УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Категорія ст. 185 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
27 липня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Вишпіль Черняхівського району Житомирської області, громадянки України, не працюючої, неодруженої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
- 27.04.2015 Богунським районним судом м. Житомира за ст. 185 ч. 1 КК України до 80 годин громадських робіт,-
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2, ст.389 КК України,-
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченій більш суворе покарання та задовольнити його цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди. Вважає, що суд першої інстанції призначив обвинуваченим занадто м`яке покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченій. Зазначає, що суд безпідставно проігнорував його цивільний позов про стягнення 6000 грн. матеріальної шкоди, викрадених із сейфа (а.п.201 т.3).
В судовому засіданні апеляційного суду потерпілий уточнив свої вимоги, просив змінити вирок в частині цивільного позову про відшкодування матеріальної шкоди в сумі 6000 грн., в іншій частині відмовився підтримувати апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_8 просить вирок суду в частині обвинувачення її за ч.2 ст.185 КК України скасувати та провадження в цій частині закрити. Призначити їй покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді 2-х років позбавлення волі та зарахувати в строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення з 29.12.2015 року по 26.04.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 13.12.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вважати її такою, що відбула покарання, та звільнити з під варти в залі суду. В решті вирок залишити без зміни. Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок дійшов невірного висновку та не врахував положень Сімейного кодексу України, які регулюють право на сумісну власність, оскільки з потерпілим вона проживала однією сім`єю та вела спільне господарство, а тому гроші є спільною сумісною власністю. Отже, вважає, що в її діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 в заперечені на апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 просила залишити її без задоволення та вказала про безпідставність та необґрунтованість доводів апеляційної скарги, оскільки вони спростовуються матеріалами справи та дослідженими судом першої інстанції в порядку ст. 349 КПК України доказами.
Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 19 грудня 2017 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст. 389 КК України та призначено їй покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки 9 місяців позбавлення волі,
- за ч.2 ст.389 КК України 2 роки обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 років 9 місяців позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст.71 КК України шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 27.04.2015 року призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 3 років 9 місяців 5 днів позбавлення волі.
Зараховано обвинуваченій ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення з 29.12.2015 року по 26.04.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 13.12.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Строк відбуття покарання обвинуваченій ОСОБА_8 вирішено рахувати з часу набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу обвинуваченій ОСОБА_8 залишено попередній тримання під вартою.
Стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за залучення експертів 306 грн. 90 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Цим же вироком засуджено особу, кримінальне провадження щодо якої виділено в окреме провадження.
Як встановлено судом та зазначено у вироку, 01.07.2015 року у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів ОСОБА_7 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 . Однак, самостійно реалізувати свій злочинний умисел, ОСОБА_8 не змогла, оскільки грошові кошти знаходилися в зачиненому металевому сейфі, що потребувало фізичних зусиль для його відкриття, тому ОСОБА_8 вирішила запропонувати прийняти участь у викраденні чужого майна знайомому - особі, кримінальне провадження щодо якого виділено в окреме провадження, який в свою чергу на дану пропозицію погодився. Реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів ОСОБА_7 , у цей же день близько 15 години 00 хвилин особа, кримінальне провадження щодо якого виділено в окреме провадження, та ОСОБА_8 , діючи в межах спільної попередньої змови, прийшли до будинку ОСОБА_7 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . ОСОБА_8 , яка проживала у вказаному будинку, маючи ключ від вхідних дверей, відкрила їх та шляхом вільного доступу, скориставшись тимчасовою відсутністю за місцем проживання ОСОБА_7 , разом з особою кримінальне провадження щодо якого виділено в окреме провадження, зайшли в приміщення будинку.
В цей же час та місці, ОСОБА_8 показала особі, кримінальне провадження щодо якого виділено в окреме провадження, металевий сейф, в якому знаходилися грошові кошти та надала кухонну сокиру з металевою трубою для його відчинення, шляхом пошкодження. В період часу з 15 години 00 хвилин до 15 години 20 хвилин особа, кримінальне провадження щодо якого виділено в окреме провадження, застосовуючи фізичну силу, використовуючи кухонну сокиру та трубу шляхом пошкодження замка, відкрив двері металевого сейфу, звідки діючи у межах спільної попередньої змови викрав грошові кошти у сумі 6000 гривень. В подальшому особа, кримінальне провадження щодо якого виділено в окреме провадження, та ОСОБА_8 з викраденими грошовими коштами вийшли з будинку та розпорядилися грошовими коштами на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_7 матеріальної шкоди у розмірі 6000 гривень.
Своїми умисними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненим повторно, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 , вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.
Крім того, ОСОБА_8 , будучи засудженою Богунським районним судом м. Житомира за ч.1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт, була поставлена на облік в кримінально-виконавчій інспекції Житомирського міжрайонного відділу УДПтСУ в Житомирській області, а 15.06.2015 року їй було роз`яснено порядок та умови відбування покарання, а також належним чином попереджено про необхідність дотримання правил і обмежень, передбачених ст. 37 Кримінально виконавчого Кодексу України, відповідно до яких, засуджені особи зобов`язані: дотримуватися встановлених законодавством порядку та умов відбування покарання; сумлінно ставитися до праці; працювати на певному об`єкті і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, з`являтися за викликом до кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; з`являтися в кримінально-виконавчу інспекцію у встановлені дні на реєстрацію; без дозволу кримінально-виконавчої інспекції не виїжджати за межі України. Цього ж дня ОСОБА_8 попереджена про кримінальну відповідальність за ч.2 ст.389 КК України за ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт особою, засудженою до цього покарання.
15.06.2015 року працівниками КВІ Житомирського МРВ видано направлення до КП «ВЖРЕП» №1, відповідно до якого засуджена зобов`язана з 15.06.2015 року приступити до відбуття покарання у вигляді громадських робіт, призначеного їй за вироком суду.
Однак, незважаючи на це, засуджена ОСОБА_8 переслідуючи умисел, спрямований на порушення нормальної діяльності органів правосуддя по забезпеченню виконання вироку суду, з метою ухилення від відбування кримінального покарання, без поважних причин стала свідомо допускати грубі порушення встановленого порядку виконання покарання у виді громадських робіт. Так вона, будучи спрямованою для відбування кримінального покарання у вигляді громадських робіт до КП «ВЖРЕП» № 1, розташованого за адресою: м. Житомир, вул. Старочуднівська, 12/77, свідомо без поважної причини, 18.06.2015 року за місцем роботи не з`явилася. 25.06.2015 року ОСОБА_8 винесено письмове попередження за ухилення від виконання громадських робіт. Також, ОСОБА_8 додатково було роз`яснено права та обов`язки, пов`язані з відбуванням покарання, та попереджено про кримінальну відповідальність, передбачену ч. 2 ст. 389 КК України. Однак, ОСОБА_8 на попередження не відреагувала, відпрацювала лише 36 годин громадських робіт та допустила 52 прогули, тобто не відпрацювала 44 години громадських робіт.
Засуджена ОСОБА_8 протягом часу з 01.07.2015 року по 28.12.2015 року, на який їй було призначено покарання у вигляді громадських робіт, умисно ухилялася від відбування даного виду кримінального покарання без поважних причин.
Своїми умисними діями, які виразилися в ухиленні від відбування покарання у вигляді громадських робіт особою, засудженою до цього покарання, ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.389 КК України.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника в підтримання своєї апеляційної скарги та в заперечення апеляційної скарги потерпілого, пояснення потерпілого ОСОБА_7 в часткове підтримання своєї апеляційної скарги та в заперечення апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_8 , думку прокурора в заперечення апеляційних скарг, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
На підставі наведеного, апеляційний суд не переглядає кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ст. 389 ч.2 КК України, оскільки у вказаній частині вирок суду не оскаржується.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачені правильно розуміють зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності їх позиції не було, їм роз`яснено, що у даному випадку, вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Таким чином, апеляційним судом встановлено, що обвинувачена ОСОБА_8 не має права на оскарження встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження.
Отже, висновок суду про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Дії обвинуваченої ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України судом кваліфіковано вірно.
Щодо доводів апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_7 про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, слід зазначити наступне.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_8 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчинених нею злочинів, дані про особу обвинуваченої, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, судом зазначено, що обвинувачена ОСОБА_8 за станом здоров`я не перебуває на обліку; не працює; за місцем проживання характеризуються посередньо, раніше судима. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_8 суд визнав активне сприяння розкриттю злочину та щире каяття. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченої ОСОБА_8 суд визнав рецидив злочину.
На підставі викладеного, суд вважав за доцільне призначити обвинуваченій ОСОБА_8 покарання в межах, передбачених санкціями статей КК України, за якими останню засуджено та вважав, що виправлення обвинуваченої можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
В апеляційній скарзі потерпілого ОСОБА_7 не наводиться доводів які б могли слугувати безумовною підставою для призначення обвинуваченій ОСОБА_8 більш суворого покарання.
З врахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з призначеним судом першої інстанції покаранням обвинуваченій ОСОБА_8 та вважає, що воно буде достатнім для перевиховання та виправлення обвинуваченої, попередження вчинення нею нових злочинів. Призначене обвинуваченій ОСОБА_8 покарання не можна визнати таким, що не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.
Доводи апеляційної скарги потерпілого про те, що суд безпідставно проігнорував його цивільний позов про стягнення 6000 грн. матеріальної шкоди, апеляційний суд вважає необгрунтованими.
Так, відповідно до вимог ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого.
Згідно ст.347 КПК України, судовий розгляд починається з оголошення прокурором викладу обвинувального акту.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, цивільний позов потрепілим ОСОБА_7 було пред`явлено після початку судового розгляду, в зв`язку з чим цивільний позов не був предметом судового розгляду суду першої інстанції. Відповідно і апеляційний суд в межах, передбачених ч.1 ст.404 КПК України, позбавлений можливості робити висновки в цій частині.
Разом з тим, відповідно до ч.7 ст.128 КПК України потерпілий ОСОБА_7 не позбавлений права пред`явити цивільний позов в порядку цивільного судочинства.
На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що вирок суду відповідає вимогам закону та підстав для його зміни чи скасування не вбачається.
Проте, враховуючи, що на розгляді апеляційного суду залишається провадження щодо особи, кримінальне провадження щодо якого виділено в окреме провадження, засудженого цим же вироком суду, апеляційний суд вважає за необхідне відкласти виконання вирішеного судом першої інстанції питання щодо долі речових доказів.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Богунського районного суду міста Житомира від 19 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Відкласти виконання вирішеного судом першої інстанції питання щодо долі речових доказів до розгляду кримінального провадження відносно особи, кримінальне провадження щодо якого виділено в окреме провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою ОСОБА_8 в той самий строк - з дня отримання нею копії судового рішення.

Судді: