Справа № 303/2240/16-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и
20.09.2018 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів :
ОСОБА_1 /головуючої /,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
з участю перекладача угорської мови ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
прокурора ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
обвинуваченого ОСОБА_15 та його захисника - адвоката ОСОБА_16
обвинуваченого ОСОБА_17 та його захисника - адвоката ОСОБА_18
обвинуваченого ОСОБА_19 та його захисника- адвоката ОСОБА_20 ,
потерпілого ОСОБА_21 та його представника - адвоката ОСОБА_22
ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зняцево, Мукачівського району, Закарпатської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, ромської народності, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, відповідно до ст. 89 КК України не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначено йому покарання - 5 (п`ять) років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_15 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_15 ухвалено рахувати з 19 лютого 2016 року та зараховано йому відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 19 лютого 2016 року до набрання вироком законної сили.
ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Косино, Берегівського району, Закарпатської області, мешканця АДРЕСА_2 , ромської народності, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше судимого, востаннє: 18.03.2009 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України на 7 років позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначено йому покарання - 6 (шість) років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_17 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_17 ухвалено рахувати з 19 лютого 2016 року та зараховано йому відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 19 лютого 2016 року до набрання вироком законної сили.
ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого в АДРЕСА_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, ромської народності, без освіти, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначено йому покарання - 4 (чотири) роки позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_19 до вступу вироку в законну силу залишено попередній домашній арешт.
Цивільний позов ОСОБА_21 за уточненими вимогами задоволено частково та стягнуто на його користь з:
ОСОБА_17 - матеріальну шкоду у розмірі 2850,53 (дві тисячі вісімсот п`ятдесят грн. 53 коп.) гривень та 2000,00 (дві тисячі) гривень моральної шкоди завданої потерпілому внаслідок кримінального правопорушення.
ОСОБА_15 матеріальну шкоду у розмірі 2850,53 (дві тисячі вісімсот п`ятдесят грн. 53 коп.) гривень та 2000,00 (дві тисячі) гривень моральної шкоди завданої потерпілому внаслідок кримінального правопорушення.
ОСОБА_19 850,54 (вісімсот п`ятдесят грн. 54 коп.) гривень моральної шкоди завданої потерпілому внаслідок кримінального правопорушення.
Вирішено питання речових доказів: мобільний телефон «Нокіа 107» чорного кольору з карткою мобільного оператора МТС № НОМЕР_1 та мобільний телефон «Самсунг ГТЕ 1080» червоно-чорного кольору з карткою мобільного оператора МТС № НОМЕР_2 постановлено повернути ОСОБА_19 та ОСОБА_15 , відповідно.
Вироком суду ОСОБА_17 , ОСОБА_15 та ОСОБА_19 визнані винуватими у тому, що вони 5 лютого 2016 року близько 00 год. 10 хв. діючи умисно, за попередньою змовою між собою, з метою відкритого викрадення чужого майна шляхом зняття скла на одній із віконних рам літньої кухні, розташованої по АДРЕСА_3 , незаконно проникли в середину, де будучи помічені власником ОСОБА_21 повалили його на ліжко, при цьому ОСОБА_17 та ОСОБА_19 за допомогою сили утримували потерпілого у такому положенні, після чого ОСОБА_15 взявши шнур та відірвавши електричний кабель від праски, зв`язав руки та ноги потерпілого, внаслідок чого спричинили потерпілому фізичне насильство, яке не є небезпечним для його життя і здоров`я та виразилось у нанесені потерпілому ОСОБА_21 тілесних ушкоджень у виді: синців в чоловій області голови зліва, в передвушній області зліва, на рівні 5-6 ребер передньо-підпахвинній лінії, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, як такі, що не потягли за собою короткочасний розлад здоров`я і стійку втрату працездатності.
В наступному потерпілий будучи зв`язаним розповів де знаходяться сховані ним грошові кошти та золото, після чого ОСОБА_17 разом з ОСОБА_15 пішли до будинку, який належить до того ж домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , де зайшли до приймальної кімнати та зняли зі стіни картину, на зворотньому боці якої знаходилися грошові кошти потерпілого у розмірі 4700,00 гривень, якими вони заволоділи, а в цей час ОСОБА_19 , піднявши кришку стола, заволодів двома золотими зубними коронками 809 проби, вагою 2,64 г та 809 проби, вагою 2,4 г, вартість одного грама золота у виробі 809 проби становить 764,21 гривень, чим вони разом завдали потерпілому ОСОБА_21 матеріальної шкоди на суму 3851, 60 гривень та на загальну суму 8551,60 гривень.
Після чого ОСОБА_17 разом з ОСОБА_15 , зустрівшись із ОСОБА_19 , із місця скоєння злочину втекли.
У апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_17 ОСОБА_24 та ОСОБА_15 , порушує питання про його скасування у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам винних внаслідок його м`якості. Просить призначити за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України покарання : ОСОБА_15 7 років позбавлення волі. , ОСОБА_19 6 років позбавлення волі, ОСОБА_17 8 років позбавлення волі. На обґрунтування своєї позиції зазначає, що судом не в повній мірі враховано конкретні обставини провадження та його наслідки. Вказує, що обвинувачені вчинили насильницький злочин щодо особи похилого віку, після скоєного поводились байдуже та під час судового розгляду показували небажання стати на шлях виправлення, завдану потерпілому шкоду не відшкодували, а тому призначене їм покарання не відповідає вимогам ч. 2 ст. 65 КК України .
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_18 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_17 просить вирок суду щодо нього скасувати та закрити кримінальне провадження. Захисник вказує, що вина його підзахисного не доведена жодними доказами та навпаки спростовується показами іншим двох обвинувачених, які наголошували на тому, що під час крадіжки ОСОБА_17 з ними не було. Захисник вказує, що ОСОБА_17 разом з ОСОБА_15 та ОСОБА_19 були затриманні працівниками поліції та доставлені до Мукачівського відділу поліції в ніч на 17 лютого 2016 року о 04 год. ранку де їх два дні незаконно утримували та під фізичним та психологічним тиском отримали відповідні визнавальні покази та лише 18-19 лютого 2016 року, щодо них було обрано запобіжні заходи у виді тримання під вартою. Після цього 24 лютого 2016 року обвинувачений ОСОБА_15 був доставлений до Закарпатської УВП №9, де при огляді його працівниками установи були виявлені сліди застосування насильства, про що було складено відповідний акт. Даним обставинам судом першої інстанції оцінки дано не було. Натомість суд першої інстанції взяв до уваги протоколи слідчих експериментів від 21 лютого 2016 року, які були проведені після дводенного незаконного утримання обвинувачених у поліції . Захисник вважає, що вказані докази в силу п.2 ч. 2 ст. 87 КПК України мали бути визнані незаконними та недопустими. Судом також не дано критичної оцінки суперечливим показам потерпілого ОСОБА_21 , оскільки спочатку він неодноразово запевняв суд, що осіб які вчинили щодо нього злочин було двоє, і лише через рік будучи повторно допитаним за клопотанням прокурора він повідомив, що осіб було троє.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_17 вказуючи на незаконність та необґрунтованість вироку суду просить його скасувати . Обвинувачений заперечує свою причетність до інкримінованого йому злочину, вказує, що такого не вчиняв і його вина не доведена жодними доказами, про що він неодноразово заявляв під час судового розгляду. Вказує, що обвинувачені ОСОБА_15 та ОСОБА_19 також підтвердили його непричетність до злочину, проте суд цього до уваги не взяв, натомість поклав в основу доведеності його винуватості суперечливі покази потерпілого. Пояснює, що після того, як були допитані всі учасники кримінального провадження, прокурор заявив клопотання про повторний допит потерпілого, під час якого власне останній змінив свої покази та вказав, що нібито осіб які вчинили щодо нього злочин, було троє. Обвинувачений вважає, що потерпілий змінив покази за сприяння прокурора, який намагався будь-якою ціною довести його винуватість. Окрім того, на думку обвинуваченого при розгляді кримінального провадження суддя ОСОБА_25 був упередженим та необ`єктивним, внаслідок чого він заявляв йому відвід, який не був задоволений. Обвинувачений також не погоджується з рішенням суду в частині стягнення шкоди на користь потерпілого з тих підстав, що не вчиняв щодо нього злочину.
У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_16 просить змінити постановлений щодо ОСОБА_15 вирок та пом`якшити призначене йому покарання. Наголошує, що її підзахисний активно сприяв розкриттю злочину, давав визнавальні покази та не намагався уникнути кримінальної відповідальності, натомість суддя безпідставно вказав у вироку, що ОСОБА_15 визнав вину частково, лише з тих підстав, що він заперечив причетність ОСОБА_17 до вчиненого злочину. Вказане також стало наслідком того, що ОСОБА_15 в супереч ст. 66 КК України судом не було враховано пом`якшуючі обставини: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочин. Просить врахувати, що ОСОБА_15 щиро розкаюється у вчиненому та попросив вибачення у потерпілого, у зв`язку з чим йому слід призначити покарання, яке відповідатиме вимогам ч. 2 та ч. 3 ст. 50 КК України.
У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_15 порушує питання про скасування вироку суд у першої інстанції, який на його думку постановлений без належного з`ясування та врахування всіх обставин справи. Обвинувачений вказує, що був затриманий працівниками поліції близько п`ятої години ранку, останні виламали двері та заламавши йому руки, в самій лише спідній білизні посадили його до службового авто, після чого доставивши до відділку поліції де в продовж двох днів незаконно утримували, під час чого били та знущались, зв`язавши ноги та руки клейкою стрічкою, не зважаючи на те, що він вину у вчиненому частково визнав. Просить врахувати, що коли з ним проводили слідчий експеримент він був весь побитий, однак цьому ніхто не придавав значення, при цьому прокурор Горват та слідчий Тромпак вмовляли його дати покази у відсутності захисника. Вказує, що при доставці його до Закарпатської УВП №9 були зняті та зафіксовані побої, проте суд першої інстанції цього до уваги не взяв та не дав жодної оцінки. Зазначає, що з наведених підстав має намір скаржитись на прокурора. Обвинувачений також ставить під сумнів покази понятих та потерпілого, які на його думку є неправдивими. Просить врахувати, що його матір має інвалідність та потребує догляду.
У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_19 просить змінити вирок щодо нього, пом`якшити йому покарання та застосувати ст. 75 КК України. Вважає, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував, що він вину у вчиненому визнав, щиро розкаявся, попросив вибачення у потерпілого, останній не має до нього матеріальних претензій, окрім того, він раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, а отже суд безпідставно не розглянув можливості звільнення його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора про підтримання апеляційної скарги прокурора, заперечення проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників, обвинувачених про підтриманння поданих ними апеляційних скарг та їх захисників, потерпілого та його представника, які підтримали апеляційну скаргу прокурора, перевіривши та дослідивши докази, на які вказували апелянти, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи сторін, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження з дотриманням вимог КПК України та ухвалив обвинувальний вирок на підставі ретельно перевірених та досліджених ним доказів, які в своїй сукупності, з урахуванням положень ст. 91 КПК України доводять вину обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України. Апеляційний суд вважає, що вирок відповідає вимогам ст. 370 КПК України та є законним, обгрунтованим, вмотивованим.
Доводи апелянтів : обвинуваченого ОСОБА_17 , та його захисника ОСОБА_18 про непричетність до вчинення злочину та необгрунтованого засудження, апеляційний суд не бере до уваги, оскільки вина ОСОБА_17 , як навів у вироку суд, підтверджується показаннями свідка ОСОБА_26 , свідка ОСОБА_27 , потерпілого ОСОБА_21 , свідка ОСОБА_28 , свідка ОСОБА_29 та суд правильно відхилив показання обвинувачених ОСОБА_15 і ОСОБА_19 про те, що злочин вчиняли лише удвох, розцінив це як намагання захистити обвинуваченого ОСОБА_17 .
Також апеляційний суд не може взяти до уваги апеляційне твердження ОСОБА_15 про те, що показання відносно ОСОБА_17 про участь останнього у крадіжці на досудовому слідстві він давав під тиском, оскільки поняті ОСОБА_28 та ОСОБА_29 ствердили суду про добровільність наданих показань, в яких він також висловлював жаль за вчинене відносно особи похилого віку, про що суд виклав у вироку.
Крім того, в суді першої інстанції, як і у апеляційній, не було встановлено таких обставин, які б привели суд до переконання, що на досудовому слідстві обвинувачені ОСОБА_15 та ОСОБА_19 давали неправдиві свідчення відносно вчинення злочину у складі з ОСОБА_17 . До того ж, потерпілий ОСОБА_21 детально описав діяння кожного з учасників злочину, вони є переконливими, що такий вчинений у складі трьох осіб.
Те, що у в ОСОБА_15 при поміщенні у слідчий ізолятор, як він ствердив та надав довідку, були наявними сліди від отриманих тілесних ушкоджень - синці, апеляційний суд не може взяти як доказ, який виправдовує ОСОБА_15 та ОСОБА_17 у вчиненому і ця обставина не впливає на доведеність вини та призначення покарання. Більш того, з приводу застосування фізичного насильства працівниками поліції при затриманні ОСОБА_15 , ні ОСОБА_15 , ні його захисник до компетентних органів не зверталися, під час розгляду клопотання про обрання(застосування ) запобіжного заходу ОСОБА_15 19.02.2016 також про ці обставини слідчому судді не заявляли. Тому апеляційний суд вважає необгрунтованими апеляційні твердження про те, що ОСОБА_15 давав показання на досудовому слідстві проти ОСОБА_17 під фізичним та психологічним тиском.
Апеляційне прохання ОСОБА_15 та його захисника про пом`якшення покарання, апеляційний також не може задовольнити, виходячи з наступного. Санкція ч.3 ст. 186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі в межах від 4-х до 8 років. Суд першої інстанціїї врахував як обставини, що пом`якшують покарання, так і обставини, що обтяжують його, врахував і те, що злочин вчинено відносно особи похилого віку та групою осіб, водночас, суд врахував щире каяття, активне сприяння розриттю злочину, та призначив покарання відповідаюче тяжкості злочину, особі обвинуваченого. Таке покарання, на думку апеляційного суду, відповідає вимогам ст. 50 та ст. 65 КК України. Підстав для його пом`якшення апеляційний суд не вбачає.
Також апеляційний суд не приходить до переконання про необхідність призначення обвинуваченим більш суворого покарання, як про це апелював прокурор. Під час апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_21 ствердив, що ОСОБА_19 відшкодував заподіяну ним шкоду, просив пробачення, також просив пробачення і обвинувачений ОСОБА_15 . Те, що обвинувачені ОСОБА_15 та ОСОБА_17 не відшкодували потерпілому визначену судом суму матеріальної шкоди, не може слугувати обставиною для посилення покарання, оскільки останні перебувають під вартою, в силу цих обставин були позбавлені можливості здійснити відшкодування.
Беручи до уваги викладене, апеляційні скарги, окрім апеляційної скарги ОСОБА_19 , задоволенню не підлягають.
Також не встановлено таких обставин, які б свідчили про те, що були підстави для відводу судді, який розглядав кримінальне провадження та у зв`язку з цим наявність підстав для скасування оскаржуваного вироку з направленням його на новий судовий розгляд, як про це вказував в апеляційній скарзі ОСОБА_17 .
Щодо призначення більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_19 , то апеляційний суд вважає, що з урахуванням того, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягався, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував потерпілому заподіяну матеріальну шкоду, щиро розкаявся, попросив пробачення, його поведінка після вчинення злочину до цього часу не викликає зауважень, процесуальна поведінка ним також дотримана, оскільки він не ухилявся від суду, та беручи до уваги його апеляційне прохання та його захисника про пом`якшення покарання, апеляційний суд приходить до переконання, що покарання призначене йому строком на 4 роки позбавлення волі, тобто в межах мінімального є справедливим, тому не вбачає підстав для його посилення, а вбачає підстави для його пом`якшення застосуванням до нього положень ст. 75, ст. 76 КК України. Встановлено, що з часу вчинення злочину та до часу апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_19 займається суспільно-корисною працею, оскільки має на утриманні хвору тітку, має намір одружитися, характеризуючі дані про його особу з місця проживання є позитивними, останній молодий за віком, вперше притягається до відповідальності, є працездатним, тому апеляційний суд вважає, що він може виправитися без ізоляції його від суспільства .
Відповідно до ч. ст. 407 КПК України апеляційний суд за результатами розгляду апеляційних скарг приймає одне із рішень, визначених цією статтею , тому вирок суду відносно обвинувачених ОСОБА_15 та ОСОБА_17 слід залишити без зміни, а вирок щодо ОСОБА_19 - зміні в частині призначеного покарання на підставі п. 1 ч.1 ст.408 КПК України, тобто внаслідок його пом`якшення.
Суд у вироку правильно вказав, що строк тримання під вартою ОСОБА_15 та ОСОБА_17 до набрання вироком законної сили слід зарахувати у відбуття покарання відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 15.11.2015) з моменту затримання та зарахував його у строк відбуття покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до положень цієї норми закону, якщо під час розгляду справи буде встановлено, що обвинувачений перебуває під вартою і строк перебування з розрахунку один до двох перевищує строк призначеного покарання, то засуджена особа звільняється від покарання .
Отже, за вироком суду ОСОБА_15 призначено 5-ть років позбавлення волі, строк відбуття покарання обчислюється йому з 19.02.2016, станом на день апеляційного розгляду, тобто 20.09.2018 ОСОБА_15 знаходиться під вартою 2 роки 7 місяців, що в перерахунку один до двох перевищує визначене покарання ( 5 років 2 місяці), тому ОСОБА_15 слід вважати таким, що відбув покарання, тому він підлягає негайному звільненню з-під варти.
Щодо обвинуваченого ОСОБА_17 , за вироком суду йому призначено 6 -ть років позбавлення волі. Суд правильно вказав на зарахування йому у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з 19.02.2016 по день набрання вироком законної сили. Таким чином, станом на день апеляційного розгляду ОСОБА_17 перебуває під вартою 2 роки 7 місяців, що з розрахунку відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 15.11.2015 складає п`ять років два місяці позбавлення волі. Зазначені обставини обвинувачений ОСОБА_17 у своєму проханні до апеляційного суду просив врахувати при винесенні апеляційним судом рішення за результатами розгляду його апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу прокурора Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_23 , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_15 , апеляційну скаргу захисника ОСОБА_16 , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_17 , апеляційну скаргу захисника ОСОБА_18 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_19 задовольнити, пом`якшити покарання.
На підставі ст. 75, ст. 76 КК України звільнити ОСОБА_19 від відбування призначеного покаранння з випробуванням, з іспитовим строком на два роки, якщо він протягом цього строку не вчинить новий злочин та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи чи навчання.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 15.11.2015, зарахувати засудженим ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , попереднє ув`язнення у строк відбуття покарання, кожним, з 19.02.2016 по 20.09.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 15.11.2015 вважати ОСОБА_15 таким, що відбув покарання та звільнити його з - під варти.
В решті вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 12 квітня 2017 року щодо ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 - залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді :