АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №644/7112/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/1292/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.2, 3 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України

29 травня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 29.12.2017р. відносно ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-22.03.2004р. Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.289, ст.69 КК України до 3 років позбавлення волі;
-30.08.2006р. Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.393, ч.1 ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
-11.09.2009р. Московським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185, ст.71 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
-23.12.2011р. Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі;
-23.12.2011р. вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі;
-20.07.2017р. вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі,
засуджений за: - ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі;
- ч.2 ст.185 КК України до 3(трьох) років 2(двох) місяців позбавлення волі;
- ч.3 ст.185 КК України до 5( п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено 5(п`ять) років 2(два) місяці позбавлення волі.
В силу ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 20.07.2017р. і остаточно призначено 5(п`ять) років 11(одинадцять) місяців позбавлення волі.
Згідно вироку, ОСОБА_7 , 30.08.2017р., діючи умисно, повторно, із корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, перебуваючи біля під`їзду будинку №19 по вул. Біблика в м. Харкові, за допомогою раніше заготовленої кухонної сокири та пили по металу, зрізав телефонний кабель марки ТГ 10x2x0,5, загальною довжиною 15м., вартістю 122грн. 04коп. та телефонний кабель марки ТГ - 20x2x0,5, загальною довжиною 9м., вартістю 142грн. 02коп., який належав ПАТ «Укртелеком». Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на загальну суму 264грн. 06коп..
Крім того, 13.09.2017р. о 17год. 28хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, із корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення, таємно проник до телефонної каналізації, яка розташована за адресою: м. Харків, пр. Московський, 266, - де за допомогою раніше заготовленої кухонної сокири та пили по металу, зрізав і викрав, телефонний кабель марки ТППеп 100x2x0,4, загальною довжиною 6м., який належав ПАТ «Укртелеком». Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинив матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на суму 284грн. 76коп..
Крім того, 28.09.2017р. о 07год. 33хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, із корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення, таємно проник до підвалу в будинку АДРЕСА_2 , де за допомогою раніше заготовленої кухонної сокири та пили по металу, зрізав і викрав телефонний кабель марки ТППепЗ 50x2x0,4, загальною довжиною 20м., який належав ПАТ Укртелеком». З викраденим майном ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинив матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на суму 496грн. 16коп..
Крім того, 29.09.2017р. о 20год. 00хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, із корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення, таємно проник до підвалу в будинку 300 по пр. Московському в м. Харкові, - де за допомогою раніше заготовленої кухонної сокири та пили по металу, зрізав і викрав телефонний кабель марки ТППеп 100x2x0,5, загальною довжиною 14м., який належав ПАТ «Укртелеком». Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинив матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на суму 993грн 89коп..
Крім того, 02.10.2017р. о 20год. 03хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, із корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення, таємно проник до підвалу в будинку 54«А» по вул. С. Грицевця в м. Харкові, - де за допомогою раніше заготовленої кухонної сокири та пили по металу, зрізав і викрав телефонний кабель марки ТППепЗ 50x2x0,5, загальною довжиною 33м., який належав ПАТ «Укртелеком». ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинив матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на суму 1214грн. 27коп..
Крім того, 03.10.2017р., ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, із корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення, таємно проник до підвалу в будинку 16«А» по вул. С. Грицевця в м. Харкові, де за допомогою раніше заготовленої кухонної сокири та пили по металу, зрізав і викрав телефонний кабель марки ТППепЗ 50x2x0,5, загальною довжиною 9м., який належав ПАТ «Укртелеком». ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинив матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на суму 331грн 16коп..
Крім того, 03.10.2017р. о 02год. 51хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, із корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення, таємно проник до підвалу будинку 65«Б» по вул. Плиткова в м. Харкові, - де за допомогою раніше заготовленої кухонної сокири та пили по металу, зрізав і викрав телефонний кабель марки ТППепЗ 50x2x0,4, загальною довжиною 15м., вартістю 372грн. 12коп. та телефонний кабель марки ТПВ 100x2x0,5 загальною довжиною 15м. - 70грн. 99коп., який належав ПАТ «Укртелеком». ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинив матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на загальну суму 443грн. 11коп..
Крім того, 05.10.2017р. о 21год. 21хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, із корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення, таємно проник до підвалу в будинку 65«Б» по вул. Плиткова в м. Харкові, де за допомогою раніше заготовленої кухонної сокири та пили по металу, зрізав і викрав телефонний кабель марки ТППеп 100x2x0,4, загальною довжиною 6м., який належав ПАТ «Укртелеком». Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинив матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на суму 284грн. 76коп..
Крім того, 20.10.2017р. о 12год. 40хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, із корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення, таємно проник до підвального приміщення будинку АДРЕСА_2 , де за допомогою раніше заготовленої кухонної сокири та пили по металу, зрізав телефонний кабель марки ТППепЗ, - 20x2x0,5, загальною довжиною 10м., вартістю 123грн. 16коп. та телефонний кабель марки ТППеп, - 100x2x0,5, загальною довжиною 5м., вартістю 256грн. 56коп. який належав ХФ ПАТ «Укртелеком», чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій стороні на загальну суму 379грн. 82коп..
Проте свій злочинний умисел не довів до кінця через причин, які не залежали від його волі, так як був затриманий співробітниками поліції.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_7 засудженим за: - ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі;
- ч.2 ст.185 КК України до 3(трьох) років 2(двох) місяців позбавлення волі;
- ч.3 ст.185 КК України до 5( п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено 5(п`ять) років позбавлення волі, згідно ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 20.07.2017р. і остаточно призначити 5(п`ять) років 11(одинадцять) місяців позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого, який підтримав позицію прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити виходячи з наступного.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.152-157), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Зі змісту мотивувальної частини вироку вбачається, що суд призначаючи покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, а далі остаточне покарання призначає відповідно до ч.5 і ч.2 ст.71 КК України за сукупністю злочинів (т.1 а.с.155).
Натомість, згідно резолютивної частини вироку призначивши покарання: за ч.2 ст. 15 ч.3 ст.185 КК України 3роки позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України 3 роки 2місяці позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі суд на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначив 5(п`ять) років 2(два) місяці позбавлення волі. А в силу ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 20.07.2017 року і остаточно призначив покарання 5років 11місяців позбавлення волі.
Таким чином, колегією суддів встановлено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у тому, що суд при сукупності злочинів замість визначеного поглинання менш суворого покарання більш суворим застосував інший принцип часткового складання.
Звідси, колегія суддів вважає, що апеляційні доводи прокурора знайшли своє повне підтвердження, а тому відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України вирок суду в цій частині слід змінити.
Разом з цим, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Кримінального кодексу України, а тому не ґрунтується на законі і висновок суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого за кожним епізодом окремо від 13.09.2017р., 28.09.2017р., 29.09.2017р., 02.10.2017р., 03.10.2017р., 03.10.2017р., 05.10.2017р. за ч.3 ст.185 КК України.
Суд апеляційної інстанції вважає за можливе, спираючись на положення п.4 ч.1 ст.408 КПК України змінити вирок в частині кваліфікації та оскільки ОСОБА_7 вчинив 7 тотожних злочинів, правильною є кваліфікація його дій за ч.3 ст.185 КК України за всіма епізодами крадіжок, а не за кожен із них окремо, оскільки вони підпадають під дію однієї і тієї ж частини статті закону України про кримінальну відповідальність і повторної кваліфікації не потребують.
Крім того, враховуючи, що ухвала Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 05.01.2018р. відносно ОСОБА_7 скасована з процесуальних підстав, колегія суддів вважає за необхідне внести зміни і щодо дати ухвалення вироку не 2018р., а 2017р.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.408, п. .4 ч.1 ст.409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 29.12.2017р. відносно ОСОБА_7 змінити.

Датою ухвалення вироку вважати 29.12.2017р.

Кваліфікувати дії ОСОБА_7 від 30.08.2017р. що виразились у таємному викрадення чужого майна (крадіжка,) вчинене повторно за ч.2 ст.185 КК України, його ж дії від 13.09.2017р., 28.09.2017р., 29.09.2017р., 02.10.2017р., 03.10.2017р., 03.10.2017р., 05.10.2017р. за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто, таємне викрадення чужого майна (крадіжка,) вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше сховище, а незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка,) вчинений повторно, поєднаний з проникненням в приміщення 20.10.2017р. за ч.2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за:

- ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі;

- ч.2 ст.185 КК України до 3(трьох) років 2(двох) місяців позбавлення волі;

- ч.3 ст.185 КК України до 5( п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити 5(п`ять) років позбавлення волі, а згідно ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 20.07.2017р. і остаточно призначити 5(п`ять) років 11(одинадцять) місяців позбавлення волі
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді