АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/734/18 Справа № 185/5990/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000135 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця с. Нове, Синельниківського району, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, який зареєстрований в буд. АДРЕСА_1 та проживаючого в буд. АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 04 квітня 2007 року Амур-Ниньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією майна. Звільнився 02 серпня 2013 року на підставі ухвали Синельниківського міського суду Дніпропетровської області від 25 липня 2013 року умовно достроково на невідбутий термін один рік два місяці дев`ять днів,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 186 ч. 2, 153 ч. 1 КК України
,

учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_7

захисник - ОСОБА_8

обвинувачений - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА :

Вироком павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 153 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання рахується з часу його затримання, тобто, з 18 березня 2016року.

Зарахувано строк попереднього ув`язнення з 18 березня 2016 року до набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прийнято рішення стосовно речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те що він січні місяці 2016 року у виник злочинний умисел, спрямований на задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, до реалізація якого ОСОБА_6 став завчасно готуватися, за для чого попередньо підшукав майбутнє місце вчинення кримінального правопорушення, а саме приміщення бомбосховища, розташованого неподалік від Павлоградської загальноосвітньої середньої школи № 4 в районі вулиці Тельмана м. Павлоград, з метою унеможливлення ідентифікації свого обличчя ОСОБА_6 придбав балаклаву комуфляжного забарвлення, а також попередньо підшукав знаряддя майбутнього вчинення, а саме ніж з рукояткою чорної кольору.

Заздалегідь обміркувавши план власних суспільно - небезпечних дій, ОСОБА_6 в ранці 16 січня 2016 року прибув до приміщення бомбосховища, розташованого неподалік від Павлоградської загальноосвітньої середньої школи № 4 в районі вулиці Тельмана м. Павлоград де залишив свою сумку чорного кольору, а сам пішов до трансформаторної будки розташованої поблизу Павлоградської загальноосвітньої середньої школи № 4 чекати поки до вказаного місця прийде особа жіночої статі, відносно якої і скоїти кримінальне правопорушення. Приблизно о 07.50 годині цього ж дня біля вищезазначеної трансформаторної будки проходила ОСОБА_9 , побачивши яку ОСОБА_6 вирішив довести свій злочинний умисел, спрямований на задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства до кінця.

Реалізуючи свій вищезазначений злочинний умисел, ОСОБА_6 усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, підійшов до ОСОБА_9 схопив її за ліву руку та почав тягти в бік бомбосховища, яке розташоване за занедбаним туалетом, неподалік від вищезазначеної школи, остання стала упиратися та звати на допомогу, після чого ОСОБА_6 наніс їй один удар кулаком правої руки в ділянку правого ока, дістав з карману ніж з рукояткою чорної кольору, яким став замахуватися на неї при цьому наказавши останній, щоб вона закрила рот та не кричала бо він її вб`є.

ОСОБА_6 сказав ОСОБА_9 , щоб вона зробила йому укол. В свою чергу ОСОБА_9 попросила його щоб він віддав їй ножа, він це зробив, однак відразу ж ОСОБА_6 сказав, що у нього є пістолет, і що він застосує зброю відносно неї у тому випадку якщо вона не буде робити те, що він скаже.

Після чого ОСОБА_6 повів ОСОБА_9 до бомбосховища де наказав їй спустикатися вниз у приміщення бомбосховища, на що вона не погодилась і ОСОБА_6 наніс їй один удар рукою в область правого ока та штовхнув її у бомбосховище, в приміщенні якого ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_9 , штовхнув її у грудну клітину, внаслідок чого вона впала на покришку від транспортного засобу, підвелась в цей час ОСОБА_6 наказав ОСОБА_9 , щоб вона задовольнила його статеву пристрасть неприродним способом. В свою чергу ОСОБА_9 побоюючись за своє життя та здоров`я, реально сприймаючи висловлені ОСОБА_6 погрози з приводу застосування відносно останньої фізичного насильства, усвідомлюючи можливість застосовування такого насильства, проти власної волі під психологічним примусом виконала наказ ОСОБА_6 .

Окрім цього, одразу ж після зазначеної події ОСОБА_9 вибігла з вказаного бомбосховища та намагалася втекти від ОСОБА_6 , проте останній наздогнав її, вдарив в спину в наслідок чого ОСОБА_9 впала на землю, стала знову кричати про допомогу на що ОСОБА_6 наніс їй удар рукою в ділянку правого ока та забравши свій ніж, який випав з пакету потерпілої коли остання впала на землю став від неї уходити в сторону. В той час коли ОСОБА_6 відходив від потерпілої у нього виник злочинний умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна ОСОБА_6 вимовивши: «а стоп», повернувся до ОСОБА_9 , та сказав віддати йому її мобільний телефон, в свою чергу ОСОБА_9 побоюючись за своє життя та здоров`я, з метою уникнення подальшого застосування до неї фізичного насильства, виконала вимогу останнього віддавши свій мобільний телефон марки «LG Е-612», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1646-16 від 28 березня 2016 року станом на 16 січня 2016 року становила 454,65 гривень. Після чого, ОСОБА_6 разом з викраденим майном покинув місце злочину.

Не погоджуючись з вказаним вироком прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати через на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Враховуючи вищевикладене просить вирок в частині призначення покарання скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 153 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

На думку апелянта, суд першої інстанції визнавши ОСОБА_6 винним у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, не надав належної оцінки думки потерпілої яка прохала суд призначити більж тяжке покарання, не надав належної оцінки тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 153 КК України, оскільки останній заздалегідь готувався до вчинення даного злочину, не прийнявши до уваги, що ОСОБА_6 на день ухвалення обвинувачльного вироку мав 11 непогашених та незнятих судимостей, неодноразово відбував покарання у місцях позбавлення волі, за вчинення умисних та корисливих злочинів, не врахував й те, що обвинувачений вину у скоєному не визнав та шкоду потерпілій не відшкодував.

В ході апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_6 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін як законий та обгрунтований та заявили клопотання в якому просили зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора та клопотання захисника не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду в порядку передбаченому ст. 23 КПК України, оціненими відповідно до ст. 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію його дій є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, ніким з учасників судового процесу не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, не виявлено.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, який згідно зі ст. 12 КК України, відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, врахував характер кримінальних правопорушень, та правильно врахував суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення.

Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_6 , який неодноразово судимий за скоєння корисливих умисних злочинів. Належно врахував і конкретні обставини справи, відсутність обставин, які пом`якшують покарання винного, також врахував обставину, що обтяжує покарання винного рецидив злочину.

Виходячи з викладене доводи прокурора про те, що судом не прийняті пр и признеченні покарання дані про особу обвинуваченого та інші обставини скоєння кримінальних правопорушень на думку колегії суддів є безпідставними.

Призначене обвинуваченому покарання може бути визнано надмірно м`яким, якщо конкретні обставини справи у своєї сукупності знижують суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення і не враховані при постановленні вироку, або дані, що свідчать про м`якість призначеного покарання, представлені під час апеляційного розгляду в додаткових матеріалах.

Враховуючи, що при постановленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального закону, та ОСОБА_6 призначене покарання, яке відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та даним про його особу, призначене покарання є достатньо обґрунтованим та переконливим, а відповідно правильним.

Що стосується клопотання про зарахування строку ОСОБА_6 в строк покарання часу попереднього ув`язнення то воно задоволенню не підлягає оскільки суд першої інстанції вказані вимоги закону виконав в повному обсязі.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що клопотання захисника та апеляційна скарга прокурора не підлягають задоволенню оскільки істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах справи не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :

Клопотання захисника ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання обвинуваченому ОСОБА_6 залишити без задоволення

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської оласті від 15 вересня 2017 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Верховний Суд протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3