АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/954/18 Справа № 175/2098/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 вересня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000594 від 21 квітня 2017 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 02 березня 2018 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ургенч Хорезмської області Республіки Узбекистан, громадянина Узбекистану, який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, а саме: 23.09.2016 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України і піддано покаранню у виді громадських робіт на строк 200 (двісті) годин,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 02 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України і призначити йому покарання у виді 1 місяця 15 днів арешту.
На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання у виді 100 (сто) годин громадських робіт за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 вересня 2016 року і остаточно призначено покарання у виді 2 місяців арешту.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше притягнутим до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти здоров`я, на шлях виправлення не став та вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, пов`язане з ухиленням від відбування громадських робіт, будучи особою засудженою до цього покарання.
Так, 23.09.2016 Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області ОСОБА_7 , визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України і піддано покаранню у виді громадських робіт на строк 200 (двісті) годин.
22.11.2016 розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили та копія вироку надійшли до Дніпропетровського РВ КВІ для виконання.
14.12.2016 засудженому ОСОБА_7 під підпис роз`яснено порядок і умови відбування покарання у виді громадських робіт, а саме:
відповідно до ст. 37 КВК України ОСОБА_7 зобов`язаний додержуватись встановлених законодавством порядку та умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначеному об`єкті і відпрацювати встановлений судом строк громадських робіт;
з`являтися за викликом до кримінально-виконавчої інспекції;
повідомляти інспекцію про зміну місця мешкання;
з`являтися у інспекцію у встановлені дні на реєстрацію;
без дозволу інспекції не виїжджати за межі України;
час щорічної відпустки за основним місцем роботи не зупиняє виконання покарання у виді громадських робіт;
поважними причинами не явки до інспекції в призначений строк визнаються: несвоєчасне одержання виклику, хвороба та інші обставини, що фактично позбавляють можливості своєчасного прибуття за викликом і які документально підтверджуються;
окрім того ОСОБА_7 повідомлено про кримінальному відповідальність у випадку ухилення ним без поважних причин від відбування покарання у вигляді громадських робіт, що регламентовано ч. 2 ст. 389 КК України.
Після того, в той же день, ОСОБА_7 видано направлення до Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області для відбування покарання у вигляді громадських робіт.
15.12.2016 громадянин ОСОБА_7 до відбуття покарання приступив. Однак, в результаті відбування засудженим ОСОБА_7 , покарання у виді громадських робіт він відпрацював у грудні 12 днів по 4 години в період з 15.12.2016 по 30.12.2016 (з урахування вихідних днів), та в січні 2017 року 13 днів по 4 години в період часу з 04.01.2017 року по 23.01.2017 року (з урахування вихідних днів), тобто із 200 годин громадських робіт відпрацьовано лише 100 години.
Відповідно до відомостей департаментів міністерства охорони здоров`я міста Дніпропетровська та Дніпропетровської області громадянин ОСОБА_7 02.03.2017 року о 17:30 годин був доставлений бригадою ШМД до КЗ «Дніпропетровське клінічне об`єднання швидкої медичної допомоги» Дніпропетровської обласної ради» до приймального відділення, оглянутий лікарем, самовільно залишив приймальне відділення.
Відповідно до частини 3 статі 40 КВК України ухиленням від відбуття покарання у виді громадських робіт є невихід більш двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин, а також допущення більш двох порушень трудової дисципліни протягом місяця, поява на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння.
Під час відбуття покарання ОСОБА_7 25 разів не вийшов на громадські роботи без поважних причин, що свідчить про навмисне ухилення засудженого від відбування покарання.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у вигляді 1 місяця арешту. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 72 КК України, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання у вигляді 100 годин громадських робіт за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 вересня 2016 року, остаточно призначити покарання у виді арешту строком на 1 місяць 12 днів.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує порушенням судом вимог ст. 73 КК України, а також роз`яснень, що містяться у правовому висновку Верховного Суду України, згідно з якими строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. На переконання прокурора, суд першої інстанції всупереч вказаним вимогам, призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту строком на 1 місяці 15 днів.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області, доводи обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги не заперечували, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Надаючи оцінку доводам прокурора, зазначеним в апеляції, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ст. 73 КК України, строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.
Згідно з вимогами ст. 60 КК України, покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого в умовах ізоляції і встановлюється на строк від одного до шести місяців.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, вказаних вимог судом першої інстанції дотримано не було.
Так, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 1 місяця 15 днів, що суперечить загальним правилам призначення покарань, зазначеним у ст.ст. 60, 65, 73 КК України.

Таким чином, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши обвинуваченому покарання без урахування вимог Загальної частини КК України, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у відповідності з вимогами ст. 73 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та зміни вироку в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.
При визначенні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та розміру покарання, суд виходить зі ступеня тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення та особи обвинуваченого. В якості обставин, що пом`якшують покарання, суд враховує щире каяття та активне сприяння у розкритті злочинів. Обставини, що обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.
З огляду на вказані обставини, на переконання колегії суддів, обвинуваченому слід призначити покарання у межах санкції ч. 2 ст. 389 КК України.
З урахуванням тяжкості скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, даних про його особу, а також обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та вважає за доцільне призначити покарання у вигляді арешту.
Разом із цим, з огляду на те, що обвинувачений раніше судимий вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 вересня 2016 року, покарання за яким ним не відбуте, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 слід призначити остаточне покарання із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України.
Керуючись ст. 376, 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 02 березня 2018 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 1 (одного) місяця арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання у вигляді 100 (ста) годин громадських робіт за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 вересня 2016 року, та остаточно призначити покарання у виді арешту строком на 1 місяць 12 днів.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: