ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження № 11-кп/819/171/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальне провадження №0002210 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 29 серпня 2018 року відносно :

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсона, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без визначеного місця проживання, раніше неодноразово судимого, останній раз
28 вересня 2017 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді 2 років обмеження волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, -
в с т а н о в и л а:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 29 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та за злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 28 вересня 2017 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчий установі закритого типу.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто з 29 вересня 2017 року.
В строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 29 вересня 2017 року.
Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Вирішено питання про судові витрати та речові докази.
Суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у тому, що він 09 червня 2017 року близько 09 год., діючи за попередньою змовою з іншою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходячись на території Міського комунального підприємства «Херсонелектротранс», розташованого по вул. Залаегерсег, 12 в м. Херсоні, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливими мотивами та метою, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрали належні підприємству дві металеві труби довжиною близько 5 м, ринкова вартість яких відповідно до висновку експерта № 1861-МТ від 19 червня 2017 року могла складати 1200 грн., після чого залишили місце скоєння злочину з викраденим майном та розпорядилися ним на власний розсуд, в результаті чого заподіяли матеріальну шкоду підприємству на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 10 червня 2017 року близько 09 год., діючи за попередньою змовою з іншою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходячись на території Міського комунального підприємства «Херсонелектротранс», розташованого по вул. Залаегерсег, 12 в м. Херсоні, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливими мотивами та метою, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрали належні підприємству дві металеві труби довжиною близько 5 м, ринкова вартість яких відповідно до висновку експерта № 1861-МТ від 19 червня 2017 року могла складати 1200 грн., після чого залишили місце скоєння злочину з викраденим майном та розпорядилися ним на власний розсуд, в результаті чого заподіяли матеріальну шкоду підприємству на вищевказану суму.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та просить відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення та звільнити його.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла до наступного.
Висновки суду про доведеність винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, вид та міра призначеного обвинуваченому покарання в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому вирок суду в цій частині колегією суддів в апеляційному порядку відповідно до положень ст. 404 КПК України не переглядається.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про наявність підстав для зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст.72 КК України , в редакції, що діяла на час затримання ОСОБА_7 заслуговують на увагу.
Відповідно до висновку щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 13 березня 2018 року в справі № 440/853/17 у випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, яким погіршуватиметься становище цієї особи.
Так, ст.72 ч.5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року№ 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Конституційний Суд України у своїх Рішеннях наголошує, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності. Зазначені положення дають змогу говорити про межі зворотної дії закону про кримінальну відповідність у часі. Межами дії закону про кримінальну відповідність у часі визнаються початковий та кінцевий моменти певного проміжку часу вчинення злочину, протягом якого мають місце кримінально-правові відносини в результаті дії того самого закону про кримінальну відповідальність (Рішення КСУ від 13 травня 1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандату, Рішення КСУ від 09 лютого 1999 року № 1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів, Рішення КСУ від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).
Кримінально-правові відносини - це специфічний вид суспільних відносин, які виникають між державною і особою у зв`язку із вчиненням останньою кримінального правопорушення. Вони виникають з моменту вчинення особою злочину і закінчуються в момент набуття обвинувальним вироком законної сили. Попереднє ув`язнення, в свою чергу, є складовою частиною кримінально-правових відносин.
Із урахуванням наведеного Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ слід вважати таким, що іншим чином погіршує становище особи, а тому не може розповсюджуватися на кримінально-правові відносини, які виникли до набрання ним чинності, навіть за умови, якщо вони ще існують на момент набуття ним чинності.
Як видно із матеріалів провадження ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 29 вересня 2017 року ОСОБА_7 в рамках даного кримінального провадження було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, із цього часу, а саме 29 вересня 2017 року, до дати розгляду апеляційної скарги від утримується під вартою.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вимоги апеляційної скарги обвинуваченого про зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення з моменту взяття ОСОБА_7 під варту, а саме 29 вересня 2017 року, по день набрання вироком законної сили, тобто по 08 листопада 2018 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, слід визнати обґрунтованими.
Керуючись ч.2 ст.376, ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 29 серпня 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення змінити.
Зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 29 вересня 2017 року по 08 листопада 2018 року включно відповідно до ч.5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом трьох місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4