Провадження №11-кп/772/534/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 червня 2018 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000532 за апеляційними скаргами прокурора зі змінами та адвоката ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_7 , на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31.10.2016, яким засуджено

ОСОБА_7 , народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 18.12.2009 Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 186 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 19.12.2011 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 х років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання строком на 2 роки,
-за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 19.12.2011 та призначено остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.
Вирішено долю процесуальних витрат, цивільного позову та речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 10.02.2013 о 21:30 год. вступивши у попередню змову з двома невстановленими досудовим розслідуванням особами чоловічої статті, що була направлена на незаконне заволодіння транспортним засобом з будь-якою метою, знаходячись в подвір`ї біля будинку № 106, що по вул. Київська, в м. Вінниці, помітили, що біля одного з під`їздів даного будинку стоїть без нагляду легковий автомобіль, марки «Daewoo Nexia», білого кольору, 2008 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , що згідно висновку судово-авто-товарознавчої експертизи за № 25 від 01.03.2013 ринкова вартість якого складає 46 280 грн.
Після цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, двоє невстановлених досудовим розслідуванням особи чоловічої статі, маючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння вищезазначеним транспортним засобом, скориставшись відсутністю власника чи сторонніх осіб, підійшли до окремо стоячого автомобіля, марки «Daewoo Nexia», білого кольору, 2008 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , який потерпілий залишив без нагляду, а ОСОБА_9 тим часом, з метою усунення перешкод та сприянню вчиненню кримінального правопорушення, зайшов в під`їзд даного будинку біля якого знаходився автомобіль, де спостерігав за перехожими громадянами, які б могли помітити їхні злочинні діяння та будь-яким способом завадити вчиненню злочину, тим самим підвищував вірогідність досягнення бажаного кінцевого результату та полегшував вчинення злочину своїм співучасникам.
У подальшому двоє невстановлених досудовим розслідуванням особи чоловічої статі, непомітно для оточуючих, проникли до приміщення салону автомобіля, де одна особа сіла за кермо та невстановленим слідством способом завела двигун, увімкнула автоматичну коробку передач та рушила з місця, тобто незаконно, без дозволу власника, заволоділа транспортним засобом, а саме: автомобілем, марки «Daewoo Nexia», білого кольору, 2008 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 та в подальшому на вищевказаному автомобілі невстановлені слідством особи разом з ОСОБА_11 з місця вчинення злочину зникли, чим завдали останній матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.5 ст.27 ч.2 ст.289 КК України як пособника у вчиненні незаконного заволодіння транспортним засобом з будь-якою метою, вчиненого за попередньою змовою групи осіб.
В своїй апеляційній скарзі зі змінами прокурор ставить питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 31.10.2016 відносно ОСОБА_7 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України, зазначивши в резолютивній частині вироку початок строку відбування покарання ОСОБА_7 , який слід рахувати з моменту приведення його до виконання, оскільки суд в порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України не зазначив початок строку відбування покарання ОСОБА_7 .
Адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31.10.2016 через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На думку адвоката, протокол слідчого експерименту від 09.08.2013 є недопустимим доказом, оскільки ОСОБА_7 не були роз`яснені права, передбачені ст. 63 Конституції України.
Суд не дав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_12 , який підтвердив, що ОСОБА_7 не причетний до угону автомобіля.
Матеріальна та моральна шкода потерпілій була заподіяна в результаті спалення її автомобіля. В умисному знищенні або пошодженні майна чи необережному знищенні чи пошкодженні майна ОСОБА_7 не обвинувачується. Спалення автомобіля ОСОБА_13 умислом ОСОБА_7 не охоплювалось, оскільки ОСОБА_7 не вчиняв незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілої, тому він не несе перед нею матеріальну та моральну відповідальність.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 у суді пояснив, що показання під-час слідчого експерименту, на досудовому розслідуванні, він давав під психологічним тиском з боку працівників міліції, які погрожували йому арештом.
Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисту з мотивів наведених в ній, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора зі змінами та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу адвоката слід задовольнити, а прокурора - залишити без задоволення.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 на протязі всього судового розгляду категорично заперечував, що 10.02.2013 року о 21год 30хв допомагав невстановленим слідством особам скоїти угон автомобіля ОСОБА_10 біля під`їзду будинку №106 по вул.Київській у м.Вінниці, хоча і визнав, що катався в ньому з ОСОБА_14 та іншою особою - ОСОБА_15 , яка керувала автомобілем. Однак обвинувачений стверджував, що не знав про викрадення автомобіля.
Свідок ОСОБА_14 ці показання підтвердив в судовому засіданні.
Проте судом першої інстанції вони не взяті до уваги, а в основу винуватості ОСОБА_7 покладено протокол слідчого експерименту від 09.08.2013 за участю обвинуваченого без захисника, де він визнав свою причетність до угону автомобіля, який скоїли ОСОБА_14 та невстановлений слідством ОСОБА_15 , а він спостерігав, щоб ніхто їх не помітив.
Незважаючи на те, що кожен факт причетності особи до вчинення злочину та винності має бути підтверджений повнотою зібраних доказів, а переконливість кожного доказу доводиться у змагальній процедурі безпосередньо в суді, який дає цьому доказу юридично значущу оцінку, місцевий суд відхилив вимоги захисту, без зазначення мотивів свого рішення, з`ясувати обставини не притягнення до кримінальної відповідальності свідка ОСОБА_12 і як наслідок весь розгляд справи щодо обвинуваченого набув несправедливого характеру.

За умови заперечення ОСОБА_7 не лише кваліфікації його дій, а й самого факту перебування на місці скоєння злочину, що підтвердив свідок ОСОБА_12 , який згідно даних обставин кримінального провадження протоколу слідчого експерименту, на який суд посилається як єдиний доказ винуватості, мав би бути не свідком, а співучасником, слід розцінювати як, свавільна відмова в праві обвинуваченого всебічно дослідити докази його невинуватості, що суттєво обмежило право обвинуваченого на захист.

Суд звертає увагу на те, що з`ясування цих обставин мало б бути чи не найголовнішим для встановлення істини у справі, тому відмова суду межувала з несправедливістю.

Судовий розгляд визнається справедливим за умови забезпечення рівного процесуального становища сторін, що беруть участь у спорі.

Однак судом першої інстанції в ході кримінального провадження не дотримано вимоги ст.ст. 22, 93, 94, 349, 350 КПК України, чим порушено права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд, що слід вважати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Порушення норм статей 22 КПК може потрапляти під дію статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція).

Суд вважає, що право на захист зазнало такого обмеження, що обвинувачений був позбавлений можливості скористатися справедливим судом, що суперечить положенням пунктів 1 статті 6 Конвенції.

Засудження не може виключно або вирішальною мірою ґрунтуватися на доказах, які сторона захисту не могла оспорити.

Суд вважає за необхідне зазначити, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання цих вимог закону призводить до порушення таких засад кримінального провадження як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК) а отже, судове рішення, відповідно до статті 370 КПК, не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно з частиною першою статті 412 КПК, підлягає скасуванню.

Наведене узгоджуються з вимогами закону щодо права на справедливий судовий розгляд, змагальності сторін, безпосередності дослідження доказів, їх допустимості. Кожний випадок порушення цих положень є порушенням права особи на справедливий суд у розумінні статті 6 Конвенції, а відтак не може бути усунено на стадії апеляційного перегляду справи в зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Крім того, зміст вирок суду має відповідати вимогам ст.374 КПК України, що теж є істотним порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

А саме, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідки кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

Згідно ч.5 ст.27 КК України пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину.

Однак суд сформулював обвинувачення, яке відмінне від змісту поняття пособник, розкритого вище.

Вирок суду не містить посилання на конкретні ознаки саме пособництва, визначені ч.5 ст.27 КК України, які вчинив ОСОБА_7 .
З огляду на наведене, керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора зі змінами залишити без задоволення, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_7 , - задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31.10.2016 щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4