УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2018 року м. Миколаїв

Миколаївської апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000519 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - ОСОБА_6 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 травня 2018 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеса, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , на момент ухвалення вироку проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
- 20.11.1997 року Южноукраїнським міським судом Миколаївської області за ч.1 ст.229-6 КК України (1960 р.) до покарання у виді 2 років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 1 рік на підставі ст.46-1 КК України;
- 08.12.1998 року Южноукраїнським міським судом Миколаївської області за ч.2 ст.229-6 КК України (1960 р.) до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 08.07.2004 року Южноукраїнським міським судом Миколаївської області за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі. Звільнений 21.07.2005 року на підставі ст.1 п.е Закону України Про амністію від 31.05.2005 року;
- 13.12.2006 року Арбузинським районним судом Миколаївської області за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
- 27.10.2009 року Южноукраїнським міським судом Миколаївської області за ч.1 ст.185 КК України на 6 місяців арешту;
- 05.10.2012 року Арбузинським районним судом Миколаївської області за ч.2 ст.307, ч.1 ст.309, ст.70 ч.1 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна; звільнений умовно-достроково 23.05.2016 року на невідбутий строк покарання 1 рік 7 місяців 20 днів на підставі ухвали Снігурівського районного суду від 13.05.2016 року,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст.395 КК України, -

учасники судового провадження

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_6

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 травня 2018 року скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 в суді.

Короткий зміст заперечень на апеляційну скаргу.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника - без задоволення.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.395 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 місяця арешту.
На підставі ст.71, ч.4 ст.81 КК України остаточно призначено ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 05.10.2012 року, та остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді 1 року 7 місяців 21 дня позбавлення волі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого вказує, що з вироком в частині визнання ОСОБА_5 винним у скоєні злочину, передбаченого ст.395 КК України він не згоден. Так як судовий розгляд проведено упереджено, вирок не ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності. Вважає що вину ОСОБА_5 в скоєнні злочину в суді першої інстанції не доведено.

Вказує, що суд ухвалив вирок лише на підставі показів свідка ОСОБА_8 . Однак, він вважає, що до його свідчень необхідно ставиться критично, оскільки він є діючим працівником поліції і зацікавлений в тому, щоб ОСОБА_5 був засуджений. Свідчення свідка ОСОБА_9 взагалі не були прийняті судом до уваги.

Зазначає, що про свій переїзд до м. Южнукраїнська та лікування в Миколаївському обласному протитуберкульозному диспансері ОСОБА_5 одразу не повідомив, оскільки втратив мобільний телефон. Але про ці факти знала ОСОБА_9 , яка і повідомила дільничного інспектора поліції ОСОБА_8 . Потім ОСОБА_5 неодноразово спілкувався телефоном з ОСОБА_8 і той знав, де він знаходиться.

Зазначає, що прямого умислу ухилитися від адміністративного нагляду у ОСОБА_5 не було, оскільки у нього сталися в житті такі події, які виключали можливість проживати в АДРЕСА_4 у ОСОБА_9 , але пізніше обвинувачений повідомляв працівників поліції про те, де він знаходиться. Таким чином, ОСОБА_5 вважав свої дії поважними причинами для зміни місця свого мешкання.

Також, звертає увагу суду на те, що ОСОБА_5 був вимушений залишити дозволене йому місце мешкання в АДРЕСА_4 не з метою ухилення від адміністративного нагляду, а з метою достойного свого проживання.

З моменту залишення без дозволу поліції місця проживання до ухвалення вироку судом першої інстанції, ОСОБА_5 не скоїв жодного правопорушення, на думку апелянта, зазначені обставини свідчать про те, що у нього відсутній умисел на ухилення від адміністративного нагляду. Крім цього матеріали кримінального провадження містять дані про те, що ОСОБА_5 має захворювання легень і з цього приводу тривалий час лікувався в Миколаївському обласному протитуберкульозному диспансері.

Узагальнені доводи заперечень на апеляційну скаргу.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор зазначає, що під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції у відповідності до ст.7 КПК України, в повному обсязі досліджено докази як сторони обвинувачення, так і сторони захисту.

Зазначає, що вирок суду є законним і обґрунтованим, а тому скасуванню не підлягає.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 був засуджений 05.10.2012 року вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області за ч.2 ст.307, ч.1 ст.309, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією частини майна.
23.05.2016 року ОСОБА_5 звільнився з установи виконання покарань умовно-достроково на підставі ухвали Снігурівського районного суду Миколаївської області строком на 1 рік 7 місяців 20 днів.

Згідно ухвали Снігурівського районного суду Миколаївської області від 16.05.2016 року ОСОБА_5 було встановлено адміністративний нагляд строком на дванадцять місяців та застосовані наступні обмеження: заборонено залишати місце мешкання з 22:00 год. до 06:00 год., заборонено виїзд за межі місця проживання (міста, селища) без дозволу органів поліції; реєструватися у відділі поліції двічі на місяць: 1 та 15 числа.

Перебуваючи під адміністративним наглядом, ОСОБА_5 порушив одне з обмежень, яке застосоване відносно нього Снігурівським районним судом, а саме: умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, залишав місце свого мешкання з кінця лютого місяця 2017 року.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_5 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст.395 КК України, а саме самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора ОСОБА_7 , який просив вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, зазначених вимог суд першої інстанції не дотримався.

Враховуючи вимоги ч.1 ст. 91 КПК України, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обов`язково повинно містити чітко і конкретно викладені обставини події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватості обвинуваченого у його вчиненні, форми вини, мотив і мету вчиненого, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

У міжнародних джерелах права, зокрема, в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, йдеться про те, що однією із гарантій права на справедливий суд, відповідно до пункту «а» частини третьої статті 6, є негайна і детальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Практика Європейського суду з прав людини орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується саме змісту фактичних обставин кримінального правопорушення, оскільки в контексті статті 6 Конвенції Європейський суд з прав людини покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи («Девеер проти Бельгії» від 27 лютого 1980 року).

Разом з тим, визнавши ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України, суд належним чином не встановив мотиви залишення ОСОБА_5 місця свого проживання та не навів у вироку належних доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_5 в умисному ухиленні від адміністративного нагляду. Не надав оцінку показам обвинуваченого та свідка ОСОБА_9 стосовно того, що ОСОБА_5 залишив місце проживання в м. Вознесенську не зі своєї волі, а так як ОСОБА_9 його вигнала. За відсутності у нього близьких та родичів він не мав постійного місця проживання. В березні 2017 року він захворів та в подальшому перебував на лікуванні в Миколаївському обласному протитуберкульозному диспансері.

Таким чином, суд в порушення вимог кримінального процесуального закону неповно дослідив всі обставини справи, прийняв необґрунтоване та немотивоване рішення, яке не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

На підставі викладеного, у зв`язку з допущенними судом першої інстанції істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч.1 ст.412 КПК України), оскаржуваний вирок є таким, що не відповідає вимогам ст.ст. 94, 370, 374 КПК України, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Водночас згідно п.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої ст. 412 КПК України.

Тобто такий розгляд даного провадження відносно ОСОБА_5 з порушенням вимог ст.ст. 23, 94, 349, 370, 374 КПК України, у положеннях кримінально-процесуального закону не врегульований.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, а саме положення ч.1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно розглянути дану справу з дотриманням вимог кримінального й кримінального процесуального закону, ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

За таких обставин апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 412, 415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 травня 2018 року стосовно ОСОБА_5 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.