АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/3768/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/294/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 липня 2018 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 червня 2018 року у кримінальному провадженні №0000477 від 21.11.2017 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуваючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,-

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 просить вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити, в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор просить вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки,за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів визначити остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст..ст. 75,76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком на 2 роки, зобов`язавши його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, без погодження з ним не виїжджати за межі України.

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 червня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, визначено остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Згідно зі ст. ст. 75, 76 КК України обвинуваченого від відбуття покарання звільнено з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки, зобов`язавши його періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти його про зміну місця проживання, без погодження з ним не виїжджати за межі України.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не обирався.

Питання з речовими доказами вирішено.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, ОСОБА_7 09.06.2017, приблизно о 02.00 годині, ОСОБА_7 , маючи заздалегідь виниклий умисел, направлений на здійснення таємного викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, заготувавши знаряддя вчинення злочину, а саме: металевий лом, прийшов до будинку АДРЕСА_2 , де виявив колодязь зв`язку, який був накритий чавунною кришкою. У той же день, 09.06.2017, приблизно о 03.10 годині, знаходячись поблизу будинку №3 по вул. Адмірала Головка в Тернівському районі м. Кривого Рогу, діючи з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, скориставшись відсутністю очевидців, шляхом вільного доступу за допомогою металевого лому демонтував та таємно викрав чавунну кришку люку, яка належить ПАТ «Укртелеком», вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 25 від 19.09.2017 становить 904,17 грн. Після чого, ОСОБА_7 з викраденою чавунною кришкою люку, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, отримавши реальну можливість розпорядитись нею на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток на суму 904,17 гривень.
Ці умисні дії ОСОБА_7 суд кваліфікує за ч. 1 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка).
Крім того, 10.06.2017, приблизно о 01.00 годині, ОСОБА_7 , маючи заздалегідь виниклий умисел, направлений на здійснення таємного викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, заготувавши знаряддя вчинення злочину, а саме металевий лом, прийшов до будинку АДРЕСА_3 , де виявив колодязь зв`язку, який був накритий чавунною кришкою. У той же день, 10.06.2017, приблизно о 01.10 годині, знаходячись поблизу будинку №12 по вул. Маршака в Тернівському районі м. Кривого Рогу, діючи повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, скориставшись відсутністю очевидців, шляхом вільного доступу за допомогою металевого лому таємно викрав чавунну кришку люку, яка належить ПАТ «Укртелеком», вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 25 від 19.09.2017 року становить 904,17 грн. Після чого, ОСОБА_7 з викраденою чавунною кришкою люку зв`язку, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, отримавши реальну можливість розпорядитись нею на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток на суму 904,17 гривень.
Крім того, 09.07.2017, приблизно о 00.00 годині, ОСОБА_7 , маючи заздалегідь виниклий умисел, направлений на здійснення таємного викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, заготувавши знаряддя вчинення злочину, а саме металевий лом, прийшов до будинку АДРЕСА_3 , де виявив поряд два колодязі зв`язку, які були накриті чавунними кришками. 10.07.2017, приблизно о 01.10 годині, знаходячись поблизу будинків №11 та №14 по вул. Маршака в Тернівському районі м. Кривого Рогу, діючи повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, скориставшись відсутністю очевидців, шляхом вільного доступу за допомогою металевого лому таємно викрав дві чавунні кришки люків, які належать ПАТ «Укртелеком», вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 25 від 19.09.2017 року становить 1808,34 грн. Після чого, ОСОБА_7 з викраденими чавунними кришками люків зв`язку, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, отримавши реальну можливість розпорядитись ними на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток на суму 1808,34 гривні.
Крім того, 12.08.2017, приблизно о 00.00 годині, ОСОБА_7 , маючи заздалегідь виниклий умисел, направлений на здійснення таємного викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, заготувавши знаряддя вчинення злочину, а саме металевий лом, прийшов на територію вул. С. Колачевського 1 Б в Тернівському районі м. Кривого Рогу, де виявив колодязь зв`язку, який був накритий чавунною кришкою. У той же день, 12.08.2017, приблизно о 01.00 годині, знаходячись на території вул. С.Колачевського 1 Б в Тернівському районі м. Кривого Рогу, діючи повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, скориставшись відсутністю очевидців, шляхом вільного доступу, металевим ломом піддів чавунну кришку люку, яка належить ПАТ «Укртелеком», та таємно викрав її, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 22 від 18.08.2017 року становить 904,17 грн. Після чого, ОСОБА_7 з викраденою чавунною кришкою люку зв`язку, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, маючи реальну можливість розпорядитись нею на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток на суму 904,17 гривень. 12.08.2017 року о 01.10 годині ОСОБА_7 був зупинений поблизу паркану, що огороджує церкву за адресою вул. С.Колачевського 170б в Тернівському районі м. Кривого Рогу співробітниками ПП Тернівського ВП разом з викраденим майном.
Також, 09.09.2017, приблизно о 01.30 годині, ОСОБА_7 , маючи заздалегідь виниклий умисел, направлений на здійснення таємного викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, заготувавши знаряддя вчинення злочину, а саме металевий лом, прийшов до будинку АДРЕСА_2 , де виявив колодязь зв`язку, який був накритий чавунною кришкою. У той же день, 09.09.2017, приблизно о 01.40 годині, знаходячись поблизу будинку №10 по вул. Грицевця в Тернівському районі м. Кривого Рогу, діючи повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, скориставшись відсутністю очевидців, шляхом вільного доступу за допомогою металевого лому таємно викрав чавунну кришку люку, яка належить ПАТ «Укртелеком», вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 25 від 19.09.2017 року становить 904,17 грн. Після чого ОСОБА_7 з викраденою чавунною кришкою люку зв`язку з місця вчинення кримінального правопорушення зник, отримавши реальну можливість розпорядитись нею на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток на суму 904,17 гривень.
Ці умисні дії ОСОБА_7 суд кваліфікує за ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, посилається на ті обставини, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.

Прокурор зазначає, що за вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 свою провину у вчиненні злочину визнавав у повному обсязі. До обставин що пом`якшують покарання обвинуваченого суд відніс щире каяття. Матеріальна шкода відшкодована шляхом повернення викраденого майна. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом встановлено не було.

Однак судом першої інстанції обвинуваченому призначено покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі, тобто більше ніж дві третини максимального строку, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, в той час як суд мав керуватися вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання не більш як 3 роки 4 місяці позбавлення волі. Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність а саме, не застосував закон, який підлягає застосуванню та відповідно призначив покарання, порушивши принцип індивідуалізації, у зв`язку з чим призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.

Прокурор при апеляційному розгляді кримінального провадження просив колегію суддів апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити в повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судове засідання не з`явився, надав до суду заяву, в якій просить розглядати кримінальне провадження за його відсутності.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України, при цьому, суд першої інстанції дотримався вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання, обвинувачений ОСОБА_7 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у скоєному кримінальному правопорушенні і не оспорював фактичні обставини провадження та кваліфікацію його дій, вина обвинуваченого знайшла своє повне підтвердження в сукупності доказів, які в судовому засіданні належним чином перевірено та оцінено, в тому числі з точки зору їх достовірності та в апеляційній скарзі прокурора зазначені обставини не оскаржуються.
Тому, у відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. ст. 50, 65 КК України, суд призначає покарання з врахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, з тим, щоб особі, яка вчинила злочин, було призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

Статтею 69-1 КК України передбачено, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Аналіз вищенаведеної норми свідчить, що передбачені в ній правила призначення покарання можуть застосовуватися при вчинені злочину будь-якого ступеню тяжкості, незалежно від форми його вини, наявності ознак співучасті тощо.

Пунктом 1 та 2 ч.1 статті 66 КК України передбачені обставини, що пом`якшують покарання та характеризують поведінку особи, після скоєння нею злочину - з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; - добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Відповідно до вимог п. 6 ч. 1 ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок суд повинен вирішити питання, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому та чи повинен він її відбувати.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Ці вимоги судом першої інстанції були порушені.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений у судовому засіданні визнав свою вину повністю. До обставин що пом`якшують покарання обвинуваченого суд відніс щире каяття. Матеріальна шкода відшкодована шляхом повернення викраденого майна. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої судом встановлено не було.

Однак судом першої інстанції обвинуваченому призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, тобто більше ніж дві третини максимального строку покарання передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, в той час як суд мав керуватися вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання не більше як 3 роки 4 місяці позбавлення волі.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував закон, який підлягає застосуванню та відповідно призначив покарання, порушивши принцип індивідуалізації покарання, у зв`язку з чим призначене ОСОБА_7 судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.

Отже, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає пом`якшенню, із застосуванням положень ст. 69-1 КК України.

Зокрема у пункті 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам було роз`яснено, що рішення про призначення покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 413, 419, 420 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 червня 2018 року у кримінальному провадженні №0000477 від 21.11.2017 року, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України змінити, в частині призначеного покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_7

-за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (трьох) років.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком на 2 роки, зобов`язавши його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, без погодження з ним не виїжджати за межі України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3