АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/995/2018 Головуючий у І-й інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 289 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
Головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 і ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 та ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду м. Києва кримінальне провадження №0004640 від 01 квітня 2016 року щодо обвинуваченого за ч. 3, ст. 15, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, працюючого водієм в ПАТ «Комбінат Будіндустрія», не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, та

щодо обвинуваченого за ч. 3, ст. 15, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, студента 3 курсу Навчально-наукового інституту Аеронавігації Національного авіаційного університету, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09 лютого 2018 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10

захисників - ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,

обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

потерпілих: ОСОБА_13 та ОСОБА_14

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст.289 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим,призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку 3 роки та покладенням на нього певних обов`язків, відповідно до вимог ст. 76 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст.289 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим,призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставіст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку 3 роки та покладенням на нього певних обов`язків, відповідно до вимог ст. 76 КК України.

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними у тому, що вони 01.04.2016 приблизно о 3-й годині прийшли до будинку АДРЕСА_5 , де у них виник злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки ВАЗ 2109, н/з НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_14 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб, діючи згідно заздалегідь розробленого злочинного плану, розподіливши ролі між собою, переконавшиись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 направився до автомобіля ВАЗ 21099, н/з НОМЕР_1 та за допомогою заздалегідь заготовленого Код Грабера просканував його автосигналізацію і тим самим відчинив його та проник всередину. В цей час ОСОБА_7 перебував неподалік та спостерігав за обстановкою з метою попередження виявлення вчинення злочину. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 в салоні автомобіля ВАЗ 21099, н/з НОМЕР_1 , шляхом пошкодження замка запалення завів автомобіль потерпілого ОСОБА_14 , до якого сів ОСОБА_7 і вони разом з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, 20.04.2016 року приблизно о 02 год. ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 прийшли до будинку 25/2 по вул. Празькій в м. Києві з метою повторного незаконного заволодіння транспортним засобом, обравши об`єктом посягання автомобіль ВАЗ 2115, н/з НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_13 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи за попередньою змовою групою осіб, згідно заздалегідь розробленого злочинного плану, розподіливши ролі між собою, переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 направився до автомобіля ВАЗ 2115, н/з НОМЕР_2 , та за допомогою заздалегідь заготовленого Код Грабера просканував його автосигналізацію, відчинивши таким чином та проник в його салон, а ОСОБА_7 у цей час перебував неподалік і спостерігав за обстановкою з метою попередження виявлення вчинення злочину. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 в салоні автомобіля ВАЗ 2115 н/з НОМЕР_2 , шляхом пошкодження замка запалення завів двигун, після того ОСОБА_7 сів до викраденого авто та обидва з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, 05.05.2016 року приблизно о 01 год. 30 хв. ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 приїхали на раніше викраденому ними автомобілі марки ВАЗ 2115, з н/з НОМЕР_3 до будинку 13 по вул. Серафімовича в м. Києві, де у них виник злочинний умисел на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки БМВ 520, н/з НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_15 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб згідно заздалегідь розробленого плану, розподіливши ролі між собою, переконавшись що за їхніми злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 направився до автомобіля БМВ 520, н/з НОМЕР_4 , де за допомогою заздалегідь заготовленого Код Грабера просканував автосигналізацію вказаного автомобіля і тим самим відчинив його та проник всередину, а ОСОБА_7 у цей час перебував у автомобілі ВАЗ 2115, н/з НОМЕР_3 та спостерігав за прилеглою територією з метою попередження виявлення вчинення злочину. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 в салоні автомобіля БМВ 520, н/з НОМЕР_4 шляхом пошкодження замка запалення за допомогою заздалегідь заготовленим проворотом завів автомобіль, що належить ОСОБА_15 , після чого на вказаному на автомобілі, а ОСОБА_7 на автомобілі марки ВАЗ 2115, н/з НОМЕР_3 з місця вчинення злочину зникли, розпорядились викраденим на власний розсуд.

Крім того, 29.05.2016 року приблизно в 00 год., ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 приїхали на автомобілі марки Опель Омега, н/з НОМЕР_5 до будинку 3-В по пр. Возз`єднання в м. Києві, де у них виник злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки ВАЗ 2115, н/з НОМЕР_6 , що належить ОСОБА_16 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , відповідно до заздалегідь розробленого плану, розподіливши ролі між собою, переконавшись що за їхніми злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 направився до автомобіля марки ВАЗ 2115, н/з НОМЕР_6 , де за допомогою заздалегідь заготовленого Код Грабера просканував автосигналізацію вказаного автомобіля і тим самим відчинив його та проник всередину, а ОСОБА_7 у цей час перебував в автомобілі марки Опель Омега, н/з НОМЕР_5 і спостерігав за прилеглою територією з метою попередження виявлення вчинення злочину. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 в салоні автомобіля ВАЗ 2115, н/з НОМЕР_6 пошкодив замок запалення за допомогою заздалегідь заготовленим проворотом завів вказаний автомобіль, на якому хотів від`їхати, однак в цей час підбіг ОСОБА_17 та намагався затримати ОСОБА_8 , та останній вирвався і зник у невідомому напрямку. Після чого, в автомобілі Опель Омега, н/з НОМЕР_5 було затримано ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинувачених, посилаючись на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування ст. 75 КК України, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна кожному; за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна кожному, та на підставі ст. 70 КК України остаточно визначити обвинуваченим покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна кожному.

На думку державного обвинувачення, у рішенні недостатньо вмотивовано, чому суд прийшов до переконання, що виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 можливе без відбування покарання, а отже суд застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню. Крім того, судом не враховано тяжкість вчинених злочинів, їх характер та суспільну небезпечність, дані, що характеризують особи винних, обставини вчинення кримінальних правопорушень, спосіб подальшої реалізації майна, яким обвинувачені незаконно заволоділи.

Звертає увагу на позицію потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які просили суд призначити обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням, і оскільки потерпілій ОСОБА_13 заподіяно значну шкоду, то у даному випадку необхідно призначати додаткове покарання у виді конфіскації майна.

В запереченні на апеляційну скаргу, поданому захисником ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , вказується на те, що судом при призначенні покарання враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу ОСОБА_7 та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання, а отже вирок суду 1-ої інстанції має бути залишений без змін. Вказує і на те, що судом враховано щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 та активне сприяння останнього у розкритті злочину.

На думку сторони захисту, застосування судом покарання з випробуванням у повному обсязі відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які не підтримали апеляційну скаргу, захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які проти неї заперечили, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_18 у вчиненні ними кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст15, ч.2 ст.289, ч.2 ст. 289 КК України, за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними у ньому доказами, які суд правильно визнав належними і допустимими, які відповідають вимогам КПК України, що не оспорюються в апеляційній скарзі.

За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_7 та ОСОБА_18 за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, а щодо подій 29 травня 2016 року - за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України, як незакінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинений повторно за попередньою змовою групою осіб, є правильною і це не оспорюється в апеляційній скарзі.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання особам обвинувачених та тяжкості вчинених ними злочинів внаслідок м`якості, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Водночас положення ст. 50 КК України визначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

У відповідності до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З матеріалів кримінального провадження та змісту вироку вбачається, що призначаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_18 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років кожному, та звільняючи їх від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки, суд першої інстанції, дотримавшись вимог ст. 65 КК України, належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи обвинувачених, які щиро розкаялися, сприяли розкриттю злочину, раніше не судимі, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, а також те, що ОСОБА_18 є студентом 3 курсу денної форми навчання Національного авіаційного університету, за місцем навчання та проживання характеризується позитивно, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та сприяння розкриттю злочину, та повне відшкодування завданого збитку потерпілим ОСОБА_14 , ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , часткове добровільне відшкодування шкоди потерпілій ОСОБА_13 , про що нею складено розписку та надано підтвердження в судовому засіданні, думку потерпілих які в суді апеляційної інстанції не наполягали на реальному відбуванні покарання обвинуваченими, відсутність обставин, які обтяжують покарання, і правильно обрав ОСОБА_7 та ОСОБА_18 покарання у виді позбавлення волі, та з урахуванням наведених обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_18 без відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, із встановленням їм максимально можливого іспитового строку на 3 роки та покладенням на них певних обов`язків відповідно до вимог ст. 76 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції фактично не надав належної і достатньої оцінки даним про підвищену суспільну небезпечність осіб обвинувачених та вчинених ними злочинів, є безпідставними, оскільки це у повній мірі враховано судом при призначенні ОСОБА_7 та ОСОБА_18 покарання.

Колегія суддів вважає, що такий захід, як реальне відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 та ОСОБА_18 , що пропонується прокурором в апеляційній скарзі, буде непропорційним заходом держави переслідуваній меті виправлення та попередження вчинення нових злочинів, яка може бути досягнута у даному конкретному випадку з урахуванням першого засудження обвинувачених, шляхом звільнення їх від відбування покарання з випробуванням.

Таке покарання колегія суддів визнає співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення засуджених та попередження нових злочинів і таким, що не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

З урахуванням того, що істотних порушень вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції не допущено, підстав для висновку про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_18 покарання, як про те вказує прокурор, колегією суддів не встановлено, а тому вирок суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_18 має бути залишений без зміни, а апеляційна скарга прокурора щодо його скасування без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без зміни.

Касаційна скарга може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді _____________ ____________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4