АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/37/18 Справа № 690/443/14-к Категорія: ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 358, ч.3 ст. 358 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого-суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі за участю прокурора обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 07 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Романівка Тальнівського району Черкаської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 212, ч.1 ст. 358, ч.3 ст. 358 КК України, і йому призначено покарання:

- за ч.3 ст. 212 КК України (в редакції Закону України №4025-VI від 15.11.2011 року) - у вигляді штрафу в розмірі 20 000 (двадцять тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 340 000 грн. (триста сорок тисяч) в дохід держави з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими, адміністративно-господарськими обов`язками та підприємницькою діяльністю, строком на два роки з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю;

- за ч.1 ст. 358 КК України( в редакції Закону України №2341-ІІІ від 05.04.2001 року) - у вигляді штрафу в розмірі 60 (шістдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 1020 грн. (тисяча двадцять) в дохід держави;

- за ч.3 ст. 358 КК України( в редакції Закону України №2341-ІІІ від 05.04.2001 року) - у вигляді штрафу в розмірі 40 (сорок) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 680 грн. (шістсот вісімдесят) в дохід держави.

Відповідно до ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч.1 ст. 358 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч.3 ст. 358 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Остаточно визначено до відбуття ОСОБА_7 покарання у вигляді штрафу в розмірі 20 000 (двадцять тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 340 000 грн. (триста сорок тисяч) в дохід держави з позбавленням права обіймати посади , пов`язані з організаційно-розпорядчими, адміністративно-господарськими обов`язками та підприємницькою діяльністю , строком на два роки з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави 337 грн. 68 коп. - за проведення судово-балістичної експертизи, 225 грн. 12 коп. - за проведення судово-дактилоскопічної експертизи, 225 грн. 12 коп. - за проведення судово-дактилоскопічної експертизи, 1875 грн. 20 коп. - за проведення судово-почеркознавчої експертизи.

Цивільний позов прокуратури Черкаської області про стягнення з ОСОБА_7 збитків в сумі 2418353 грн. - залишено без розгляду.

Вирішена доля речових доказів по справі.

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що будучи фізичною особою - суб`єктом підприємницької діяльності (ідентифікаційний код НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактичне місцезнаходження: АДРЕСА_2 ), будучи відповідальним за правильність нарахування та своєчасність сплати податків та обов`язкових платежів до державного бюджету, умисно, в період з 01.04.2009 по 30.12.2010, шляхом внесення в декларації з податку на додану вартість та додатків № 5 Розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів до декларацій завідомо неправдивих відомостей щодо придбання товарів у ФГ Дана Плюс (), ДП Елсі - Плюс (), а також відображення безтоварних операцій з ТОВ Грейт Мікс (), ТОВ ПТК Матіас (), ПП Агропрайд (), ТОВ Бізнесальянс (), які мають ознаки фіктивності, а саме: у яких господарські операції з купівлі - продажу товарів визнані такими, що не спричиняють реального настання правових наслідків, а отже є нікчемними по ланцюгу до вигодонабувача, у вказаних товариств відсутні необхідні умови для ведення господарської діяльності, відсутні основні фонди, технічний персонал, виробничі активи, складські приміщення, транспортні засоби, операції з придбання та реалізації не мали реального товарного характеру, товар не перевозився і не зберігався, оскільки не виявлено наявність розумних економічних або інших причин (ділової) мети систематичного придбання та продажу товарів, в порушення п. 7.1 ст. 7, п. п. 7.4.1, п. п. 7.4.5 п. 7.4, ст. 7 Закону України Про податок на додану вартість від 03.04.1997 № 168/97-ВР (зі змінами та доповненнями), ст. 1, п. 2 ст. 3, п. 1, п. 2 ст. 9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні від 16.07.1999 №996-ХІV, незаконно завищив податковий кредит з податку на додану вартість на загальну суму 2 418 353 грн., внаслідок чого умисно ухилився від сплати податку на додану вартість за 2009 рік в сумі 357 669 грн., та за 2010 рік в сумі 2 060 684 грн., а всього в сумі 2 418 353 грн., що у 5 924 разів перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є особливо великим розміром за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , у липні 2010 року у невстановленому слідством місці, достовірно знаючи, що не мав фінансово - господарських операцій з ДП Елсі Плюс (код ЄДРПОУ : 32734007) щодо придбання товарів (робіт, послуг), не маючи документів, що підтверджують проведені операції, включив до переліку постачальників у додатку № 5 Розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів до Уточнюючого розрахунку податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок за лютий 2008 року в розділі II Податковий кредит індивідуальний податковий номер зазначеного вище підприємства, директором якого є ОСОБА_9 , який взаємовідносини з СПД-ФО ОСОБА_7 , не підтвердив та заявив, що ОСОБА_7 , раніше ніколи не бачив, вказав недостовірні обсяги придбання та суми ПДВ від нього, при цьому внісши до уточнюючого розрахунку вхідний № від 20.07.2010 в рядок 3.3 (колонка Б) Суми податкового кредиту, що не враховані або зайво враховані у декларації звітного періоду, за який виправляються помилки суму в розмірі 1 464 463 грн., чим скорегував рядок 17 (колонка Б) Усього податкового кредиту податкової декларації з податку на додану вартість, сума якого склала 2 011 055 грн., при фактичній сумі 546 592 грн., та рядок № 27 Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду, сума якого склала 1 460 963 грн., при фактичній сумі 3 500 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 1 464 463 грн. та занизив чисту суму ПДВ, яка підлягає сплаті до бюджету за лютий 2008 року, на 1 464 463 гривні.

Він же, у травні 2009 року у невстановленому слідством місці, продовжуючи свій злочинний намір спрямований на ухилення від сплати податків, достовірно знаючи, що не мав фінансово - господарських операцій з ТОВ ПТК Матіас () щодо придбання товарів (робіт, послуг), не маючи документів, що підтверджують проведені операції, включив до переліку постачальників у додатку № 5 Розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів до декларації з податку на додану вартість за квітень 2009 року в розділі II Податковий кредит індивідуальний податковий номер 50 зазначеного вище фіктивного підприємства, директором якого на той час був ОСОБА_10 , (згідно з постановою від 01.04.2011 про порушення відносно нього кримінальної справи № 10800015 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 205 КК України, придбав 22.10.2008 підприємство з метою прикриття незаконної діяльності інших суб`єктів підприємницької діяльності), та вказав недостовірні обсяги придбання та суми ПДВ від нього, при цьому внісши до податкової декларації з податку на додану вартість вхідний № 7764 від 19.05.2009 в рядок 17 (колонка Б) Усього податкового кредиту суму в розмірі 708 657 грн., при фактичній сумі 513 143 грн., в рядок № 27 Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду суму в розмірі 4 652 грн., при фактичній сумі 200 166 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 195 514 грн. та занизив чисту суму ПДВ, яка підлягає сплаті до бюджету за квітень 2009 року, на 195 514 гривень.

Він же, у травні 2009 року у невстановленому слідством місці, продовжуючи свій злочинний намір спрямований на ухилення від сплати податків, достовірно знаючи, що не мав фінансово - господарських операцій з ТОВ ПТК Матіас () щодо придбання товарів (робіт, послуг), не маючи документів, що підтверджують проведені операції, включив до переліку постачальників у додатку № 5 Розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів до Уточнюючого розрахунку податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок за травень 2009 року в розділі II Податковий кредит індивідуальний податковий номер 50 зазначеного вище фіктивного підприємства та вказав недостовірні обсяги придбання та суми ПДВ від нього, при цьому внісши до уточнюючого розрахунку вхідний № 7832 від 21.05.2009 в рядок 3.3 (колонка Б) Суми податкового кредиту, що не враховані або зайво враховані у декларації звітного періоду, за який виправляються помилки суму в розмірі 52 117 грн., чим скорегував рядок 17 (колонка Б) Усього податкового кредиту податкової декларації з податку на додану вартість, сума якого склала 798 813 грн., при фактичній сумі 746 696 грн., та рядок № 27 Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду, сума якого склала 3 856 грн., при фактичній сумі 55 973 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 52 117 грн. та занизив чисту суму ПДВ, яка підлягає сплаті до бюджету за червень 2009 року, на 52 117 гривень.

Він же, у липні 2009 року у невстановленому слідством місці, продовжуючи свій злочинний намір ухилятися від сплати податків, достовірно знаючи, що не мав фінансово - господарських операцій з ТОВ ПТК Матіас (), щодо придбання товарів (робіт, послуг), не маючи документів, що підтверджують проведені операції, включив до переліку постачальників у додатку № 5 Розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів до декларації з податку на додану вартість за червень 2009 року у розділі II Податковий кредит індивідуальний податковий номер 50 зазначеного вище фіктивного підприємства та вказав недостовірні обсяги придбання та суми ПДВ від нього, при цьому внісши до податкової декларації з податку на додану вартість вхідний № від 17.07.2009 в рядок 17 (колонка Б) Усього податкового кредиту суму в розмірі 663 294 грн., при фактичній сумі 553 256 грн., в рядок № 27 Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду суму в розмірі 4 983 грн., при фактичній сумі 115 021 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 110 038 грн. та занизив чисту суму ПДВ, яка підлягає сплаті до бюджету за червень 2009 року, на 110 038 гривень.

Він же, у березні 2010 року у невстановленому слідством місці, продовжуючи свій злочинний намір спрямований на ухилення від сплати податків, достовірно знаючи, що не мав фінансово - господарських операцій з ТОВ Грейт Мікс () щодо придбання товарів (робіт, послуг), не маючи документів, що підтверджують проведені операції, включив до переліку постачальників у додатку № 5 Розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів до декларації з податку на додану вартість за лютий 2010 року у розділі II Податковий кредит індивідуальний податковий номер 31 зазначеного вище фіктивного підприємства, директором якого є ОСОБА_11 , який показав, що реальною фінансовою діяльністю підприємство не займалось, а лише виписували документи іншим СПД (згідно з постановою від 09.08.2010 про порушення відносно нього кримінальної справи № 10800015 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212 та ч. 2 ст. 205 КК України він створив та придбав з метою прикриття незаконної діяльності ряд суб`єктів підприємницької діяльності, в тому числі і ТОВ Грейт Мікс), та вказав недостовірні обсяги придбання та суми ПДВ від нього, при цьому внісши до податкової декларації з податку на додану вартість вхідний № від 19.03.2010 в рядок 17 (колонка Б) Усього податкового кредиту суму в розмірі 820 679 грн., при фактичній сумі 812 929 грн., в рядок № 27 Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду суму в розмірі 9 652 грн., при фактичній сумі 17 402 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 7 750 грн., та занизив чисту суму ПДВ, яка підлягає сплаті до бюджету за лютий 2010 року, на 7 750 гривень.

Він же, у серпні 2010 року у невстановленому слідством місці, продовжуючи свій злочинний намір спрямований на ухилення від сплати податків, достовірно знаючи, що не мав фінансово - господарських операцій з ТОВ Бізнесальянс (), щодо придбання товарів (робіт, послуг), використовуючи завідомо підроблені документи, а саме: податкову накладну № 954 від 03.07.2010, видаткову накладну № РН-954 від 03.07.2010 та корінці до прибуткових касових ордерів, виписаних нібито від ТОВ Бізнесальянс, директором якого є ОСОБА_12 , який взаємовідносини з СПД-ФО ОСОБА_7 , не підтвердив та заявив, що підписи на вищевказаних документах виконані не ним (згідно з вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 05.07.2012 ОСОБА_12 , визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358 КК України - фіктивному підприємництві, тобто створенні ТОВ Бізнесальянс з метою прикриття незаконної діяльності, а також підробленні документів та використанні завідомо підроблених документів, вчинене повторно і за попередньою змовою групою осіб, що заподіяло велику матеріальну шкоду), включив до переліку постачальників у додатку № 5 Розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів до декларації з податку на додану вартість за липень 2010 року у розділі II Податковий кредит індивідуальний податковий номер 11 зазначеного вище фіктивного підприємства, та вказав недостовірні обсяги придбання та суми ПДВ від нього, при цьому внісши до податкової декларації з податку на додану вартість вхідний № від 18.08.2010 в рядок 17 (колонка Б) Усього податкового кредиту суму в розмірі 1 252 659 грн., при фактичній сумі 1128599 грн., в рядок № 27 Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду суму в розмірі 13 917 грн., при фактичній сумі 137 977 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 124 060 грн. та занизив чисту суму ПДВ, яка підлягає сплаті до бюджету за липень 2010 року, на 124 060 гривень.

Він же, у грудні 2010 року у невстановленому слідством місці, продовжуючи свій злочинний намір спрямований на ухилення від сплати податків, достовірно знаючи, що не мав фінансово - господарських операцій з ПП Агропрайд () та ФГ Дана Плюс (), щодо придбання товарів (робіт, послуг), використовуючи завідомо підроблені документи, а саме: договір купівлі-продажу від 01.11.2010 №01/11-2010-1, квитанції до прибуткового касового ордеру від 01.11.2010 №2031, від 01.11.2010 №2032 та від 02.11.2010 №2033, видаткову накладну від 01.11.2010 №2031, податкову накладну від 01.11.2010 №2031, видаткову накладну від 01.11.2010 №2032, податкову накладну від 01.11.2010 №2032, видаткову накладну від 02.11.2010 №2033 та податкову накладну від 02.11.2010 №2033, виписаних нібито від ПП Агропрайд, директором якого є ОСОБА_13 , який взаємовідносини з СПД-ФО ОСОБА_7 , не підтвердив та заявив, що підписи на вищевказаних документах виконані не ним та накладну від 20.11.2010 №69, накладну від 21.11.2010 № 70 та накладну від 24.11.2010 №77, виписаних нібито від ФГ Дана Плюс, включив до переліку постачальників у додатку №5 Розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів до декларації з податку на додану вартість за листопад 2010 року у розділі II Податковий кредит індивідуальні податкові номери 33 і 25 зазначених вище фіктивних підприємств, та вказав недостовірні обсяги придбання та суми ПДВ від них, при цьому внісши до податкової декларації з податку на додану вартість вхідний № від 28.12.2010 в рядок 17 (колонка Б) Усього податкового кредиту суму в розмірі 2 078 817 грн., при фактичній сумі 1 614 406 грн., в рядок № 27 Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду суму в розмірі 55 627 грн., при фактичній сумі 520 038 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 464 411 грн., та занизив чисту суму ПДВ, яка підлягає сплаті до бюджету за листопад 2010 року, на 464 411 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 , умисно ухилився від сплати до державного бюджету податку на додану вартість за 2009 рік в сумі 357 669 грн., що в 1182 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, та за 2010 рік в сумі 2 060 684 грн., що в 4742 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, а всього ОСОБА_7 , умисно ухилився від сплати до державного бюджету податку на додану вартість на загальну суму 2 418 353 грн., що в 5 924 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є особливо великим розміром.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи суб`єктом підприємницької діяльності - фізичною особою, зареєстрованим 04.10.2004 Тальнівською РДА Черкаської області, будучи відповідальним за правильність нарахування та своєчасність сплати податків та платежів до бюджету, умисно, з метою ухилення від сплати податків, в порушення п. 7.1 ст. 7, п.п. 7.4.1, п. п. 7.4.5 п. 7.4, ст. 7 Закону України Про податок на додану вартість від 03.04.1997 № 168/97-ВР (зі змінами та доповненнями), ст. 1, п. 2 ст. 3, п. 1, п. 2 ст. 9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні від 16.07.1999 № 996-ХІV, у період з 01.04.2009 по 30.12.2010 шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей підробив офіційні документи, а саме: уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок за лютий 2008 року, податкові декларації з податку на додану вартість та додатки №5 до них, чим скоїв підроблення податкової звітності з метою її використання.

Так, ОСОБА_7 , у липні 2010 року у невстановленому слідством місці склав уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок за лютий 2008 року, зареєстрований в ДПІ у Тальнівському районі за вхідним № від 20.07.2010 та додаток № 5 до даного уточнюючого розрахунку за вхідним, вказавши в них завідомо неправдиві відомості. ОСОБА_7 , в додатку №5 до даного уточнюючого розрахунку в розділі II Податковий кредит вказав індивідуальний податковий номер постачальника ДП Елсі Плюс () без будь - якого документального підтвердження, при цьому внісши до уточнюючого розрахунку в рядок 3.3 (колонка Б) Суми податкового кредиту, що не враховані або зайво враховані у декларації звітного періоду, за який виправляються помилки суму в розмірі 1 464 463 грн., чим скорегував рядок 17 (колонка Б) Усього податкового кредиту податкової декларації з податку на додану вартість, сума якого склала 2 011 055 грн., при фактичній сумі 546 592 грн., та рядок № 27 Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду, сума якого склала 1 460 963 грн., при фактичній сумі 3 500 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 1 464 463 грн., та занизив чисту суму ПДВ на 1 464 463 грн., яку не сплатив до державного бюджету.

Він же, у травні 2009 року у невстановленому слідством місці склав податкову декларацію з податку на додану вартість за квітень 2009 року, зареєстровану в ДПІ у Тальнівському районі за вхідним № 7764 від 19.05.2009, та додаток № 5 до даної декларації за вхідним, вказавши в них завідомо неправдиві відомості. ОСОБА_7 , в додатку № 5 до даної декларації в розділі II Податковий кредит вказав індивідуальний податковий номер постачальника ТОВ ПТК Матіас (50, що має ознаки фіктивності, без будь - якого документального підтвердження, при цьому внісши до податкової декларації з податку на додану вартість в рядок 17 (колонка Б) Усього податкового кредиту суму в розмірі 708 657 грн., при фактичній сумі 513 143 грн., в рядок № 27 Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду суму в розмірі 4 652 грн., при фактичній сумі 200 166 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 195 514 грн., та занизив чисту суму ПДВ на 195 514 грн., яку не сплатив до державного бюджету.

Він же, у травні 2009 року у невстановленому слідством місці склав уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань та податкового кредиту з ПДВ у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок до декларації з податку на додану вартість за травень 2009 року, зареєстрований в ДПІ у Тальнівському районі за вхідним № 7832 від 21.05.2009, та додаток №5 до даного уточнюючого розрахунку, вказавши в них завідомо неправдиві відомості. ОСОБА_7 , в додатку №5 до даного уточнюючого розрахунку, в розділі II Податковий кредит вказав індивідуальний податковий номер постачальника ТОВ ПТК Матіас (50, що має ознаки фіктивності, без будь - якого документального підтвердження, при цьому внісши до податкової декларації з податку на додану вартість в рядок 17 (колонка Б) Усього податкового кредиту суму в розмірі 798 813 грн., при фактичній сумі 746 696 грн., в рядок №27 Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду суму в розмірі 3 856 грн., при фактичній сумі 55 973 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 52 117 грн., та занизив чисту суму ПДВ на 52 117 грн., яку не сплатив до державного бюджету.

Він же, у липні 2009 року у невстановленому слідством місці склав податкову декларацію з податку на додану вартість за червень 2009 року, зареєстровану в ДПІ у Тальнівському районі за вхідним № від 17.07.2009 та додаток №5 до даної декларації вказавши в них завідомо неправдиві відомості. ОСОБА_7 , в додатку №5 до даної декларації, в розділі II Податковий кредит вказав індивідуальний податковий номер постачальника ТОВ ПТК Матіас (50, що має ознаки фіктивності, без будь - якого документального підтвердження, при цьому внісши до податкової декларації з податку на додану вартість в рядок 17 (колонка Б) Усього податкового кредиту суму в розмірі 663 294 грн., при фактичній сумі 553 256 грн., в рядок №27 Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду суму в розмірі 4 983 грн., при фактичній сумі 115 021 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 110 038 грн., та занизив чисту суму ПДВ на 110 038 грн., яку не сплатив до державного бюджету.

Він же, у березні 2010 року у невстановленому слідством місці склав податкову декларацію з податку на додану вартість за лютий 2010 року, зареєстровану в ДПІ у Тальнівському районі за вхідним № від 19.03.2010 та додаток №5 до даної декларації, вказавши в них завідомо неправдиві відомості. ОСОБА_7 , в додатку № 5 до даної декларації в розділі II Податковий кредит вказав індивідуальний податковий номер постачальника ТОВ Грейт Мікс (31, що має ознаки фіктивності, без будь - якого документального підтвердження, при цьому внісши до податкової декларації з податку на додану вартість в рядок 17 (колонка Б) Усього податкового кредиту суму в розмірі 820 679 грн., при фактичній сумі 812 929 грн., в рядок №27 Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду суму в розмірі 9 652 грн., при фактичній сумі 17 402 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 7 750 грн., та занизив чисту суму ПДВ на 7 750 грн., яку не сплатив до державного бюджету.

Він же, у серпні 2010 року у невстановленому слідством місці склав податкову декларацію з податку на додану вартість за липень 2010 року, зареєстровану в ДПІ у Тальнівському районі за вхідним № від 18.08.2010 та додаток №5 до даної декларації, вказавши в них завідомо неправдиві відомості. ОСОБА_7 , в додатку № 5 до даної декларації в розділі II Податковий кредит вказав індивідуальний податковий номер постачальника ТОВ Бізнесальянс (код ЄДРПОУ: 36860802) 11, що згідно з вироком суду визнано фіктивним, при цьому внісши до податкової декларації з податку на додану вартість в рядок 17 (колонка Б) Усього податкового кредиту суму в розмірі 1 252 659 грн., при фактичній сумі 1128599 грн., в рядок № 27 Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду суму в розмірі 13 917 грн., при фактичній сумі 137 977 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 124 160 грн., та занизив чисту суму ПДВ на 124 160 грн., яку не сплатив до державного бюджету.

Він же, у грудні 2010 року у невстановленому слідством місці склав податкову декларацію з податку на додану вартість за листопад 2010 року, зареєстровану в ДПІ у Тальнівському районі за вхідним № від 28.12.2010 та додаток №5 до даної декларації, вказавши в них завідомо неправдиві відомості. ОСОБА_7 , в додатку № 5 до даної декларації в розділі II Податковий кредит вказав індивідуальні податкові номера постачальників, що мають ознаки фіктивності: 1111 Агропрайд (33 та ФГ Дана Плюс (25, при цьому внісши до податкової декларації з податку на додану вартість в рядок 17 (колонка Б) Усього податкового кредиту суму в розмірі 2 078 817 грн., при фактичній сумі 1 614 406 грн., в рядок № 27 Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду суму в розмірі 55 627 грн., при фактичній сумі 520 038 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 464 411 грн., та занизив чисту суму ПДВ на 464 411 грн., яку не сплатив до державного бюджету.

Таким чином, ОСОБА_7 , внаслідок умисного підроблення податкової звітності з метою її використання, умисно не сплатив до державного бюджету податок на додану вартість в сумі 2 418 353 гривні.

Також ОСОБА_7 , будучи суб`єктом підприємницької діяльності - фізичною особою, зареєстрованим 04.09.2004 Тальнівською РДА Черкаської області, будучи відповідальним за правильність нарахування та своєчасність сплати податків та платежів до бюджету, умисно, з метою ухилення від сплати податків, в порушення п. 7.1 ст. 7, п. п. 7.4.1, п. п. 7.4.5 п. 7.4, ст. 7 Закону України Про податок на додану вартість від 03.04.1997 № 168/97-ВР (зі змінами та доповненнями), ст. 1, п. 2 ст. 3, п. 1, п. 2 ст. 9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні від 16.07.1999 № 996-ХІV, в період з 01.04.2009 по 30.12.2010 шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей підробив офіційні документи, а саме: уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок за лютий 2008 року, податкові декларації з податку на додану вартість та додатки № 5 до них, які у відповідності до договору № 60-08 Про визнання електронних документів подав в електронному вигляді до державної податкової інспекції у Тальнівському районі, таким чином використав завідомо підроблені документи.

Так, ОСОБА_7 , 20.07.2010 подав до ДПІ у Тальнівському районі уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок за лютий 2008 року за вхідним № від 20.07.2010 та додаток №5 до даного уточнюючого розрахунку вказавши в них завідомо неправдиві відомості. У додатку №5 до даного уточнюючого розрахунку, в розділі II Податковий кредит вказав індивідуальний податковий номер постачальника ДП Елсі Плюс () без будь - якого документального підтвердження, при цьому внісши до уточнюючого розрахунку в рядок 3.3 (колонка Б) Суми податкового кредиту, що не враховані або зайво враховані у декларації звітного періоду, за який виправляються помилки суму в розмірі 1 464 463 грн., чим скорегував рядок 17 (колонка Б) Усього податкового кредиту податкової декларації з податку на додану вартість, сума якого склала 2 011 055 грн., при фактичній сумі 546 592 грн. та рядок № 27 Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду, сума якого склала 1 460 963 грн., при фактичній сумі 3 500 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 1 464 463 грн. та занизив чисту суму ПДВ на 1 464 463 грн., яку не сплатив до державного бюджету.

Він же, 19.05.2009 подав до ДПІ у Тальнівському районі податкову декларацію з податку на додану вартість за квітень 2009 року за вхідним № 7764 від 19.05.2009 та додаток №5 до даної декларації, вказавши в них завідомо неправдиві відомості. У додатку №5 до даної декларації в розділі II Податковий кредит вказав індивідуальний податковий номер постачальника ТОВ ПТК Матіас (50, що має ознаки фіктивності, без будь - якого документального підтвердження, при цьому внісши до податкової декларації з податку на додану вартість в рядок 17 (колонка Б) Усього податкового кредиту суму в розмірі 708 657 грн., при фактичній сумі 513 143 грн., в рядок № 27 Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду суму в розмірі 4 652 грн., при фактичній сумі 200 166 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 195 514 грн., та занизив чисту суму ПДВ на 195 514 грн., яку не сплатив до державного бюджету.

Він же, 21.05.2009 подав до ДПІ у Тальнівському районі уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань та податкового кредиту з ПДВ у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок до податкової декларації з податку на додану вартість за травень 2009 року за вхідним № 7832 від 21.05.2009 та додаток № 5 до уточнюючого розрахунку, вказавши в них завідомо неправдиві відомості. У додатку № 5 до уточнюючого розрахунку в розділі II Податковий кредит вказав індивідуальний податковий номер постачальника ТОВ ПТК Матіас (код ЄДРПОУ: 35512951) 50, що має ознаки фіктивності, без будь - якого документального підтвердження, при цьому внісши до податкової декларації з податку на додану вартість в рядок 17 (колонка Б) Усього податкового кредиту суму в розмірі 798 813 грн., при фактичній сумі 746 696 грн., в рядок №27 Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду суму в розмірі 3 856 грн., при фактичній сумі 55 973 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 52 117 грн., та занизив чисту суму ПДВ на 52 117 грн., яку не сплатив до державного бюджету.

Він же, 17.07.2009 подав до ДПІ у Тальнівському районі податкову декларацію з податку на додану вартість за червень 2009 року за вхідним № від 17.07.2009 та додаток №5 до даної декларації, вказавши в них завідомо неправдиві відомості. У додатку № 5 до даної декларації в розділі II Податковий кредит вказав індивідуальний податковий номер постачальника ТОВ ПТК Матіас (50, що має ознаки фіктивності, без будь - якого документального підтвердження, при цьому внісши до податкової декларації з податку на додану вартість в рядок 17 (колонка Б) Усього податкового кредиту суму в розмірі 663 294 грн., при фактичній сумі 553 256 грн., в рядок № 27 Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду суму в розмірі 4 983 грн., при фактичній сумі 115 021 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 110 038 грн. та занизив чисту суму ПДВ на 110 038 грн., яку не сплатив до державного бюджету.

Він же, 19.03.2010 подав до ДПІ у Тальнівському районі податкову декларацію з податку на додану вартість за лютий 2010 року за вхідним № від 19.03.2010 та додаток №5 до даної декларації, вказавши в них завідомо неправдиві відомості. У додатку №5 до даної декларації в розділі II Податковий кредит вказав індивідуальний податковий номер постачальника ТОВ Грейт Мікс (31, що має ознаки фіктивності, без будь - якого документального підтвердження, при цьому внісши до податкової декларації з податку на додану вартість в рядок 17 (колонка Б) Усього податкового кредиту суму в розмірі 820 679 грн., при фактичній сумі 812 929 грн., в рядок № 27 Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду суму в розмірі 9 652 грн., при фактичній сумі 17 402 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 7 750 грн., та занизив чисту суму ПДВ на 7 750 грн., яку не сплатив до державного бюджету.

Він же, 18.08.2010 подав до ДПІ у Тальнівському районі податкову декларацію з податку на додану вартість за липень 2010 року за вхідним № від 18.08.2010 та додаток №5 до даної декларації, вказавши в них завідомо неправдиві відомості. У додатку №5 до даної декларації в розділі II Податковий кредит вказав індивідуальний податковий номер постачальника ТОВ Бізнесальянс (11, що згідно з вироком суду визнано фіктивним, при цьому внісши до податкової декларації з податку на додану вартість в рядок 17 (колонка Б) Усього податкового кредиту суму в розмірі 1 252 659 грн., при фактичній сумі 1 128 599 грн., в рядок № 27 Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду суму в розмірі 13 917 грн., при фактичній сумі 137 977 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 124 160 грн., та занизив чисту суму ПДВ на 124 160 грн., яку не сплатив до державного бюджету.

Він же, 28.12.2010 подав до ДПІ у Тальнівському районі податкову декларацію з податку на додану вартість за листопад 2010 року за вхідним № від 28.12.2010 та додаток №5 до даної декларації, вказавши в них завідомо неправдиві відомості. У додатку №5 до даної декларації в розділі II Податковий кредит вказав індивідуальні податкові номери постачальників, що мають ознаки фіктивності: 1111 Агропрайд (33 та ФГ Дана Плюс (25, при цьому внісши до податкової декларації з податку на додану вартість в рядок 17 (колонка Б) Усього податкового кредиту суму в розмірі 2 078 817 грн., при фактичній сумі 1 614 406 грн., в рядок № 27 Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду суму в розмірі 55 627 грн., при фактичній сумі 520 038 грн., таким чином умисно завищив податковий кредит на суму 464 411 грн., та занизив чисту суму ПДВ на 464 411 грн., яку не сплатив до державного бюджету.

Таким чином, внаслідок умисного використання ОСОБА_7 , вищевказаної податкової звітності до державного бюджету не сплачено податку на додану вартість на загальну суму 2 418 353 гривні.

Не погоджуючись з таким вироком суду прокурор, не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, правильності кваліфікації його дій, в апеляційній скарзі просить скасувати вказаний вирок через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в частині вирішення цивільного позову та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст. 212, ч.1 ст. 358, ч.3 ст. 358 КК України і призначити покарання: за ч.3 ст. 212 КК України - штраф у розмірі 25 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 425 000 грн. з позбавленням права обіймати посади пов`язані із організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками та підприємницькою діяльністю строком на три роки з конфіскацією належного йому майна; за ч.1 ст. 358 КК України - штраф в розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1190 грн.; за ч.3 ст. 358 КК України - штраф в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч.5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.1 ст. 358 КК України та ч.3 ст. 358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, визначених ч.1 ст. 49 КК України.

Визначити ОСОБА_7 остаточне покарання - штраф у розмірі 25 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 425 000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками та підприємницькою діяльністю строком на три роки з конфіскацією належного йому майна.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави задовольнити та стягнути з ФОП ОСОБА_7 на користь держави в особі Тальнівської ОДПІ збитки у вигляді несплачених податків в сумі 2 418 353 грн.

Захисник ОСОБА_8 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі просить вирок місцевого суду скасувати , а кримінальне провадження закрити за недоведеністю участі ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч.1, ч. 3 ст. 358 КК України.

При цьому зазначає, що висновки суду щодо винності ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень базуються на припущеннях, що суперечить чинному законодавству, а саме: відповідно до ч.3 ст. 62 Конституції України, п.18 ПП ВСУ від 01.11.1996 № 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя", всі сумніви відносно доведеності вини повинні тлумачитися на користь підсудного, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Вказує, що суд 1 інстанції, ігноруючи вимоги нормативних актів, встановивши дійсні обставини справи, прийшов до помилкового висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 212, ч.1,3 ст. 358 КК України, спотворивши докази , які були добуті під час судового розгляду справи, та не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, допустив неправильне застосування кримінально-процесуального законодавства і закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала подану нею апеляційну скаргу, просила її задовольнити, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення; думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, просили її задовольнити , а апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши за клопотанням сторони захисту часткове судове слідство по даному кримінальному провадженню, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог суд першої інстанції дотримався в повному обсязі.

Дії ОСОБА_7 за ч.3 ст. 212, ч.1 ст. 358, ч.3 ст. 358 КК України кваліфіковані вірно.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено при обставинах, наведених у вироку, підтверджений зібраними по справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у вчинені кримінальних правопорушень.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочинів обвинуваченим.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, його вина підтверджується наступними доказами:

- показаннями свідка ОСОБА_14 , даними суду першої інстанції та апеляційному суду в режимі відеоконференції з Тальнівським районним судом Черкаської області про те, що вона працювала у ПП ОСОБА_7 в 2010-2011 роках бухгалтером, складала та подавала до податкової інспекції звіти. З приводу податкових документів, які надавалися ОСОБА_7 , то ніяких сумнівів щодо фіктивності підприємств, які їх виписували, в неї не виникало, оскільки всі дані про підприємства є у вільному доступі на сайті податкової інспекції, тому вона вказані документи опрацьовувала, і подавала звітність до податкової інспекції. По підприємству ДП "Елсі Плюс" було подано уточнюючу декларацію, оскільки було виявлено накладні, які не було відображено у податковій звітності в попередньому періоді. На підприємстві велася книга обліку господарських операцій;

- показаннями свідка ОСОБА_15 , який суду першої інстанції пояснив, що він був директором і засновником ТОВ «Бізнес Альянс», однак фактично господарською діяльністю цього підприємства не займався, та не отримував печатки підприємства. Ним було відкрито рахунки в банку, але фактично операцій він ніяких не проводив по вказаних рахунках. З ОСОБА_7 він знайомий не був, та не мав з ним ніяких відносин. Хто здійснював господарську діяльність по вказаному підприємству йому не відомо, оскільки ніяких доручень він нікому не видавав. Також вказав, що підприємство ТОВ «Бізнес Альянс» було фіктивним, та його було засуджено за створення фіктивного підприємства;

- показаннями свідка ОСОБА_16 , який суду першої інстанції пояснив, що він за грошову винагороду зареєстрував підприємство ТОВ "Грейт Мікс", однак особисто ніякої діяльності від імені підприємства не вів, та не отримував печатку, і банківські рахунки не відкривав, лише підписував деякі документи у нотаріуса. Йому не відомо яким видом діяльності займалося дане підприємство, з ОСОБА_7 він знайомий не був і ніяких відносин не мав. Вказав, що йому невідомо хто приймав на роботу працівників та хто подавав податкову звітність цього підприємства, він лише підписав документи у нотаріуса на людину, яка займалася підприємством;

- показаннями свідка ОСОБА_13 , який в суді першої інстанції пояснив, що з квітня 2010 по грудень 2010 був зареєстрований, як директор ПП "Агропрайд", проте підприємство ніякої діяльності не здійснювало. ОСОБА_7 він не знає, з ним ніколи ніяких господарських відносин не було, ніяких документів з приводу господарських відносин з ОСОБА_7 не підписував, товар не поставляв;

- показаннями свідка ОСОБА_17 , яка в суді першої інстанції пояснила, що в 2011 році працювала на посаді СДПІ ДПІ у Тальнівському районі, і в її обов`язки входило приймання та обробка звітності від платників. З ОСОБА_7 було укладено договір у електронному вигляді, і за допомогою електронного підпису, останній подавав звітність до податкової інспекції в електронному вигляді. Вказані звіти вона передавала у відділ адміністрування (відділ оподаткування фізичних осіб) і уточнююча звітність на наступний день передавалась в відділ оподаткування фізичних осіб. Будь-яких коригувань у звіти вносити в неї не було технічних можливостей, оскільки все було зашифровано. В 2009 році вона не приймала участі у звітності, оскільки була на посаді секретаря. Відповідальність за подачу звітності несе або бухгалтер або підприємець, якщо бухгалтера немає, то тоді тільки фізична особа підприємець. У 2012 році ОСОБА_7 подавав звітність через Інтернет в електронному вигляді, особисто не приходив;

- показаннями свідка ОСОБА_18 , який був допитаний як місцевим, так і апеляційним судом, та пояснив, що він в 2011 році, як працівник податкової інспекції, перевіряв підприємницьку діяльність підприємця ОСОБА_19 .. Після перевірки всіх фінансових документів, в тому числі - по підприємству ДП "Елсі Плюс", ОСОБА_19 було донараховано суму несплачених податків. Потім була повторна перевірка, за постановою слідчого, однак підстав для донарахування сум несплачених податків в нього не було, оскільки він займався аналітичною частиною, і підприємством надано всі необхідні документи. Всі документи знаходилися в ОСОБА_19 , та додатково надавалися працівниками податкової міліції в папках. Донарахування проводилися податковим інспектором ОСОБА_20 . По підприємству ДП "Елсі Плюс" було подано уточнюючу декларацію, однак всього пакету документів не було, у зв`язку з чим був донарахований податок. Книга обліку досліджувалася ним у приміщенні податкової міліції в м. Черкаси.

- показаннями свідка ОСОБА_20 , допитаної судом першої інстанції про те, що вона проводила позапланову перевірку підприємця ОСОБА_7 , разом із ОСОБА_18 . З м. Умані їм були надані матеріали слідчих, на основі яких вони проводили позапланову перевірку за період 2008-2010 рік, і там було чотири чи п`ять контрагентів. На підставі перевірки було складено акт, оскільки не було встановлено взаємовідносин ОСОБА_7 з контрагентами ДП "Елсі Плюс", ФГ "Дана Плюс", ТОВ ПТК "Матіас" та іншими. Були розбіжності по системі співставлення податкового кредиту між ОСОБА_7 і підприємством ДП "Елсі Плюс". Сам ОСОБА_7 не зміг надати підтверджуючих документів, які б вказували на взаємовідносини з контрагентом, хоча йому неодноразово надавалася така можливість ;

- даними довідки ДП "Елсі Плюс" №0215/1 від15.02.2011 за підписом керівника комісії з припинення ДП "Елсі Плюс", як юридичної особи, - ОСОБА_21 , з якої вбачається відсутність будь-яких фінансово-господарських взаємовідносин ДП "Елсі Плюс" з ПП ОСОБА_7 протягом 2008-2010 р.(а.с.50 т.1);

- даними уточнюючого розрахунку податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених недоліків за період 2008-2010 р. від 20.07.2010, згідно якої вбачається факт включення до податкового кредиту з ПДВ суму 1 464 463 грн. по операціях з ДП "Елсі Плюс" (а.с.83, т.1);

- даними акту про результати документальної позапланової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства від 20.06.2011 №281/1701/, згідно якого вбачається, що порушено п.п.7.4.1 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.1997 №168/97-ВР у результаті чого занижено податок на додану вартість у періоді, що перевірявся, на загальну суму 1 464 463 грн. (а.с.233-243, т.1);

- документами, які вилучені 11.05.2011 працівниками ВПМ Уманської ОДПІ під час проведення огляду офісного приміщення ОСОБА_7 (а.с.46-149, т.2);

- даними протоколу виїмки та огляду речових доказів від 22.07.2011 на ДП "Елсі Плюс", згідно якого вбачається, що в ході виїмки документи не вилучалися в зв`язку з відсутністю фінансово-господарської діяльності між ДП "Елсі Плюс" та ПП ОСОБА_7 (а.с.219, т.2);

- даними протоколу огляду речових доказів від 02.09.2011 (а.с.36-37, т.3);

- даними протоколу виїмки від 04.08.2011, згідно якого вбачається, що ОСОБА_12 відмовся від видачі документів по ТОВ "Бізнесальянс" і ПП ОСОБА_7 , оскільки вони у нього відсутні (а.с.54, т.3);

- даними протоколу виїмки від 11.08.2011 частини реєстраційної справи платника ТОВ "Грейт Мікс" та податкової звітності за лютий 2010 року (а.с.45, т.8);

- даними постанови про порушення кримінальної справи №10800015 від 01.04.2011 відносно ОСОБА_10 за фактом придбання з метою прикриття незаконної діяльності інших суб`єктів підприємницької діяльності ТОВ ПТК "Матіас" (а.с.105,т.8);

- даними протоколу виїмки та огляду документів від 22.09.2011, згідно якого вбачається факт відмови ОСОБА_7 видати документи по взаємовідносинах ПП ОСОБА_7 з ТОВ ПТК "Матіас" та ТОВ "Грейт Мікс", оскільки дані документи відсутні (а.с.85, т.9);

- даними постанови про порушення кримінальної справи №330302-11 по факту скоєння невстановленими особами фіктивного підприємництва за ознаками ч.2 ст. 205 КК України, в тому числі - ПП "Агропрайд" з метою прикриття незаконної діяльності (а.с.224, т.1)

- даними акту про результати планової виїзної перевірки ДП "Елсі Плюс" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2007 по 31.03.2009 від 30.07.2009 №160/23-40/32734007 (а.с.200-217, т.2);

- даними протоколу впізнання особи за фотознімком від 22.07.2011, згідно якого вбачається, що керівник ДП "Елсі Плюс" на пред`явлених йому для впізнання фото не впізнав гр. ОСОБА_7 (а.с.220, т.2);

- даними реєстру суб`єктів господарювання, з якими ДП "Елсі Плюс" перебувало у господарських відносинах за період 2007-2009 р., згідно якого вбачається відсутність у даному реєстрі суб`єкта - ПП ОСОБА_7 (а.с.269-271, т.2);

- даними довідки від 15.09.2011 №258/23-20/32734007 ДПІ у Святошинському районі м.Києва, про результати документальної позапланової невиїзної перевірки ДП "Елсі Плюс" з питань дотримання вимог податкового законодавства щодо повноти декларування та своєчасності сплати податку на прибуток та додану вартість по взаємовідносинах з ПП ОСОБА_7 за період з 01.02.2008 по 29.02.2008, згідно якої вбачається, що перевіркою не встановлено взаємовідносин між ДП "Елсі Плюс" та ПП ОСОБА_7 за лютий 2008 року (а.с.282-291, т.2);

- даними протоколу про пред`явлення фотознімків для впізнання від 04.08.2011, згідно якого вбачається, що ОСОБА_12 на пред`явлених фото не впізнав гр. ОСОБА_7 (а.с.51, т.3);

- даними довідки Бершадської міжрайонної державної податкової інспекції №6718 від 18.08.2011, згідно якої вбачається, що за результатами автоматизованого співставлення податкових зобов`язань та податкового кредиту у розрізі контрагентів на рівні ДПА України встановлено розбіжності між СДП ОСОБА_7 та ФГ "Дана Плюс" за листопад 2010 року в сумі 240000 грн., за грудень 2010 року в сумі 155 000 грн. В ході перевірки на підставі наданих бухгалтерських документів не встановлено взаємовідносини між ФГ "Дана Плюс" та СПД ОСОБА_7 (а.с.71, т.3);

- даними протоколу про пред`явлення фотознімків для впізнання від 19.08.2011, згідно якого вбачається, що ОСОБА_13 не впізнав на пред`явлених фото гр. ОСОБА_7 (а.с.111 т.3);

- даними висновку №133 судово-економічної експертизи по кримінальній справі № від 12.09.2011, згідно якого встановлено, що документально підтверджується сума податків, нарахована в акті №281/1701/ від 20.06.2011, а саме податку на додану вартість в сумі 1 464 463 грн. за лютий 2008 року, а також встановлено, що ОСОБА_7 необґрунтовано включив до складу податкового кредиту ПДВ в розмірі 110 8890 грн., в тому числі в квітні 2009 року завищено податковий кредит з ПДВ на 195 514 грн., в травні 2009 р. на 52117 грн. в червні 2009 р. на 110 038 грн., в лютому 2010 р. на 7 750 грн., в липні 2010 р. на 124 060 грн., в листопаді 2010 р. на 464 411 грн. та в грудні 2010 р. на 155 000 грн. та встановлено, що за рахунок безпідставного включення до складу податкового кредиту з ПДВ фінансово-господарських операцій з придбання товарів (робіт, послуг) у СПД, що мають ознаки фіктивності, а саме: ДП "Елсі Плюс" , ТОВ ПТК "Матіас", ТОВ "Грейт-Мікс", ПП "Агропрайд",ФГ "Дана Плюс" та ТОВ "Бізнесальянс" СПД-ФО ОСОБА_7 на протязі 2008-2010 р. не донараховано та не сплачено до бюджету податок на додану вартість в сумі 2 418 353 грн. та завищено від`ємне значення чистої суми ПДВ на 155000 грн., зокрема: занижено чисту суму ПДВ, що підлягає сплаті до бюджету за лютий 2008 р. на 1 464 463 грн., за квітень 2009 року на 195 514 грн., за травень 2009 року на 52 117 грн., за червень 2009 року на 110 038 грн., за лютий 2010 р. на 7 750 грн., за липень 2010 року на 124 060 грн., за листопад 2010 р. на 464 411 грн. і завищено від`ємне значення чистої суми ПДВ за грудень 2010 року на 155 000 грн. (а.с. 209-230, т.3);

- даними акту ДПІ У Святошинському районі м. Києва від 31.05.2011 №103/23-70/32734007 про неможливість проведення зустрічної звірки ДП "Елсі Плюс" щодо підтвердження господарських відносин із платником податків ПП ОСОБА_7 (а.с.250-251, т.3);

- даними декларації про доходи ОСОБА_7 , одержані з 1 січня по 31 грудня 2008 року або за інший період звітного року (а.с.7-11, т.4);

- даними рапорту старшого оперативного уповноваженого ВПНВ ПДВ ВПМ Уманської ОДПІ від 16.08.2011, який на виконання доручення слідчого виконував процесуальні дії, спрямовані на встановлення місцезнаходження документів по господарських взаємовідносинах СПД-ФО ОСОБА_7 з ДП «Елсі плюс», місце знаходження таких документів не встановлено (а.с.3 т.7);.

- даними акту ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва від 17.12.2009 №386/23-300 про відсутність юридичної особи ТОВ ПТК "Матіас" за юридичною адресою згідно реєстраційних документів (а.с.40, т.7);

- даними акту ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва від 01.11.2010 №38/24-035 про відсутність юридичної особи ТОВ "Грейт Мікс" за юридичною адресою згідно реєстраційних документів (а.с.55, т.8);

- даними постанови про відкриття кримінальної справи від 09.08.2010 відносно ОСОБА_11 , який документально оформляв неіснуючі операції на отримання і продаж товарно-матеріальних цінностей, робіт та послуг від імені ТОВ "Грейт-Мікс"(а.с.63, т.8);

- даними постанови слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Миколаївській області ОСОБА_22 про притягнення в якості обвинуваченого від 30.05.2011 гр. ОСОБА_11 за ч.5 ст. 27,ч.2 ст. 205, ч.2 ст. 358, ч.3 ст. 358 КК України (а.с.66-95, т.8);

- даними акту ДПІ у Центральному районі м.Миколаєва від 29.09.2010 №1553/23-00/35836644 про результати документальної невиїзної перевірки ТОВ "Грейт-Мікс" з питання дотримання податкового законодавства з податку на додану вартість при здійсненні правових відносин з платниками податків за період листопад-грудень 2009 р., згідно якого вбачається, що дані, наведені в податковій звітності з податку на додану вартість за листопад-грудень 2009 року про обсяги придбання та продажу, є недійсними (а.с.108-129, т.8);

- даними акту ДПІ у Центральному районі м.Миколаєва від 29.09.2010 №54/23-300, згідно якого вбачається факт неявки ОСОБА_11 до ДПІ для підписання акту з підстав перебування ОСОБА_11 в СІЗО м.Миколаєва по факту придбання СПД ТОВ "Грейт-Мікс" для незаконної діяльності, розкраданню державних грошових коштів (а.с.130, т.8);

- даними акту ДПІ у Центральному районі м.Миколаєва від 10.02.2010 №194/23-300/35512951 про результати документальної невиїзної перевірки ТОВ ПТК "Матіас" щодо перевірки правових відносин з платниками податків - постачальниками за період лютий, травень-жовтень, грудень 2009 року, згідно якого вбачається, що дані, наведені в податковій звітності з податку на додану вартість за період лютий, травень-жовтень, грудень 2009 року про обсяги придбання та продажу, є недійсними (а.с.160-170, т.8);

- даними рапорту старшого оперативного уповноваженого ВПНВ ПДВ ВПМ Уманської ОДПІ від 19.09.2011, який на виконання доручення слідчого виконував процесуальні дії, спрямовані на встановлення місцезнаходження документів по господарським взаємовідносинам ФОП ОСОБА_7 , в 2009 році, місцезнаходження документів по взаємовідносинам між ФОП ОСОБА_7 та ТОВ ПТК «Матіас» і ТОВ «Грейт-Мікс» не встановлено (а.с.11, т.9);

- даними акту ДПІ у Центральному районі м.Миколаєва від 29.09.2010 №1552/23-300/35512951 про результати документальної невиїзної перевірки ТОВ ПТК "Матіас" з питання дотримання податкового законодавства з податку на додану вартість при здійсненні правових відносин з платниками податків за період серпень 2009 року, згідно якого вбачається, що дані, наведені в уточнюючому розрахунку податкових зобов`язань з ПДВ у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок за серпень 2009 року про обсяги придбання та продажу, є недійсними (а.с.171-182, т.8);

- даними податкової декларації з ПДВ за листопад 2010 року ФГ "Дана Плюс" від 17.02.2011 (а.с.25-26, т.9);

- даними податкової декларації з ПДВ за квітень 2009 року ТОВ ПТК "Матіас" від 20.05.2009 (а.с.32-33, т.9);

- даними висновку №909-П судово-почеркознавчої експертизи по кримінальній справі № від 26.09.2011, згідно якого вбачається, що підписи в графі " ОСОБА_12 " в податковій накладній №954 від 03.07.2010, видатковій накладній №РН-954 від 03.07.2010 р. виконані не ОСОБА_12 , не ОСОБА_7 , а однією іншою особою; підписи в графі " ОСОБА_12 " в квитанціях до прибуткових касових ордерів: №786 від 10.09.2010, №787 від 11.09.2010 виконані не ОСОБА_7 , не ОСОБА_12 , а однією іншою особою з наслідуванням справжнього підпису ОСОБА_12 ; підписи в графі " ОСОБА_13 " в договорі купівлі-продажу №01/11-2010-1 від 01.11.2010, квитанції до прибуткового касового ордеру №2031 від 01.11.2010, квитанції до прибуткового касового ордеру №2032 від 01.11.2010, квитанції до прибуткового касового ордеру №2033 від 02.11.2010, видатковій накладній №2031 від 01.11.2010, податковій накладній №2031 від 01.11.2010, видатковій накладній №2032 від 01.11.2010, податковій накладній №2032 від 01.11.2010, видатковій накладній №2033 від 02.11.2010, податковій накладній №2033 від 02.11.2010 виконані не ОСОБА_13 , не ОСОБА_7 , а однією іншою особою (а.с.70-72, т.9);

- даними податкової накладної від 29.05.2009 між ТОВ ПТК "Матіас" та СПД ОСОБА_7 (а.с.56, т.10);

- даними акту про результати документальної планової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства від 06.10.2011 №591/1701/, згідно якого вбачається, що встановлені порушення СПД ОСОБА_7 п.п.5.3.9, п.5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", а саме : зазначено витрати на загальну суму 3097053,33 грн., зокрема у 4 кварталі 2010 року при відносинах з ФГ "Дана Плюс" на суму 1975000 грн., та при взаємовідносинах з ПП "Агропрайд" на суму 1122053,33 грн., в результаті чого донараховано податок з доходів фізичних осіб в сумі 464558 грн., а також порушено п.п.74.5 п.7.4, п.п. 7.5.1 п. 7.5 ст.7 Закону України "Про додану вартість" і у результаті чого занижено податок на додану вартість у періоді що перевірявся, на суму 743471 грн., зокрема у липні 2010 року про взаємовідносинах з ТОВ "Бізнесальянс" сума податку на додану вартість 124060 грн., при взаємовідносинах з ФГ "Дана Плюс" у листопаді 2010 року 240000 та у грудні 2010 року на 155000 грн., а також у листопаді 2010 року при взаємовідносинах з ПП "Агропрай" на суму 224411 грн. (а.с.203-235, т.10);

- даними вироку Соснівського районного суду м.Черкаси від 05.07.2012 відносно ОСОБА_12 , згідно якого вбачається, що ОСОБА_12 визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.28 ч.2 ст. 205 КК України, ч.2 ст. 358, ч.3 ст. 358 КК України, зокрема відносно фіктивності ТОВ "Бізнесальянс" (а.с.130-146, т.11).
Під час апеляційного розгляду за клопотанням захисника ОСОБА_8 проведено часткове судове слідство. Під час якого досліджено:

- протокол судового засідання Ватутінського міського суду Черкаської області (т.10 а.с. 83-92);

- постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 03.03.2012 (т.10 а.с. 72-79), відповідно до якої задоволено позов ОСОБА_7 до ДПІ в Тальнівському районі, та скасовано податкові повідомлення від 25 жовтня 2011 року №, та від 25 жовтня 2011 року №, яка ухвалою Вищого адміністративного суду України від 18.12.2013 залишена в силі.

- ухвалу апеляційного суд Черкаської області від 18.06.2013 (т.11 а.с. 89-97), відповідно до якої апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а постанову Ватутінського міського суду Черкаської області від 05.03.2013, якою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.3 ст. 212, ч.1 ст. 358, ч.3 ст. 358 КК України направлено прокурору Черкаської області для проведення по справі додаткового розслідування, без змін;

- протокол огляду речових доказів від 11.05.2011 (т.1 а.с. 12-13);

- протокол виїмки та огляду документів від 22.09.2011 року (т.9 а.с. 85);

- акт про результати документальної позапланової перевірки від 20.06.2011 (т.1 а.с. 233-244);

- протокол обшуку від 13.07.2013, відповідно до якого було проведено обшук за адресою АДРЕСА_2 (т.2 а.с. 14-17);

- висновок економічної експертизи (т.3 а.с. 209-230);

- протоколи впізнання особи за фотознімками (т.2 а.с. 220; т.3 а.с. 51, 111).

Крім того, апеляційним судом допитано свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_18 .

В апеляційній скарзі апелянт захисник ОСОБА_8 вказує на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги доводи захисту та , визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, і зазначаючи, що ОСОБА_7 використовував завідомо неправдиві документи, у вироку не вказав час, місце, спосіб, і осіб, причетних до підробки цих документів, а також те, що ще 26.09.2011 постановою про виділення матеріалів для проведення додаткової перевірки (а.с.155-156 т.9) вказані матеріали по факту підроблення документів виділені із кримінальної справи для додаткової перевірки.

Однак зазначені доводи сторони захисту є безпідставними, враховуючи наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вказана апелянтом постанова винесена слідчим 26.09.2011, після цього кримінальна справа направлялася прокурору на додаткове розслідування про що свідчить постанова Ватутінського міського суду Черкаської області від 05.03.2013 (т.11 а.с. 65-70), яка залишена без змін ухвалою апеляційного суд Черкаської області від 18.06.2013 (т.11 а.с. 89-97), і лише 21.07.2014 до суду надійшов обвинувальний акт від 15.07.2014 відносно ОСОБА_7 , за яким було винесено вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 07 квітня 2017 року, який оскаржується.

Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Тобто встановлення часу, місця, способу, і осіб, причетних до підробки документів належить до компетенції органу досудового розслідування, а не суду, як про те вказує апелянт. В даному ж кримінальному провадженні злочини вчинені лише ОСОБА_7 , так як він є фізичною особою-підприємцем та лише він, відповідно до законодавства несе відповідальність за правильне нарахування податків і своєчасність їх сплати до бюджету.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався, та судом першої інстанції був визнаний винним та засуджений за підроблення податкової звітності, а саме: податкових декларацій з податку на додану вартість, додатків № 5 до декларації з ПДВ та «Уточнюючого розрахунку податкових зобов`язань з податку на доданку вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок» за лютий 2009, травень, червень, липень 2009, березень, липень, листопад 2010 року.

Підроблення первинних документів зокрема: податкових та видаткових накладних, квитанцій до прибуткових касових ордерів, у вину ОСОБА_7 не ставилось. Органом обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачувався у використанні завідомо підроблених документів договорів купівлі-продажу податкових та видаткових накладних, квитанцій до прибуткових касових ордерів, які він використав при складанні податкової звітності, а саме - податкових декларацій з податку на додану вартість.

Таким чином, сам факт виділення матеріалів для проведення додаткової перевірки за фактом підроблення первинних документів не впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_7 та на обсяг його обвинувачення, оскільки обвинувачений використав первинні документи, достовірно знаючи, що він у цих підприємств товар в дійсності не купував.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та виніс вирок у якому відповідно до вимог ст. 374 КПК України виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та зазначив час вчинення злочину ( з 01.04.2009 по 30.12.2010 час подачі до Тальнівської ОДПІ декларації з податку на додану вартість з додатками), місце та спосіб вчинення злочину ( відображення в податковій звітності шляхом внесення в декларації з ПДВ та додатків № 5 «Розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» завідомо неправдивих відомостей щодо придбання товарів).

Захисник в апеляційній скарзі стверджує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази того, що між ПП «Кочмар П.М.» та підприємствами контрагентами, зазначеними в обвинувальному акті, не проводилися господарські операції з реалізації товарів.

Однак вказані доводи також є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження, а саме:

- показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 ( директорів та засновників ТОВ «Бізнесальянс», ТОВ «Грейт Мікс», ПП «Агропрайд»), які безпосередньо в суді першої інстанції підтвердили, що фінансово-господарської діяльності їх підприємства не здійснювали, ОСОБА_7 не знають, товар йому не поставляли, розрахунки з ним не проводились;

- даними акту №160/23-40/32734007 від 30.07.2009 «Про результати планової виїзної перевірки ДП «Елсі Плюс» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2007 по 31.03.2009» з додатками та довідкою №258/23-20/32734007 від 15.09.2011 «Про результати документальної позапланової невиїзної перевірки ДП «Елсі Плюс» з питань дотримання вимог податкового законодавства щодо повноти декларування та своєчасності сплати податку на прибуток та податку на додану вартість по взаємовідносинах з ПП ОСОБА_7 за період з 01.02.2008 по 29.02.2008». відповідно до яких встановлено відсутність фінансово-господарських взаємовідносин між СПД-ФО ОСОБА_23 та ДП «Елсі плюс»;

- даними протоколу виїмки від 22.07.2011 на ДП «Елсі Плюс», відповідно до якого ніяких документів щодо господарських операцій між ФОП ОСОБА_7 та ДП «Елсі Плюс» не виявлено;

-даними податкової декларації з податку на додану вартість ДП «Елсі Плюс» за лютий 2008 року, в якій відсутня сума податкового зобов`язання, сформованого від господарських операцій з ФОП ОСОБА_7 ;

- показаннями інспекторів-ревізорів Тальнівської ОДПІ - свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_18 , які проводили позапланову виїзну перевірку СПД-ФО ОСОБА_7 та складали акт від 20.06.2011 №281/1701/ «Про результати позапланової виїзної перевірки дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства СПД-ФО ОСОБА_7 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , по взаєморозрахунках з контрагентами». Зазначений акт від 20.06.2011 №281/1701/ є чинним, він ніким не оскаржений та не скасований.

Також про фіктивність фірм-контрагентів ОСОБА_7 та відповідно відсутність реальних поставок товарів свідчить : довідка про встановлення фактичного місцезнаходження платника податків від 16.08.2010 № 199, відповідно до якої ТОВ «Бізнесальянс» не знаходиться за місцем реєстрації; акт від 01.11.2010 № 38/24-035 про відсутність юридичної особи ТОВ «Грейт-Мікс» за місцезнаходженням; акт від 27.04.2011 № 559/23-420/35835644 «Про неможливість проведення зустрічної звірки ТОВ «Грейт-Мікс» щодо підтвердження господарських взаємовідносин з іншими СПД», яким господарські операції між ТОВ «Грейт-Мікс» та СПД-ФО ОСОБА_7 визнані нікчемними, тобто такими, що не мають реального товарного характеру; акт від 26.01.2010 № 110/29-026 та довідка від 12.03.2008 № 12, які підтверджують відсутність юридичної особи ТОВ ПТК «Матіас» за місцем реєстрації; акт від 10.02.2010 № 194/23-300/35512951 «Про результати документальної невиїзної перевірки ТОВ ПТК «Матіас» щодо перевірки правових відносин з платниками податків постачальниками за період лютий, травень-жовтень, грудень 2009 року» , яким господарські операції між ПТК «Матіас» та СПД-ФО ОСОБА_7 визнані нікчемними, тобто такими, що не мають реального товарного характеру; постанова про порушення кримінальної справи №10800015 від 01.04.2011 відносно ОСОБА_10 за фактом придбання з метою прикриття незаконної діяльності інших суб`єктів підприємницької діяльності ТОВ ПТК "Матіас"; постанова про порушення кримінальної справи №330302-11 по факту скоєння невстановленими особами фіктивного підприємництва за ознаками ч.2 ст. 205 КК України, в тому числі - ПП "Агропрайд" з метою прикриття незаконної діяльності; постанова про відкриття кримінальної справи від 09.08.2010 відносно ОСОБА_11 , який документально оформляв неіснуючі операції на отримання і продаж товарно-матеріальних цінностей, робіт та послуг від імені ТОВ "Грейт-Мікс"; постанова слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Миколаївській області ОСОБА_22 про притягнення в якості обвинуваченого від 30.05.2011 гр. ОСОБА_11 за ч.5 ст. 27,ч.2 ст. 205, ч.2 ст. 358, ч.3 ст. 358 КК України; вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 05.07.2012 відносно ОСОБА_12 та інші вищеперелічені докази.

Про відсутність реальних поставок товарів свідчать також ряд інших доказів, які були досліджені судом першої та апеляційної інстанції, в тому числі висновки судово-почеркознавчої експертизи від 26.09.2011 № 909-П та судово-економічної експертизи № 133 від 12.09.2011.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження - «Уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок» за лютий 2008 року № від 20.07.2010, з додатком № 5 «Розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» до Тальнівської ОДПІ було подано ОСОБА_7 , де в розділі ІІ «Податковий кредит» вказано , який належить підприємству ДП «Елсі Плюс» та суму податку на додану вартість, сформовану від операцій з вказаним підприємством, у розмірі 1 464 463 грн. Але відповідно до руху коштів по рахунках ОСОБА_7 , вилучених у банківських установах, а саме: в Черкаському Головному регіональному управлінні ПАТ КБ «Приватбанк» вилучено роздруківки руху коштів по рахунках № НОМЕР_2 та № НОМЕР_3 , та в ЧОД АТ «Райффайзен банк аваль» вилучено роздруківку руху коштів по рахунку № НОМЕР_4 , які досліджені судом першої інстанції, відсутні розрахунки між ОСОБА_7 та ДП «Елсі Плюс» за придбання товару, а так само - відсутні розрахунки за подальший його продаж. Крім того, факт придбання товару ОСОБА_7 у ДП «Елсі Плюс» спростовується актом №160/23-40/32734007 від 30.07.2009 «Про результати планової виїзної перевірки ДП «Елсі Плюс» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2007 по 31.03.2009» з додатками та довідкою №258/23-20/32734007 від 15.09.2011 «Про результати документальної позапланової невиїзної перевірки ДП «Елсі Плюс» з питань дотримання вимог податкового законодавства щодо повноти декларування та своєчасності сплати податку на прибуток та податку на додану вартість по взаємовідносинах з ПП ОСОБА_7 за період з 01.02.2008 по 29.02.2008», відповідно до яких встановлено відсутність фінансово-господарських взаємовідносин між СПД-ФО ОСОБА_23 та ДП «Елсі плюс», а також протоколом виїмки від 22.07.2011 на ДП «Елсі Плюс», відповідно до якого ніяких документів щодо господарських операцій між ФОП ОСОБА_7 та ДП «Елсі Плюс» не виявлено, та податковою декларацією з податку на додану вартість ДП «Елсі Плюс» за лютий 2008 року, в якій відсутня сума податкового зобов`язання, сформованого від господарських операцій з ФОП ОСОБА_7 . Водночас на відсутність підтверджуючих документів, в тому числі - податкової, видаткової накладної, договору купівлі-продажу тощо, вказували допитані в суді першої інстанції свідок ОСОБА_20 та першої і апеляційної інстанції - свідок ОСОБА_24 .

Апелянтом ОСОБА_8 зазначено, що органом досудового слідства ні в повідомленні про підозру ОСОБА_7 , ні в обвинувальному акті, не встановлено, та не вказано в чому конкретно полягало достовірне знання ОСОБА_7 того, що він не мав з ТОВ "Матіас", ПП «Агропрайд», ФГ «Дана Плюс», ТОВ «Бізнес Альянс», ДП «Елсі Плюс», фінансово-господарських операцій, і що ці контрагенти мали ознаки фіктивності. Однак вказані доводи спростовуються матеріалами справи, в яких відсутні будь-які належні та допустимі докази, які б підтверджували реальність фінансово-господарських операцій з вказаними підприємствами, факт оплати та передачі ОСОБА_7 придбаного товару та його прийняття.

Доводи захисника щодо відсутності декларацій з податку на додану вартість та додатків № 5 до них та документів, які підтверджують, що саме за такими номерами та датами обвинувачений вніс відповідні зміни до вказаних податкових декларацій та додатків № 5 до них, є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження, оскільки в них мається податкова звітність, що подавалася ФОП ОСОБА_25 за період з 01.04.2009 по 30.12.2010 , яка досліджувалася в ході судового слідства ( т.2 а.с. 274-275, т.4 а.с. 1-148, т.5 а.с. 1-223)

Посилання апелянта на те, що в матеріалах справи відсутні первинні документи ніби-то вилучені у ОСОБА_7 , які свідчили про взаєморозрахунки з вищевказаними підприємствами контрагентами, нічим не підтверджені, та не впливають на правильність рішення, прийнятого місцевим судом, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявна достатня кількість доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає, що місцевим судом обґрунтовано не взято до уваги надані обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_8 докази господарських операцій з контрагентами, а саме: накладні, податкові накладні та касові ордери щодо проведення готівкових фінансово - господарських операцій між ПП Кочмар та ТОВ «Матіас» (квитанції до прибуткового касового ордера № 78, 79, 80, акт №01-0000029 здачі - прийняття робіт (надання послуг) та податкова накладна №186 від 29.05.2009 на суму 312705 грн. 00 коп.; квитанція до прибуткового касового ордеру №89, видаткова накладна №РН-000231 і податкова наклала дна №231 від 3 червня 2009 року на суму 660224 грн. 98 коп., та ТОВ «Грейт - Мікс» (квитанція до прибуткового касового ордера №205, рахунок - фактура №1-00000101 від 02.02.2010, видаткова накладна №1-00000101 від 02.02.2010, податкова накладна №101 від 02.02.2010 на суму 465000,00 грн.,) (а.с.159-170, т.14), оскільки вказані докази в розумінні ст. 86 КПК України є недопустимими, а доводи апелянта про порушення вимог закону в цій частині є безпідставними, так як обвинувальний акт до суду надійшов 21.07.2014, та кримінальне провадження розглядалося відповідно до вимог КПК України 2012 року.

Крім того, відповідно до пункту 44.1. ст. 44 Податкового кодексу України, для цілей оподаткування платники податків зобов`язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних з визначенням об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством. Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.

Водночас статтею 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» визначено, що первинний документ це документ, який містить відомості про господарську операцію.

Отже, будь-які документи (у тому числі договори, накладні, рахунки тощо) мають силу первинних документів лише в разі фактичного здійснення господарської операції.

Якщо ж фактичного здійснення господарської операції не було, відповідні документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення податкового обліку навіть за наявності всіх формальних реквізитів таких документів, що передбачені чинним законодавством.

З урахуванням викладеного для підтвердження даних податкового обліку можуть братися до уваги лише ті первинні документи, які складені в разі фактичного здійснення господарської діяльності.

Вказаної позиції дотримувався й Вищий адміністративний суд України, який у листі від 02.06.2011 № 742/11/13-11 зазначив, що судам належить звертати особливу увагу на дослідження обставин реальності здійснення господарських операцій платника податку, на підставі яких таким платником були сформовані дані податкового обліку. При цьому приймати на підтвердження даних податкового обліку можна лише достовірні первинні документи, які складені в разі фактичного здійснення господарської діяльності.

Таким чином, суд першої інстанції, дослідивши письмові докази, допитавши свідків та встановивши відсутність фактичних поставок товару, тобто відсутність реальних господарських операцій, вірно надав критичну оцінку первинним документам по взаємовідносинах СПД ОСОБА_7 із ТОВ ПТК «Матіас» та ТОВ «Грейт Мікс», які були надані суду стороною захисту в ході судового розгляду.

Твердження захисника про те, що судом першої інстанції безпричинно не взято до уваги постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 03.03.2012, відповідно до якої скасовано податкові повідомлення від 25 жовтня 2011 року № та від 25 жовтня 2011 року №, яка ухвалою Вищого адміністративного суду України від 18.12.2013 залишена в силі, є безпідставними.

Сам лише факт скасування податкових повідомлень-рішень, прийнятих органами податкової інспекції за результатами перевірки, не є достатньою підставою для прийняття рішення про закриття кримінального провадження чи винесення виправдувального вироку.

Так, п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України №15 від 08.10.2004 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів» визначено, що в разі оскарження до суду платником податків рішення податкового органу обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні до остаточного вирішення справи судом, за винятком випадків, коли обвинувачення не тільки базується на оскаржуваному рішенні, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України. В ході розгляду в судах першої та апеляційної інстанції досліджено письмові докази, допитано свідків, які повністю спростовують доводи сторони захисту.

Тобто, незважаючи на факт скасування податкових повідомлень від 25 жовтня 2011 року №та від 25 жовтня 2011 року №, в матеріалах кримінально провадження наявна достатня кількість інших доказів, які підтверджують винність ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Доводи апелянта - захисника ОСОБА_8 про безпідставність посилання місцевого суду на висновок економічної експертизи щодо порушення ОСОБА_7 податкового законодавства шляхом подачі підтверджуючих документів з «ознаками фіктивності», оскільки в ній не було вказано жодної ознаки фіктивності документів, які підтверджують той факт, що фінансово - господарські операції між ФОП ОСОБА_7 та його контрагентами мали місце, є необґрунтованими, оскільки на думку колегії суддів, вказаний висновок економічної експертизи в сукупності з іншими доказами дає підстави вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях. Крім того, в разі незгоди з висновком судово-економічної експертизи сторона захисту не була позбавлена можливості заявити клопотання в суді першої інстанції про проведення повторної чи додаткової експертизи, а також усунути будь-які сумніви шляхом допиту експерта в суді. Водночас сторона захисту таким правом не скористалась, у зв`язку з чим доводи захисту щодо невідповідності висновку судово-економічної експертизи вимогам законодавства є необгрунтованими.

Твердження сторони захисту про те, що суд першої інстанції безпідставно не звернув увагу на їх доводи щодо незаконності постанови про невизнання вилучених ноутбуків речовими доказами по справі, враховуючи доводи свідків про ведення і фіксацію господарських операцій за допомогою комп`ютерної техніки є необґрунтованими , оскільки дана постанова є чинною. Вказана постанова є процесуальним документом, який визначає долю речових доказів, вилучених під час обшуку чи виїмки . Клопотань про огляд вказаних ноутбуків в судовому засіданні сторона захисту не заявляла.

Крім того, в апеляційній скарзі апелянт зазначає, що місцевим судом не допитано свідка ОСОБА_17 , хоча її покази відображені у вироку суду. Однак згідно журналу судового засідання від 28.01.2015 (т.14, а.с. 233 234), вказаний свідок була присутня в судовому засіданні суду першої інстанції та безпосередньо надавала покази, тому доводи апелянта в цій частині є надуманими та безпідставними.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вимоги сторони захисту щодо закриття кримінального провадження за недоведеністю участі обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч.1, ч. 3 ст. 358 КК України, є безпідставними і до задоволення не підлягають.

На думку колегії суддів - суд першої інстанції правильно прийшов до висновку щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та обґрунтовано постановив обвинувальний вирок, а посилання прокурора на м`якість призначеного покарання є необґрунтованими та безпідставними.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції враховано вимоги ст. 65, 66, 67 КК України.

Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання не підлягає задоволенню, оскільки при призначенні покарання суд першої інстанції вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Таким чином, з урахуванням даних , що характеризують особу обвинуваченого, за відсутності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.2,3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 212 КК України ( в ред.. Закону України № 4025-УІ від 15.11.2011 р) у виді штрафу в розмірі 20 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 340 000 грн. в дохід держави з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими, адміністративно-господарськими обов`язками та підприємницькою діяльністю строком на два роки з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю, за ч. 1 ст.358 КК України ( в ред. Закону України № 2341-ІІІ від 05.04.2001 р.) у виді штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 1200 грн., та за ч.3 ст. 358 КК України ( в ред. Закону України № 2341-ІІІ від 05.04.2001 р.) у виді штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 680 грн , при цьому обвинуваченого з дотриманням вимог ст.. 49, ч.5 ст. 74 КК України було звільнено від покарання за ч.1 та ч.3 ст. 358 КК України в зв`язку з закінченням строків давності.

А тому вирок суду першої інтенції є законним і обґрунтованим, а доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання непереконливими та такими, що не підлягають задоволенню. Призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам кримінального закону, є необхідним та достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Що стосується доводів та апеляційних вимог прокурора в частині задоволення цивільного позову, то на думку колегії суддів, так як судом першої інстанції цивільний позов у даному кримінальному провадженні по суті не розглядався, тому апеляційний суд позбавлений можливості розглянути цивільний позов, як про те просить прокурор в своїй апеляційні скарзі. При цьому прокурор не позбавлений можливості звернення з цивільним позовом до суду в порядку цивільного судочинства.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 07 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, тому підстави, передбачені ст. 409 КПК України, для його скасування чи зміни, в тому числі закриття кримінального провадження за недоведеністю участі ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч.1, ч. 3 ст. 358 КК України, як того просить в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , відсутні.

Керуючись ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги : прокурора у кримінальному провадженні та адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 07 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий :

Судді :