АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/900/2018 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 2 ст. 212, ч. 1 ст.366 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 вересня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполь, Донецької області, громадянина України, працюючого економістом, одруженого, маючого малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_11 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Подільського районного суду м. Києва від 18 січня 2018 року, ОСОБА_8 визнано невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212 КК України (в редакції Закону №2756- V1 (2756-17) від 02 грудня 2010 року) та ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції Закону №2341-ІІІ від 05 квітня 2001 року) і виправдано у зв`язку з не доведеністю наявності в його діяннях складу злочинів, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України (в редакції Закону №2756- V1 (2756-17) від 02 грудня 2010 року) та ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції Закону №2341-ІІІ від 05 квітня 2001 року).
Скасовано арешт, накладений на квартиру АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_8 та автомобіль марки «Hyundai Tucson 2.0», номер кузова НОМЕР_1 , державний номерний знак НОМЕР_2 .
По справі вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України, за наступних обставин.
ОСОБА_8 у період 2010-2011 років обіймав посаду, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, а саме генеральний директор Товариства з обмеженою відповідальністю «Квадратура» (код ЄДР 33745905).
Згідно з пп.7.13. пп.7.18. статуту ТОВ «Квадратура» до компетенції генерального директора ТОВ «Квадратура» входить: діяти без доручення від імені товариства та в межах своєї компетенції, укладати угоди, договори, контракти, в тому числі зовнішньоекономічні, видавати доручення, видавати накази та розпорядження, що обов`язкові для всіх працівників, має право першого підпису всіх фінансових документів, розробляє поточні плани діяльності Товариства і заходи, що є необхідними для вирішення його завдань, затверджує щорічний кошторис, штатний розклад і посадові оклади співробітників, встановлює показники, розмір та строки їх преміювання, затверджує ціни на продукцію та тарифи на послуги, затверджує нормативні акти, що визначають відносини між підрозділами та філіями Товариства, приймає на роботу і звільняє з роботи працівників Товариства, застосовує до них заходи заохочення і накладення стягнення, подає на затвердження загальних зборів учасників річний звіт та баланс Товариства, забезпечує виконання рішень загальних зборів учасників, обґрунтовує порядок розподілу прибутку та засоби покриття збитків, розробляє пропозиції про внесення змін до Статуту та інших внутрішніх документів Товариства, вносить пропозиції про створення, реорганізацію та ліквідацію філій, представництв, інших структурних підрозділів, розробляє плани їх діяльності, здійснює підготовку і скликання чергових та позачергових загальних зборів, приймає рішення щодо інших питань поточної діяльності Товариства. Генеральний директор товариства має право:розпоряджатися майном Товариства в межах, що визначені цим статутом, без довіреності діяти від імені Товариства, представляти його в усіх підприємствах, установах та організаціях, укладати будь-які угоди та інші юридичні акти, відкривати в банках розрахункові та інші рахунки, здійснювати інші дії, спрямовані на досягнення мети та цілей товариства в межах його компетенції. Генеральний директор Товариства вирішує всі питання поточної і господарської діяльності Товариства, крім тих, що входять у виключну компетенцію загальних зборів учасників. Загальні збори учасників можуть винести рішення про передачу частини належних їм прав в компетенцію Генерального директора. Генеральний директор несе безпосередню відповідальність за виробничу, господарську, фінансову діяльність Товариства. Генеральний директор не може приймати рішення, що є обов`язкові для учасників. Генеральний директор має право призначати собі заступників.
Відповідно до протоколу № 2 зборів учасників ТОВ «Квадратура» від 03.01.2009 генеральним директором ТОВ «Квадратура» призначено ОСОБА_8 .
Відповідно до наказу №2-К від 04.01.2009 ОСОБА_8 приступив до виконання обов`язків генерального директора ТОВ «Квадратура» 04.01.2009.
Таким чином, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді генерального директора ТОВ «Квадратура», будучи службовою особою даного Товариства, маючи при цьому владні повноваження, передбачені внутрішніми нормативними актами Товариства та законодавчими актами України, виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, пов`язані з подачею достовірних документів податкової звітності, нарахуванням та своєчасною сплатою податків.
У зв`язку з цим на ОСОБА_8 відповідно до чинного законодавства України покладались наступні обов`язки:
- відповідно до ст.67 Конституції України сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом;
- відповідно до п.6 ст.8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» №996-XIV від 16.07.99 (із змінами та доповненнями) створювати необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку, забезпечення неухильного виконання всіма підрозділами, службами та працівниками, причетними до бухгалтерського обліку, правомірних вимог бухгалтера щодо дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів;
- відповідно до ст.ст.9, 11 Закону України «Про систему оподаткування» №77/97-ВР від 18.02.97 (із змінами та доповненнями) вести бухгалтерський облік, складати звітність про фінансово-господарську діяльність і забезпечити її зберігання у терміни, встановлені законами; подавати до податкових та інших державних органів, відповідно до Закону, декларації, бухгалтерську звітність та інші документи і відомості, пов`язані з обчисленням та сплатою податків і зборів; правильно обчислювати, своєчасно сплачувати належних сум податків і зборів (обов`язкових платежів) у встановлені законом терміни;
- відповідно до п.п. 16.1.2, п.п. 16.1.4 п. 16.1 ст. 16 Податкового Кодексу України від 02 грудня 2010 року № 2755-VI (зі змінами та доповненнями) вести в установленому порядку облік доходів і витрат, складати звітність, що стосується обчислення і сплати податків і зборів, сплачувати податки та збори в строки та у розмірах, встановлених цим Кодексом та законами з питань митної справи;
- відповідно до п.п.16.1.3 п.16.1 ст.16 Податкового Кодексу України №2756-VI від 02.12.2010 р. (із змінами та доповненнями) подавати до контролюючих органів у порядку, встановленому податковим та митним законодавством декларації, звітність та інші документи, пов`язані з обчисленням і сплатою податків та зборів.
Однак ОСОБА_8 , ігноруючи як нормативно-правові акти, що визначають порядок ведення бухгалтерського обліку та складання податкової звітності, так і свої обов`язки службової особи ТОВ «Квадратура», із корисливих мотивів, у період 2010-2011 років учинив умисне ухилення від сплати податку на додану вартість ТОВ «Квадратура», що спричинило ненадходження до бюджету України коштів в особливо великих розмірах, за наступних обставин:
Так, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому місці у генерального директора ТОВ «Квадратура» ОСОБА_8 , виник умисел спрямований на умисне ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, використавши податковий кредит, сформований за рахунок підприємства з ознаками «фіктивності», задля мінімізації податкових зобов`язань з податку на додану вартість ТОВ «Квадратура».
Реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, ОСОБА_8 домовився із ОСОБА_13 вироком Подільського районного суду міста Києва від 07.03.2014 визнано винними у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.2 ст.205, ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.358, ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.4 ст.358 і ч.5 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.212 КК України, щодо незаконного формування податкового кредиту з податку на додану вартість та завищення валових витрат ТОВ «Квадратура» за рахунок підприємства з ознаками «фіктивності» TOB «Арт-Центр «Калаф» (код ЄДР 33545388).
Для реалізації цього злочинного плану, між ТОВ «Квадратура» (замовник) та TOB «Арт-Центр «Калаф» (виконавець) у період 2010-2011 років укладено договори, предметом яких виступало надання послуг зобов`язання виконати будівельні роботи в приміщеннях та на будівництві житлових будинків за адресами: м. Київ, вул. Краснова, 19, м. Київ, вул. Васильківська, 31/17, а саме: №34-2-10/10 від 01.10.2010; №53-2-11/10 від 01.11.2010; №56-2-12/10 від 01.12.2010; №58-2-01/11 від 04.01.2011; №59-2-01/11 від 04.01.2011, які в подальшому особисто були підписані ОСОБА_8 .
Так, генеральний директор ТОВ «Квадратура» ОСОБА_8 , діючи з корисливих спонукань, всупереч інтересам ТОВ «Квадратура», без мети отримання вказаним товариством прибутку, з метою ухилення від сплати податків, усвідомлюючи, що досягнення вказаної мети пов`язано із скоєнням тяжкого злочину, достовірно знаючи про здійснення безтоварних операцій, що в свою чергу призведе до вчинення ним службового підроблення, надав учасникам організованої ОСОБА_13 якого вироком Подільського районного суду міста Києва від 07.03.2014 визнано винними у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.2 ст.205, ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.358, ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.4 ст.358 і ч.5 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.212 КК України, групи, які діяли від імені директора ТОВ «Арт-Центр «Калаф» ОСОБА_14 , завідомо неправдиві відомості про необхідність виконання будівельних робіт за адресами: м. Київ, вул. Краснова, 19, м. Київ, вул. Васильківська, 31/17, які були необхідні для укладання зазначених вище договорів: №34-2-10/10 від 01.10.2010; №53-2-11/10 від 01.11.2010; №56-2-12/10 від 01.12.2010; №58-2-01/11 від 04.01.2011; №59-2-01/11 від 04.01.2011, які учасники організованої ОСОБА_13 , якого вироком Подільського районного суду міста Києва від 07.03.2014 визнано винними у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.2 ст.205, ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.358, ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.4 ст.358 і ч.5 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.212 КК України, групи з числа бухгалтерів «конвертаційного центру», використали, вчинивши у вищевказаних договорах та додатках до договорів підроблення підписів від імені ОСОБА_15 , та які надали генеральному директору ТОВ «Квадратура» ОСОБА_8 для подальшого оформлення від імені ТОВ «Квадратура».
Аналогічним чином учасники організованої групи під керівництвом
ОСОБА_13 , якого вироком Подільського районного суду міста Києва від 07.03.2014 визнано винними у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.2 ст.205, ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.358, ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.4 ст.358 і ч.5 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.212 КК України, повторно підробили податкові накладні TOB «Арт-Центр «Калаф», шляхом внесення до них завідомо неправдивих даних про вартість виконаних ТОВ «Арт-Центр «Калаф» будівельних робіт на замовлення ТОВ «Квадратура» та повторно вчинили підроблення підписів від імені ОСОБА_14 ; акти здачі-приймання наданих послуг та акти виконаних будівельних робіт в які повторно внесли завідомо неправдиві дані про, нібито, виконання ТОВ «Арт-Центр «Калаф» у повному обсязі будівельних робіт на замовлення ТОВ «Квадратура» та вартість проведених робіт, а також повторно вчинили у вказаних документах підроблення підпису від імені ОСОБА_14 . Зазначені завідомо підроблені документи ТОВ «Арт-Центр «Калаф» за вказівкою ОСОБА_13 якого вироком Подільського районного суду міста Києва від 07.03.2014 визнано винними у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.2 ст.205, ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.358, ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.4 ст.358 і ч.5 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.212 КК України, повторно використали, передавши генеральному директору TOB «Квадратура» ОСОБА_8 , що надало останньому можливість обліковувати їх у первинному бухгалтерському обліку підприємства.
У подальшому, генеральний директор ТОВ «Квадратура» ОСОБА_8 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, з метою доведення спланованого протиправного діяння до завершення у період з жовтня 2010 року по лютий 2011 року документально оформив від імені ТОВ «Квадратура» прийняття в повному обсязі будівельних робіт, а саме: «будівельні роботи в приміщеннях та на будівництві житлових будинків за адресами: м. Київ, вул. Краснова, 19, м. Київ, вул. Васильківська, 31/17» від суб`єкту господарської діяльності з ознаками фіктивності TOB «Арт-Центр «Калаф» на загальну суму 13 917 167,88 грн. у тому числі податок на додану вартість 2 319 527,98 грн., шляхом відображення даної суми в бухгалтерському та податковому обліках ТОВ «Квадратура».
Генеральному директорові ТОВ «Квадратура» ОСОБА_8 , було достовірно відомо, що TOB «Арт-Центр «Калаф» не має ніякого відношення до надання послуг щодо проведення будівельних робіт, а документи оформлюються з метою безпідставного включення до складу бухгалтерського обліку, тобто для штучного завищення податкового кредиту з податку на додану вартість та завищення валових витрат ТОВ «Квадратура».
Для доведення злочинного умислу, направленого на умисне ухилення від сплати податків до кінця, генеральний директор ТОВ «Квадратура» ОСОБА_8 , отримав у невстановленому досудовим розслідуванням місці, підроблені податкові накладні, зокрема №210 від 30.10.2010, №480 від 30.11.2010, №894 від 30.12.2010, №270 від 31.01.2011, №269 від 31.01.2011, які складені в порушення вимог податкового законодавства (що передбачено п.198.6 ст.198 Податкового Кодексу України, а саме те, що не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв`язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними або оформлені з порушенням вимог чи не підтверджені митними деклараціями (іншими подібними документами) згідно з п.201.11 ст.201 Податкового Кодексу України) від імені TOB «Арт-Центр «Калаф» на загальну суму 13 917 167,88 грн. у тому числі податок на додану вартість 2 319 527,98 грн., в яких містилися завідомо неправдиві відомості, щодо надання послуг відповідно до раніше укладених договорів: №34-2-10/10 від 01.10.2010; №53-2-11/10 від 01.11.2010; №56-2-12/10 від 01.12.2010; №58-2-01/11 від 04.01.2011; №59-2-01/11 від 04.01.2011.
У подальшому, генеральний директор ТОВ «Квадратура» ОСОБА_8 , у період 2010 2011 років, перебуваючи у офісному приміщенні ТОВ «Квадратура», яке розташоване за адресою: м. Київ, вул. Верхній Вал, 18, усвідомлюючи наслідки своїх протиправних дій, умисно, з корисливих мотивів, передбачаючи настання наслідків у вигляді ненадходження до державного бюджету коштів у особливо великих розмірах, надав вказівку головному бухгалтеру ТОВ «Квадратура» ОСОБА_16 , якій не було відомо про злочинні наміри ОСОБА_8 , відобразити вказані операції у бухгалтерському та податковомуобліках ТОВ «Квадратура», а саме у деклараціях з податку на додану вартість та додатків №5 (розшифровка податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів) до них за жовтень 2010 року, листопад 2010 року, грудень 2010 року, січень 2011 року, в результаті чого зазначено недостовірні відомості щодо господарських взаємовідносин з TOB «Арт-Центр «Калаф».
Далі, бажаючи створити видимість оплати нібито виконаних будівельних робіт TOB «Арт-Центр «Калаф» безготівковими грошовими коштами, ОСОБА_8 , маючи право самостійно розпоряджатися банківськими рахунками ТОВ «Квадратура», здійснив послідовне, повторне перерахування безготівкових коштів з банківського рахунку ТОВ «Квадратура» на банківський рахунок TOB «Арт-Центр «Калаф», що створило зовнішню видимість перерахування сум безготівкових грошових коштів від ТОВ «Квадратура» на вищевказане товариство з ознаками фіктивності за начебто виконані будівельні роботи в приміщеннях та на будівництві житлових будинків за адресами: АДРЕСА_3 .
Так, у період з листопада 2010 року по лютий 2011 року, ОСОБА_8 з банківського рахунку ТОВ «Квадратура» № НОМЕР_4 , відкритого в ВАТ «СЕБ Банк» (на даний час ПУАТ «ФІДОБАНК») перерахував грошові кошти на банківський рахунок TOB «Арт-Центр «Калаф» № НОМЕР_5 , відкритий в ПАТ «Легбанк» за нібито виконані будівельні роботи, а саме:
- 17.11.2010, в сумі 500 000 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №34-2-10/10 від 01.10.2010;
- 29.11.2010, в сумі 700 000 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №34-2-10/10 від 01.10.2010;
- 30.11.2010, в сумі 800 000 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №34-2-10/10 від 01.10.2010;
- 01.12.2010, в сумі 800 000 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №34-2-10/10 від 01.10.2010;
- 02.12.2010, в сумі 882 025 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №34-2-10/10 від 01.10.2010;
- 16.12.2010, в сумі 200 000 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №53-2-11/10 від 01.11.2010;
- 21.12.2010, в сумі 700 000 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №53-2-11/10 від 01.11.2010;
- 22.12.2010, в сумі 800 000 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №53-2-11/10 від 01.11.2010;
- 10.01.2011, в сумі 800 000 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №53-2-11/10 від 01.11.2010;
- 11.01.2011, в сумі 803 303,30 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №53-2-11/10 від 01.11.2010;
- 13.01.2011, в сумі 900 000 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №56-2-12/10 від 01.12.2010;
- 14.01.2011, в сумі 950 000 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №56-2-12/10 від 01.12.2010;
- 17.01.2011, в сумі 980 000 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №56-2-12/10 від 01.12.2010;
- 02.02.2011, в сумі 900 000 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №56-2-12/10 від 01.12.2010;
- 03.02.2011, в сумі 850 000 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №56-2-12/10 від 01.12.2010;
- 04.02.2011, в сумі 635 181,14 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №56-2-12/10 від 01.12.2010;
- 18.02.2011, в сумі 300 000 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №56-2-12/10 від 01.12.2010;
- 24.02.2011, в сумі 724 608 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №59-2-01/11 від 04.01.2011;
- 25.02.2011, в сумі 692 050,44 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №58-2-01/11 від 04.01.2011.
Відповідно до акту від 05.12.2011 №6/23-80/33745905 про результати документальної позапланової перевірки ТОВ «Квадратура» на предмет дотримання податкового законодавства в частині нарахування та сплати до бюджету податку на додану вартість при взаємовідносинах з ТОВ «Арт-Центр «Калаф» (код ЄДР 33545388) за період з 01.10.2010 по 01.03.2011, службовими особами ТОВ «Квадратура» занижено податок на додану вартість у періоді, що перевірявся, на загальну суму 2 319 528 грн.
Враховуючи вищевикладене, ОСОБА_8 , будучи службовою особою суб`єкта підприємницької діяльності, діючи умисно та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, порушив чинні норми діючого законодавства України, зокрема дотримуватись обов`язків, які покладаються на службову особу суб`єкта господарської діяльності, а саме:
Згідно ст. 67 Конституції України обов`язок сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом;
Згідно п. 3,6 ст. 8 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні № 996-ХІV (в редакції від 16.07.1999.) обов`язок створити необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку, забезпечити неухильне виконання всіма підрозділами, службами та працівниками, причетними до бухгалтерського обліку, правомірних вимог бухгалтера щодо дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів, а також відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах.
Згідно п.п. 16.1.2, п.п. 16.1.4 п. 16.1 ст. 16 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 року № 2755-VI (зі змінами та доповненнями) обов`язок вести в установленому порядку облік доходів і витрат, складати звітність, що стосується обчислення і сплати податків і зборів, сплачувати податки та збори в строки та у розмірах, встановлених цим Кодексом та законами з питань митної справи.
Так, ОСОБА_8 , перебуваючи на вказаній посаді суб`єкта господарської діяльності, маючи при цьому владні повноваження, передбачені внутрішніми нормативними актами підприємства та законодавчими актами України, виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, пов`язані з подачею достовірних документів податкової звітності, нарахуванням та своєчасною сплатою податків, усвідомлював, що відповідно до положень Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 №168/97-ВР (зі змінами та доповненнями):
- п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку у зв`язку з придбанням або виготовленням товарів та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.
- п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв`язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними,
а також відповідно до положень Податкового Кодексу України від 02.12.10 за №2755 VI зі змінами та доповненнями:
- п. 198.3. ст. 198 Податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв`язку з:
а) придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;
б) придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.
Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.
- п. 198.6. ст. 198 Не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв`язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними або оформлені з порушенням вимог чи не підтверджені митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу).
У разі якщо на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, які попередньо віднесені до податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим пунктом документами, платник податку несе відповідальність відповідно до закону.
У разі якщо платник податку не включив у відповідному звітному періоді до податкового кредиту суму податку на додану вартість на підставі отриманих податкових накладних, таке право зберігається за ним протягом 365 календарних днів з дати виписки податкової накладної.
Платники податку, що застосовували касовий метод до набрання чинності цим Кодексом або застосовують касовий метод, мають право на включення до податкового кредиту сум податку на підставі податкових накладних, отриманих протягом 60 календарних днів з дати списання коштів з банківського рахунка платника податку.
Для банківських установ при одержанні ними права власності на заставне майно з метою подальшого продажу таке право зберігається до моменту продажу такого заставленого майна.
Впорушення вищезазначених норм податкового законодавства, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на ухилення від сплати податку на додану вартість, безпідставно відобразив у податковій звітності ТОВ «Квадратура» штучно завищені валові витрати підприємства та штучно сформовані суми податкового кредиту за рахунок фінансово-господарських операцій з ТОВ «Арт-Центр «Калаф», з метою мінімізації податку на додану вартість, який підлягав сплаті до державного бюджету України на суму 2 319 528 грн.
Внаслідок протиправних дій генерального директора ТОВ «Квадратура» ОСОБА_8 до Державного бюджету України за період з 01.10.2010 по 01.03.2011 років не надійшло податків на загальну суму 2 319 528 грн., що є особливо великим розміром, оскільки в п`ять тисяч і більше разів перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, який на момент закінчення кримінального правопорушення становив 470,50 грн.
Крім того, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді генерального директора ТОВ «Квадратура», будучи службовою особою даного Товариства, маючи при цьому владні повноваження, передбачені внутрішніми нормативними актами Товариства та законодавчими актами України, виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, пов`язані з подачею достовірних документів податкової звітності, нарахуванням та своєчасною сплатою податків.
У зв`язку з цим на ОСОБА_8 відповідно до чинного законодавства України покладались наступні обов`язки:
- відповідно до п.6 ст.8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» №996-XIV від 16.07.99 (із змінами та доповненнями) створювати необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку, забезпечення неухильного виконання всіма підрозділами, службами та працівниками, причетними до бухгалтерського обліку, правомірних вимог бухгалтера щодо дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів, організація бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах;
- відповідно до ст.ст.9, 11 Закону України «Про систему оподаткування» №77/97-ВР від 18.02.97 (із змінами та доповненнями) вести бухгалтерський облік, складати звітність про фінансово-господарську діяльність і забезпечити її зберігання у терміни, встановлені законами; подавати до податкових та інших державних органів, відповідно до Закону, декларації, бухгалтерську звітність та інші документи і відомості, пов`язані з обчисленням та сплатою податків і зборів; правильно обчислювати, своєчасно сплачувати належних сум податків і зборів (обов`язкових платежів) у встановлені законом терміни;
- відповідно до п.п. 16.1.2, п.п. 16.1.4 п. 16.1 ст. 16 Податкового Кодексу України від 02 грудня 2010 року № 2755-VI (зі змінами та доповненнями) вести в установленому порядку облік доходів і витрат, складати звітність, що стосується обчислення і сплати податків і зборів, сплачувати податки та збори в строки та у розмірах, встановлених цим Кодексом та законами з питань митної справи;
- відповідно до п.п.16.1.3 п.16.1 ст.16 Податкового Кодексу України №2756-VI від 02.12.2010 р. (із змінами та доповненнями) подавати до контролюючих органів у порядку, встановленому податковим та митним законодавством декларації, звітність та інші документи, пов`язані з обчисленням і сплатою податків та зборів.
Однак ОСОБА_8 , ігноруючи як нормативно-правові акти, що визначають порядок ведення бухгалтерського обліку та складання податкової звітності, так і свої обов`язки службової особи ТОВ «Квадратура», із корисливих мотивів, у період 2010-2011 років учинив умисне службове підроблення офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки у виді ненадходження до бюджету України коштів в особливо великих розмірах, за наступних обставин:
Так, у невстановлений досудовим розслідуванням час і місці у генерального директора ТОВ «Квадратура» ОСОБА_8 , виник умисел на службове підроблення офіційних документів, шляхом внесення до них завідомо неправдивих відомостей, що в подальшому надало змогу ОСОБА_8 використати їх для безпідставного формування податкового кредиту, за рахунок підприємства з ознаками «фіктивності» та мінімізації податкових зобов`язань з податку на додану вартість ТОВ «Квадратура».
Реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, ОСОБА_8 домовився із ОСОБА_13 , якого вироком Подільського районного суду міста Києва від 07.03.2014 визнано винними у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.2 ст.205, ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.358, ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.4 ст.358 і ч.5 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.212 КК України, щодо незаконного формування податкового кредиту з податку на додану вартість та завищення валових витрат ТОВ «Квадратура» за рахунок підприємства з ознаками «фіктивності» TOB «Арт-Центр «Калаф» (код ЄДР 33545388).
Для реалізації злочинного умислу, між ТОВ «Квадратура» (замовник) та TOB «Арт-Центр «Калаф» (виконавець) у період 2010-2011 років укладено договори, предметом яких виступало надання послуг зобов`язання виконати будівельні роботи в приміщеннях та на будівництві житлових будинків за адресами: м. Київ, вул. Краснова, 19, м. Київ, вул. Васильківська, 31/17, а саме: №34-2-10/10 від 01.10.2010; №53-2-11/10 від 01.11.2010; №56-2-12/10 від 01.12.2010; №58-2-01/11 від 04.01.2011; №59-2-01/11 від 04.01.2011, які в подальшому особисто були підписані ОСОБА_8 .
Так, генеральний директор ТОВ «Квадратура» ОСОБА_8 , діючи з корисливих спонукань, всупереч інтересам ТОВ «Квадратура», без мети отримання вказаним товариством прибутку, з метою ухилення від сплати податків, усвідомлюючи, що досягнення вказаної мети пов`язано із скоєнням тяжкого злочину, достовірно знаючи про здійснення безтоварних операцій, що в свою чергу призведе до вчинення ним службового підроблення, надав учасникам організованої ОСОБА_13 , якого вироком Подільського районного суду міста Києва від 07.03.2014 визнано винними у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.2 ст.205, ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.358, ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.4 ст.358 і ч.5 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.212 КК України,групи, які діяли від імені директора ТОВ «Арт-Центр «Калаф» ОСОБА_14 завідомо неправдиві відомості про необхідність виконання будівельних робіт за адресами: м. Київ, вул. Краснова, 19, м. Київ, вул. Васильківська, 31/17, які були необхідні для укладання зазначених вище договорів: №34-2-10/10 від 01.10.2010; №53-2-11/10 від 01.11.2010; №56-2-12/10 від 01.12.2010; №58-2-01/11 від 04.01.2011; №59-2-01/11 від 04.01.2011, які учасники організованої ОСОБА_13 , якого вироком Подільського районного суду міста Києва від 07.03.2014 визнано винними у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.2 ст.205, ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.358, ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.4 ст.358 і ч.5 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.212 КК України,групи з числа бухгалтерів «конвертаційного центру», використали, вчинивши у вищевказаних договорах та додатках до договорів підроблення підписів від імені ОСОБА_15 , та які надали генеральному директору ТОВ «Квадратура» ОСОБА_8 для подальшого оформлення від імені ТОВ «Квадратура».
Аналогічним чином учасники організованої групи під керівництвом ОСОБА_13 ,якого вироком Подільського районного суду міста Києва від 07.03.2014 визнано винними у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.2 ст.205, ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.358, ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.4 ст.358 і ч.5 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.212 КК України,повторно підробили податкові накладні TOB «Арт-Центр «Калаф», шляхом внесення до них завідомо неправдивих даних про вартість виконаних ТОВ «Арт-Центр «Калаф» будівельних робіт на замовлення ТОВ «Квадратура» та повторно вчинили підроблення підписів від імені ОСОБА_14 ; акти здачі-приймання наданих послуг та акти виконаних будівельних робіт в які повторно внесли завідомо неправдиві дані про, нібито, виконання ТОВ «Арт-Центр «Калаф» у повному обсязі будівельних робіт, на замовлення ТОВ «Квадратура» та вартість проведених робіт, а також повторно вчинили у вказаних документах підроблення підпису від імені ОСОБА_14 . Зазначені завідомо підроблені документи ТОВ «Арт-Центр «Калаф» за вказівкою ОСОБА_13 , якоговироком Подільського районного суду міста Києва від 07.03.2014 визнано винними у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.2 ст.205, ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.358, ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.4 ст.358 і ч.5 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.212 КК України, повторно використали, передавши генеральному директору TOB «Квадратура» ОСОБА_8 , що надало останньому можливість обліковувати їх у первинному бухгалтерському обліку підприємства.
У подальшому, генеральний директор ТОВ «Квадратура» ОСОБА_8 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, з метою доведення спланованого протиправного діяння до кінця у період з жовтня 2010 року по лютий 2011 року, вчинив службове підроблення, документально оформивши прийняття в повному обсязі будівельних робіт, а саме: «будівельні роботи в приміщеннях та на будівництві житлових будинків за адресами: м. Київ, вул. Краснова, 19, м. Київ, вул. Васильківська, 31/17» від суб`єкту господарської діяльності з ознаками фіктивності TOB «Арт-Центр «Калаф» на загальну суму 13 917 167,88 грн. у тому числі податок на додану вартість 2 319 527,98 грн., шляхом відображення даної суми в бухгалтерському та податковому обліках ТОВ «Квадратура».
Генеральному директорові ТОВ «Квадратура» ОСОБА_8 , було достовірно відомо, що TOB «Арт-Центр «Калаф» не має ніякого відношення до надання послуг щодо проведення будівельних робіт, а документи оформлюються з метою безпідставного включення до складу бухгалтерського обліку, тобто для штучного завищення податкового кредиту з податку на додану вартість та завищення валових витрат ТОВ «Квадратура», які впливають на формування податку на прибуток підприємства.
Для доведення злочинного умислу, направленого на службове підроблення до кінця, генеральний директор ТОВ «Квадратура» ОСОБА_8 , отримав у невстановленому досудовим розслідуванням місці, підроблені податкові накладні, зокрема №210 від 30.10.2010, №480 від 30.11.2010, №894 від 30.12.2010, №270 від 31.01.2011, №269 від 31.01.2011, які складені в порушення вимог податкового законодавства (що передбачено п.198.6 ст.198 Податкового Кодексу України, а саме те, що не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв`язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними або оформлені з порушенням вимог чи не підтверджені митними деклараціями (іншими подібними документами) згідно з п.201.11 ст.201 Податкового Кодексу України) від імені TOB «Арт-Центр «Калаф» на загальну суму 13 917 167,88 грн. у тому числі податок на додану вартість 2 319 527,98 грн., в яких містилися завідомо неправдиві відомості щодо надання послуг відповідно до раніше укладених договорів: №34-2-10/10 від 01.10.2010; №53-2-11/10 від 01.11.2010; №56-2-12/10 від 01.12.2010; №58-2-01/11 від 04.01.2011; №59-2-01/11 від 04.01.2011.
У подальшому, генеральний директор ТОВ «Квадратура» ОСОБА_8 , у період 2010 2011 років, перебуваючи у офісному приміщенні ТОВ «Квадратура», яке розташоване за адресою: м. Київ, вул. Верхній Вал, 18, усвідомлюючи наслідки своїх протиправних дій, умисно, з корисливих мотивів, передбачаючи настання наслідків у вигляді ненадходження до державного бюджету коштів у особливо великих розмірах, надав вказівку головному бухгалтеру ТОВ «Квадратура» ОСОБА_16 , якій не було відомо про злочинні наміри ОСОБА_8 , відобразити вказані операції у бухгалтерському та податковомуобліках ТОВ «Квадратура», а саме у деклараціях з податку на додану вартість та додатків №5 (розшифровка податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів) до них за жовтень 2010 року, листопад 2010 року, грудень 2010 року, січень 2011 року, в результаті чого зазначено недостовірні відомості щодо господарських взаємовідносин з TOB «Арт-Центр «Калаф».
Далі, бажаючи створити видимість оплати, нібито виконаних будівельних робіт TOB «Арт-Центр «Калаф» безготівковими грошовими коштами, ОСОБА_8 , маючи право самостійно розпоряджатися банківськими рахунками ТОВ «Квадратура», здійснив послідовне, повторне перерахування безготівкових коштів з банківського рахунку ТОВ «Квадратура» на банківський рахунок TOB «Арт-Центр «Калаф», що створило зовнішню видимість перерахування сум безготівкових грошових коштів від ТОВ «Квадратура» на вищевказане товариство за, начебто, виконані будівельні роботи в приміщеннях та на будівництві житлових будинків за адресами: АДРЕСА_3 .
Так, у період з листопада 2010 року по лютий 2011 року, ОСОБА_8 з банківського рахунку ТОВ «Квадратура» № НОМЕР_4 , відкритого в ВАТ «СЕБ Банк» (на даний час ПУАТ «ФІДОБАНК») перерахував грошові кошти на банківський рахунок TOB «Арт-Центр «Калаф» № НОМЕР_5 , відкритий в ПАТ «Легбанк» за, нібито, виконані будівельні роботи, а саме:
- 17.11.2010, в сумі 500 000 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №34-2-10/10 від 01.10.2010;
- 29.11.2010, в сумі 700 000 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №34-2-10/10 від 01.10.2010;
- 30.11.2010, в сумі 800 000 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №34-2-10/10 від 01.10.2010;
- 01.12.2010, в сумі 800 000 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №34-2-10/10 від 01.10.2010;
- 02.12.2010, в сумі 882 025 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №34-2-10/10 від 01.10.2010;
- 16.12.2010, в сумі 200 000 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №53-2-11/10 від 01.11.2010;
- 21.12.2010, в сумі 700 000 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №53-2-11/10 від 01.11.2010;
- 22.12.2010, в сумі 800 000 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №53-2-11/10 від 01.11.2010;
- 10.01.2011, в сумі 800 000 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №53-2-11/10 від 01.11.2010;
- 11.01.2011, в сумі 803 303,30 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №53-2-11/10 від 01.11.2010;
- 13.01.2011, в сумі 900 000 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №56-2-12/10 від 01.12.2010;
- 14.01.2011, в сумі 950 000 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №56-2-12/10 від 01.12.2010;
- 17.01.2011, в сумі 980 000 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №56-2-12/10 від 01.12.2010;
- 02.02.2011, в сумі 900 000 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №56-2-12/10 від 01.12.2010;
- 03.02.2011, в сумі 850 000 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №56-2-12/10 від 01.12.2010;
- 04.02.2011, в сумі 635 181,14 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №56-2-12/10 від 01.12.2010;
- 18.02.2011, в сумі 300 000 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №56-2-12/10 від 01.12.2010;
- 24.02.2011, в сумі 724 608 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №59-2-01/11 від 04.01.2011;
- 25.02.2011, в сумі 692 050,44 грн., призначення платежу: оплата за будівельні роботи згідно договору №58-2-01/11 від 04.01.2011.
Відповідно до акту від 05.12.2011 №6/23-80/33745905 про результати документальної позапланової перевірки ТОВ «Квадратура» на предмет дотримання податкового законодавства в частині нарахування та сплати до бюджету податку на додану вартість при взаємовідносинах з ТОВ «Арт-Центр «Калаф» (код ЄДР 33545388) за період з 01.10.2010 по 01.03.2011, службовими особами ТОВ «Квадратура» занижено податок на додану вартість у періоді, що перевірявся, на загальну суму 2 319 528 грн.
На вказаний вирок, прокурор прокуратури м. Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати зазначений вирок та повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які пов`язанні із вчиненням ОСОБА_8 злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки вони дослідженні судом першої інстанції неповністю та з порушенням, для чого допитати обвинуваченого, свідків та експертів зі сторони обвинувачення, дослідити усі письмові докази сторони обвинувачення, які наявні у провадженні та надавалися суду першої інстанції під час судового розгляду.
Ухвалити новий вирок яким ОСОБА_8 визнати винним за ч. 3 ст. 212 КК України ( в редакції Закону № 2756-VI від 02 грудня 2010 року) за ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції Закону №2341-III від 05 квітня 2001 року) та призначити йому покарання за ч.1 ст.366 КК України (в редакції Закону №2341-III від 05 квітня 2001 року) у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності, строком на 1 рік, та відповідно до вимог ст. 49, 74 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки рішення суду про виправдання ОСОБА_8 є необ`єктивним та упередженим, базується виключно на показаннях самого обвинуваченого, які суперечать матеріалам кримінального провадження і доказам, які були зібранні органом досудового розслідування, а невизнання обвинуваченим винуватості викликано намаганням уникнути передбаченої законом відповідальності за злочин. Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України, повністю доведено зібраними під час досудового розслідування доказами, які надавались для дослідження суду стороною обвинувачення -прокурором.
Крім того апелянт зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги жодного із зібраних в ході досудового розслідування та досліджених під час судового провадження письмових доказів обвинувачення та покази свідків обвинувачення, якими підтверджується винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих правопорушень. Побудував своє рішення на суперечливих, недостатньо перевірених доказах, наданих стороною захисту, у вироку не зазначив, чому взяв до уваги одні і відкинув інші докази, та не взяв до уваги ті, які б істотно вплинули на його висновки. Тому дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а саме щодо відсутності в діяннях ОСОБА_8 складів вказаних злочинів.
Також апелянт зазначає, що показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 суд однобічно оцінив та, використав їх на користь сторони захисту, що створило істотні суперечності та перешкоди у змагальному процесі, чим порушив вимоги ч. 1, 2, 6, ст. 23 КПК України. Крім того поза увагою суду залишилося і те, що показання цих свідків з приводу не підтвердження ними виконання робіт з боку ТОВ «Арт-Центр «Калаф», яке мало ознаки фіктивності, на об`єктах будівництва, яке проводило ТОВ «Квадратура» в указаний в обвинуваченні період часу, повністю узгоджується з висновками експертиз, даними з вилучення документів фінансово-господарської діяльності, податкової звітності, матеріалів негласних дій, проведених у законному порядку, а тому вони повністю відповідають обставинам справи.
Також апелянт зазначає, що у телефонних розмовах, які містяться на записах та відображені у протоколах, вбачається, що у зазначений в обвинуваченні період часу у взаємовідносинах між ТОВ «Квадратура» та ТОВ «Арт-Центр «Калаф» мала місце конвертація ( т. 1, а.с. 151-155, 219-220, 227), що свідчить про наявність у ОСОБА_8 умислу на ухилення від сплати податків та службове підроблення необхідних для цього документів.
Крім того апелянт вказує, що за наявності суперечливих доказів, які надавалися обома сторонами, а саме висновок судово-економічної експертизи №69се від 14 листопада 2016 року з боку сторони обвинувачення про документальне підтвердження заниження ТОВ «Квадратура» податку на додану вартість на загальну суму 2319528 грн., та висновку експерта КБСЕД «Константа» №SE/021704-06 від 20 квітня 2017 року з боку сторони захисту про протилежне, суд у вироку так і не зазначив, чому все ж таки він взяв до уваги доказ висновок, наданий стороною захисту, та відкинув доказ висновок судово-економічної експертизи, наданий стороною обвинувачення, що є підставою для скасування вироку.
Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції взагалі не було прийнято до уваги висновок експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУ МВС України в м. Києві № 402/тдд від 21.11.2011, та вирок Подільського районного суду м. Києва від 27.03.2014 року, що набрав законної сили, яким встановлено аналогічні фактичні обставини за схемою несплати державі податків, з використанням послуг фіктивного підприємства, яким є ТОВ «Арт-Центр «Калаф».
Захисник ОСОБА_11 , в інтересах ОСОБА_8 , подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить вирок Подільського районного суду м. Києва від 18 січня 2018 року залишити без змін, та зазначає, що судом першої інстанції повністю та без будь-яких порушень досліджені обставини, встановлені під час кримінального провадження, у зв`язку з чим відсутні умови, за яких суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 , які заперечували щодо апеляційної скарги прокурора та просили залишити її без задоволення, частково дослідивши докази у провадженні, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно з ч. 3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, яке ухвалюється судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Аналізуючи матеріали кримінального провадження, Апеляційний суд зазначає, що розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України, було проведено судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку із чим він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, за наступних обставин.
Вирок суду як обвинувальний так і виправдувальний згідно вимогам ст. 374 КПК України повинен містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним або недоведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За змістом ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України та п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Проте, з вироку суду першої інстанції вбачається, що ці вимоги кримінального процесуального закону та роз`яснень Верховного Суду України судом не дотримані. Перевіркою матеріалів справи встановлено, що суд в порушення вимог ст. 94 КПК України оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення, а тому висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним даним, дослідженим судом в ході розгляду справи.
Рішення суду про невинуватість ОСОБА_8 було прийнято без повного та всебічного дослідження матеріалів провадження, без належного аналізу всіх здобутих у справі доказів, без наведення відповідного спростування пред`явленого обвинувачення. Оцінюючи ці докази, суд обмежився формальною вказівкою на те, що вони не доводять вини ОСОБА_8 у вчинені злочину.

Окрім того, визнавши надані стороною обвинувачення письмові докази та показання свідків доказами, які не підтверджують винуватість ОСОБА_8 суд першої інстанції не піддав їх конкретному, категоричному аналізу і оцінці, з порівнянням із іншими доказами на суперечливість чи узгодженість.
Доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що показання свідків обвинувачення, судом першої інстанції безпідставно не покладено в основу вироку тільки тому, що цим свідкам нічого не відомо з приводу фактичних обставин пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, колегія суддів вважає обгрунтованими.
Кожний із допитаних судом свідків підтвердив певні обставини обвинувачення ОСОБА_8 і їх свідчення необхідно було оцінювати в їх сукупності, як між собою так із іншими доказами у справі.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції взагалі не вказав жодної підстави для виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 , крім зазначення того, що аналізуючи покази свідків обвинувачення, та письмові докази обвинувачення суд першої інстанції їх не бере до уваги, оскільки вони не доводять наявності у обвинуваченого ОСОБА_8 умислу на вчинення інкримінованих злочинів, за таких обставин вони не можуть бути покладенні в основу обвинувального вироку.
Суд першої інстанції у вироку послався на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 квітня 2012 року у справі № 2а-1774/12/2670, якою позов ТОВ "Квадратура" задоволено повністю, визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення -рішення від 23 листопада 2011 року №000144320 ( т.9 а.с.146-151), яке на думку суду підтверджує доводи захисту про відсутність у ОСОБА_8 наміру вчиняти умисні протиправні дії.
Крім того суд зазначив, що згідно ухвали Вищого адміністративного суду України від 18 грудня 2012 року № к/9991/69588/12 касаційну скаргу ТОВ "Квадратура" задоволено, постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 18 жовтня 2012 року скасовано та залишено в силі постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 квітня 2012 року у справі № 2а-1774/12/2670.
При цьому суд першої інстанції вказав, що фактичні дані, що містяться в цих документах також не можуть бути покладені основу обвинувального вироку, а навпаки вони підтверджують різні підходи під час оцінки податкового законодавства, його складність та не стабільність, що також підтверджує можливість вчинення помилок службовими особами суб`єктів гоподарської діяльності і не підтверджує умисність дій обвинуваченого.
В той же час поза увагою суду першої інстанції залишилась постанова Окружного адміністративного суду м.Києва від 16 жовтня 2015 року у справі №2а-1774/12/2670 якою заяву Державної податкової інспекції у Подільському районі ГУ ДФС у м.Києві та прокуратури міста Києва про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Окружного адміністративного суду м.Києва від 20.04.2012 №2а-1774/12/2670 задоволено.
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.04.2012 року у справі № 2а-1774/12/2670 скасовано та прийнято нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Квадратура" до Державної податкової адміністратрації у м. Києві та Державної податкової інспекції у Подільському районі м. Києва про визнання протиправним та скасування подакового повідомлення-рішення № від 23.12.2011 відмовлено повністю. /т. 5, а.с. 3-7/.
Таким чином, суд посилаючись на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 квітня 2012 року у справі № 2а-1774/12/2670, та виправдовуючи ОСОБА_8 , в інкримінованих злочинах, послався на доказ, який на момент винесення рішення, був скасований, та не мав будь-якої юридичної сили, чим порушив вимоги ст. 94 КПК України, не переконався в його достовірності, що є істотним порушенням законну.
Також слід зазначити, що судом першої інстанції були досліджені в судовому засіданні матеріали проведених негласних слідчих, розшукових дій, які запропоновані прокурором. З вироку не вбачається, які саме матеріали судом досліджувались, чому суд прийшов до висновку про те, що в цих матеріалах відсутні фактичні дані, які б свідчили про вчинення ОСОБА_8 злочинів, передбачених ч.1 ст.366 та ч.3 ст.212 КК України, та чому суд не міг покласти їх в основу вироку. Тому доводи апеляції прокурора в цій частині колегія суддів вважає обгрунтованими.
Крім того судом першої інстанції не звернуто увагу на те, що на час вчинення інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, діяла редакція Закону №2756- V1 (2756-17) від 02 грудня 2010 року, однак закон в редакції № 4025-VI від 15.11.2011пом`якшив кримінальну відповідальність, а тому має зворотну дію у часі і поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності. Незважаючи на це суд у вироку посилається на редакцію Закону №2756- V1 (2756-17) від 02 грудня 2010 року.
Також з обвинувального акту щодо ОСОБА_8 не вбачається, в якій редакції інкримінованого закону підтримується обвинувачення прокурором, що порушує право ОСОБА_8 на захист. Проте, даний недолік може бути усунуто прокурором під час судового розгляду.
За таких обставин вирок суду не можна визнати таким, що відповідає вимогам закону та є обґрунтованим. Судом першої інстанції не дотримані вимоги ст. 370 КПК України про ухвалення законного та обґрунтованого вироку, що відповідно до положень ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке тягне скасування судового рішення.
Тому, виходячи з системного аналізу положень ст. ст. 404, 407, 412 КПК України, застосовуючи положення ч.6 ст. 9 КПК України, Апеляційний суд м.Києва вважає необхідним апеляційну скаргу задовольнити частково в частині скасування вироку та призначення нового розгляду судом першої інстанції.
Під час нового судового розгляду справи, суду необхідно усунути вказані порушення закону, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність та постановити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
На підставі викладеного, керуючисьст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції прокуратури м. Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 18 січня 2018 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.212 КК України (в редакції Закону №2756- V1 (2756-17) від 02 грудня 2010 року) та ч.1 ст.366 КК України (в редакції Закону №2341-ІІІ від 05 квітня 2001 року) і виправдано у зв`язку з не доведеністю наявності в його діяннях складу злочину,- скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4