АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 644/5402/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1858/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові кримінальне провадження №644/5402/17 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 та ч.2 ст.310 КК України
за апеляційною скаргою прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 4 квітня 2018 року,

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 4 квітня 2018 року,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 1) 09.08.2011 року за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки обмеження волі, від відбування покарання звільнений на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки; 2) 11.11.2014 року за ч.1 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки; 3) 02.06.2017 року за ч.3 ст.185, ст.71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі,
визнано винним і засуджено з призначенням покарання:
- за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.310 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі. В силу ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
В силу ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням раніше ухваленого вироку від 02.06.2017 року Орджонікідзевського районного суду м.Харкова за ч.3 ст.185, ст.71 КК України, остаточно призначено покарання, шляхом часткового складання призначених покарань, у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Стягнуто в дохід Держави судові витрати за проведення судової експертизи: № 1598 від 28.08.2017 року у сумі 742 (сімсот сорок дві) грн. 20 коп. та № 1602 від 28.08.2017 року у сумі 742 (сімсот сорок дві) грн. 20 коп.
Вирішено долю речових доказів.
З цим вироком не погодився прокурор, який подав апеляційну скаргу. Просить вирок Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 4 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосуванню закону, який підлягає застосуванню; виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_7 відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, у вигляді 4 років позбавлення волі; вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.310 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі; керуючись положеннями ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків з урахуванням раніше ухваленого вироку Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 02.06.2017 року за ч.3 ст.185, ст.71 КК України, шляхом часткового складання вироків, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Заступник прокурора Харківської області просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вироку яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.310 КК України 4 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. В силу ст.71 КК України за сукупністю вироків з урахуванням раніше ухваленого вироку Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 02.06.2017 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого, перевіривши кримінальне провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора в кримінальному провадженні не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_7 у травні 2017 року, точну дату в ході досудового розслідування та судового розгляду встановити не вдалось можливим, на території свого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на незаконний посів роду конопель, не маючи на те спеціального дозволу, посіяв рослини роду коноплі та став незаконно їх вирощувати, у кількості 41 кущ, здійснюючи догляд за рослиною конопля, що виразилось в їхньому культивуванні, поливі, окочуванні та прориванні сорняків, з метою доведення їх до стадії дозрівання до того часу, коли 01.08.2017 року в період часу з 13-45 год. до 14-55 год. під час обшуку за вищевказаною адресою домоволодіння, на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 28.07.2017 року на території домоволодіння, а саме на земельній ділянці було виявлено та вилучено рослини зеленого кольору в кількості 41 кущ з кореневими системами, які згідно висновку експерта № 1602 від 28.08.2017 року є рослинами роду коноплі, що відноситься до нарковмістних рослин.
Крім того, у період часу з травня 01.08.2017 року, точну дату в ході досудового розслідування та судового розгляду встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 , маючи намір на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вирощуючи кущі конопель на території домоволодіння за місцем мешкання, а саме: АДРЕСА_1 , зривав з них листки та клав у пакет, який зберігав у прибудові на території домоволодіння для сушіння.
01.08.2017 року в період часу з 13-45 год. до 14-55 год. під час обшуку за вищевказаною адресою домоволодіння, на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 28.07.2017 року на території домоволодіння, у прибудові, було виявлено та вилучено пакет чорного кольору з речовиною рослинного походження рослини, яка згідно висновку експерта № 1598 від 28.08.2017 року є особливо небезпечним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 111,3227 грам.
Таким чином, ОСОБА_7 всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів та прекурсорів», незаконно виготовив та зберігав без мети збуту канабіс, що віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких обмежений, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року.
Згідно вимог ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне
покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим
або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за
сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в
статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків призначається покарання коли після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання засуджений вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Суд першої інстанції при призначенні покарання, не врахував, що ОСОБА_7 вчинив злочини в період іспитового строку, встановленого вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 02.06.2017 року.
Таким чином суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, за правилами ч.4 ст.70 КК України застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню - ч. 4 ст. 70 КК України та не застосував кримінальний закон, який підлягає застосуванню, а саме - положення ст.71 КК України.
Виправити порушення кримінального закону шляхом ухвалення вироку судом апеляційної інстанції не надається можливим, оскільки, згідно вимог ч.1 ст.420 КК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3)скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4)неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність не передбачає можливості ухвалення вироку апеляційним судом.

Питання щодо виду та розміру покарання у випадку, якщо суд дійде висновку про необхідність ухвалення обвинувального вироку, суд першої інстанції має вирішити самостійно, виходячи зі своїх дискреційних повноважень. У той же час, колегія суддів не може погодитися з посиланнями заступника прокурора області на те, що призначене покарання є несправедливим унаслідок м`якості.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Харківської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_8 залишити без задоволення. Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 4 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_7 строк тримання під вартою до 19 жовтня 2018 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя суддя

_________________ __________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4