АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №638/7114/15-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/1390/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
ВИРОК
Іменем України

03 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілої - ОСОБА_7 ,

обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора Харківської області на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 17.01.2018р. відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, розлучений, має дитину 2008р.н., непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-01.02.2007р. Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.309 КК України та звільнений від покарання на підставі ч.4 ст.74 КК України;

-30.12.2013р. Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.296, ч.2 ст.309, ч.1 ст.317, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання на 2 роки,

-27.01.2014р. Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.317, ч.2 ст.309, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі на підставі ст.75 КК України звільнений з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців,

засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 27.01.2014р. та за даним вироком, остаточно призначено 5(п`яти) років 1(один) місяць позбавлення волі;

та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Хейвані м. Гагри Абхазької СРСР, громадянин України, має дитину 2015р.н., непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

-25.03.2013р. року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.296, ч.2 ст.307, ст.69, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі,

засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2(два) роки та покладанням певних обов`язків.

Крім того, цим же вироком вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, з 13.01.2015р. 06год. 25хв. до 14.01.2015р. 08год. 30хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою, маючи спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно, з метою особистого збагачення за чужий рахунок, таємно, шляхом пошкодження вікна, проникли до кв. АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_7 , звідки таємно викрали належне їй майно, а саме: фотоапарат ТМ «PowerShot А3200 IS Саnon» вартістю 750грн., ноутбук «Asus» та духи ТМ «Версаче», 100 мл., визначити вартість яких не надалось за можливе; ювелірні вироби з золота, а саме: золотий банківський злиток, вагою 20гр., 999проби, вартістю 15778грн.; золоту каблучку в формі трьох гілок з каменями цирконію білого кольору, 585проби, вагою 5,28гр., розміром 18, вартістю 3168грн.; золотий ланцюжок, плетіння Бісмарк, довжиною 55см, 585проби, вагою 17гр., вартістю 10200грн., чим завдали ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 29896грн. Довівши свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покинули місце вчинення кримінального правопорушення, тим самим отримавши реальну можливість на вільний розсуд розпоряджатись викраденим майном.

Окрім цього, 20.01.2015р. в період часу з 18год. до 19год. 30хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою, маючи спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно, з метою особистого збагачення за чужий рахунок, таємно, шляхом пошкодження вікна, проникли до кв. АДРЕСА_4 , яка належить ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 , звідки таємно викрали належне їм майно, а саме: планшет Apple Ipad Mini Wi Fi 16 Gb White, серійний номер F4LK82XXF196, вартістю 4117грн. 23коп.; часи наручні, модель «Orient», заводський номер СЕТАС002ВО, вартістю 2797грн. 52коп.; навушники «Monster Beats by dr.dre», серійний номер v36w6T688K, вартістю 5369грн.; а також: персональний ноутбук «Apple Macbook Pro», 2009 року, ювелірні вироби, а саме: обручку з золота, приблизно 2,5гр., розміром приблизно 20; обручку з золота вагою приблизно 2гр., розміром приблизно 15,5; обручку з золота, зі вставкою цирконію, розміром приблизно 15,5, встановити вартість яких не вдалося у зв`язку з неможливістю ідентифікувати досліджуємо майно, та туалетну воду «Lacoste White Perfume» 100мл., «Lacoste Red» 100мл., парфуми «Elie Saab La Parfum», 50мл.; парфуми жіночі «Hugo boss Nuit pour femme», 50мл.; парфуми «Puma Timetoplay», з приводу яких потерпілі матеріальних претензій не мають, завдавши ОСОБА_10 та ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 12283грн. 75коп. Довівши свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покинули місце вчинення кримінального правопорушення, тим самим отримавши реальну можливість на вільний розсуд розпоряджатись викраденим майном.

Окрім цього, в період часу з 28.01.2015р. 09год. до 29.01.2015р. 11год. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 діючи за попередньою змовою, маючи спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно, з метою особистого збагачення за чужий рахунок, таємно, шляхом пошкодження вікна, проникли до кв. АДРЕСА_5 , яка належить ОСОБА_12 , звідки таємно викрали належний їй ноутбук «Asus», моделі «X54C-SX514D», серійний номер - C6N0AS029193226, чим завдав матеріальну шкоду на суму 2070грн. Довівши свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покинули місце вчинення кримінального правопорушення, тим самим отримавши реальну можливість на вільний розсуд розпоряджатись викраденим майном.

Також, 14.03.2015р. о 17год. 30хв., ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою зі своїм знайомим ОСОБА_9 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне заволодіння чужого майна, домовились скоїти крадіжку з квартири. Реалізуючи, свій єдиний сумісний умисел, направлений на незаконне збагачення за рахунок чужого майна та подальшого обертання його на свою користь, використовуючи для досягнення своєї злочинної мети заздалегідь підготовлений інструмент, а саме: викрутку; впевнившись, що у квартирі за адресою: АДРЕСА_6 нікого не має, розподіливши ролі, а саме: ОСОБА_9 відігнув склопакет, а ОСОБА_8 проник у квартиру. Знаходячись незаконно у квартирі, ОСОБА_8 заволодів особистими речами ОСОБА_13 , а саме майном: обручки із сплаву золота 583проби масою 5гр., ланцюжком із сплаву золота 583проби масою 3гр., перснем із сплаву золота 583проби масою 6гр., кулоном із сплаву золота 583проби масою 5гр., вушком із сплаву золота 583проби масою 1гр., сережками із сплаву золота 583проби масою 4гр, перснем із сплаву золота 583проби масою 6гр., перснем із сплаву золота масою 4гр., сережками із сплаву золота 583проби масою 3гр., перснем із сплаву золота 583проби масою 4 гр., брошкою із сплаву золота 583проби масою 3гр. вартість, яких складає 20231грн. 64коп., а також перснем зі срібла з зеленим каменем, перснем зі срібла з білими каменями, сережками зі срібла з квітками; перснем зі срібла з великим жовтим каменем, сережками зі срібла з каменем сіро-коричневого кольору, сережками зі срібла з білим камінням, сережками зі срібла з бірюзовим камінням, сережками зі срібла з жовтим камінням, (вартість виробів зі срібла 985 проби визначена не була, оскільки майно експертом не ідентифіковано), гаманцем із бісеру, фотоапаратом «Nikon D40» з об`єктивом «Nikon DX AF-S Nikkor 18-55mm» у повному комплекті, вартість, якого складає 3300грн. 00коп., сумкою для фотоапарату «Lowepro», вартість, якої складає 210грн. 00коп., мобільним телефон «НТС Desire С», вартість, якого складає 810грн. 00коп., ноутбуком «Lenovo IdeaPad V570 (59-317308)», вартість, якого складає 4524грн. 00коп., нетбуком «Sumsung Hl50», який належав ОСОБА_14 (вартість, якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1090 від 30.03.2015р. року встановити не представилося можливим.), загальна вартість викраденого складає 29075 грн. 64коп., крім цього грошовими коштами у розмірі 5000грн. 00коп., 200дол. США (в перерахунку згідно даних НБУ на 14.03.2015р. становить 4576грн. 40коп.) та 30 ЄВРО (в перерахунку згідно даних НБУ на 14.03.2015р. становить 725грн. 58коп.), тим самим спричинив їй матеріальну шкоду на суму 39377грн. 04коп. Впродовж 15хв. ОСОБА_8 покинув вищезазначену квартиру через вікно разом з викраденими речами. Заволодівши вищезазначеними предметами, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , залишили місце злочину, обернувши, викрадене майно на свою користь і розпорядившись ним на свій власний розсуд, спричинили потерпілим ОСОБА_13 та ОСОБА_14 матеріальну шкоду.

В апеляційній с карзі прокурор у кримінальному провадженні не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий, яким призначити цьому обвинуваченому 3 роки позбавлення волі але без застосування ст.75 КК України.

Заступник прокурора Харківської області у своїй апеляційній скарзі не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію просить вирок суду в частині засудження обох обвинувачених скасувати через неправильне застосування положення ст.75 КК України та м`якість призначеного покарання. Та ухвалити новий яким:
- ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України призначити 5 років позбавлення волі, а із застосуванням ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 27.01.2014р. остаточно призначити 6(шість) років 6(шість) місяців позбавлення волі.

- ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України призначити 5 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні скарги і просив задовольнити апеляцію заступника прокурора Харківської області, з`ясувавши позицію потерпілої та обвинувачених, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція заступника прокурора Харківської області підлягає частковому задоволенню, а прокурора у кримінальному провадженні повністювиходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.71-72), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скоїли таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло чи інше приміщення, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно то суд першої інстанції, на думку колегії суддів, вірно кваліфікував ці їх дії за.3 ст. 185 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином; особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, в тому числі за умисні корисливі злочини, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, фактично має на утриманні трьох неповнолітніх дітей.

Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав: щиросердне каяття; допомога слідству та суду у встановленні істини у справі; наявність у ОСОБА_9 на утриманні неповнолітніх дітей, за відсутністю обставин, які б обтяжували покарання.

З урахуванням наведеного, районний суд прийшов до правомірного висновку, за переконанням колегії суддів, що виправлення ОСОБА_9 можливе лише призначивши йому покарання у межах санкції статті.

Проте, щодо застосування до цього обвинуваченого положення ст.75 КК України районний суд жодним чином не мотивував.

Згідно ст.75 КК України суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до абз.2 п.9 Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» - рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Наведені умови на думку, колегії суддів, районним судом не дотримано, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а це згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Разом з цим, вказане порушення вимог матеріального закону потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, що у свою чергу є підставою для ухвалення апеляційним судом нового вироку відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України.

З огляду на викладене, приймаючи до уваги апеляційні вимоги прокурорів, оскаржуваний вирок в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , належить скасувати і ухвалити новий, а тому апеляції в цій частині підлягають задоволенню.

Проте, при призначенні покарання колегія суддів враховує встановлені судом першої інстанції обставини, що зобов`язаний врахувати суд, а саме ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання і приходить до висновку, що розмір призначеного покарання ОСОБА_9 , відповідно до ст.414 КПК України, неможна визнати явно несправедливим через м`якість, а тому слід вважати справедливим.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція заступника прокурора Харківської області в цій частині задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурорів задовольнити: заступника прокурора Харківської області частково, а прокурора у кримінальному провадженні повністю.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 17.01.2018р. відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині призначення покарання останньому скасувати та ухвалити новий.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України 3(три) роки позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту фактичного затримання для відбуття покарання.

Зарахувати у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення ОСОБА_9 з 14.03.2015р. до 21.10.2016р. включно за правилами ст.72 КК України із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_9 таким, що відбув призначене цим вироком покарання повністю.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду Харківської області набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді