УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №274/1138/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
30 липня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю: прокурора ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі у режимі відеоконференції з Райківською ВК №73 апеляційну скаргу прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_8 на ухвалу Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 19.04.2018 року,
в с т а н о в и л а :
Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 06 липня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 187 ч. 1, 70, 71 КК України на 06 років 06 місяців позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 01 грудня 2017 року апеляційні скарги обвинуваченого і його захисника залишені без задоволення, а вирок Ніжинського міськрайонного суду від 06.07.2017 року- без змін.
Засуджений ОСОБА_7 , який відбуває покарання у Райківській ВК №73 звернувся до суду з клопотанням про зарахування строку попереднього ув`язнення з 22.06.2017 року по 01.12.2017 року у строк відбуття покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 19.04.2018 року клопотання засудженого задоволено, зараховано ОСОБА_7 у строк основного покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, призначеного вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 06.07.2017 року, строк попереднього ув`язнення з 22.06.2017 року по 01.12.2017 року за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Не погоджуючись з ухвалою суду, прокурор Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою у клопотанні засудженого про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 22.06.2017 року по 01.12.2017 року відмовити за безпідставністю. Вказує, що висновок суду, щодо задоволення клопотання засудженого є необгрунтованим, незаконним та невмотивованим.
Заслухавши доповідача, прокурора про задоволення поданої апеляційної скарги, засудженого, який вважав ухвалу суду законною і обґрунтованою, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Законом України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від 26.11.2015 року змінено ч.5 ст.72 КК України та встановлено, що зарахування судом попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі здійснюється з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
Відповідно до Прикінцевих положень Закону №838-VIII цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуте повністю.
У приписах частини п`ятої статті 72 КК у редакції Закону № 838-УІІІ зазначено про те, що передбачені в ній правила зарахування строку попереднього ув`язнення мають застосовуватися у період дії цієї норми при засудженні осіб до позбавлення волі.
Законом України №2046-УІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017, який набрав чинності 21.06.2017, частину п`яту статті 72 Кримінального кодексу України викладено в редакції, згідно з якою попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
На час постановлення ухвали суду від 19.04.2018 року про зарахування засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 22.06.2017 по 01.12.2017 за правилами ч.5 ст.72 КК України ( в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015) вказаний Закон №838-VIII від 26.11.2015 втратив чинність, з 21.06.2017 положення ч.5 ст.72 КК України застосовується в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017, згідно з якою попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Таким чином, суд першої інстанції при постановленні ухвали від 19.04.2018 року про зарахування засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 22.06.2017 по 01.12.2017 за правилами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-УІІІ від 26.11.2015) застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню та при цьому не застосував закон, який підлягав застосуванню.
Окрім того, посилання суду на ч.2 ст.4 КК України за даних обставин є безпідставним, оскільки в контексті вказаної норми права застосування закону про кримінальну відповідальність, який втратив чинність на час вчинення діяння та виникнення інших кримінально-правових наслідків діяння, не допускається.
Згідно п.п.4 ч.1 ст.409 Кримінального процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.413 Кримінального процесуального кодексу України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягав застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
За таких обставин, колегія суддів скасовує ухвалу суду та постановляє нову ухвалу про відмову у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_7 про перерахунок строку попереднього ув`язнення.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 19.04.2018 року, якою задоволена заява засудженого ОСОБА_7 про перерахунок строку попереднього ув`язнення скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_7 про перерахунок строку попереднього ув`язнення з 22.06.2017 року по час набрання вироком суду законної сили-01.12.2017 року за правилами ч.2 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року).
Ухвала апеляційного суду в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді: