Справа № 128/1422/16-к
Провадження №11-кп/772/419/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 травня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці об`єднані кримінальні провадження, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0001717 від 24.11.2015 та за №0001546 від 20.10.2015 за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 11.01.2018, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Стрижавка Вінницького району Вінницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:
22.11.2005 Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 289 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 14.07.2014 року у відповідності до ЗУ «Про амністію» від 19.04.2014 року.
26.12.2016 Київським районним судом м. Одеса за ч. 2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.162, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, з призначенням покарання:
- за ч. 1 ст. 162 КК України до обмеження волі строком на 2 роки;
- за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяця.
На підставі п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, переведено покарання у виді 2 років обмеження волі в позбавлення волі, у співвідношенні до якого 1 дню позбавлення волі відповідають 2 дні обмеження волі, які дорівнюють 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяця.
Відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України, шляхом поглинення з врахуванням покарання призначеного за вироком Київського районного суду міста Одеси від 26.12.2016 визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 3-х років 2-місяців позбавлення волі.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_7 обрано у виді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту затримання 26.07.2016.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строки попереднього ув`язнення в період з 26.07.2016 до набрання даним вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про стягнення матеріального збитку задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 17557 грн. 12 коп.
Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 22.11.2015 в другій половині доби, точний час встановити в ході досудового слідства не представилось можливим, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , проникнувши до гаражного приміщення, яке розташоване на території вищевказаного домоволодіння, шляхом зламу навісного замка, незаконно, з корисливих мотивів, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, вчинив крадіжку електродвигуна асинхронного загальнопромислового трьохфазного серії АИР90L2 потужністю 3кВт, вартість якого на момент вчинення крадіжки згідно висновку експерта № 99 від 29.01.2016 становить 1900 грн., а також одноколісної металевої садової тачки марки «ВЕLAМОS», вартість якої на момент вчинення крадіжки згідно висновку експерта №99 від 29.01.2016 становила 408,24 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 2308,24 грн.
Крім того, ОСОБА_7 12.01.2016, приблизно о 22 год. 00 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , проникнувши на горище підсобного приміщення, яке розташоване на території вищевказаного домоволодіння, шляхом відкриття вхідних дверей горища, які зачинялися на металевий засув, незаконно, з корисливих мотивів, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, вчинив крадіжку 12 водогазопровідних труб з нержавіючого металу марки «33,7 х tig Aigi 304» з зовнішнім діаметром 33,7 мм., товщиною стінки 3,0 мм, довжиною по 6 метрів кожна, загальна вартість яких на момент вчинення крадіжки згідно довідки ВФ ТОВ «Метал Холдінг Трейд» №3 від 11.02.2016 становила 15657,12 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 15657,12 грн. Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 14.01.2016 в другій половині доби, точний час встановити в ході досудового слідства не представилось можливим, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом пошкодження навісного замка на дверях до підсобного приміщення - льоху, незаконно, таємно, маючи прямий умисел на проникнення до вищезазначеного приміщення, проник до підсобного приміщення - льоху, який на праві власності належить ОСОБА_10 , звідки вчинив дрібну крадіжку скляного бутля об`ємом 10 л. Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Також, ОСОБА_7 , 01.04.2016, приблизно о 18:00 год., знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , який не являється житловим приміщенням та знаходиться у недоглянутому стані та на стадії будівництва, незаконно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою легкої наживи, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно вчинив крадіжку жіночої сумки (яка не представляє собою цінності), в якій знаходилися грошові кошти в сумі 1170 грн., а також мобільний телефон марки «Samsung B360E Duos White», вартість, якого на момент вчинення крадіжки, згідно висновку експерта № 531 від 22.04.2016 могла становити 967,20 грн. Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 2137,20 грн.
Заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його винуватості, вказує, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 70, 72 КК України. Просить постановити новий вирок.
Заслухавши доповідача, виступ прокурора ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи, обґрунтований та не заперечується в апеляційній скарзі. Також ніким не оспорюється кваліфікація його дій.
Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого внаслідок м`якості, знайшли підтвердження під час апеляційного розгляду та є безумовними підставами для скасування вироку суду, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, вирок суду має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як визначено ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017, який набрав чинності 21.06.2017, ч. 5 ст. 72 КК України, викладено в новій редакції, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 застосований при ухваленні оскаржуваного вироку 11.01.2018.
За таких обставин Вінницьким районним судом безпідставно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015) та в строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув' язнення з розрахунку один день попереднього ув' язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_7 відбував покарання за попереднім вироком Київського районного суду м. Одеси від 26.12.2016, яким визначено початок строку відбування покарання з часу його затримання, а саме з 26.07.2016. При цьому, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015) попереднім вироком ОСОБА_7 в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув' язнення з дня його затримання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 26.07.2016 по день набрання вироком законної сили - 26.01.2017.
Таким чином, оскільки ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 26.07.2016 вже зараховано в строк відбування покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 26.12.2016, оскаржуваним вироком цей строк підлягав зарахуванню, як частина відбутого покарання за попереднім вироком на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а не як строк попереднього ув`язнення у цьому провадженні.
Після набрання законної сили попереднім вироком (26.01.2017) з 27.01.2017 до 11.01.2018, тобто до ухвалення оскаржуваного вироку Вінницьким районним судом, ОСОБА_7 продовжував відбувати покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси, а тому цей строк також підлягав зарахуванню на підставі ч. 4 ст. 70 КК України як відбута частина покарання. При цьому, строк з 27.01.2017 по 11.01.2018 підлягав зарахуванню день за день, а не день за два.
Поза увагою суду залишилось те, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою лише при ухваленні оскаржуваного вироку, а тому початок строку відбування покарання обвинуваченому повинен рахуватись з дня ухвалення цього вироку, а не з дня його затримання у іншому кримінальному провадженні.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з визначеного цією статтею співвідношення.
Таким чином, з вказаної норми вбачається, що, якщо суд прийде до переконання про необхідність визначення обвинуваченому остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вимоги ч. 1 ст. 72 КК У країни не підлягають застосуванню та менш суворий вид покарання в більш суворий переводити не потрібно.
Однак вказані положення кримінального Кодексу залишились поза увагою Вінницького районного суду, яким при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 безпідставно застосовано положення п. 16 ч. 1 ст. 72 КК України при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів.
Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 Вінницький районний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. 70, 72 КК України), що є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КК України.
Керуючись ст. 405, 407, 420 КПК України, суд
у х в а л и в:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 11.01.2018 щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України на 2 роки обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на 3 роки 2 місяці.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів покарання ОСОБА_7 визначити шляхом поглинення призначеним покаранням покарання, призначеного за вироком Київського районного суду м. Одеси від 26.12.2016, у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
В строк відбування покарання зарахувати частину відбутого покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 26.12.2016.
Початок строку відбування покарання рахувати з 11.01.2018.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом.
Суддя: