі в районі ТЦ «Лимон» та дитячого майданчику біля ТЦ «Лимон», а ОСОБА_11 біля торгівельного центру «Донбас» на протилежному боці проспекту Перемоги від ТЦ «Лимон», при цьому свої дії координували за допомогою мобільного зв`язку.
Того ж дня, 04 квітня 2015 року об 11 годині 10 хвилин до пісочниці, що розташована на дитячому майданчику біля ТЦ «Лимон» та навпроти будинку №109 по проспекту Перемоги м.Лисичанська, підійшов раніше їм не знайомий ОСОБА_12 , який щось почав там шукати, схиляючись до пісочниці та протягуючи руку у бік пісочниці.
Побачивши це, ОСОБА_9 і ОСОБА_8 переговорили за телефоном та прийняли рішення шляхом застосування до ОСОБА_12 фізичної сили, а саме повалення його з ніг, здійснити його силове захоплення та застосовуючи заходи фізичного впливу у вигляді побоїв та морального тиску, примусити його підкорятися їх волі, у тому числі виконувати їх вказівки та визнати свою причетність до вчинення злочину.
Реалізуючи свій намір на силове захоплення ОСОБА_12 та застосування щодо нього фізичної сили у вигляді нанесення побоїв, ОСОБА_8 попрямував по тротуару вздовж пр. Перемоги м.Лисичанська на зустріч ОСОБА_12 , який у той час відійшовши від пісочниці дитячого майданчику, йшов по тротуару вздовж пр. Перемоги у бік перехрестя пр.Перемоги та вул.Менделєєва (колишня назва вул.Леніна), вільно розмахуючи руками.
Об 11 годині 13 хвилин 45 секунд ОСОБА_8 порівнявся з ОСОБА_12 і реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на нанесення побоїв та фізичного захоплення ОСОБА_12 , раптово для потерпілого, напав на ОСОБА_12 , схопив його за одяг та руку, одночасно штовхнув його та завдав удар обутою ногою по нозі ОСОБА_12 , зробивши таким чином прийом підсікання, внаслідок якого ОСОБА_12 впав на бетонну тротуарну плитку, а зверху на нього впав своїм тілом ОСОБА_8 , внаслідок чого спричинив ОСОБА_12 перелом-тріщину задньонаружного краю великогомілкової кістки з незначним діастазом та завдав сильний фізичний біль. Перебуваючи зверху на ОСОБА_12 , ОСОБА_8 схопив ОСОБА_12 за праву руку та робив спроби завести її останньому за спину.
В цей час об 11 год. 13 хв. 50 сек. до ОСОБА_12 та ОСОБА_8 підбіг ОСОБА_9 , який, розуміючи, що ОСОБА_8 не вдається швидко придушивши волю ОСОБА_12 до опору і примусити його до виконання їхніх вимог, в період з 11 год. 13 хв. 52 сек. до 11 год. 14 хв. 00 сек., умисно спричиняючи біль ОСОБА_12 , який в той час знаходився в положенні лежачі під ОСОБА_8 на тротуарі, наніс чотири удари обутою ногою по голові ОСОБА_12 , заподіявши фізичний біль та досягнувши припинення його спротиву.
Після того об 11 год. 14 хв. 18 сек. до ОСОБА_8 і ОСОБА_9 підійшов ОСОБА_11 , який не бачив вказаних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , бо переходив в цей час проїжджу частину проспекту Перемоги.
В цей час у ОСОБА_9 виник умисел на катування ОСОБА_12 з метою примусити його вчинити дії, що суперечать волі потерпілого, отримати від нього відомості та визнання у вчиненні кримінального правопорушення шляхом заподіяння потерпілому фізичного і морального страждання.
ОСОБА_9 , почувши від ОСОБА_12 скарги на біль у нозі і не можливість самостійно піднятись на ноги, замість того, щоб забезпечити ОСОБА_12 надання медичної допомоги та до прибуття лікарів залишити його на місці отримання травми, щоб не завдавати сильних фізичних і моральних страждань, усвідомлюючи, що від отриманого удару по нозі та падіння на бетоную плитку тротуару, ОСОБА_12 дійсно міг зазнати травму, що перешкоджала його вільному пересуванню та спричиняла йому сильний фізичний біль, маючи умисел на катування ОСОБА_12 , з метою примусити останнього, що був у безпорадному стані, шляхом фізичного та морального страждання підкоритись його волі, визнати факт своєї участі у кримінальному правопорушенні та виконувати всі необхідні ним дії для документальної фіксації правопорушення, яке він вважав за наявне у діях ОСОБА_12 , дав вказівку ОСОБА_12 підніматись та не зважаючи на біль у нозі йти за ним, а ОСОБА_8 і ОСОБА_11 вести потерпілого, утримуючи за руки.
ОСОБА_8 , не маючи попередньої змови з ОСОБА_13 на катування ОСОБА_12 , але усвідомлюючи, що від нанесеного ним удару по нозі ОСОБА_12 та подальшого падіння останнього на бетоную плитку тротуару, ОСОБА_12 дійсно міг зазнати травму, що перешкоджала його вільному пересуванню та спричиняла йому сильний фізичний біль, а також усвідомлюючи цілі ОСОБА_9 , спрямовані на те, щоб примусити ОСОБА_12 , що був у безпорадному стані, шляхом фізичного та морального страждання, підкоритись їх волі, визнати факт своєї участі у кримінальному правопорушенні та виконувати всі необхідні ним дії для документальної фіксації цього правопорушення, вирішив приєднатись до дій ОСОБА_9 , направлених на катування потерпілого ОСОБА_12 .
Об 11 год. 14 хв. 30 сек. ОСОБА_14 і ОСОБА_11 , підтримуючи ОСОБА_12 за руки, підняли його на ноги, при цьому ОСОБА_9 і ОСОБА_8 на власні очі переконались та усвідомили, що в результаті фізичного захоплення та нанесення побоїв ОСОБА_12 останній отримав травму ноги, що через сильний фізичний біль позбавляла його можливості самостійно стати на ноги та йти.
Замість забезпечення надання медичної допомоги потерпілому ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в період з 11 год. 14 хв. 30 сек. до 11 год. 16 хв. 05 сек. примусили ОСОБА_12 , відчуваючи сильний фізичний біль у нозі, йти від ТЦ «Лимон» до аркового проходу в будинку АДРЕСА_5 , ступаючи на хвору ногу. При цьому ОСОБА_9 йшов по переду, а ОСОБА_8 разом із ОСОБА_11 вели ОСОБА_12 , утримуючи його від падіння, і не звертали увагу на неодноразові скарги ОСОБА_12 на біль, чим завдавали йому ще і морального страждання.
Про затримання ОСОБА_12 оперуповноважений СБНОН Лисичанського МВ ГУМВС ОСОБА_9 повідомив виконувача обов`язків начальника сектору СБНОН Лисичанського МВ ГУМВС ОСОБА_15 , укривши факт завдання останньому тілесних ушкоджень, після чого ОСОБА_15 звернувся до чергової частини Лисичанського МВ ГУМВС про необхідність виїзду слідчо-оперативної групи на огляд місця події.
При цьому ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , усвідомлюючи стан здоров`я ОСОБА_12 , якому вони завдали тілесні ушкодження та побої, бачили стан здоров`я ОСОБА_12 , який стояв у арковому проході будинку АДРЕСА_5 , спираючись на одну здорову ногу і утримував рівновагу, тримаючись рукою за стіну будинку, але діючи навмисно, з метою завдати ОСОБА_12 сильного фізичного болю, фізичного та морального страждання внаслідок отриманих тілесних ушкоджень і утримання його в такому безпорадному стані, без надання медичної допомоги, з метою примусити потерпілого вчинити необхідні ним дії та отримати від нього визнання своєї провини у скоєнні злочину, навмисно не повідомили до Лисичанського МВ ГУМВС чи безпосередньо до лікарні про необхідність виклику лікарів швидкої медичної допомоги та заборонили ОСОБА_12 користуватись власним мобільним телефоном.
В період з 11 год. 16 хв. 05 сек. до 13 год. 05 хв. ОСОБА_12 стояв, спираючись на одну ногу та утримував рівновагу, тримаючись рукою за стіну будинку № 119, відчуваючи фізичний біль та моральні страждання внаслідок того, що він був позбавлений можливості самостійно пересуватись, зайняти зручне для нього положення виходячи із характеру отриманої ним травми та викликати допомогу, чекав на вимогу працівників міліції ОСОБА_9 і ОСОБА_8 приїзду слідчо-оперативної групи. При цьому ОСОБА_9 і ОСОБА_8 пообіцяли ОСОБА_12 відвезти його до лікарні, але лише після складення протоколу огляду місця події.
В період з 13 год. 05 хв. до 13 год. 25 хв. слідчий Лисичанського МВ ГУМВС ОСОБА_16 , прибувши на місце події та не знаючи про обставини затримання ОСОБА_12 , провела огляд місця події, вилучила із одягу ОСОБА_12 шприц із невідомою речовиною та склала відповідний протокол, після чого поїхала з місця події, давши вказівку ОСОБА_9 і ОСОБА_8 отримати пояснення від ОСОБА_12 .
Після того, ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на катування ОСОБА_12 , з метою отримання від нього письмових пояснень та визнання у вчиненні злочину, в обмін на обіцянку відвезти ОСОБА_12 до лікарні, але за умови підписання ним пояснень із визнанням своєї участі у незаконному обігу наркотичної речовини, змусили ОСОБА_12 пройти з ними до автомобілю, що перебував на проїжджій частині пр. Перемоги м. Лисичанська біля ТЦ «Лимон», сісти з ними в автомобіль «Део Ланос» та під керуванням ОСОБА_8 проїхати до Лисичанського МВ ГУМВС за адресою: м. Лисичанськ вул. Менделєєва, 65, де хотіли завести ОСОБА_12 у Лисичанський МВ ГУМВС, але останній категорично відмовився, пояснивши, що фізично не зможе піднятись сходами Лисичанського МВ ГУМВС через сильний біль у нозі і погодився підписати складене пояснення від його імені у салоні автомобілю ОСОБА_8 , що і було зроблено.
Лише досягнувши бажаного результату, який полягав в тому, що ОСОБА_12 не зважаючи на отримані тілесні ушкодження, фізичне та моральне страждання, був змушений не залишати місце події, був позбавлений права пересування, без надання йому своєчасної медичної допомоги, дочекався приїзду слідчого, прийняв участь в проведенні огляду місця події та погодився на вимогу ОСОБА_9 і ОСОБА_8 фактично визнати свою причетність до злочину - незаконного обігу наркотичної речовини, підписати протокол огляду місця події відповідно до якого саме ОСОБА_12 видав працівникам міліції вилучений шприц із не відомою рідиною, на вимогу ОСОБА_9 і ОСОБА_8 проїхати з ними до Лисичанського МВ ГУМВС, де дочекавшись складання від його імені письмових пояснень із визнання у вчиненні злочину підписати їх, ОСОБА_9 і ОСОБА_8 на автомобілі «Део Ланос» під керуванням ОСОБА_8 відвезли ОСОБА_12 до травмпункту центральної міської лікарні ім.Титова м.Лисичанська, куди завели ОСОБА_12 о 13 годині 45 хвилин того ж дня і чекали на нього доки він не буде оглянутий лікарем, з тим щоб ОСОБА_12 не повідомив у лікарні про завдання йому тілесних ушкоджень саме працівниками міліції.
Після огляду ОСОБА_12 та запису про побутовий характер отриманої ним травми, приблизно о 14 годині, ОСОБА_9 і ОСОБА_8 покинули ОСОБА_12 у лікарні та поїхали у своїх справах.
Відповідно до висновку судово-медичного експерта №112 від 08.07.2015 року встановлено, що при рентген обстеженні 04.04.2015 року у ОСОБА_12 був виявлений перелом-тріщина задньонаружного краю медіальної щиколотки (великогомілкової кістки) з незначним діастазом. При контрольному рентген обстеженні 09.04.2015 року був виявлений відривний перелом заднього краю великогомілкової кістки без істотного зсуву. З діагнозом "закритий перелом заднього краю великогомілкової кістки справа" ОСОБА_12 перебував на амбулаторному лікуванні до 20.06.2015 року.
Утворилися ушкодження від взаємодії з тупим твердим предметом (предметами) можливо у строк та при обставинах, зазначених освідуваним, тобто 04.04.2015 року. Дані ушкодження відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалості розладу здоров`я. Не виключається можливість того, що після отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_12 міг відчувати фізичний біль.
В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , що виразилися в катуванні ОСОБА_12 , йому було заподіяно сильний фізичний біль, фізичне і моральне страждання шляхом нанесення побоїв, мучення, інших насильницьких дій.
При цьому побої полягали у завданні ОСОБА_12 удару ОСОБА_8 по нозі, в наслідок якого ОСОБА_12 впав на бетоную тротуарну плитку, падінні ОСОБА_8 зверху на ОСОБА_12 , нанесенні ОСОБА_9 чотирьох ударів взутою ногою по голові ОСОБА_12 .
Мучення полягало у змушенні ОСОБА_12 , не зважаючи на сильний фізичний біль, пересуватись від місця затримання біля ТЦ «Лимон» до будинку № 119 по пр. Перемоги м. Лисичанська, опираючись на хвору ногу, в заподіянні потерпілому страждання шляхом тривалого, в період з 11 год. 14 хв. до приблизно 14 години примушення його, не зважаючи на сильний фізичний біль, виконувати волю ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а саме протягом часу з 11 год. 14 хв. до 13 год. 25 хв. йти опираючись на хвору ногу та стояти спираючись на одну здорову ногу, тримаючись руками за стіну, чекаючи проведення слідчої дії, будучи позбавлений можливості вільно пересуватись, зайняти зручне та безболісне положення із врахуванням отриманої травми, отримати своєчасне знеболення та медичну допомогу. Протягом часу з 13 год. 25 хв. до приблизно 14 год. йти від аркового проходу буд. № 119 по пр. Перемоги до автомобілю ОСОБА_8 , що стояв на проїжджій частині пр.Перемоги м.Лисичанська, їздити у автомобілі ОСОБА_8 до Лисичанського МВ ГУМВС, чекати складання письмового пояснення та їздити до лікарні ім.Тітова м.Лисичанська, проходити там огляд і рентгенівське обстеження, постійно відчуваючи сильний біль у травмованій нозі.
Інші насильницькі дії полягають у заподіянні ОСОБА_12 громадянином ОСОБА_8 тілесних ушкоджень у вигляді закритого перелому заднього краю великогомілкової кістки справа, що відповідно до висновку судово-медичного експерта відноситься до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалості розладу здоров`я.
Таким чином стороною обвинувачення дії ОСОБА_9 та ОСОБА_8 кваліфіковані за ст.127 ч.1 КК України, як катування, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю, фізичного і морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення, інших насильницьких дій з метою примусити потерпілого вчинити дії, що суперечать його волі, у тому числі отримати від нього відомості і визнання, з метою покарати його за дії, у скоєнні яких він підозрюється.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні заступник начальника відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_6 порушує питання про скасування вироку суду у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає наступне.
Прокурор вказує, що відповідно до ч.1 ст.89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення, або у відповідності до ч.2 ст.89 КПК України не досліджує доказ, припиняє його дослідження в суді, у разі встановлення очевидної недопустимості, але рішення у формі ухвали з цього факту, як це вимагає приписи ч.3,4 ст.371 КПК України, судом не було прийнято. При цьому апелянт зазначає, що стороною захисту не ставилось питання про визнання відеозаписів з камер № 06, 07 очевидно недопустимими доказами, а навпаки було заявлено клопотання про дослідження вказаних відеозаписів, у задоволенні якого судом теж відмовлено.
Крім того, посилання суду на те, що прокурор ОСОБА_19 повинен був долучити до свого рапорту ще копію угоди між ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , адвокатського запиту ОСОБА_18 про надання відеозапису, не ґрунтується на жодних нормах закону.
Відповідно до вимог ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленим КПК України.
Згідно вимог ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Прокурор у своїй апеляційній скарзі зазначає, що право добровільно надати речовий доказ, документ жодним чином не протирічить нормам КПК України, оскільки положення ч.1,2 ст.100 КПК України передбачають, що речовий доказ, документ можуть бути надані стороною добровільно або отриманий на підставі судового рішення.
Отже апелянт вважає, що суд, не зважаючи на вказані факти, не вірно застосував ч.2 ст.87 КПК України для визнання протоколу огляду документів від 01 липня 2015 року недопустимим доказом. При цьому суд не зазначив, в чому саме полягало істотне порушення прав і свобод людини гарантовані Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України і права якої саме людини були істотно порушені вказаною слідчою дією, яка фактично була спрямована на захист потерпілого від кримінального правопорушення, встановлення всіх обставин незаконного затримання потерпілого і завдання йому тілесних ушкоджень. Визнаючи протокол огляду документів недопустимим доказом суд не послався на конкретну норму КПК України, яка зобов`язувала слідчого діяти саме шляхом звернення до слідчого судді і отримання відповідного рішення суду.
Крім того, апелянтом зазначено, що судом безпідставно визнано недопустимим доказом постанову слідчого ОСОБА_21 від 20.05.2015 р. про призначення службової перевірки та всі матеріали цієї перевірки на підставі того, що начебто службова перевірка призначена та проведена з порушення норм чинного законодавства.
Прокурор вважає, що вказаний висновок суду не відповідає нормам КПК України, які були чинними на час призначення перевірки, та зазначає, що, дійсно, після 15 липня 2015 року з ч.2 ст.40 КПК України виключено пункт 4 на підставі Закону України «Про прокуратуру» № 1697-УІІ від 14.10.2014.
Однак, відповідно до Розділу XII «Прикінцеві положення» Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року, набрав чинності 15 липня 2015 року, в тому числі і щодо скасування п.4 ч.2 ст.40 КПК України. Тому, станом на 20 травня 2015 року старший слідчий в ОВС другого слідчого відділ прокуратури Луганської області ОСОБА_21 , виносячи постанову про призначення службової перевірки, керувався діючими на той час нормами п.4 ч.2 ст.40 КПК України, а саме повноваженням призначати перевірки.
Також прокурор у своїй апеляційній скарзі зазначає, що суд, виправдуючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , та визнаючи обвинувачення не доведеним, в порушення вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України, не обґрунтував своє рішення відповідно до вимог кримінального процесуального закону і не вказав мотиви, за яких він не врахував докази обвинувачення, а саме:
-заяву ОСОБА_12 від 18.05.2015 р.;
-витяг з Журналу єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення і події Лисичанського МВ ГУМВС із відповідними записами за період з 02.04.2015 р. по 24.04.2015 р.;
-копію рапорту ОСОБА_11 від 04.04.2015 р.;
- повідомлення головного лікарі ЦМЛ ім. Титова (копія витягу з журналу амбулаторних хворих про звернення 04.04.2015 р. до травмпункту лікарні; ОСОБА_12 о 13 год.45 хв.);
-висновок судово-медичної експертизи № 144 від 28.07.2015 р.;
-розписку ОСОБА_12 від 13.07.2015 р..
Крім того, за клопотанням сторони обвинувачення, в судовому засіданні були дослідженні й інші письмові докази, які на думку сторони обвинувачення мають істотне значення для встановлення обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, яким суд не дав оцінки, та, виносячи виправдувальний вирок, не вказав мотиви, за яких він не врахував ці докази обвинувачення, а саме:
- лист в.о. прокурора м.Лисичанска до прокуратури області від 28.04.2015р.
- копія рапорту ОСОБА_8 від 04.04.2015 р.
- копія рапорту ОСОБА_9 від 04.04.2015 р.;
Також у своїй апеляційній скарзі прокурор вказує на наявні суперечності висновків суду про невідповідність формулювання обвинувачення правовій кваліфікації, зазначеній в обвинувальному акті в частині мети вчинення протиправних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Апелянт зазначає, що фактично, у зміненому обвинувальному акті від 14.04.2017 р. за ч.1 ст.127 КК України в описовій частині формулювання обвинувачення неодноразово вказана мета дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а саме «примусити потерпілого ОСОБА_12 вчинити дії, що суперечать волі потерпілого, отримати від нього відомості та визнання у вчиненні кримінального правопорушення». В резолютивній частині обвинувального акту, де сформульована правова кваліфікація обвинувачення у відповідності до ч.1 ст.127 КК України теж вказано, що метою дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було «примусити потерпілого вчинити дії, що суперечать його волі, у тому числі отримати від нього відомості і визнання, з метою покарати його за дії у скоєнні яких він підозрюється». Правова кваліфікація обвинувачення цілком відповідає описовій частині обвинувального акту.
Однак, на думку прокурора, суд невірно оцінив покази потерпілого ОСОБА_12 в частині мети дій співробітників міліції ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , замість оцінки умислу обвинувачених, крім показів самого потерпілого, на підставі об`єктивних дій обвинувачених, які з самого початку приблизно з 11 год. 15 хв. і до завершення катування приблизно о 14 год. були обумовлені саме метою виявлення кримінального правопорушення, яке начебто вчинив ОСОБА_12 , вжиттям заходів з його документування, яке відбувалось в порушення вимог КПК України начебто за добровільної згоди потерпілого, який не зважаючи на стан здоров`я без надання медичної допомоги тривалий час залишався на вулиці, чекаючи приїзду слідчо-оперативної групи, після чого начебто добровільно приймав участь у проведенні огляду, під час якого начебто видав добровільно слідчому шприц із наркотичною речовиною, про що засвідчив у протоколі огляду, після чого начебто за власної волі, поїхав до Лисичанського МВ ГУМВС України давати добровільно пояснення із фактичним визнання своєї участі у кримінальному правопорушенні. В подальшому ОСОБА_12 давав покази про те, що вказаний шприц йому підкинули і ніякого правопорушення він не вчиняв.
Замість оцінки умислу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виходячи з їх об`єктивних дій та наслідків цих дій, показів потерпілого ОСОБА_12 , суд надав перевагу іншим доказам, а саме показанням свідків - працівників міліції ОСОБА_11 , ОСОБА_22 , ОСОБА_15 , серед яких ОСОБА_11 взагалі дав суду неправдиві показання в частині дій ОСОБА_8 , але судом не надане жодної оцінки з цього приводу, та понятого ОСОБА_23 , що перебував у стані алкогольного сп`яніння та був свідком подій лише короткий проміжок часу, бо як встановлено із показань ОСОБА_23 у судовому засіданні він не бачив початку слідчої дії, а саме факту видачі чи вилучення шприцу у ОСОБА_12 та закінчення слідчої дії, бо разом з іншим понятим першим підписали протокол не читаючи його та пішли з місяця події.
Так, в судовому засіданні встановлено, що мучення потерпілого ОСОБА_12 , після завдання йому тілесних ушкоджень, полягало у змушенні ОСОБА_12 не зважаючи на сильний фізичний біль пересуватись від місця затримання біля ТЦ «Лимон» до будинку АДРЕСА_5 , опираючись на хвору ногу, в заподіянні потерпілому страждання шляхом тривалого, в період з 11 год. 14 хв. до приблизно 14 години примушення його, не зважаючи на сильний фізичний біль, виконувати волю ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а саме протягом часу з 11 год. 14 хв. до 13 год. 25 хв. йти опираючись на хвору ногу та стояти спираючись на одну здорову ногу, тримаючись руками за стіну, чекаючи проведення слідчої дії, будучи позбавлений можливості вільно пересуватись, зайняти зручне та безболісне положення із врахуванням отриманої травми, отримати своєчасне знеболення та медичну допомогу. Протягом часу з 13 год. 25 хв. до приблизно 14 год. йти від аркового проходу буд. № 119 по пр. Перемоги до автомобілю ОСОБА_8 , що стояв на проїжджій частині пр. Перемоги м. Лисичанська, їздити у автомобілі ОСОБА_8 до Лисичанського МВ ГУМВС, чекати складання письмового пояснення та їздити до лікарні ім. Тітова м.Лисичанська, проходити там огляд і рентгенівське обстеження, у зв`язку із чим підниматись сходами на другий поверх лікарні, постійно відчуваючи сильний біль у травмованій нозі.
Прокурор вважає, що вказані дії об`єктивно встановлені в судовому засіданні і самі по собі, за наявності інших ознак містять склад злочину, навіть при недоведеності дій які полягали у нанесенні побоїв та інших насильницьких дій.
В апеляційній скарзі зазначається, що суд встановив, що прокурором у зміненому обвинувальному акті не вірно включено до наслідків катування дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , що були вчинені до самого катування, а саме побоїв та інших насильницьких дій, але в той же час замість ухвалення справедливого судового рішення, шляхом зменшення обсягу обвинувачення за ч.1 ст.127 КК України, у відповідності до ч.3 ст.337 КПК України, не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, допустивши неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
В своїй апеляційній скарзі прокурор також вказує на допущені судом першої інстанції істотні порушення кримінального процесуального законодавства та зазначає, що відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Положеннями ч.5 ст.27 КПК зазначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.
22.09.2016 р. відбулось неякісне фіксування судового засідання, під час якого досліджувались основні письмові докази сторони обвинувачення, що містились у томі № 1 матеріалів досудового розслідування.
Під час дослідження вказаних доказів, виходячи із тактики державного обвинувачення щодо послідовності надання суду доказів та з`ясування обставин через постановку запитань потерпілому разом із дослідженням судом письмових доказів, потерпілому ОСОБА_12 неодноразово ставились питання щодо його дій безпосередньо після отримання тілесних ушкоджень, щодо дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обставин відвідання ним травматологічного пункту ЦМЛ ім. Титова 04.04.2015 року, відвідання ним 04.04.2015 року шахти ім. Д.Ф. Мельникова, відвідання судово-медичного експерта протягом досудового розслідування, участі у проведенні слідчого огляду речового доказу та обставин його отримання і долучення до кримінального провадження. Вказані процесуальні дії мають велике значення і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії через недобру якість запису. Як наслідок, встановлені в суді обставини не були покладені судом у вирок та їм не надана оцінка, що призвело до висновків суду про недоведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.127 КК України.
В змінах та доповненнях до апеляційної скарги прокурор також посилається на те, що в мотивувальній частині вироку суд зазначив, що згідно зміненого обвинувального акту, стороною обвинувачення дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кваліфіковані за ст.127 ч.1 КК України.
Тобто, судом констатовано, що прокурором надана правова кваліфікація з посиланням на положення закону і статтю, а саме ч.1 ст.127 КК України, та сформульовано обвинувачення як катування, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю, фізичного і морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення, інших насильницьких дій з метою примусити потерпілого вчинити дії, що суперечать його волі, у тому числі отримати від нього відомості і визнання, з метою покарати його за дії у скоєнні яких він підозрюється.
Однак, при цьому, як зазначає апелянт, суд в обґрунтування прийнятого рішення щодо відсутності в діяннях обвинувачених інкримінованого складу злочину, в мотивувальній частині вироку зазначив про невідповідність в обвинувальному акті наданої прокурором правової кваліфікації формулюванню обвинувачення, чим, на думку прокурора, допустив істотні суперечності як самим матеріалам провадження, так і власним висновкам, що не відповідає вимогам обґрунтованості та належної вмотивованості судового рішення.
Також, апелянт вказує на невідповідність матеріалам справи висновків суду про те, що згідно обвинувального акту вбачається необхідність інкримінування в провину обвинуваченим такої кваліфікуючої ознаки, як попередня змова, оскільки на думку суду, заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень у вигляді закритого перелому заднього краю великогомілкової кістки справа, охоплювались спільним умислом обох обвинувачених.
Однак, з викладу встановлених прокурором фактичних обставин даного кримінального правопорушення, який детально зазначено в обвинувальному акті, відсутні відомості, які б свідчили про наявність умислу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 саме на заподіяння тілесних ушкоджень у вигляді закритого перелому заднього краю великогомілкової кістки справа, що також зазначено в мотивувальній частині вироку.
Разом з тим, суд, поклавши в обґрунтування прийнятого рішення показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_23 та самого потерпілого, на думку прокурора, дійшов до передчасного висновку про відсутність суб`єктивної сторони даного злочину в діях обвинувачених.
Апелянт вважає, що зі змісту показань потерпілого та свідка ОСОБА_11 , які викладені у вироку, вбачається підтвердження факту здійснення насильницьких дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 по відношенню до ОСОБА_12 під час затримання.
Суд не звернув належної уваги на надані показання потерпілим, який в ході судового розгляду зазначав, що внаслідок здійснених насильницьких дій відносно нього з боку ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , він побоюючись за своє життя, не вказував на мучення з боку останніх в присутності інших осіб, в тому числі в присутності свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_23 та медичних працівників.
Тому, як зазначає у своїй апеляційній скарзі прокурор, судом належним чином всебічно та повно не проаналізовані показання ОСОБА_16 та ОСОБА_15 щодо неповідомлення їм потерпілим ОСОБА_12 про протиправні дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Разом з тим, вказані свідки зазначали, що потерпілий в ході проведення першочергових слідчих дій відчував біль в нозі.
Більш того, з показань свідка ОСОБА_24 , який був залучений в якості понятого при проведенні вилучення наркотичної речовини у потерпілого, встановлено, що самого факту її вилучення саме у потерпілого вони не бачили. Крім того, йому показали шприц, який вже був у пакунку і звідки працівники поліції його вилучили він не бачив. При цьому, ОСОБА_12 мав стомлений та в`ялий вигляд.
В своїй апеляційній скарзі прокурор також вказує на допущені судом першої інстанції істотні порушення кримінального процесуального законодавства та зазначає, що відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Положеннями ч.5 ст.27 КПК зазначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.
Згідно з вимогами ч.4 ст.107 цього Кодексу, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Прокурор зазначає, що 22.09.2016 року відбулось неякісне фіксування судового засідання, під час якого досліджувались основні письмові докази сторони обвинувачення, що містились у томі №1 матеріалів досудового розслідування.
Під час дослідження вказаних доказів, виходячи із тактики державного обвинувачення щодо послідовності надання суду доказів та з`ясування обставин через постановку запитань потерпілому разом із дослідженням судом письмових доказів, потерпілому ОСОБА_12 неодноразово ставились питання щодо його дій безпосередньо після отримання тілесних ушкоджень, щодо дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обставин відвідання ним травматологічного пункту ЦМЛ ім. Титова 04.04.2015 року, відвідання ним 04.04.2015 року шахти ім.Д.Ф.Мельникова, відвідання судово-медичного експерта протягом досудового розслідування, участі у проведенні слідчого огляду речового доказу та обставин його отримання і долучення до кримінального провадження. Вказані процесуальні дії мають велике значення і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії через недобру якість запису. Як наслідок, встановлені в суді обставини не були покладені судом у вирок та їм не надана оцінка, що призвело до висновків суду про недоведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.127 КК України.
Пунктом 2.7 «Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання)», затвердженої Наказом ДСА України №108 від 20 вересня 2012 року, журнал судового засідання - документ, що ведеться в суді у порядку здійснення цивільного, кримінального та адміністративного судочинства, кримінального провадження одночасно з фіксуванням судового засідання технічними засобами. Таким чином, в ньому відображаються всі дії, які відбуваються в судовому засіданні.
Отже прокурор вважає, що в матеріалах кримінального провадження наявний журнал судового засідання від 22.09.2016 року, на якому зафіксовано низку процесуальних дій, зокрема, дослідження судом письмових доказів, викладені сторонами провадження доводи, а також пояснення потерпілого, захисника та прокурора.
Разом з тим, при дослідженні диску із технічним записом від 22.09.2016 р. виявлено неякісну фіксацію аудіозапису таким чином, що повністю унеможливлює дослідження зазначених процесуальних дій.
На думку апелянта, вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, які виразилися у неповному фіксуванні судового провадження за допомогою технічних засобів, позбавляють можливості сторону обвинувачення заявити клопотання про повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції, в тому числі письмових доказів, оскільки з наведених вище причин неможливо встановити, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, чи досліджені зазначені докази судом не повністю або з порушеннями.
З огляду на викладене, прокурор у своїй зміненій та доповненій апеляційній скарзі просить апеляційний суд вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 15.02.2018 р., яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні та виправдано за недоведеністю в їх діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.127 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.
На змінену та доповнену апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_10 подані заперечення, в яких він наводить свої доводи на спростування доводів прокурора. Просить апеляційний суд залишити без задоволення змінену та доповнену апеляційну скаргу прокурора, а вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 15.02.2018 року, яким було виправдано ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , залишити без змін.
3аслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурорів на підтримку доводів зміненої та доповненої апеляційної скарги та які наполягали на її задоволенні, вислухав думку обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та їх захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи зміненої та доповненої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Згідно з положеннями ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
Зокрема законним є рішення, ухвалене компетентнім судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Між тим, зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було з огляду на таке.
Виправдовуючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у зв`язку з недоведеністю прокурором наявності в діянні обвинувачених складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.127 ч.1 КК України, суд першої інстанції у своєму вироку зазначив, що стороною обвинувачення не було надано достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про наявність в діях обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.127 ч.1 КК України.
Також суд у вироку послався на те, що в рамках даного кримінального провадження відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не здобуто жодних переконливих доказів, які б підтверджували пред`явлене їм прокурором обвинувачення за обставин, викладених у зміненому обвинувальному акті, і оцінка яких була б позбавлена відповідних сумнівів щодо наявності в діянні обвинувачених складу інкримінованого в провину злочину.
Однак, з такими висновками суду першої інстанції не може погодитися колегія суддів апеляційного суду виходячи з наступного.
За змістом п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
При цьому, як зазначено у роз`ясненнях, що містяться в абзаці другому п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», з наступними змінами, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключили б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За змістом положень статей 84, 85, 86 цього Кодексу доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Однак, такі дії суду першої інстанції, на думку колегії суддів, не відповідають вимогам частини першої та другої статті 89 КПК України, положення яких передбачають, що суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення, а у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припиняє його дослідження в судовому засіданні.
Суд не врахував та не дав належної оцінки показам з цього приводу потерпілого ОСОБА_12 , свідків:
- ОСОБА_17 , який безпосередньо укладав договір з адвокатом ОСОБА_18 в інтересах власного сина ОСОБА_12 ;
- ОСОБА_19 , який дав покази в суді, що особисто перевіряв повноваження адвоката ОСОБА_18 та переглянув договір про надання правової допомоги ОСОБА_12 та адвокатський запит ОСОБА_18 до ТЦ «Лимон» з метою отримання відеозаписів з камер зовнішнього спостереження, але вказані документи адвокат ОСОБА_18 відмовився передати ОСОБА_19 у зв`язку з тим, що збирався їх використовувати у захисті ОСОБА_12 ;
При цьому жодних сумнівів щодо правдивості та об`єктивності наданих суду показань цими особами у вироку суду не зазначено, але вони в цій частині судом не враховані, про що слушно зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі.
Окрім того, колегія суддів вважає необґрунтованими висновки суду щодо визнання недопустимим доказом результатів проведеної службової перевірки відносно окремих працівників Лисичанського МВ ГУМВС від 30 травня 2015 року, оскільки судом не було враховано, що згідно Розділу XII «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року, який набрав чинності 15 липня 2015 року, було скасування п.4 ч.2 ст.40 КПК України. Однак, станом на 20 травня 2015 року, коли старшим слідчим в ОВС другого слідчого відділ прокуратури Луганської області ОСОБА_21 приймалася постанова про призначення службової перевірки, ще діяла норма п.4 ч.2 ст.40 КПК України, яка встановлювала повноваження слідчого призначати службові перевірки, на що слушно посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, в порушення вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України, залишив поза увагою та не дав належної оцінки дослідженим під час судового розгляду доказам сторони обвинувачення, а саме:
-заяві ОСОБА_12 від 18.05.2015 р.;
-витягу з Журналу єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення і події Лисичанського МВ ГУМВС із відповідними записами за період з 02.04.2015 р. по 24.04.2015 р.;
-копії рапорту ОСОБА_11 від 04.04.2015 р.;
- повідомленню головного лікарі ЦМЛ ім. Титова (копія витягу з журналу амбулаторних хворих про звернення 04.04.2015 р. до травмпункту лікарні; ОСОБА_12 о 13 год.45 хв.);
-висновоку судово-медичної експертизи № 144 від 28.07.2015 р.;
-розписці ОСОБА_12 від 13.07.2015 р..
-листу в.о. прокурора м.Лисичанска до прокуратури області від 28.04.2015р.;
- копії рапорту ОСОБА_8 від 04.04.2015 р.;
- копії рапорту ОСОБА_9 від 04.04.2015 р.;
Крім того, судом апеляційної інстанції встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства.
Ці конституційні положення знайшли своє відображення в Кримінальному процесуальному законодавстві України.
Так, згідно ч.5 ст.27 КПК під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.
За змістом ч.4 ст.107 цього Кодексу фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Однак, під час апеляційного розгляду був відтворений технічний запис аудіофіксації судового засідання від 22 вересня 2016 року (том №2 а.с.114), під час якого, згідно журналу судового засідання від 22.09.2016 року (том №1 а.с.215-218), допитувався потерпілий ОСОБА_25 та досліджувалися речові докази, але технічний запис з 11:09:09 год. до закінчення судового засідання о 12:17:20 год. відсутній, що унеможливлює повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції та про що слушно зазначається в апеляційній скарзі прокурора. Такі порушення кримінального процесуального закону колегія суддів вважає істотними, які згідно з п.7 ч.2 ст.412 КПК України тягнуть за собою скасування судового рішення, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції відповідно до ст.415 КПК України.
При цьому апеляційний суд, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
З урахування вищевикладене апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є передчасними, тому задоволенню не підлягають.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першій інстанції.
Під час нового розгляду суду першої інстанції, з неухильним дотриманням норм процесуального законодавства, необхідно всебічно, повно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, перевірити викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи щодо дотримання норм закону України про кримінальну відповідальність, після чого, виходячи з сукупності досліджених судом та перевірених доказів, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.419 КПК України в резолютивній частині ухвали апеляційного суду зазначається рішення щодо запобіжного заходу.
За змістом положень ч.4 ст.176 цього Кодексу запобіжні заходи застосовуються: під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора, а під час судового провадження - судом за клопотанням прокурора.
Враховуючи, що під час апеляційного розгляду прокурор не заявляв клопотання про обрання стосовно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 будь-якого запобіжного заходу, колегія суддів не вбачає правових підстав для обрання обвинуваченим запобіжного заходу за власною ініціативою.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Змінену та доповнену апеляційну скаргу заступника начальника відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 15 лютого 2018 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.1 ст.127 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3