Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/389/18 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: 191 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.09.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому, кримінальне провадження № 0000189, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 19 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Олександрія Кіровоградської області, українець, громадянин України, з повною вищою освітою,який одружений, має на утриманні 2 неповнолітніх дітей, працює на посаді в.о. директора Макіївського професійного училища соціальної реабілітації іменні ОСОБА_10 , зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , раніше не судимий;
засуджений:

- за ч.2 ст.191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських функцій чи займатися певною діяльністю строком на 3 роки;
- за ч.3 ст.191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських функцій чи займатися певною діяльністю строком на 3 роки.
Згідно ст.70 КК України призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських функцій чи займатися певною діяльністю строком на 3 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з трьохрічним іспитовим строком.
Згідно ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: повідомляти до уповноваженого органу з питань пробації про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації в цей орган.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь Макіївського професійного училища соціальної реабілітації імені А.С. Макаренка незаконно витраченні бюджетні кошти в сумі 12 660 гривень,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він вчинив привласнення чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та вчинив розтрату чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно, за таких обставин:

Наказом Міністерства освіти і науки України від 05.02.2015 року ОСОБА_8 , прийнято на роботу в Макіївське професійне училище соціальної реабілітації імені А.С. Макаренка на посаду виконуючого обов`язки директора що розташоване за адресою: Кіровоградська область, Петрівський район, смт. Балаховка, вул. Шкільна, буд.5. Обіймаючи посаду виконуючого обов`язки директора училища, ОСОБА_8 , мав право першого підпису бухгалтерських та розрахункових документів.
Відповідно до посадових інструкцій директора Макіївського училища соціальної реабілітації ім. А.С. Макаренка, - ОСОБА_8 повинен був здійснювати: поточне керівництво навчальним закладом, організовувати його соціально побутову та іншу діяльність, забезпечувати виконання завдань навчального закладу, передбаченого статутом, забезпечувати ефективне управління майном навчального закладу та його раціональне використання, забезпечувати фінансово-господарську та трудову дисципліну навчальницького закладу, забезпечувати цільове та ефективне використання коштів загального і спеціального фонду державного бюджету, своєчасне складання у встановленому порядку річного кошторису доходів і видатків навчального закладу та затвердження його Міністерством або Департаментом, а також своєчасне подання фінансової або статистичної звітності та інформації про майновий стан навчальницького закладу.
Таким чином, ОСОБА_8 в силу свого службового становища був наділений повноваженнями, які надавали йому реальну можливість належним чином виконувати покладені на нього обов`язки та здійснювати оперативне управління державними коштами, призначеними на виплату заробітної плати та преміювання співробітників Макіївського професійного училища соціальної реабілітації імені А.С. Макаренка та управління державними коштами виділених на утримання учнів Макіївського професійного училища соціальної реабілітації імені А.С. Макаренка.
Макіївське професійне училище соціальної реабілітації імені А.С. Макаренка, утримується за рахунок державного бюджету, штатні розписи та кошториси затверджуються Міністерством освіти та науки України.
Отже, Макіївське професійне училища соціальної реабілітації імені А.С. Макаренка підпорядковується Міністерству освіти та науки України та повністю фінансується за рахунок бюджетних коштів.
ОСОБА_8 перебуваючи на посаді виконуючого обов`язки директора Макіївського професійного училища соціальної реабілітації імені А.С. Макаренка та маючи доходи, які не задовольняли його матеріальні потреби, вирішив використати своє службове становище з метою власного незаконного збагачення, шляхом привласнення грошових коштів.
З цією метою ОСОБА_8 , у період часу з 05.02.2015 року по 28.02.2015 року, перебуваючи на посаді в.о. директора Макіївського професійного училища соціальної реабілітації імені А.С. Макаренка, маючи умисел на привласнення грошових коштів, виділених на виплату заробітної плати та преміювання співробітників Макіївського професійного училища соціальної реабілітації імені А.С. Макаренка, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою власної наживи, використовуючи своє службове становище, та наділені йому владні повноваження, діючи всупереч вимог п. 4 «в» Постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2002 року № 1298 «Про оплату праці працівників на основі Єдиної тарифної сітки розрядів і коефіцієнтів з оплати праці працівників установ, закладів та організацій окремих галузей бюджетної сфери» (із змінами), п. 5 п. 4 Наказу Міністерства освіти і науки № 557 від 26.09.2005 року «Про впорядкування умов оплати праці та затвердження схем тарифних розрядів працівників навчальних закладів, установ освіти та наукових установ», листа Міністерства освіти і науки України №1/9-667 від 25.09.2013 року, відповідно до яких преміювання керівників освітніх установ та їх засновників, установлення їм надбавок та доплат до посадових окладів, надання їм матеріальної допомоги здійснюється виключно з дозволу органу вищого рівня, тобто Міністерства освіти та науки у межах наявних коштів на оплату праці, за умови наявності економії фонду заробітної плати та відсутності заборгованості з виплати заробітної плати, стипендії і комунальних платежів, а також Положення Макіївського професійного училища соціальної реабілітації ім. А.С. Макаренка від 25.02.2014 року про надання матеріальної допомоги та преміювання працівників, щодо встановлення окладу, призначення надбавок, нарахування премій, згідно вимог якого преміювання керівника установи не передбачено взагалі, оскільки такі повноваження відноситься до компетенції Міністерства освіти і науки, шляхом складання та видачі розпорядчого офіційного документу - наказу виконуючого обов`язки директора Макіївського училища № 178 від 11.02.2015 року «Про застосування заохочень за успіхи в труді» до якого внесені відомості про його преміювання в лютому 2015 року у сумі 3 200 гривень, привласнив зазначені грошові кошти, які надійшли на його особистий картковий рахунок, відкритий в «Райфайзен Банк Аваль», та які він через банкомат-мережу отримав у готівковій формі та у подальшому розпорядився на власний розсуд.

Після чого ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність керовану єдиним умислом, спрямовану на незаконне власне збагачення внаслідок привласнення ним державних грошових коштів, видав наказ Макіївського училища № 195 від 25.02.2015 року «Про премії», до якого внесені відомості про його преміювання в лютому 2015 року у розмірі 500 гривень. Зазначені кошти, які надійшли на його особистий картковий рахунок, відкритий в «Райфайзен Банк Аваль» ОСОБА_8 , через банкоматну мережу отримав у готівковій формі та у подальшому розпорядився на власний розсуд.
Всього, ОСОБА_8 під час перебування на посаді виконуючого обов`язки директора Макіївського професійного училища соціальної реабілітації ім. А.С. Макаренка у період часу з 05.02.2015 року по 28.02.2015 року , згідно висновку судово-економічного експерта № 7 від 28.05.2015 року привласнив грошові кошти у загальній сумі 3 700 гривень, які після зарахування на особистий картковий рахунок, відкритий в «Райфайзен Банк Аваль», отримав та розпорядився на власний розсуд, чим спричинив майнову шкоду державі на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_8 , у період часу з 05.02.2015 року по 28.02.2015 року, перебуваючи на посаді виконуючого обов`язки директора Макіївського професійного училища соціальної реабілітації імені А.С. Макаренка, маючи умисел на розтрату грошових коштів, виділених на виплату заробітної плати співробітникам Макіївського професійного училища соціальної реабілітації ім. А.С. Макаренка, діючи умисно в інтересах третіх осіб, використовуючи своє службове становище та наділені йому владні повноваження, всупереч вимог п. 4«в» Постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2002 року № 1298 «Про оплату праці працівників на основі Єдиної тарифної сітки розрядів і коефіцієнтів з оплати праці працівників установ, закладів та організацій окремих галузей бюджетної сфери» та п. 5 п. 4 Наказу Міністерства освіти і науки № 557 від 26.09.2005 року «Про впорядкування умов оплати праці та затвердження схем тарифних розрядів працівників навчальних закладів, установ освіти та наукових установ», Положення Макіївського професійного училища соціальної реабілітації ім. А.С. Макаренка від 25.02.2014 року про надання матеріальної допомоги та преміювання працівників, щодо встановлення окладу, призначення надбавок, нарахування премій, згідно вимог якого максимальний розмір квартальної премії працівників училища не може перевищувати 100 % посадового окладу, вчинив розтрату державних коштів шляхом складання, підписання та видачі розпорядчого офіційного документу - наказу виконуючого обов`язки директора Макіївського училища № 178 від 11.02.2015 року «Про застосування заохочень за успіхи в труді», до якого внесені відомості про преміювання в лютому 2015 року працівників училища, а саме: ОСОБА_11 - помічника директора по режиму у розмірі 2 900 гривень, ОСОБА_12 - виконуючій обов`язки головного бухгалтера у розмірі 2 350 гривень, ОСОБА_13 - бухгалтера в розмірі 2 300 гривень, всього на загальну суму 7 550 гривень. Відповідно даного наказу вказані грошові кошти надійшли на карткові рахунки зазначених вище працівників училища, якими останні розпорядились на власний розсуд.

Продовжуючи вчинювати розтрату державних коштів ОСОБА_8 , шляхом складання, підписання та видачі розпорядчого офіційного документу - наказу виконуючого обов`язки директора Макіївського училища № 195 від 25.02.2015 року «Про застосування заохочень за успіхи в труді» до якого внесені відомості про преміювання в лютому 2015 року працівників училища, а саме: ОСОБА_11 - помічника директора по режиму у розмірі 400 гривень, ОСОБА_12 - головного бухгалтера у розмірі 560 гривень, ОСОБА_13 - бухгалтера в розмірі 450 гривень, вчинив розтрату державних грошових коштів на загальну суму 1 410 гривень. Відповідно даного наказу вказані грошові кошти надійшли на карткові рахунки зазначених вище працівників училища, якими останні розпорядились на власний розсуд.
Таким чином, своїми умисними протиправними діями, керованими єдиним умислом, ОСОБА_8 вчинив розтрату державних коштів, шляхом виплати співробітникам училища премій, періодичність та розмір яких суперечить зазначеним вище вимогам законодавства, а також положенню Макіївського професійного училища соціальної реабілітації ім. А.С. Макаренка від 25.02.2014 року про надання матеріальної допомоги та преміювання працівників, щодо встановлення окладу, призначення надбавок, нарахування премій, на загальну суму 8 960 гривень.
Усього, враховуючи вищевикладене, ОСОБА_8 , під час перебування на посаді виконуючого обов`язки директора Макіївського професійного училища соціальної реабілітації імені А.С. Макаренка у період часу з 05.02.2015 року по 28.02.2015 року, згідно висновку судово-економічного експерта № 7 від 28.05.2015 року, вчинив розтрату державних коштів у загальній сумі 12 660 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 скасувати вирок районного суду у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 191 КК України та призначити покарання:
- за ч. 1 ст. 191 КК України - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком 3 роки;
- за ч. З ст. 191 КК України - 4 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком 3 роки.
На підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком 3 роки без застосування положень статей 75 та 76 КК України. В решті вирок суду залишити без змін.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку та постановив вирок яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 191 КК України, тобто в привласнені чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та розтраті чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно.
Водночас, судом не взято до уваги примітку до ст. 45 КК України згідно якої корупційним злочином, відповідно до цього Кодексу, вважається злочин, передбачений ст. 191 у випадку його вчинення шляхом зловживання службовим становищем.
Тобто злочини, вчинені обвинуваченим, є корупційними на що також вказував і прокурор у своєму виступі в судових дебатах.
Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Тобто законодавцем чітко зазначено імперативну норму, яка забороняє в даному випадку суду застосовувати положення ст. 75 КК України.
Крім того, вищезазначеною статтею КК України передбачено звільнення лише від відбування основного покарання.
Згідно роз`яснень, викладених у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання на підставі ст.75 КК України не допускається.
В порушення вимог ч.1 ст.75 КК України суд першої інстанції звільнив ОСОБА_8 від відбування як основного покарання у виді позбавлення волі, так і від додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.2 ч. 1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі ОСОБА_8 просить скасувати вирок районного суду у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Закрити кримінальне провадження, відносно нього за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.ч.2, 3 ст.191 КК України, у зв`яжу із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, на підставі пункту 1 ч. 2 статті 284 КПК України.
Повторно дослідити обставини встановлені під час кримінального провадження. у зв`язку з тим, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю та з порушеннями,а саме, наступні докази: довідку Олександрійською об`єднаною фінансової інспекцією ДФІ в Кіровоградській області, висновок судово-економічної експертизи від 28.05.2015 року судового експерта ОСОБА_14 , нормативно-правовим актам, які регламентують порядок преміювання та надання матеріальної допомоги керівників закладів, а також допитати підсудного.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що районним судом допущена невідповідності висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.
Так суд першої інстанції ухвалюючи обвинувальний вирок, не дослідив у ході судового розгляду та не надав у вироку оцінки того факту, що вказані накази готувала в.о. головного бухгалтера Макіївського професійного училища соціальної реабілітації їм, ОСОБА_15 , отже фахівець у цій справі.
У зв`язку з відсутністю юридичної або бухгалтерської освіти, та досвіду керівної роботи перший місяць виконував обов`язки директора та об`єктивно він не міг перевірити правильність та законність вказаних нарахувань, здійснених спеціалістом у справі з досвідом роботи, яким була в.о. головного бухгалтера Макіївського професійного училища соціальної реабілітації ім. А.С. Макаренка ОСОБА_12 .
Особисто він ніяких вказівок в. о. головного бухгалтера Макіївського професійного училища соціальної реабілітації ім. А.С. Макаренка ОСОБА_12 нараховувати йому та іншим працівникам закладу не передбачених законодавствам грошових коштів не давав.
Таким чином помилка у начисленні премій була допущена з боку в.о. головного бухгалтера Макіївського професійного училища соціальної реабілітації їм. А.С. Макаренка ОСОБА_12 , а він як керівник на той час без досвіду роботи та без відповідної обізнаності в нормах бюджетного законодавства, з об`єктивної причини (недостатньої кваліфікації) підписав вказані документи, що були складені з порушенням норм Постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2002 р. № 1298 та наказу Міністерства освіти і науки України від 26.09.2005 № 557.
Також суд першої інстанції надав невірну оцінку порушенням законодавства про оплату праці допущеним мною, а саме: припису абзацу п`ятого пункту 4 постанови Кабінету Міністрів України від 30серпня 2002 р. № 1298та пп.5 п.4 наказу Міністерства освіти і науки України від 26.09.2005 № 557 про те, що преміювання керівників установ, закладів та організацій окремих галузей бюджетної сфери, встановлення їм надбавок та доплат до посадових окладів, надання матеріальної допомоги здійснюється за рішенням органу вищого рівня у межах наявних коштів на оплату праці
А тому, в його діях також відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення передбаченого ч.ч. 2, 3 ст. 191 КК України, у зв`язку із тим, що при підписанні наказів про преміювання № 178 від 11.02.2015 року та 193 від 25.02.2015року, відсутній факт перевищення фонду оплати праці.

Щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, апелянт зазначає.
Так суду першої інстанції на довідку Олександрійської об`єднаної державної фінансової інспекції в Кіровоградській області від 04.03.2015 року, як на підтвердження його вини викликає здивування, адже у даному документі жодним чинам не досліджений та не встановлений факт завдання матеріальної шкоди державному бюджету саме його діями, а не діями його попередника.
Також судовий експерт ОСОБА_14 склала висновок судово-економічної експертизи № 7, без попередньої ревізії тим самим порушивши абз. 8 п. 1.1 Розділу 3 Ноуково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджені наказом Міністерсва юстиції України від 08.10.2018 року.

Разом з тим, обвинувачений зазначає про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність .
Так, під перевищенням влади або службових повноважень необхідно розуміти: вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншої відомства.

При цьому Вищий спеціалізований суд України у своєму рішенні від 20 березня 2014 року у справі № 5-653км14, вказавши, що, нарахування премій, без одержання згоди Міністерства освіти і науки України, отже вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи, вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках або з особливого дозволу або з додержанням особливого порядку, без дотримання цих умов, підлягають кваліфікації як перевищення влади або службових повноважень, що виключає наявність злочину, передбаченого ст.191 КК України.

З прийняттям Верховною Радою України 21.02.2014 року Закону України № 746-VII редакція ст.365 КК України наступна: перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу.

Вважає що судом першої інстанції встановлено тільки факт перевищення службових повноважень при нарахуванні премії, що не дає підстав кваліфікувати за статтею 191 КК України, отже закон України про кримінальну відповідальність застосований невірно.

Заслухавши доповідача, провівши за клопотанням захисника судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_8 , дослідження матеріалів кримінального провадження, які зазначені обвинуваченим у відповідному клопотанні, в дебатах прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які повністю підтримали подану апеляційну скаргу і просили суд її задовольнити, та заперечували проти задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора - слід залишити без задоволення, з таких підстав.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_8 перебуваючи на посаді виконуючого обов`язки директора Макіївського професійного училища соціальної реабілітації імені А.С. Макаренка, у період часу з 05.02.2015 року по 28.02.2015 року, маючи умисел на привласнення грошових коштів, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою власної наживи, використовуючи своє службове становище, та наділені йому владні повноваження, привласнив грошові кошти у сумі 3200 гривень шляхом видачі наказу виконуючого обов`язки директора Макіївського училища № 178 від 11.02.2015 року «Про застосування заохочень за успіхи в труді» до якого внесені відомості про його преміювання, тим самим вчинив привласнення чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Крім того, ОСОБА_8 обвинувачується у розтраті чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненої повторно, а саме прийняття рішення та підписання наказу виконуючого обов`язки директора Макіївського училища № 178 від 11.02.2015 року «Про застосування заохочень за успіхи в труді», до якого внесені відомості про преміювання в лютому 2015 року працівників училища, а саме: ОСОБА_11 - помічника директора по режиму, у розмірі 2900 гривень, ОСОБА_12 - виконуючій обов`язки головного бухгалтера, у розмірі 2350 гривень, ОСОБА_13 бухгалтера, в розмірі 2300 гривень, всього на загальну суму 7550 гривень.
При цьому, ОСОБА_8 поставлено за провину порушення законодавчих вимог про оплату праці працівників закладів окремих галузей бюджетної сфери, а саме п. 4 постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2002 року № 1298 «Про оплату праці працівників на основі Єдиної тарифної сітки розрядів і коефіцієнтів з оплати праці працівників установ, закладів та організацій окремих галузей бюджетної сфери», пп. 5 п.4 наказу Міністерства освіти та науки України від 26.09.2005 року № 557 «Про впорядкування умов оплати праці та затвердження схем тарифних розрядів працівників навчальних закладів, установ освіти та наукових установ».
Районний суд, зазначаючи про доведеність вини ОСОБА_8 за ч.2 та ч.3 ст. 191 КК України послався на висновок судово-економічної експертизи від 28.05.2015 року №7, за результатом якої було встановлено, порушення нарахування заробітної плати в Макіївському професійному училищі соціальної реабілітації імені А.С. Макаренка, а також пояснення свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , які в судовому засіданні повідомили про отримання ними премій.
За таких обставин, районний суд визнав, що протиправні дії ОСОБА_8 за ч.2 та ч.3 ст. 191 КК України органом досудового розслідування кваліфіковані правильно, а його вина повністю доведена сукупністю належних, допустимих та достовірних доказів.

Однак, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 не ґрунтується на законі, постановлений з порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, не відповідає фактичним обставинам справи та зібраним у справі доказам, з таких підстав.
Так, з матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що Макіївське професійне училище соціальної реабілітації імені А.С. Макаренка є державним професійно-технічним навчальним закладом другого атестаційного рівня для дітей, які потребують особливих умов виховання, що належить до сфери управління Міністерства освіти і науки України. Головним завданням училища - є забезпечення захисту прав дітей, які потребують цілодобово особливих умов виховання, на професійно-технічну освіту, оволодіння робітничими професіями, кваліфікацією відповідно до їх інтересів, здібностей, стану здоров`я.
Відповідно до п.п. 6.1, 6.2 та 6.3 Статуту - управління училищем здійснюється Міністерством освіти і науки та органами управління професійно-технічною освітою відповідно до повноважень, визначених статтями 7-10 Закону України «Про професійно-технічну освіту». Керівництво діяльністю училища здійснює директор, який призначається на посаду за результатами конкурсного відбору шляхом укладення з ним контракту Міністерством освіти і науки у відповідності із законодавством України. Директор училища встановлює премії, доплати та надбавки до посадових окладів і ставок заробітної плати працівників училища за конкретні результати праці.
Згідно п 7.1. Статуту порядок фінансування та матеріально-технічного забезпечення училища визначаються Бюджетним кодексом України, законами України «Про освіту», «Про професійно-технічну освіту», «Про загальну середню освіту», іншими законодавчими та нормативно-правовими актами України.
ОСОБА_8 з 05.02.2015 року прийнято на роботу в Макіївське професійне училище соціальної реабілітації імені А.С. Макаренка на посаду виконуючого обов`язки директора. На період виконання повноважень його права та обов`язки були встановлені посадовою інструкцією директора Макіївського професійного училища соціальної реабілітації імені А.С. Макаренка (а.с. 190-194).

Пунктом 3.4. посадової інструкції директора Макіївського професійного училища соціальної реабілітації імені А.С. Макаренка передбачено те, що директор училища має право розпоряджатися коштами Навчального закладу в межах кошторису доходів і видатків.
Пунктом 3.7. вищезазначеної посадової інструкції передбачено, що ОСОБА_8 також має право приймати на роботу та звільняти працівників, у встановленому порядку, заохочувати та накладати на них стягнення.
Таким чином, відповідно до посадової інструкції ОСОБА_8 мав право розпоряджатися коштами Навчального закладу в межах кошторису доходів і видатків.

Положенням про надання матеріальної допомоги та преміювання працівників Макіївського професійного училища соціальної реабілітації імені А.С. Макаренка (а.с. 92-95) передбачено преміювання працівників навчального закладу.
Так, відповідно до вищезазначеного положення преміювання заступників директора, головного бухгалтера, юриста, старшого юриста може надаватися як за квартал так і за рік при цьому максимальний розмір премії складає 200% від посадового окладу.
Пунктом 1.5 цього положення встановлено, що преміювання працівників за місяць може проводитися за сумлінне виконання своїх посадових обов`язків. Конкретний розмір премій визначаються директором училища, а також може надаватися сумарно.
Як вбачається з наказів № 178, 195 «Про премії» від 11 лютого та 25 лютого 2015 року преміювання працівників Макіївського професійного училища соціальної реабілітації імені А.С. Макаренка здійснювалося по двом категоріям, а саме: перше - за якісну роботу, друге -за над нормовану роботу.
А тому, на думку колегії суддів обвинувачений ОСОБА_8 призначаючи премії бухгалтеру та заступнику - діяв в межах посадової інструкцію та відповідного Положення про надання матеріальної допомоги та преміювання працівників. Нарахування премії було здійснено в межах кошторису доходів і видатків, ці обставини не спростовані органом досудового розслідування. Більш того, під час досудового розслідування не було встановлено розмір посадового окладу ні обвинуваченого ні підпорядкованих йому працівнків.

Так, як пояснив ОСОБА_8 у 2015 році штатним розписом Макіївського професійного училища соціальної реабілітації імені А.С. Макаренка було передбачено 85 посад, в той час, як фактично працювало 60 осіб, які всі працювали надурочно практично цілоддобово , щоб відновити порядок та дисципліну в училищі. У зв`язку з наявними вакансіями, у 2015 році фонд економії заробітної плати склав понад 1 мільйон гривень.
Після переведення училища з Донецької області в Кіровоградську різко погіршилась поведінка та побутова дисципліна учнів, у зв`язку з чим був звільнений попередній директор.
Після приходу на роботу він вимагав від учителів та вихователів якісної роби, через що вони працювали надурочно, в тому числі в нічний час.
Вважає, що він та підлеглі працівники, за свою понаднормову роботу та забезпечення і організацію навчально-виховного процесу мали право на премію.
Після певних досягнень він діючи згідно Статуту училища, Положення про надання матеріальної допомоги та преміювання працівників, як розпорядник бюджетних коштів видав наказ про преміювання працівників, яке було здійснене в межах кошторису доходів і видатків. Проект наказу готувала головний бухгалтер.
Макіївське професійне училище соціальної реабілітації імені А.С. Макаренка підпорядковується безпосередньо Міністерству освіти України. Наразі йому відомо, що для його преміювання, як директора, необхідно звертатись з поданням до Міністерства освіти України, яке передає запит до Мінфіну, після чого останнє видає відповідний наказ про його преміювання.

Крім того, колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції, пославшись у вироку на Постанову Кабінету Міністрів України від 30.08.2002 року № 1298 «Про оплату праці працівників на основі Єдиної тарифної сітки розрядів і коефіцієнтів з оплати праці працівників установ, закладів та організацій окремих галузей бюджетної сфери» (із змінами), п. 5 п. 4 Наказу Міністерства освіти і науки № 557 від 26.09.2005 року «Про впорядкування умов оплати праці та затвердження схем тарифних розрядів працівників навчальних закладів, установ освіти та наукових установ», відповідно до яких преміювання керівників освітніх установ та їх засновників, установлення їм надбавок та доплат до посадових окладів, надання їм матеріальної допомоги здійснюється виключно з дозволу органу вищого рівня не врахував, що чинними нормативно-правовими актами не встановлено чіткої процедури отримання такого дозволу.

Згідно ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.
У відповідності до положень ст. 62 Конституції України, винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора.

Як зазначено у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі № 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.

У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо протии Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла переконливого висновку про те, що нарахування та виплата ОСОБА_8 премії, як керівнику Макіївського професійного училища соціальної реабілітації імені А.С. Макаренка та нарахування та виплату премій підпорядкованим працівникам, відбулось на законних підставах, оспорювані прокурором накази про преміювання працівників училища були видані ОСОБА_8 в межах його компетенції та службових повноважень, а тому доводи обвинувачення та висновки суду про умисні та протиправні дії ОСОБА_8 , які нібито були спрямовані на нетрудове збагачення та заволодіння коштами училища, є лише надуманими припущеннями, які не знайшли свого об`єктивного підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Крім того, апеляційний суд зазначає про те, що статтею 191 КК України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Ці форми вчинення злочину, характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.
Тобто, з суб`єктивної сторони даний злочин і зокрема заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем, передбачає тільки прямий умисел, особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, заволодіває чужим майном (яке внаслідок службового становища перебуває в її оперативному управлінні) шляхом зловживання службовим становищем, на яке вона не має ні якого права, передбачає спричинення матеріальної шкоди в певному розмірі і бажає спричинити таку шкоду.
За наслідками, злочин передбачений ст. 191 КК України - є злочином з матеріальним складом, оскільки для його об`єктивної сторони потрібно не тільки діяння, але й настання наслідків. Тому злочин з матеріальним складом вважається закінченим з того моменту, коли настав суспільно небезпечній наслідок, вказаний у диспозиції статті. У разі, якщо не настали зазначені в диспозиції статті наслідки, у злочинах з матеріальними складами, при відсутності ознак незакінченого злочину, йдеться про повну відсутність злочину.
Диспозиція ч. 2 і ч. 3ст. 191 КК України з огляду на форму вчинення злочину є банкетною. Тому при засудженні за цими нормами закону України про кримінальну відповідальність потрібно чітко вказати, які нормативно правові акти порушила особа зловживаючи своїм службовим становищем.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що у діях ОСОБА_8 відсутній прямий умисел на скоєння злочину, тобто суб`єктивна сторона, а тому в його діях відсутній складу злочину.

За умовами п. в) ч. 4 Постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2002 року № 1298 «Про оплату праці працівників на основі Єдиної тарифної сітки розрядів і коефіцієнтів з оплати праці працівників установ, закладів та організацій окремих галузей бюджетної сфери» надано право керівникам місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, при яких створені централізовані бухгалтерії, керівникам бюджетних установ, закладів та організацій в межах фонду заробітної плати, затвердженого в кошторисах доходів і видатків: затверджувати порядок і розміри преміювання працівників відповідно до їх особистого внеску в загальні результати роботи у межах коштів на оплату праці. Преміювання керівників установ, закладів та організацій окремих галузей бюджетної сфери, встановлення їм надбавок та доплат до посадових окладів, надання матеріальної допомоги здійснюється за рішенням органу вищого рівня у межах наявних коштів на оплату праці.

Відповідно до п. 5 Наказу Міністерства освіти і науки № 557 26.09.2005 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03.10.2005 року за № 1130/11410 «Про впорядкування умов оплати праці та затвердження схем тарифних розрядів працівників навчальних закладів, установ освіти та наукових установ» - керівникам навчальних закладів, установ освіти та наукових установ надати право в межах фонду заробітної плати, затвердженого в кошторисах доходів і видатків, надавати працівникам матеріальну допомогу, у тому числі на оздоровлення, у сумі не більше ніж один посадовий оклад на рік, крім матеріальної допомоги на поховання; затверджувати порядок і розміри преміювання працівників відповідно до їх особистого внеску в загальні результати роботи в межах коштів на оплату праці. Преміювання керівників навчальних закладів, установ освіти та наукових установ, установлення їм надбавок і доплат до посадових окладів, надання матеріальної допомоги здійснюються за рішенням органу вищого рівня у межах наявних коштів на оплату праці.
Отже, ОСОБА_8 мав право на отримання премій, як директор професійного училища», виходу за межі асигнувань з державного бюджету чи межі економії фонду оплати праці встановлено не було, його накази про призначення премій і надбавок ніким не скасовувались, за таких підстав висновок суду першої інстанції про те, що останній вчинив заволодіння коштами держбюджету - необґрунтований.

Як зазначено у висновку судово-економічної експертизи від 28.05.2015 року №7, який покладено в основу обвинувачення, - було встановлено, порушення нарахування заробітної плати в Макіївському професійному училищі соціальної реабілітації імені А.С. Макаренка.
Проте, вказаний висновок не дає підстав для висновку про наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.2, ч.3 ст.194 КК України оскільки не містить об`єктивних даних про порушення ним законодавчих актів і суперечать сукупності інших доказівта не спростовує, що нарахування премій директору училища ОСОБА_8 та підлеглим працівника з 05.02.2015 року по 28.02.2015 року проводилось в межах фонду оплати праці згідно кошторисів, затверджених вищестоящим органом управління, у відповідності до вимог Статуту училища, Положенням про надання матеріальної допомоги та преміювання працівників Макіївського професійного училища соціальної реабілітації імені А.С. Макаренка.

Показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 пов`язані з тлумаченням правових норм та не містять фактичних даних, які підтверджують чи спростовують обставини, що мають відношення до справи.

Таким чином, апеляційний суд, з об`єктивністю констатує про те, що фактично розмір завданих ОСОБА_8 збитків, органом досудового розслідування не встановлений, а висновки суду першої інстанції про умисне, протиправне заволодіння ОСОБА_8 коштами училища у вигляді премії в сумі 3700 грн., та вчинення розтрати державних коштів у загальній сумі 12660 грн., не відповідають фактичним обставинам справи.

В цій справі суд дослідив докази однобічно і неповно, не дав належної оцінки тому, що ОСОБА_8 , як зазначалось вище, працюючи директором Макіївському професійному училищі соціальної реабілітації імені А.С. Макаренка, згідно своїх посадових обов`язків, Статуту училища, Положення про надання матеріальної допомоги та преміювання працівників Макіївського професійного училища соціальної реабілітації імені А.С. Макаренка, умов колективного договору, а також в межах кошторисних видатків, передбачених на оплату праці, у лютому 2015 року мав право і фінансову можливість, на призначення премії працівникам.
Крім того, судом не враховано, що нормативні акти, порушення яких поставлено ОСОБА_8 за провину не містять будь-яких заборонних приписів, не конкретизують порядок та процедуру погодження наказів керівників про преміювання, а регламентують лише право керівників установ і закладів освіти, у межах фонду оплати праці, встановлювати премії, розмір яких повинен узгоджуватись з профспілковим комітетом та вищестоящим органом управління, згідно з кошторисом та положенням про преміювання.

ОСОБА_8 при нарахуванні премії, підписанні наказів, діяв відкрито, у 2015 році отримував премію лише після проведення повних розрахунків з працівниками, розмір премії та її виплата проводились в межах фонду оплати праці, згідно кошторисів, всі видатки спеціального фонду оплати праці училища відображені у відповідних звітах податкового та бухгалтерського обліку, погоджених і затверджених в установленому законом порядку.
Більш того, виплата ОСОБА_8 заробітної плати разом з премією постійно контролювались органами державного казначейства. Законодавча невизначеність процедури погодження виплати премій керівникам училищ соціальної реабілітації з вищестоящою організацією, при вирішенні питань щодо конкретного виду преміювання та відсутність дозволу та наказу органу вищого рівня, тобто Міністерства освіти та науки про преміювання ОСОБА_8 - не є наслідком кримінальної відповідальності за ст. 191 КК України, як з об`єктивної так і суб`єктивної сторони даного правопорушення.

Саме по собі отримання премії ОСОБА_8 , без отримання дозволу та наказу органу вищого рівня, (Міністерства освіти та науки), без наявних інших обов`язкових ознак - не може бути кваліфіковано, як привласнення або розтрата чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а є лише порушенням фінансової дисципліни та може бути лише підставою для можливого притягнення керівника до дисциплінарної та фінансової відповідальності.

За змістом п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» від 26 грудня 2003 року, №15 - зловживання владою або службовими повноваженнями службовою особою буде тоді, коли вона незаконно, всупереч інтересам служби використовує надані їй законом права і повноваження.

Однак сформульоване обвинувачення та посилання в ньому на положення вимог п. 4 «в» Постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2002 року № 1298 «Про оплату праці працівників на основі Єдиної тарифної сітки розрядів і коефіцієнтів з оплати праці працівників установ, закладів та організацій окремих галузей бюджетної сфери» (із змінами), п. 5 п. 4 Наказу Міністерства освіти і науки № 557 від 26.09.2005 року «Про впорядкування умов оплати праці та затвердження схем тарифних розрядів працівників навчальних закладів, установ освіти та наукових установ», листа Міністерства освіти і науки України №1/9-667 від 25.09.2013 року, відповідно до яких преміювання керівників освітніх установ та їх засновників, установлення їм надбавок та доплат до посадових окладів, надання їм матеріальної допомоги здійснюється виключно з дозволу органу вищого рівня, тобто Міністерства освіти та науки - свідчить про відсутність в діях ОСОБА_8 , як директора професійного училища, незаконного використання наданих йому законом прав і повноважень, оскільки рішення про преміювання та встановлення надбавок для керівників, згідно вищезазначених нормативних актів, віднесено до компетенції органу вищого рівня, яким, є Міністерства освіти та науки.

Вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи, вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, без дотримання цих умов, підлягають кваліфікації як перевищення влади або службових повноважень, виключають наявність злочину, передбаченого ст. 191 КК України.

Крім того, як вбачається з обвинувального висновку, обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2, ч. 3 ст.191 КК України, ґрунтується тільки на тому, що ним не дотримано порядку отримання премій та надбавок за виконання особливо важливої роботи, передбаченого вищезазначеною постановою Кабінету Міністрів.

Поряд з тим питання правомочності отримання ОСОБА_8 цих частин заробітної плати, як керівника бюджетної установи, тобто наявність у нього права на отримання цих доплат, досудовим слідством не перевірялося, доказів про відсутність у нього права на такі доплати не зібрано. Взагалі, ці обставини не знайшли свого відображення в процесуальних документах, а отже повинні тлумачитись на користь обвинуваченого, як наявність у нього права на отримання зазначених складових заробітної плати бюджетної установи, а отже відсутність протиправного заволодіння бюджетними коштами.

Отже, відсутність чіткого встановленого порядку призначення та виплати премій директору Макіївського професійного училища соціальної реабілітації імені А.С. Макаренка, та видача ОСОБА_8 наказів про преміювання підлеглих працівників - свідчить про відсутність у діях ОСОБА_18 , при отриманні надбавок за особливо важливу роботу і премій, ознак заволодіння бюджетними коштами, вчиненого шляхом зловживання службовим становищем.

У роз`ясненні п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року, вказано на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

В контексті застосування на практиці вимог ст. 62 Конституції України, ст.ст. 3, 6 Конвенції, вищевказаних рішень ЄСПЛ, а також рекомендацій, викладених в п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами законодавства і постановлення вироку» - колегія суддів дійшла до переконливого висновку про безумовне скасування незаконного вироку та закриття провадження в справі за відсутністю в діях ОСОБА_8 складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 та ч.3 ст. 191 КК України.
Таке рішення, колегія суддів вважає законним та обґрунтованим, що відповідає принципам верховенства права, законності, презумпції невинуватості, змагальності сторін та безпосередності дослідження доказів в кримінальному судочинстві.
Керуючись ст.ст. 284, 376, 404, 405, 407, 409-411, 413, 417, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 19 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_8 - скасувати.
Кримінальне провадження № 0000189 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 та ч.3 ст.191 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України - закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу даних кримінальних правопорушень.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3