Дата документу 22.10.2018 Справа № 327/333/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 327/333/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/31/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7

розглянула 22 жовтня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Розівського районного суду Запорізької області від 20 листопада 2017 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Розівка Розівського району Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
02 квітня 1996 року Куйбишевським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.140 КК України (в редакції 1960 року) засудженого до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі звільнений з випробуванням на строк один рік;
18 березня 1997 року Куйбишевським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.140, ст. 43 КК України (в редакції 1960 року) засудженого до покарання у виді 7 місяців позбавлення волі; звільнений 13 серпня 1997 року на підставі Указу Президента України «Про амністію» від 26 червня 1997 року;
27 травня 1998 року Куйбишевським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.81 КК України (в редакції 1960 року) засудженого до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі; звільнений 20 квітня 2001 року за відбуттям строку покарання;
15 лютого 2005 року Розівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 186 КК України засудженого до покарання у виді 4 років позбавлення волі; звільнений 28 березня 2008 року за відбуттям строку покарання;
06 грудня 2010 року Розівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України засудженого до покарання у виді 3 років позбавлення волі; звільнений 06 грудня 2013 року за відбуттям строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

Встановлені вироком Розівського районного суду Запорізької області від 20 листопада 2017 року обставини:

ОСОБА_8 , 10 серпня 2017 року о 20 год. 00 хв., знаходячись у лісосмузі, яка розташована перпендикулярно вулиці Мічуріна в смт. Розівка Розівського району Запорізької області, біля залізничної дороги, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів для особистого вживання, без мети збуту під деревиною в траві знайшов кущ рослини коноплі, зірвав з вказаної рослини верхівки, після чого направився на територію свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , де на подвір`ї вказаного домоволодіння, маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів, висушив та перетер зірвані верхівки рослини коноплі, упакував їх у паперові згортки та зберігав їх на горищі свого житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 , для власного вживання без мети збуту.
15 серпня 2017 року в період часу з 13 год. 15 хв. до 14 год. 35 хв. на блок-посту на околиці смт. Розівка Розівського району Запорізької області, в ході проведення огляду особистих речей ОСОБА_8 працівниками Розівського ВП Бердянського ВП ГУНП України в Запорізькій області було виявлено та вилучено два паперових згортка, які ОСОБА_8 зберігав при собі, де в одному із паперових пакунків знаходилася суха подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 16-245 від 16 серпня 2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою 5,57 г (в перерахунку на суху речовину), яку ОСОБА_8 умисно незаконно зберігав без мети збуту.

Вироком Розівського районного суду Запорізької області від 20 листопада 2017 року:
ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, і йому призначено покарання у виді арешту на строк 5 (п`ять) місяців.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_8 не обирався.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 , постановлено обчислювати з моменту затримання останнього, після набрання вироком законної сили та приведення його до виконання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у кримінальному провадженні за проведення судової хімічної експертизи № 16-245 від 16.08.2017 р. у сумі 742, 20 грн.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, не погоджується з призначеним покаранням через суворість. Вказує, що судом першої інстанції було порушено вимоги ст. 337 КПК України щодо призначення покарання з урахуванням обставини, яка обтяжує покарання, а саме рецедиву злочину, яка не була зазначена в обвинувальному акті. Вважає, що суд дійшов помилкового висновку про неможливість призначення покарання у вигляді штрафу, в зв`язку з тим, що ОСОБА_8 офіційно не працює, однак останній працевлаштований і має постійний заробіток. Зазначає про порушення принципу змагальності сторін та загальних засад призначення покарання, оскільки судом враховано думку прокурора про неможливість застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України, та не враховано думку захисника про можливість призначення покарання не пов`язаного з реальним позбавленням волі, яка обґрунтована щирим каяттям та активним сприянням розкриттю злочину обвинуваченим, наявністю в нього постійного заробітку, постійного місця проживання та місця реєстрації, цивільної дружини тощо. Просить вирок змінити та призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн., або іншого покарання, не пов`язаного з реальним позбавленням волі.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Заслухавши доповідача, захисника, який підтримав вимоги апеляційної скарги та наполягав на їх задоволенні, думку прокурора, який висловив заперечення вимогам апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.
Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Натомість зазначені вимоги місцевим судом належним чином не дотримані, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому було зафіксовано судове засідання від 02 листопада 2017 року.

Крім того, судова колегія звертає увагу на журнал судового засідання від 20 листопада 2017 року та фіксацію на технічному носії інформації вказаного судового засідання, що викликають сумніви у проголошенні судом першої інстанції вироку у судовому засіданні у присутності сторін.

Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, такими є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, у пункті 7 частини 2 згаданої статті передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Враховуючи наведені порушення, вирок відносно ОСОБА_8 не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до ст. 415 КПК України.

Колегія суддів не вдається до обговорення обґрунтованості апеляційної скарги сторони захисту в частині призначеного покарання, оскільки у відповідності до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України такі вимоги не можуть бути вирішеними судом апеляційної інстанції наперед.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Розівського районного суду Запорізької області від 20 листопада 2017 року відносно ОСОБА_8 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4