АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 667/8298/14-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/623/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 cт.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15,
ч.3 ст.369 КК України КК України
У Х В А Л А
іменем України

31 липня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0002058за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16 квітня 2018 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України та виправдано за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення;

засуджено за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
На підставі ст.49 КК України ОСОБА_9 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винним в тому, що він, знаходячись у робочому кабінеті №39 поліклініки державного закладу «Відділкова лікарня станції Херсон» державного підприємства «Одеська залізниця», за адресою: м. Херсон, вул. Нестерова,1а, з корисливих мотивів, з єдиним умислом, спрямованим на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 , шляхом вчинення тотожних дій, 22.05.2014, 27.05.2014, 19.06.2014, у денний час, повідомляв в усній формі ОСОБА_7 , інваліду дитинства 2 групи завідомо неправдиву інформацію про необхідність надати йому грошові кошти в сумі від 2000 грн. до 3000 грн. для подальшої передачі керівнику структурного підрозділу органу місцевого самоврядування Херсонської обласної ради ОСОБА_10 , який обіймає посаду головного лікаря комунального закладу «Херсонський обласний Центр медико-соціальної експертизи» Херсонської обласної ради, за позитивне вирішення питання про перегляд медико-соціальною експертною комісією ЦМСЕ підстав призначення тому групи інвалідності та одночасним виправленням помилок у медичній картці індивідуальної програми реабілітації, таким чином ввівши в оману ОСОБА_7 і шляхом умовлянь створивши хибне враження у ОСОБА_7 , що в іншому випадку медико-соціальною комісією не буде переглянуто його групу інвалідності, та не буде виправлено помилки у картці індивідуальної програми реабілітації в розділі «висновки про умови і характер праці», що в подальшому унеможливить працевлаштування ОСОБА_7 ..
У подальшому ОСОБА_9 , 19.06.2014, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів, створив хибне враження у ОСОБА_7 про виміркувану ним домовленість з ОСОБА_10 про те, що Центром МСЕ позитивно переглянуто підстави призначення групи інвалідності, виправлено технічні помилки та видано ОСОБА_7 медичну картку індивідуальної програми реабілітації завдяки його домовленості та рішення ОСОБА_10 , тобто продовжив протиправне умовляння ОСОБА_7 для заволодіння шляхом обману грошима у сумі 2000 грн..
04.07.2014, близько 13:30 год., знаходячись у приміщенні робочого кабінету № 39 у будівлі поліклініки державного закладу «Відділкова лікарня станції Херсон» державного підприємства «Одеська залізниця» за адресою: м. Херсон, вул. Нестерова 1а, ОСОБА_9 , продовжуючи свій протиправний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, не маючи наміру передавати ОСОБА_10 гроші, і бажаючи заволодіти ними шляхом обману, одержав від ОСОБА_7 передані останнім грошові кошти в сумі 2000 грн.

Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що він, знаходячись у робочому кабінеті №39 поліклініки державного закладу «Відділкова лікарня станції Херсон» державного підприємства «Одеська залізниця», за адресою: м. Херсон, вул. Нестерова,1а, з корисливих мотивів, з єдиним умислом, спрямованим на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 , шляхом вчинення тотожних дій, 22.05.2014, 27.05.2014, 19.06.2014, у денний час, повідомляв в усній формі ОСОБА_7 , інваліду дитинства 2 групи завідомо неправдиву інформацію про необхідність надати йому грошові кошти в сумі від 2000 грн. до 3000 грн. для подальшої передачі керівнику структурного підрозділу органу місцевого самоврядування Херсонської обласної ради ОСОБА_10 , який обіймає посаду головного лікаря комунального закладу «Херсонський обласний Центр медико-соціальної експертизи» Херсонської обласної ради, і відповідно до посадової інструкції головного лікаря КЗ «Херсонський обласний ЦМСЕ» Херсонської обласної ради затвердженої 04.01.2011 начальником Управління охорони здоров`я Херсонської облдержадміністрації уповноваженому у межах повноважень видавати накази, розпорядження і надавати обов`язкові вказівки співробітникам Центру МСЕ, пов`язані з медичною та фінансово-господарською діяльністю Центру МСЕ, а таким чином здійснюючому організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції у комунальній установі, тобто відповідно до Примітки 1 до ст.364 КК України та Примітки 2 до ст.364 КК України - є службовою особою, яка займає відповідальне становище, за позитивне вирішення питання про перегляд медико-соціальною експертною комісією ЦМСЕ підстав призначення тому групи інвалідності та одночасним виправленням помилок у медичній картці індивідуальної програми реабілітації, таким чином ввівши в оману ОСОБА_7 і шляхом умовлянь створивши хибне враження у ОСОБА_7 , що в іншому випадку медико-соціальною комісією не буде переглянуто його групу інвалідності, та не буде виправлено помилки у картці індивідуальної програми реабілітації в розділі «висновки про умови і характер праці», що в подальшому унеможливить працевлаштування ОСОБА_7 , чим здійснив підбурювання ОСОБА_7 шляхом умовляння до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище.
У подальшому ОСОБА_9 , 19.06.2014, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів, створив хибне враження у ОСОБА_7 про виміркувану ним домовленість з ОСОБА_10 про те, що Центром МСЕ позитивно переглянуто підстави призначення групи інвалідності, виправлено технічні помилки та видано ОСОБА_7 медичну картку індивідуальної програми реабілітації завдяки його домовленості та рішення ОСОБА_10 , тобто продовжив протиправне умовляння ОСОБА_7 для заволодіння шляхом обману грошима до надання неправомірної вигоди ОСОБА_10 у сумі 2000 грн.
04.07.2014, близько 13:30 год., знаходячись у приміщенні робочого кабінету № 39 у будівлі поліклініки державного закладу «Відділкова лікарня станції Херсон» державного підприємства «Одеська залізниця» за адресою: м. Херсон, вул. Нестерова 1а, ОСОБА_9 , продовжуючи свій протиправний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, не маючи наміру передавати ОСОБА_10 гроші, і бажаючи заволодіти ними шляхом обману, одержав від ОСОБА_7 передані останнім грошові кошти в сумі 2000 грн. в якості неправомірної вигоди для подальшої передачі ОСОБА_10 , проте не передав, а обернув їх у свою власність.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.1 ст.190 КК України, вказує на незаконність та необґрунтованість вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування своїх доводів указує, що висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України є хибним та суперечить встановленим обставинам кримінального провадження. У даному випадку ОСОБА_9 своїми умисними тотожними діями вчинив дії, що мають бути кваліфіковані як за ч.1 ст. 190, так і за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України, що підтверджується показаннями потерпілого та свідків, з яким випливає, що ОСОБА_9 своїми діями переконав ОСОБА_7 про виключну необхідність надання неправомірної грошової винагороди як для ОСОБА_9 особисто, так і для ОСОБА_10 головного лікаря комунального закладу «Херсонський обласний Центр медико-соціальної експертизи» Херсонської обласної ради для позитивного вирішення питання з приводу отримання медичної довідки по інвалідності, і передаючи 2000 грн. у якості обумовленої плати за допомогу в отриманні вказаної довідки, він був переконаний, що кошти будуть передані ОСОБА_9 ОСОБА_10 .. Ці докази не отримали належної оцінки у вироку.Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190; ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України, та призначити йому покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.; за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України (в редакції 2014 року) у виді позбавлення волі на строк 3 роки та штрафу у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та штрафу розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. У решті вирок залишити без зміни.
У змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області, повністю підтримуючи вимоги, викладені в апеляційній скарзі, вважає за необхідне їх змінити в частині ухвалення нового вироку, у зв`язку з тим, що судом під час судового розгляду кримінального провадження допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Зазначає, що, виправдовуючи ОСОБА_9 за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України, суд першої інстанції в порушення вимог ст. ст. 370, 347 КПК України у мотивувальній частині вироку не навів категоричних суджень щодо оцінки доказів та предмет їх належності, допустимості та достатності, аналізу та оцінки доказів, своє рішення належним чином не мотивував, а лише перелічив докази надані прокурором, коротко виклав їх зміст та вказав про недоведеність ними факту вчинення ОСОБА_9 злочину. З цих підстав просить скасувати вирок щодо ОСОБА_9 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У запереченнях обвинувачений ОСОБА_9 указує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, просить її залишити без задоволення, а вирок суду без зміни. Вважає, що суд дослідив усі обставини справи та правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст. 190 КК України, а також на законних підставах виправдав його за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора зі змінами, просила скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги зі змінами та просили вирок залишити без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги зі змінами, заперечення на неї, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно зі ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться п. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у співставленні ознак установленого судом злочинного діяння та ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Однак зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано не було.

Визнавши ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, суд першої інстанції одночасно дійшов висновку про необґрунтованість частини пред`явленого йому обвинувачення за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України та виправдав ОСОБА_9 за відсутністю в його діях складу злочину, пославшись на те, що пред`явлене йому обвинувачення у підбурюванні до замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище за вчинення в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища,не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду.

При цьому суд не зазначив, які саме докази він визнав допустимими та достатніми на підтвердження свого висновку, і не навів переконливих суджень на спростування висновку органу досудового розслідування про вчинення ОСОБА_9 інкримінованого вище злочину.

Як убачається зі змісту вироку та матеріалів провадження, судом не дотримані вимоги кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у справі.

Суд у вироку має зазначити джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються.

Тобто, суд на обґрунтування свого висновку щодо необґрунтованості частини пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України, не проаналізував зібрані у провадженні докази та не дав їм належної оцінки, зокрема, не звернув уваги на показання потерпілого ОСОБА_7 , свідків, дані протоколів слідчих дій щодо обставин вчиненого злочину.

Виклавши у вироку докази обвинувачення, суд першої інстанції обмежився лише їх перерахуванням, коротким викладенням їх змісту і вибірковою оцінкою та посиланням на те, що стороною обвинувачення не надано належних, допустимих та достатніх доказів винуватості ОСОБА_9 у частині висунутого обвинувачення за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України.

Обґрунтовуючи свій висновок про відсутність в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України, суд першої інстанції взяв за основу показання обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він шляхом обману заволодів грошима потерпілого ОСОБА_7 та його твердження про те, що він не підбурював ОСОБА_7 до надання неправомірної вигодиОСОБА_10 за отримання групи інвалідності.

З таким висновком суду погодитись не можна, виходячи з наступного.

Надаючи перевагу показанням обвинуваченого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 про те, що потерпілий ОСОБА_7 за рекомендацією ОСОБА_9 звернувся до нього за допомогою, як кваліфікованого спеціаліста, але до нього ніхто не звертався з проханням посприяти ОСОБА_7 в отриманні групи інвалідності, суд у вироку не навів переконливих мотивів, з яких він визнав ці показання обвинуваченого та свідка достовірними, і не звернув уваги на те, що вони суперечать зібраним та дослідженим у провадженні доказам, зокрема, фактичним даним, що містяться у протоколах про результати здійснення оперативно-технічного заходу, про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії, про результати контролю за вчиненням злочину, згідно яких ОСОБА_9 розмовляв з ОСОБА_7 , у тому числі і про надання ним ( ОСОБА_11 ) ОСОБА_10 грошей у сумі 2000 грн. 3000 грн. за вчинення певних дій в інтересах ОСОБА_7 , а також показанням потерпілого ОСОБА_7 про те, що він звернувся до лікаря ОСОБА_9 для того, щоб той допоміг йому отримати групу інвалідності і той назвав йому суму 3000 грн., щоб усе вирішити, і про це потрібно домовитися з ОСОБА_10 .. У подальшому при зустрічах він передав ОСОБА_9 медичні документи, а потім передав тому гроші у сумі 2000 грн.. ОСОБА_9 не пропонував йому, щоб він особисто передав гроші ОСОБА_10 , а те, що ОСОБА_9 бере гроші для ОСОБА_10 , він зрозумів зі слів ОСОБА_9 .

Зазначені докази обвинувачення не підтверджують позицію захисту обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він не підбурював ОСОБА_7 до надання неправомірної вигодиОСОБА_10 за отримання групи інвалідності, що залишилося поза увагою суду.

Відкидаючи ці докази обвинувачення, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення в їх сукупності, у тому числі тим, які знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо обставин вчиненого злочину, винності чи невинності обвинуваченого в частині висунутому обвинувачення, достовірності чи недостовірності, допустимості чи недопустимості, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, і не навів у вироку переконливих та конкретних обґрунтувань і мотивів, з яких суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші, зокрема, показання потерпілого, дані протоколів про результати здійснення оперативно-технічного заходу, про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії, про результати контролю за вчиненням злочину, які ніким не були поставлені під сумнів під час судового розгляду, яким суд не дав однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення. Суд обмежився вибірковою оцінкою доказів та прийняв до уваги лише показання обвинуваченого ОСОБА_9 про його невинуватість у підбурюванні ОСОБА_7 до надання неправомірної вигодиОСОБА_10 , які є суперечливими та сумнівними, тоді як суд повинен був навести конкретні фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, які містяться в показаннях потерпілого, свідків, протоколах слідчих дій, на підтвердження чи спростування позиції захисту обвинуваченого, чим поставив під сумнів як його винуватість, так і невинуватість у частині пред`явленого обвинувачення, що є недопустимим.

Колегія суддів зауважує, що висновок суду першої інстанції про те, що органами досудового розслідування одні і ті ж дії ОСОБА_9 кваліфіковані як шахрайство за ч.1 ст.190 КК України, і як підбурювання до замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище за вчинення в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України, є помилковим та суперечить правовому висновку Верховного Суду України, наведеному в ухвалі від 26 березня 2015 року (справа № 5-3кс15), на що суд не звернув уваги.

За висновками найвищої судової інстанції, в тому разі, якщо завдяки обману винуватий викликає бажання в особи вчинити кримінально-протиправне діяння, вчинення якого вона вважає для себе в цій ситуації вигідним, то його дії необхідно розглядати в аспекті положень інституту співучасті. Обманюючи іншу особу, винуватий схиляє її до вчинення згаданого діяння і в такий спосіб виконує роль підбурювача до злочину. Те, що сам винуватий достеменно знає (не може не знати), що злочин не буде закінчено, оскільки, обманюючи особу, він завчасно робить неможливим доведення злочину до кінця, значення не має. Замах на злочин - це теж самостійний вид незакінченого злочину, і підбурювання до вчинення такого замаху, коли для самого підбурювача відомо, що злочин не буде доведено до кінця, жодним чином не виключає ні факту підбурювання, ні кримінальної відповідальності за такі дії.

Отже, якщо винний отримує від іншої особи гроші нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною ст.190 КК України. Однак якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу хабара, тобто ще за ч.4 ст. 27, ч.2 ст.15 і відповідною частиною ст.369 КК України.

Наведені судження у своїй сукупності узгоджуються з напрацьованою судовою практикою, висновками касаційного суду, які містяться в ухвалах, і позицією Пленуму Верховного Суду України, висловленою в постановах від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» і від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

З огляду на викладене вище, висновок суду про необґрунтованість частини обвинувачення ОСОБА_9 за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України та його виправдання за відсутністю в його діях складу злочину, є передчасним та не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин провадження і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності допустимості, достовірності і достатності, які вплинули на правильність вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_9 ..
Згідно із ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи те, що допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення вимог ст.370, ч.3 ст.374 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, і про це не ставиться питання в апеляційній скарзі прокурором, вирок щодо ОСОБА_9 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції згідно зі ст.ст. 411, ч.1, 2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.

Виходячи з викладеного, апеляційна скарга прокурора зі змінами має бути задоволена.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 411, ч.1, 2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415, ст.419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами - задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16 квітня 2018 року щодо ОСОБА_9 - скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 01 серпня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 31 липня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2