Справа № 466/68/18
У Х В А Л А

судового засідання

«11» червня 2018 року Шевченківський районний суд м. Львова

в складі: головуючого-судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

з участю: прокурора ОСОБА_3

обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові

заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_7 про відвід прокурора військової прокуратури Львівського гарнізону ОСОБА_3 від участі у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000040 від 17 лютого 2017 року, про обвинувачення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України,

у с т а н о в и в :

У провадженні Шевченківського районного суду м. Львова перебуває кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000040 від 17 лютого 2017 року, про обвинувачення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

В судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_7 звернувся до суду із заявою про відвід прокурора військової прокуратури Львівського гарнізону ОСОБА_3 від участі у даному кримінальному провадженні.

В обгрунтування заяви зіслався на те, що згідно з постановою т.в.о. військового прокурора Львівського гарнізону ОСОБА_10 від 13 травня 2017 року до складу групи процесуальних прокурорів у цьому провадженні включено прокурора ОСОБА_3 , якого визначено старшим групи, та вказаний прокурор в даний час представляє сторону обвинувачення у суді.

Процесуальні документи засвідчують, що вказаний прокурор особисто проводив ряд первинних процесуальних та слідчих дій у кримінальному провадженні, в тому числі приймав рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, проводив такий контроль, звертався до слідчого судді із клопотаннями про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій, доручав оперативним підрозділам Національної поліції України проведення таких дій, допитував заявницю ОСОБА_11 та інших осіб, проводив вилучення, ідентифікацію та вручення грошових коштів заявниці ОСОБА_11 , оглядав місце події - кабінет ОСОБА_4 , вилучав речові докази, а також проводив інші дії.

Сторона захисту вважає, що при виконанні цих дій прокурор ОСОБА_3 неодноразово допустився порушень вимог процесуального законодавства, що впливає на допустимість ряду важливих доказів. З огляду на це, захист заявив прокурора ОСОБА_3 як свідка своєї сторони і має намір допитати його у судовому засіданні з розгляду цього кримінального провадження. Відповідне клопотання подане також у канцелярію суду.

Відповідно до положень ч.1 ст. 65 КПК України свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження. Приписами ч.1 ст. 91 цього ж Кодексу визначено, що серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню обставини, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.

У відповідності до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Таким чином, питання допустимості доказів, в тому числі й зібраних прокурором ОСОБА_3 , має бути досліджене під час розгляду справи судом по суті.

У ч. 2 ст. 65 КПК України визначено перелік осіб, які не можуть бути допитані як свідки. Зазначена норма не містить жодних застережень щодо неможливості допиту будь-кого із представників сторони обвинувачення, в тому числі й прокурора.

Більше того, чинний процесуальний закон прямо передбачає можливість допиту прокурора з ряду питань. Так, ч. 2 ст. 256 КПК України передбачено, що особи, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, можуть бути допитані як свідки.

Положеннями ч.7 ст. 97 КПК України передбачено, що у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

Таким чином, процесуальний закон передбачає можливість допиту прокурора як свідка у справі.

Вивчення та аналіз складених прокурором процесуальних документів не дає можливості в повній мірі оцінити законність вчинених ним дій. Натомість, допит прокурора як свідка дасть змогу встановити наявність чи відсутність у нього достатніх підстав для прийняття у відповідний час та на певній стадії розслідування конкретних рішень, вчинення процесуальних та слідчих дій.

На стадії досудового розслідування сторона захисту зверталась у військову прокуратуру із клопотанням про допит прокурора ОСОБА_3 як свідка, однак вказане клопотання розглянуте не було і про прийняте рішення захист повідомлений не був.

Приписами п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК України передбачено, що прокурор, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач.

Згідно з ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставин, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Оскільки прокурор ОСОБА_3 допустив ряд суттєвих порушень вимог КПК України, він не може безсторонньо діяти у цьому кримінальному провадженні, а тому підлягає відводу також на підставі п. 3 ч.1 ст. 77 КПК України.

Заслухавши пояснення захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та обвинувачених ОСОБА_4 і ОСОБА_5 в підтримання заяви, заперечення прокурора ОСОБА_3 , який у задоволенні заяви просить відмовити, з`ясувавши обставини справи, суд приходить до висновку, що заява про відвід прокурора ОСОБА_3 не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 77 КПК України прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Попередня участь прокурора у цьому ж кримінальному провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, як прокурора не є підставою для його відводу.

У відповідності до приписів ч.1 ст. 65 КПК України свідком є фізична особа. якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.

Згідно з вимогами ст. 91 цього Кодексу у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення;

7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

З реєстру матеріалів досудового розслідування, який долучений до обвинувального акта не вбачається, що прокурор ОСОБА_3 допитувався в ході досудового розслідування даного кримінального провадження в якості свідка та в заяві захисника ОСОБА_7 про відвід прокурора не зазначено, які саме обставини, що підлягають доказуванню в ході судового розгляду кримінального провадження відомі прокуророві ОСОБА_3 .

Зі змісту заяви убачається, що в ній фактично наводиться ряд відомостей про процесуальну участь прокурора ОСОБА_3 в організації проведення та в проведенні ряду слідчих чи процесуальних дій, які сторона захисту вважає, такими, що вони проведенні з порушенням вимог КПК України. Однак оцінка доказів, які зібрані стороною обвинувачення в ході досудового розслідування на доведення винуватості особи чи осіб у вчиненні кримінального правопорушення, з точки зору їх належності та допустимості здійснюється судом в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Суд вважає, що наведені захисником ОСОБА_7 в заяві доводи про відвід прокурора ОСОБА_3 також не дають підстави для висновку, що вказаний прокурор відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 77 КПК України не може брати участь в даному кримінальному провадженні, а також для висновку про те, що він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї є заінтересованими в результатах даного кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 65, 77, 81, 91, 369, 370, 371, 372 КПК України, суд

у х в а л и в :

У задоволенні заяви захисника обвинуваченого ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_7 про відвід прокурора військової прокуратури Львівського гарнізону ОСОБА_3 від участі у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000040 від 17 лютого 2017 року, про обвинувачення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, - відмовити у зв`язку з її безпідставністю.

Суддя ОСОБА_1