Номер провадження: 11-кп/785/113/18
Номер справи місцевого суду: 503/2442/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.08.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000598 за апеляційними скаргами прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та їх захисника ОСОБА_7 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 14.11.2016 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком районного суду обвинуваченого:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Слобідка, Кодимського району, Одеської області, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

- 08.11.2012 року Балтським районним судом Одеської області за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 153, 185, 186 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, звільненого 05.03.2015 року, на підставі ухвали Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 25.02.2015 року умовно-достроково, не відбутий строк покарання 1 рік 12 днів,

визнано винним у вчиненні у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено покарання: за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна; за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 2 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Балтського районного суду Одеської області від 08.11.2012 року остаточно призначено покарання у виді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

та
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Березовський, Кемеровської області, РФ, мешканця АДРЕСА_2 , росіянина, особа без громадянства, освіта середня, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

- 04.12.2012 року Кодимським районним судом Одеської області за скоєння злочинів передбачених ч. 1 ст. 125 та ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років і 1 місяця позбавлення волі, на підставі ухвали Піщанського районного суду Вінницької області від 12.03.2015 року звільненого умовно-достроково, не відбутий строк покарання 2 роки 4 місяці 24 дні,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 2 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання призначеного вироком Кодимського районного суду Одеської області від 04.12.2012 року остаточно призначено покарання у виді 10 (десяти) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід щодо обвинувачених у виді тримання під вартою, залишений без зміни до набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 02 жовтня 2015 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_10 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 13 жовтня 2015 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком суду з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 стягнуто солідарно на користь держави витрати за проведення експертиз у розмірі 12495,01 грн. Вироком вирішена доля речових доказів.

Згідно з оскаржуваним вироком, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винним та засуджені за те, що 28.09.2015 року, в вечірній час доби, знаходячись за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , ОСОБА_10 вступив в попередню злочинну змову з ОСОБА_9 , направлену на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_12 , що проживав за адресою: АДРЕСА_2 , будинок без номера, з метою заволодіння грошовими коштами поєднаного з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я ОСОБА_12 .

Попередньо розподіливши та узгодивши між собою злочинні ролі, відповідно до яких ОСОБА_10 мав узяти з дому металеву трубу та викликати з будинку ОСОБА_12 під виглядом реалізації металевої труби, а ОСОБА_9 , повинен був пригрозити йому заздалегідь заготовленим кухонним ножем, який йому був наданий ОСОБА_10 та забрати у ОСОБА_12 грошові кошти.

Діючи в межах єдиного умислу ОСОБА_10 , взявши з дому металеву трубу, разом з ОСОБА_9 , який взяв з дому ОСОБА_10 кухонного ножа, підійшли до будинку ОСОБА_12 , де ОСОБА_10 постукав у вхідні двері будинку та викликав ОСОБА_12 , а ОСОБА_9 в цей час сховався за автогаражом, що знаходився на території домоволодіння ОСОБА_12 .

Вийшовши з будинку, ОСОБА_12 погодився придбати металеву трубу, з цією метою він виніс на подвір`я, ваги, зважив трубу та розрахувався з ОСОБА_10 , передавши йому грошові кошти в сумі 20,00 грн., і заніс ваги до гаражу.

Взявши грошові кошти, ОСОБА_10 відійшов від приміщення гаражу, у двір, де чекав виконання своєї ролі ОСОБА_9 , який вийшов із-за гаражу та заховався за закритою частиною воріт гаражу.

Раптово ОСОБА_9 , діючи за межами попередньої домовленості з ОСОБА_10 , яка була направлена тільки на викрадення коштів у ОСОБА_12 поєднаного із погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи яка зазнала нападу, перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 , будинок без номера, бажаючи досягнення обумовленої корисливої мети за будь-яких обставин, з метою подолання будь якого опору потерпілого, переховуючись за брамою воріт гаражу зліва від ОСОБА_12 , за закритою її частиною, тримаючи ножа в праві руці, навмисно наніс ним один удар навідмаш в напрямку руху ОСОБА_12 , який виходив з гаража, в область грудей з лівого боку.

Після чого, ОСОБА_12 , захищаючись від нападу схопив сокиру, яка знаходилась поруч, та не дав можливості заволодіти його грошовими коштами, які знаходились у лівій нагрудній кишені його сорочки та забіг до будинку, де і помер від спричиненого тілесного ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудей з пошкодженням міжреберних м`язів, пристіночної навколосерцевої сумки, діафрагми, з крововиливом у черевну порожнину і навколо сердечну порожнину.

Не наважившись проникати до житла та переслідувати потерпілого, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з місця події втекли, при цьому ОСОБА_9 сховав ножа правою рукою в рукав кофти.

Повертаючись до домоволодіння ОСОБА_10 , ОСОБА_9 біля АЗС витер ніж об траву та землю, після того вони пішли до господарства ОСОБА_10 , забрали зимовий одяг, та попрямували до будинку в якому раніше проживала бабуся ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_3 .

Прибувши до домоволодіння, розташованого за вищевказаною адресою де раніше проживала бабуся ОСОБА_9 , ОСОБА_10 з метою приховування знаряддя злочину забрав у ОСОБА_9 ніж, яким було завдано удару ОСОБА_12 , та заховав його у металевій трубі на території вказаного домоволодіння, яка використовувалася під виноградну арку.

Не погоджуючись з вироком районного суду:
- прокурор Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій посилається на порушення судом першої інстанції вимог кримінального закону в частині призначення покарання, в зв`язку з його м`якістю. Зазначає, що обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 було призначено покарання без урахування вимог ст.65 КК України, оскільки судом не було враховано наявності у обвинувачених попередніх судимостей за вчинення злочинів проти власності, що потребує кваліфікацію їх дій також за ознакою повторності, та вказує на неврахування судом рецидиву злочину, що у відповідності положень ст.67 КК України обтяжує покарання. Прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.187, п.6 ч.2 ст. 115 КК України та призначити покарання: за ч.4 ст.187 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна; за п.6 ч.2 ст.115 КК України у виді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.2 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Балтського районного суду Одеської області від 08.11.2012 року остаточно призначити покарання у виді 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. Прокурор просить ОСОБА_10 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

- адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_9 з ч.4 ст.187, п.6 ч.2 ст.155 КК України на ст.ст. 187 ч.4 та 121 ч.2 КК України та пом`якшити йому покарання, а також перекваліфікувавши дії ОСОБА_10 на ч.2 ст.186 КК України та пом`якшити покарання. В апеляційній скарзі захисник посилався на те, що нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не здійснювали, а тому їх дії потрібно кваліфікувати як грабіж, оскільки вони не приховували свого наміру протиправно відкрито заволодіти чужим майном. Також захисник посилається на те, що суд не дав оцінки тому, що якщо ОСОБА_13 застосував насильство до потерпілого, то мав місце ексцес виконавця, Зазначає, що в матеріалах справи не має доказів того, що ОСОБА_10 застосовував насильство до потерпілого та таке насильство не охоплювалося умислом ОСОБА_10 . Посилається на те, що у ОСОБА_13 не було умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_12

- обвинувачений ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу в якій просив переглянути вирок суду відносно нього, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, оскілки його вина у вчиненому злочині доведена не була.

- обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить переглянути вирок суду, посилаючись на те, що він та ОСОБА_10 не скоювали інкримінованих їм злочинів. Вказує на відсутність доказів, які б доводи його причетність к злочинам.

До початку судового розгляду обвинувачені ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , а також їх захисник ОСОБА_7 змінили вимоги апеляційних скарг, просили вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді. При цьому, обвинувачені послалися на те, що під час досудового розслідування було порушено їх право на захист, оскільки районний суд не перевірив та не дав правової оцінки їх неодноразовим заявам щодо застосування до них недозволені методів фізичного та психологічного впливу на стадії досудового розслідування, які потягнули за собою отримання недопустимих доказів, а також послалися на фактичну відсутність захисника під час проведення слідчих дій. Захисник ОСОБА_7 підтримав змінені апеляційні скарги обвинувачених. Прокурор заперечував проти задоволення змінених апеляційних скарг, пославшись на відсутність підстав для скасування вироку та призначення нового судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених та захисника; обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченим; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як зазначено у п.3 ч.1 ст.409 КПК України, однією з підстав скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції - є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час апеляційного перегляду вироку районного суду колегією суддів встановлені істотні порушення районним судом вимог КПК України, які тягнуть за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст. 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Однією із основних засад кримінального провадження, згідно до п.13 ч.1 ст.7 КПК України, є забезпечення права на захист. Значення цієї засади відображено у ч.2 ст.20 цього Кодексу, яка передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є конституційною гарантією, яка закріплена положеннями ст.ст. 59, 63 Конституції України, та є однією з основних засад судочинства, передбачених ст. 129 Основного Закону.

Забезпечення права людини на захист від обвинувачення у вчиненні злочину закріплено у ст. 11 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року та у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року.

Згідно з ч.1 ст.2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-1V від 23.02.2006 року, зі змінами, внесеними згідно із Законами №3135-V1 від 15.03.2011 року та №5463-V1 від 16.10.2012 року, остаточне рішення ЄСПЛ у справі проти України, яким визнано порушення Конвенції про захист прав і основоположних свобод, є обов`язковим для виконання Україною відповідно до ст. 46 Конвенції.

Цей Закон, як зазначено в Преамбулі, регулює відносини, що виникають у зв`язку з обов`язком держави виконати рішення ЄСПЛ у справах проти України; з необхідність усунення причин порушення Україною Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і протоколів до неї; з впровадженням в українське судочинство та адміністративну практику європейських стандартів прав людини; зі створенням передумов для зменшення числа заяв до ЄСПЛ проти України.

Таким чином, апеляційний суд зазначає, що важливою складовою права на захист у кримінальному провадженні є забезпечення ефективності захисту та створення умов для вільного вибору захисника. Недотримання цих складових права на захист навіть за умови участі захисника у провадженні на різних стадіях може призвести до істотних порушень вимог КПК та скасування судового рішення.

Положеннями ст.ст. 46, 48, 49, 50 КПК України визначені загальні правила участі захисника у кримінальному провадженні, порядок залучення захисника, підтвердження повноважень захисника та порядок відмови від захисника або його заміна.

Згідно з правовою позицією ЄСПЛ, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», «право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником…, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду». Також у п.89 рішення ЄСПЛ від 13 лютого 2001 року у справі «Кромбах проти Франції» вказано, що «хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду». Не врахував районний суд і правові позиції ЄСПЛ, які містяться у рішеннях суду: від 19 лютого 2009 року у справі «Доронін проти України», «Шабельник проти України», від 16 грудня 2010 року у справі «Боротюк проти України», від 03 листопада 2011 року у справі «Балицький проти України», від 24 листопада 2011 року у справі «Загородній проти України», від 12 січня 2012 року у справах «Тодоров проти України», «Довженко проти України», «Іглін проти України», від 15 листопада 2012 року у справі «Єрохіна проти України» та інші.

ЄСПЛ неодноразово констатував порушення права на захист у справах, де захисник формально був призначений, проте не здійснював ефективний захист, зокрема рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі «Яременко проти України».

Районний суд не врахував правову позицію ЄСПЛ щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні викладено, зокрема, в п. 63 рішення ЄСПЛ від 09 червня 2011 року у справі «Лучанінова проти України», де зазначено, що «для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження» (п. 52 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі «Сальдуз проти Туреччини» та пункти 9091 рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі «Яременко проти України»). За необхідності захисника мають призначати офіційно. Просте призначення національними органами захисника не гарантує ефективну правову допомогу (п. 65 рішення ЄСПЛ від 19 грудня 1989 року у справі «Камазінскі проти Австрії»).

Як встановлено апеляційним судом, районний суд не перевірив твердження обвинувачених, що захисник ОСОБА_14 , який відповідно до матеріалів кримінального провадження був призначений обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на стадії досудового розслідування з Центру вторинної правової допомоги, фактично не приймав участі в слідчих діях з обвинуваченими, оскільки висновки суду щодо цих обставин в мотивувальній частині вироку відсутні.

Апеляційний суд вважає, що порушення права на захист обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 також полягає в тому, що на стадії судового розгляду право обвинувачених на захист на стадії судового розгляду належним чином забезпечено не було, оскільки адвокат ОСОБА_7 фактично не виконав своїх обов`язків, передбачених ст.45, 46 КПК України та Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Так, згідно ст. 28 Конституції України кожен має право на повагу до його гідності, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському, або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

Статтею 29 Конституції України передбачено право кожної людини на свободу та особисту недоторканність і зазначено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Відповідно зі ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод прийнятої Радою Європи 04.11.1950 року й ратифікованої Україною 17.07.1997 року - нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

Відповідно до пункту 1 статті 46 Європейської конвенції з прав людини та ст. 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.

Виходячи із положень статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (правова позиція ЄСПЛ, викладена в рішеннях у справах «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року), «Олексій Михайлович Захарків проти України» (рішення від 24 червня 2010 року), «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21 і квітня 2011 року).

Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

Наведені положення Конвенції та практика Європейського суду з прав людини не були враховані районним судом, оскільки заяви обвинувачених про застосування до них заходів фізичного та психічного впливу працівниками правоохоронних органів під час досудового розслідування, не перевірялися та судом цим фактам оцінка дана не була. Матеріали кримінального провадження, зокрема: журнал судового засідання та звукозапис фіксації судового процесу в районному суді, не містять будь-яких даних про те, що захисник ОСОБА_7 заявляв будь-які клопотання щодо перевірки неодноразових заяв обвинувачених про застосування до них на стадії досудового розслідування недозволених методів фізичного та психологічного впливу, а також дачі пояснень під час проведення за їх участю слідчих дій після застосування катувань.

Апеляційний суд вважає, що спосіб, у який захисник ОСОБА_7 приймав участь у справі в суді першої інстанції, викликають серйозні і обґрунтовані сумніви про надання захисником ОСОБА_7 кваліфікованої юридичної допомоги та щодо справедливості всього провадження у цій справі на стадії судового розгляду в суді першої інстанції.
В свою чергу, районний суд, залишивши поза увагою заяви обвинувачених щодо фізичного і психічного тиску на них з боку оперативних працівників міліції, та не відреагувавши на фактичну бездіяльність захисника, не дав доручення прокурору про перевірку даних обставин та прийняття процесуального рішення в порядку ст.214 КПК України, що свідчить про невиконання судом вимог п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 7 КПК України, якими регламентовані загальні засади кримінального провадження, що суперечить положенням ст. 3 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що районний суд, приймаючи розглядаючи справу по суті та приймаючи рішення по справі, не вжив жодних передбачених законом заходів для з`ясування фактичних обставин у справі, не перевірив алібі обвинувачених, а також їх заяви про порушення їх права на захист, застосування до них недозволених методів розслідування, психологічного примусу та насильства під час, коли вони фактично перебували під контролем держави та не надав цим обставинам правової оцінки, в чому полягає однобічність і неповнота судового розгляду, що свідчить про істотне порушення вимог КПК України.

Апеляційний суд, позбавлений можливості перевірити доводи обвинувачених щодо зазначених обставин, оскільки на стадії апеляційного перегляду вироку обвинувачені та їх захисник ОСОБА_7 змінили вимоги апеляційних скарг та не заявляли клопотань про повторне дослідження доказів по справі, зокрема і тих процесуальних документів, які на їх думку підтверджують наведені обвинуваченими факти щодо порушення права на захист та недозволених методів слідства.

З урахуванням специфіки судового провадження в апеляційному суді, проведення повноцінного з`ясування обставин та перевірки зазначених обвинуваченими обставин потребує повноцінної перевірки прокурором та не може бути компенсовано під час судового розгляду в апеляційній інстанції.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та повага до людської гідності.

З огляду на вимоги ст.ст. 7, 9 КПК України, з урахуванням грубого порушення кримінального процесу в частині забезпечення права на захист обвинувачених при розгляді справи, яке привело до фактичного порушення цього права та невжиття заходів районним судом щодо перевірки заяв обвинувачених про застосування до них недозволених методів досудового розслідування, фізичного та психологічного тиску та катування, апеляційний суд вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону.

Вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав обвинувачених та недотримання визначеної законом процедури судочинства, на думку апеляційного суду перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 по суті та унеможливлювали ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а тому ці порушення у відповідності до положень ч. 1 ст. 412 КПК України визнаються апеляційним судом істотними.

Положеннями закріпленими в ст.ст. 409, 412 та 415 КПК України передбачені підстави скасовування апеляційним судом вироку суду першої інстанції і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Такими підставами є істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону встановлені апеляційним судом, які з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, визнаються колегією суддів суттєвими, та тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, доводи апеляційної скарги обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щодо безпідставності пред`явленого обвинувачення, застосування до них в процесі досудового розслідування фізичного та психологічного тиску, порушення їх права на захист, а також інших порушень вимог КПК України, допущених в ході досудового розслідування та судового розгляду, підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді, в процесі якого суду необхідно забезпечити належні умови виконання вимог КПК України щодо прав учасників судового провадження, повно, всебічно та об`єктивно дослідити надані суду матеріали, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

На виконання вимог п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, приймаючи до уваги мету і підстави застосування запобіжних заходів, враховуючи, що ризики, які були враховані під час обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не перестали існувати, оскільки характеризуючи данні про обвинувачених, які відповідно до висунутого обвинувачення вчинили інкриміновані їм особливо тяжкі злочини будучи засудженим за попередніми вироками судів, що свідчить про їх схильність до скоєння злочинів, а також те, що матеріали кримінального провадження, не містять даних про неможливість їх подальшого перебування під вартою, апеляційний суд приходить до висновку, що обрані відносно обвинувачених запобіжні заходи у виді тримання під вартою слід залишити без змін, до вирішення цього питання на стадії виконання районним судом вимог ст.314 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційні скарги прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та їх захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Балтського районного суду Одеської області від 14.11.2016 року у кримінальному провадженні №0000598 відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акта відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у кримінальному провадженні №0000598 зі стадії підготовчого судового засідання в тому ж суді, в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу відносно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у виді тримання під вартою залишити без змін, строком до 30 вересня 2018 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4