Єдиний унікальний номер 237/4807/17 Номер провадження 11-кп/775/247/2018

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області кримінальне провадження № 0001348 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Мар`їнського районного суду Донецької області від 23.11.2017 року стосовно ОСОБА_6 за ст. 309 ч. 2, ст. 310 ч. 2 КК України, -

встановила:

Вироком Мар`їнського районного суду Донецької області від 23.11.2017 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в

м. Курахове Мар`їнського району Донецької області, громадянина України, українця,

із середньо-спеціальною освітою, працюючого клеймовщиком гарячого метала ділянки

пакування та відгрузки НЛЗ в ТОВ «Елекстросталь», неодруженого, засудженого 21.12.2016

року Мар`їнським районним судом Донецької області за ст. 309 ч. 1 КК України до штрафу у

розмірі 850 грн., який зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою:

АДРЕСА_2 ,

визнано винним в скоєнні злочинів, передбачених ст. 309 ч.2 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, за кримінальне правопорушення, передбачене ст. 310 ч. 2 КК України призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України щляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк два роки, покладено на нього обов`язки передбачені ст. 76 КК України.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що навесні 2017 року, у денний час доби, більш точна дата та час в ході досудового слідства не встановлено, знаходячись на городі, розташованого за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , зірвав близько шести кущів дикорослих конопель довжиною по 2 метри, які вирішив подрібнити і висушити для подальшого вживання шляхом куріння, тим самим ОСОБА_6 , незаконно, для особистого вживання без мети збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Після цього, в цей же ж день ОСОБА_6 поклав вказаний наркотичний засіб до сараю та до господарчої будівлі, розташованих за вище вказаною адресою, де почав незаконно зберігати для особистого вживання без мети збуту. 01 жовтня 2017 року приблизно о 14 годині 00 хвилині, ОСОБА_6 , знаходячись у сараї, розташованого на території домоволодіння, за адресою: АДРЕСА_2 , обірвав з зірваної ним конопель листя, подрібнив їх, перетерши за допомогою металевого сита та висушив, таким чином, ОСОБА_6 незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, для особистого вживання без мети збуту. Після чого ОСОБА_6 помістив вищевказаний наркотичний засіб у скляну банку об`ємом 0,5 л, скляну банку об`ємом 3 л, 4-х паперових згортків до металевого відра, до картонки, на дерев`яні дошки та до двох мисок, які залишив незаконно зберігати у сараї для особистого вживання без мети збуту, а близько 28 рослин конопель, залишив незаконно зберігати у господарчій будівлі, розміщеної на території домоволодіння, за вищевказаною адресою для особистого вживання без мети збуту до 03 жовтня 2017 року. Так, 03 жовтня 2017 року в період часу з 12 години 15 хвилини до 15 хвилин 20 хвилини, слідчим СВ Мар`їнського ВП Волноваського ВП ГУНП в Донецькій області, під час проведення санкціонованого обшуку домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_6 , в сараї та в господарчій будівлі було виявлено та вилучено: речовини рослинного походження, масою 8,13г, 7,12г, 417,70г, 15,19г, 138,50г, 52,31г, 1,62г, 1,74г, 1,59г, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 7,23г, 6,42г, 375,09г, 13,73г, 126,87г, 47,81г, 1,50г, 1,61 г, 1,48г, відповідно; суміш речовини рослинного походження, загальною масою 2,66г, яка є сумішшю особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, масою 0,75 г, маса сухої речовини канабісу становить 0,69г; - суміш речовини рослинного походження, загальною масою 0,128г, яка є сумішшю особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, масою 0,113г, маса сухої речовини канабісу становить 0,102 гр. суміш речовини рослинного походження, загальною масою 12,17 г, яка є сумішшю особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, масою 3,71 г, маса сухої речовини канабісу становить 3,37 г; суміш речовини рослинного походження, загальною масою 1,43 г, яка є сумішшю особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, масою 0,344 г, маса сухої речовини канабісу становить 0,329г; речовина рослинного походження, загальною масою 948 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - канабісу, масою 563 г, маса сухої речовини канабісу становить 505,57 г; речовина рослинного походження, загальною масою 343,12 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 164,97 г, маса сухої речовини канабісу становить 149,46г речовина рослинного походження, загальною масою 220,95 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 95,30 г, маса сухої речовини канабісу становить 86,53г, всього маса сухої речовини канабісу склала 1327,791г, на внутрішніх поверхнях частині пляшки без дна і частини пляшки без горлечка, згідно висновку експерта за № 1/12-1278 від 26.10.2017 року, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу, маса сухої речовини

екстракту канабісу становить 0,256 г і 0,110 г відповідно, всього маса сухої речовини екстракту канабісу склала 0,366г, котрі ОСОБА_6 незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту, у великих розмірах, вчинене повторно.

Крім цього, восени 2016 року, у денний час доби, більш точна дата та час в ході слідства не встановлено, ОСОБА_6 , знаходячись на балці, розташованій в районі кладовища по вул. Ушакова в м. Курахове Мар`їнського району Донецької області, побачив проростаючий кущ дикорослої коноплі, з якого обірвав насіння, з метою подальшого незаконно посіву та вирощування конопель, які відніс на адресу свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 . Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний посів і вирощування конопель в кількості 11 рослин, ОСОБА_6 , знаходячись на своїй присадибній ділянці (городі), за адресою: АДРЕСА_2 , висадив в грунт насіння дикорослих конопель. В період часу з восени 2016 року до 03 жовтня 2017 року ОСОБА_6 здійснював роботу по догляду за рослинами конопель, з метою доведення їх до дозрівання, а саме культивував, здійснював полив та знищення бур`янів, тим самим незаконно вирощував рослини конопель для виготовлення наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту. Так, 03 жовтня 2017 року, в період часу з 12 години 15 хвилин до 15 години 20 хвилин слідчим СВ Мар`їнського ВП Волноваського ВП ГУНП в Донецькій області під час проведення санкціонованого обшуку домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_6 , на присадибній ділянці (городі), було виявлено та вилучено шляхом викорчовування - 11 кущів рослин, які згідно висновку експерта № 1/12-1279 від 18.10.2017р., мають анатомоморфологічні ознаки рослини роду коноплі (Cannabis), містять психоактивну речовину - тетрагідроканабінол, тобто є рослинами роду коноплі (Cannabis), що відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, котрі ОСОБА_6 незаконно посіяв та вирощував для особистого вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 правильність обраної судом кваліфікації, вважає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання, не правильного застосування вимог ст. 75 КК України. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ч. 2 ст. 310 КК у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК просить остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого більш суворим остаточно визначити покарання у виді 3 позбавлення волі, без застосування ст. 75 КК України, в іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти апеляції та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного покарання скасуванню з ухваленням нового вироку з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 ніким не оспорюється, колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 4 ч.1ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В пункті 1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Що ж стосується покарання, призначеного судом першої інстанції ОСОБА_6 , апеляційний суд приходить до висновку, що воно не відповідає вимогам Закону про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.

Як вбачається з вироку, призначаючи покарання, суд першої інстанції хоч і вірно встановив дані про його особу та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, однак не в повній мірі врахував вказані обставини і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання прийняв до уваги тяжкість вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимий за ч.1 ст. 309 КК України, неодружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується за місцем мешкання посередньо, за місцем роботи характеризується позитивно, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого суд визнав щире каяття, обставин, які обтяжують покарання не встановлено. На думку колегії суддів зазначені обставини не є такими, що свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Крім того, судом першої інстанції не враховано, що предметом даного злочину є канабіс, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів та залишено поза увагою кількість наркотичного засобу, що був вилучений у ОСОБА_6 , загальною масою 1328, 157 грамів та 11 кущів рослини канабісу.

Колегія суддів вважає, що при визначенні покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції дійшов до хибного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без його ізоляції від суспільства, що не відповідає ступеню суспільної небезпеки вчиненого та даним про особу обвинуваченого.

Злочини зазначеної категорії становлять підвищену суспільну небезпеку, оскільки наркоманія, є вкрай небезпечним явищем, що негативно впливає на соціальне благополуччя населення, нерідко стає передумовою для вчинення більш тяжких злочинів. Тому, злочини вказаної категорії вимагають призначення покарання, яке б не тільки забезпечувало виправлення засудженого, а й сприяло попередженню вчинення аналогічних злочинів іншими особами.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 згідно до вимог ст. ст. 65, 66, 67 КК України та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», колегія суддів з додержанням принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінальних правопорушень, одне з яких згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, обставини кримінального правопорушення, наслідки, данні про особу винного, який раніше судимий за ст. 309 ч.1 КК України, знов скоїв злочин у сфері обігу наркотичних засобів, тобто на шлях виправлення не став, судимість не знята та не погашена, посередню характеристику, велику кількість наркотичного засобу та кількість нарковмісних рослин, вилучених у обвинуваченого, також пом`якшуючи обставини - визнання провини, щире каяття, працює, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває. Колегія суддів вважає, що визнання вини та щире каяття у скоєному, самі по собі, при наявності зазначених вище обставин, не є підставою для призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

На підставі вищевикладеного, погоджуючись із доводами прокурора, зазначеними в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до вимог ч. 1 ст.420 КПК вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку.

Скоєння зазначеного кримінального правопорушення свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпечності особи обвинуваченого, а тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора та призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальній межі санкції ч. 2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі та ч. 2 ст. 310 КК України - 3 роки позбавлення волі, але без застосування вимог ст.ст. 75, 76 КК України, оскільки саме таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів і буде відповідати засадам ст. 65 КК України.

Будь-яких виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, колегія суддів не вбачає.

В іншій частині вирок залиш без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Мар`їнського районного суду Донецької області від 23 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - скасувати,

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України та за ч. 2 ст. 310 КК України та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 /два/ роки,

- за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 /три/ роки,

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 /три/ роки.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту його затримання.

Вирок апеляційного суду вступає в законну силу негайно. Вирок може бути оскаржено протягом трьох місяців з дня його проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді: