АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/984/18 Справа № 195/140/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000651 за апеляційними скаргами прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 01 березня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с.Томаківка Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, зазначити у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а саме: після слів «… Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , 14.12.2017 року приблизно о 19.00 годині, приїхав на належному йому, на праві користуванні, автомобілі марки «ВАЗ 2101», р.н.з. « НОМЕР_1 », до території будинків гостинного типу, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, …», зазначити «діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, зняв, за допомоги металевого лому, одну частину металевих воріт з навісу, та за допомоги лопати почав викопувати металевий швелер (двотавр), вартістю 1478 грн., належні ДП «Дніпропетровський райавтодор» філія «Томаківський райавтодор», але не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі та залишив місце події з метою уникнення кримінальної відповідальності»; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд, в порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку щодо ОСОБА_7 , не в повній мірі виклав формулювання обвинувачення кримінального правопорушення за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, а саме: місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, форма вини і мотивів цього правопорушення.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати його винним та призначити покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 4 місяців арешту, за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 3 місяців арешту; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити йому покарання у виді 4 місяців арешту; на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік; на підставі п.1 ч.1 ст.76, п.2 ч.2 ст.76 КК України зобов`язати його повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд при призначенні йому покарання не врахував ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, його щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Вказує на те, що суд у вироку не навів мотиви щодо неможливості застосування до нього ст.75 КК України.
Зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував те, що він має позитивну характеристику з місця проживання, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, офіційно працевлаштований, має на утриманні малолітню дитину 2016 року народження, повне визнання вини, щире каяття, повне відшкодування матеріальної шкоди, відсутність претензій до нього з боку потерпілого.
Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 01 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 4 місяці, за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 3 місяці; на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді арешту строком на 4 місяці; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 10.11.2017 року приблизно о 18 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 приїхав на належному йому, на праві користуванні, автомобілі марки «ВАЗ 2101». р.н.з. « НОМЕР_1 » до відділення ПАТ КБ «Приватбанк», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, смт. Томаківка, вул. Шевченко, 27, де залишив автомобіль та направився до магазину «Апельмон», розташованого на центральній площі в смт. Томаківка Дніпропетровської області, де поблизу приміщення магазину помітив автомобільний причеп марки «Бджілка», р.н.з. « НОМЕР_2 », після чого у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення вказаного причепу, належного ОСОБА_8 ..

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , 10.11.2017 року, приблизно о 18 годині 45 хвилин, приїхав на своєму автомобілі до магазину «Апельмон», розташованою на центральній площі в смт. Гомаківка Дніпропетровської області, де будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, приєднав автомобільний причеп марки «Бджілка» до причіпного пристрою свого автомобіля, після чого з місця скоєння злочину зник, спричинивши своїми злочинними діями потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 10595 грн..

Крім того, 14.12.2017року приблизно о 18 годині 45 хвилин, ОСОБА_7 знаходився за місцем свого мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де згадав, що поблизу автозаправки, розташованої на околиці смт. Томаківка Дніпропетровської області, знаходяться металеві ворота території будівництва будинків гостинного типу, після чого у нього повторно виник злочинний умисел на таємне викрадення металевих воріт, належних ДП «Дніпропетровський райавтодор» філія «Томаківський райавтодор».

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне, викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , 14.12.2017 року, приблизно о 19 години 00 хвилин, приїхав на належному йому, на праві користуванні, автомобілі марки «ВАЗ 2101» р.н.з. « НОМЕР_1 », до території будинків гостинного типу, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого просила відмовити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п.п. 1, 2 ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: - подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); - винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення).

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів та інші дані.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Так, місцевий суд, розглянувши матеріали кримінального провадження, визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, та призначив йому покарання, передбачене санкцією даної норми закону.

При цьому, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не навів формулювання обвинувачення за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, оскільки не повно виклав обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_7 обвинувачується органами досудового слідства.

Згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене, судове рішення не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, наведені порушення є істотними і такими, що перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, тому доводи прокурора є слушними, однак підлягають частковому задоволенню, оскільки судове рішення щодо ОСОБА_7 за цих підстав підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до ст. 415 КПК України.
Керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

Відповідно до п.19) ч.1 ст.7 КПК України, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Апеляційний суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення, оскільки клопотань про повторне дослідження обставин та доказів сторони не заявляли, а відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому при новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора та обвинуваченого, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Колегія суддів не вдається до обговорення обґрунтованості апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки у відповідності до вимог ч.2 ст.415 КПК України такі вимоги не можуть бути вирішеними судом апеляційної інстанції наперед, а тому доводи вищезазначеної апеляційної скарги слід перевірити при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 01 березня 2018 року задовольнити частково.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 01 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ _______
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4