Постанова
Іменем України
26 липня 2018 року

м. Київ
справа № 362/6190/14-к
провадження № 51-4673 км 18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 06 лютого 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 11 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000366, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Даугавпілс Латвійської Республіки, зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу 06 квітня 2012 року Печерським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць, звільненого 03 травня 2013 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 190 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК, у невстановлений час, місці та спосіб з метою збуту незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу концентрату з макової соломи, який незаконно зберігав у невстановленому місці та 09 вересня 2014 року близько 21:15 год., перебуваючи на АДРЕСА_2 , незаконно збув ОСОБА_8 за 350 грн. 5 мл вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,1506 г.
09 листопада 2014 року близько 19:20 год. ОСОБА_7 , діючи повторно, шляхом обману заволодів чужим майном а саме грошовими коштами в сумі 140 грн., збувши ОСОБА_8 під видом особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого у медичному шприці ємністю 2 мл невідому речовину, яка наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не містила.
Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 06 лютого 2017 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 190 КК та виправдано за відсутністю в його діях складу вказаних злочинів.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 11 грудня 2017 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує на неумотивованість вироку суду, який в порушення вимог ст. 374 КПК не дав належної оцінки доказам обвинувачення та необґрунтовано визнав окремі з них недопустимими. Наполягає на відсутності провокації з боку органу досудового розслідування при проведенні оперативних закупок. Вважає, що зібрані у кримінальному провадженні докази є допустимими та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. В порушення вимог ст. 419 КПК апеляційний суд належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора та необґрунтовано залишив вирок місцевого суду без зміни. Крім того, вказує на суперечності в ухвалі апеляційного суду щодо підстав виправдання ОСОБА_7 , а також не зазначення місця її постановлення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 не підтримала касаційну скаргу прокурора, вказуючи на її необґрунтованість.
Мотиви Суду
За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в основу обвинувачення ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів та у заволодінні чужим майном шляхом обману, вчиненому повторному, органами досудового розслідування покладено дані постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочинів, дані протоколів огляду й видачі грошових купюр для контрольованої закупки, дані протоколів добровільної видачі за результатами проведення закупки, показання особи, яка безпосередньо здійснювала закупку, а також показання понятих, які брали участь у її проведенні.
Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них і їм у сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, суд дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому злочинів. Такий висновок суду достатньо мотивований й ґрунтуються на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку, в тому числі, на результатах перевірки доводів сторони захисту про те, що з боку органів досудового розслідування мала місце провокація (підбурювання) ОСОБА_7 до вчинення злочинів.
Так, за загальним правилом закон не забороняє використання в якості доказів даних, отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Згідно ст. 131-1 Конституції України прокуратура здійснює нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.
Одним із видів негласних слідчих (розшукових) дій згідно ст. 271 КПК є контроль за вчиненням злочину, який може проводитися у формі контрольованої та оперативної закупки.
Разом із тим, для використання результатів вказаних дій в якості доказів повинна бути дотримана визначена процесуальним законом процедура.
За змістом ст. 246, ст. 271 КПК негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також, якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року.
У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.
Як убачається з матеріалів справи, під час судового розгляду сторона захисту заперечувала проти вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому злочинів, вказуючи в тому числі про провокацію з боку органів досудового розслідування під час контрольованих закупок. При цьому з дня внесення 01 квітня 2014 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК до моменту проведення 09 вересня 2014 року контрольованої закупки минуло п`ять місяців, а матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних, що свідчили б про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому злочинів.
З огляду на це, а також враховуючи, що контрольованих закупок було дві, при цьому результати першої не були реалізовані у виді самостійного обвинувачення, а у другому випадку предметом закупки виявилась речовина, яка згідно висновку експерта не містила в собі наркотичних засобів, тому доводи щодо провокації злочину правильно не були визнані явно безпідставними та підлягали перевірці.
Разом з тим, під час судового розгляду, незважаючи на наявність обов`язку доказування, жодних доказів на спростування доводів сторони захисту щодо провокації злочину прокурором не надано. Дослідженні судом протоколи огляду та видачі грошових купюр для проведення контрольованої закупки та протоколи добровільної видачі за результатами такої закупки містять лише інформацію про передачу закупнику грошових коштів, а також про придбання ним зазначеної в обвинувальному акті речовини, однак самого процесу проведення контрольованої закупки вони не відображають, не містять інформації про те, що при здійсненні заходів контролю за вчиненням злочину органи досудового розслідування діяли в межах принципу «пасивного розслідування», не спонукаючи ОСОБА_7 до злочинних дій. Допитані в судовому засіданні свідки, а саме особа, яка здійснювала контрольовану закупку, та поняті лише підтвердили викладені у зазначених протоколах обставини, проте доводів сторони захисту щодо провокації злочину жодним чином не спростували.
Також, судом правильно визнано недопустимим доказом протокол огляду житла ОСОБА_7 , який фактично є протоколом обшуку, з тих підстав, що вказану процесуальну дію в порушення вимог ст. 234, ст. 237 КПК проведено без отримання дозволу слідчого судді.
Відповідно до ст. 12 КК злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК, є злочином середньої тяжкості, а тому докази на підтвердження його вчинення згідно приписів ст. 246, ст. 271 КПК не можуть бути отримані шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Крім того, формулювання пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні шахрайства не містить обов`язкових ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони вказаного злочину.
За таких обставин, дослідивши надані стороною обвинувачення докази, надавши кожному з них і їм у сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, тлумачачи всі сумніви на користь підсудного суд дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 190 КК. При цьому в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Так, за клопотанням прокурора в порядку ст. 404 КПК апеляційним судом проведено повторний допит свідка ОСОБА_8 , який безпосередньо за вказівками правоохоронних органів здійснював контрольовану закупку та підтвердив, що в ході закупки саме він був ініціатором купівлі-продажу наркотичних засобів, звернувшись до ОСОБА_7 з відповідним проханням.
Таким чином, встановивши за результатами апеляційного розгляду відсутність доказів на спростування доводів про те, що мало місце підбурювання до вчинення злочинів, апеляційний суд правильно залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 без зміни. Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК. В ухвалі зазначено місце її постановлення та мотиви, з яких апеляційний суд не погодився з доводами апеляційної скарги прокурора.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, не встановлено.
Переконливих доводів на спростування висновків місцевого та апеляційного судів в частині провокації (підбурювання) ОСОБА_7 на вчинення злочину прокурор у касаційній скарзі не навів.
За таких обставин, касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів
ухвалила:
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 06 лютого 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 11 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3