КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Вовковинці, Деражнянського району, Хмельницької області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 29.07.2009 Солом`янським районним судом міста Києва за ч.1 ст.309 КК України до 02 (двох) років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 03 (три) роки;
- 23.01.2012 Дарницьким районним судом міста Києва за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, 71 КК України до 05 (п?яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, 10.07.2014 року звільнено від відбування покарання на підставі ст.2 ЗУ «Про амністію у 2014 році»
який обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,
за участі:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 20.06.2018 ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 02 (два) роки. В силу ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на 01 (один) рік. Згідно ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, у вигляді домашнього арешту відносно ОСОБА_8 , залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Речовий доказ: поліетиленовий пакет, в якому знаходиться туалетний папір з кристалоподібною речовиною білого кольору, що містить в своєму складі наркотичний засіб - метадон (фенадон), масою 0,142 г, що переданий до камери схову речових доказів Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві (квитанція №013884) - вирішено знищити.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертизи в сумі 1144 грн. 00 коп.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд оскаржуваний вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 20.06.2018 відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 02 (двох) років позбавлення волі. У решті оскаржуваний вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційна скарга прокурором вноситься у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м?якості. Зокрема на думку прокурора судом невиправдано застосовано до обвинуваченого положення ст.75 КК України. Так, поза межами уваги суду залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, який неодноразово засуджувався за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних речовин, натомість на шлях виправлення не стає та належних висновків для себе не зробить. При цьому прокурор зазначає, що суд хоча і визнав як обставину, яка пом?якшує покарання обвинуваченого його щире каяття, втім матеріали кримінального провадження не містять відомостей на підтвердження такої обставини, а визнання останнім своєї вини свідчить про намагання уникнути справедливого покарання.

За обставин викладених у вироку ОСОБА_8 , 16.04.2018 приблизно о 11 годині 00 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 зателефонував на невстановлений досудовим розслідуванням номер та домовився про придбання наркотичного засобу ? метадону, за грошові кошти у сумі 350 гривень, які він перерахував на невстановлений досудовим розслідуванням рахунок, після чого йому повідомили про місцезнаходження наркотичного засобу - метадону. Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_8 попрямував, за адресою: м. Київ, вул. Петра Запорожця 26, де під кущем в зоні зелених насаджень біля першого під`їзду побачив заздалегідь підготовлений та залишений невстановленою досудовим розслідуванням особою згорток туалетного паперу з кристалоподібною речовиною білого кольору, що містить в своєму складі наркотичний засіб ? метадон. Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на незаконне придбання наркотичного засобу, ОСОБА_8 підняв означений вище згорток туалетного паперу з кристалоподібною речовиною білого кольору, що містить в своєму складі наркотичний засіб - метадон, та поклав останній в ліву кишеню куртки, в яку був одягнений, тим самим незаконно придбав та почав зберігати при собі для власного вживання без мети збуту. Того ж дня, а саме 16.04.2018 приблизно о 14 годині 00 хвилин за адресою: м. Київ, вул. Петра Запорожця 26-А, працівниками поліції був зупинений ОСОБА_8 , який повідомив, що зберігає при собі в лівій кишені куртки згорток туалетного паперу з кристалоподібною речовиною, що містить в своєму складі наркотичний засіб ? метадон. В подальшому, в період часу з 14 годин 00 хвилин до 14 години 30 хвилин під час проведення огляду місця події за адресою: м. Київ, вул. Петра Запорожця 26-А, громадянин ОСОБА_8 добровільно надав для вилучення з лівої кишені куртки згорток туалетного паперу з кристалоподібною речовиною, що містить в своєму складі наркотичний засіб ? метадон, який останній незаконно зберігав при собі, для власного вживання, без мети збуту.

Згідно з висновком експерта № 11-2/2518 від 16.05.2018 надана на дослідження кристалоподібна речовина білого кольору, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено ? метадон (фенадон) та сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол). Маса дефенгідраміну (димедролу) в речовині становить 0,128 г. Маса метадону (фенадону) в речовині становить 0,142 г.
Метадон (фенадол), згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Список № 1 Наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в «Таблиці 1», є наркотичним засобом.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора і вважали за необхідне залишити без змін вирок суду першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні вимоги прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Учасниками кримінального провадження фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту вчинене повторно, не оспорюються. З`ясування обставин та дослідження доказів в суді першої інстанції з урахуванням думки обвинуваченого в суді першої інстанції проводилося згідно ч.3 ст.349 КПК України, а тому згідно ч.1 ст.404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду, оскільки суд апеляційної інстанції переглядає оскаржуваний вирок лише в межах апеляційної скарги, а саме в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Натомість, доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м?якості, колегія суддів апеляційного суду вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно змісту положень ст.50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно вимог ст.75 КК України, якщо суд при призначені покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5-ти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
В той же час, в п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказується, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивовано у вироку.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог.
Як слідує із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_8 врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до середнього ступеня, особу винного та обставини, зокрема те, що він раніше судимий за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, має постійне місце реєстрації та проживання, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 11.09.2006, неодружений, не працює. Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 суд визнав його щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання ? суд не встановив.
З урахуванням наведених обставин, а саме даних про особу обвинуваченого, наявність пом?якшуючої покарання обставини та відсутність обтяжуючих, враховуючи критичне ставлення до вчиненого та усвідомлення власної протиправної поведінки, наявність міцних соціальних зв?язків, відсутність тяжких наслідків від вчиненого, суд дійшов до вірного висновку про призначення останньому покарання у виді 02-х (двох) років позбавлення волі, а також можливості звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку та покладенням на обвинуваченого обов`язків відповідно до ст.76 КК України. З таким висновком суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, як і в цілому положенням ст.65 КК України.
У зв`язку з цим, незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора, судом першої інстанції у відповідності до вимог, передбачених ст.ст. 50, 65, 75 КК України, враховані всі ті обставини, які повинні бути ним враховані при вирішенні питань, пов`язаних з призначенням покарання, з наведенням у вироку належного обґрунтування прийнятого рішення.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що судом належним чином не враховано ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_8 злочину, дані про особу обвинуваченого, а саме, що останній раніше неодноразово судимий, то на переконання колегії суддів, вони жодним чином не спростовують висновку місцевого суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, з огляду на слідуюче.
Згідно консультативного заключення Київського міського клінічного онкологічного центру від 06.07.2018, а також Виписки епікриз, мати обвинуваченого ? ОСОБА_10 , 1952 року народження, пройшла хіміотерапивтичне лікування і перебуває під спостереженням лікаря онколога.
Отже, зважаючи на хворобу матері обвинуваченого, відсутність матеріальної шкоди внаслідок вчинення злочинних дій, щирого каяття обвинуваченого та його критичного відношення до вчиненого, суд апеляційної інстанції вважає за вірне прийняте судом першої інстанції рішення про звільнення обвинуваченого від призначеного йому покарання на підставі ст.75 КК України зі встановленням іспитового строку.
В той же час, існуюча у ОСОБА_8 судимість за злочин в сфері незаконного обігу наркотичних речовин потягла за собою наслідки у вигляді кваліфікації його дій за такою кваліфікуючою ознакою, як повторність, а отже зазначена обставина не могла бути врахована при призначенні йому покарання, як така, що його обтяжує або обов'язково вимагає призначення реального покарання у виді позбавлення волі.
За таких обставин, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не наведено об`єктивних доводів чому призначене ОСОБА_8 покарання є явно несправедливим та чому його виправлення і перевиховання неможливе без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, то посилання апеляційної скарги на неправильне застосування судом кримінального закону, що потягло невиправдану м`якість призначеного обвинуваченому покарання, на думку колегії суддів, є необґрунтованим.
З огляду на викладене, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку Дніпровського районного суду міста Києва від 20.06.2018 в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та ухвалення в цій частині нового вироку, як того просить прокурор.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 ? залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 20.06.2018 щодо ОСОБА_8 , ? залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з часу отримання ним копії ухвали.
СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/537/2018
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_11
Доповідач ОСОБА_1