АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2018 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Судді-доповідача ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря
судових засідань ОСОБА_4
учасники провадження:
прокурор ОСОБА_5 , ОСОБА_6 захисник ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Кельменецького районного суду Чернівецької області від 22 липня 2018 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою клопотання заступника керівника Кельменецької місцевої прокуратури про застосування тимчасового арешту до громадянина Республіки Молдова ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця с. Баласінешти Бричанського району Республіки Молдова задоволено та застосовано до останнього тимчасовий арешт строком на 40 (сорок) діб до 11 години 29 серпня 2018 року, до надходження запиту про його видачу від компетентних органів.

Вирішено утримувати ОСОБА_9 під вартою у Чернівецькій установі виконання покарань.

На вказану ухвалу захисник ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій вважає оскаржувану ним ухвалу незаконною та такою, що підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

ЄУНП: 717/964/18 Головуючий у І інстанції:
Провадження №11-сс/794/158/18 ОСОБА_10
Категорія: ст. 583 КПК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1 .

Зазначає, що у судовому засіданні слідчим суддею встановлено, що ОСОБА_8 запитується іншою державою за вчинення злочинів, які полягають у створенні організованої групи з метою контрабанди цигарок та вимагання надалі здійснювати таку контрабанду (тобто встановлено, що Слівка вимагав продовжувати вчиняти злочин контрабанду цигарок). Всупереч вказаного, слідчий суддя помилково прийшов до висновку, що такі дії підлягають відповідальності за ч.1 ст. 189 КК України.

На думку апелянта, дії ОСОБА_8 не є кримінально караними, а отже не передбачають позбавлення волі, а оскільки, у відповідності до п.2 ч.1 ст. 589 КПК України у видачі особи іноземній державі слід відмовити, просить відмовити у задоволенні клопотання прокурора про застосування тимчасового арешту відносно його підзахисного.

Заслухавши суддю-доповідача, яка виклала суть ухвали слідчого судді та вимоги апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_7 який підтримав подану апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити з підстав у ній значених, міркування прокурорів, якій просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін, перевіривши наявні матеріали провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 583 КПК України до затриманої особи, яка вчинила злочин за межами України, застосовується тимчасовий арешт до 40 діб.
З таким клопотанням, відповідно до ч. 3 ст. 583 КПК України має право звернутися прокурор, дотримуючись вимог територіальної юрисдикції і до клопотання додаються документи, зазначені в ч. 4 ст. 583 КПК України.
Слідчому судді повинні бути надані документи, що містять дані про вчинення особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави, а при розгляді клопотання слідчий суддя повинен був з`ясувати чи не допущено порушень при складанні документів, дій щодо затримання ОСОБА_8 та чи можна вважати допустимими і належними додані документи.
Проте слідчий суддя, при винесенні ухвали не звернув уваги на допущенні порушення та наявну неповноту документів, які додані до клопотання, а навпаки зазначив, що до клопотання додані всі необхідні документи, що на думку колегії суддів є помилковим.
Згідно правил, які застосовуються при оформленні документів, які направляються, вони мають бути складені чи перекладені офіційною мовою запитуваної Сторони або англійською мовою. Такий переклад повинен бути засвідчений.
До матеріалів клопотання не додані матеріали у перекладі, згідно ст. 29 КПК України на українську мову, а є документи які не завірені підписом посадової особи, яка має завірити таку відповідність. З огляду на таке неможливо зробити висновок про фактичне існування зазначених обставин і, як наслідок, підстави видачі особи.
Крім того слідчий суддя не звернув увагу на наявність суперечності в документах, які надіслані та на які посилається прокурор.
Так, згідно ордеру на арешт № 202/2016 від 07 квітня 2017 року ОСОБА_11 засуджений за вчинення кримінального правопорушення організованою групою, контрабанди та шантажу (а.п. 17-19), а згідно повідомлення сектору міжнародного поліцейського співробітництва НПУ ГУНП в Чернівецькій області від 20 липня 2018 року ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 значиться у міжнародному розшуку з метою арешту та подальшої екстрадиції до Румунії для притягнення до кримінальної відповідальності за участь у злочинному угрупуванні, контрабанду та вимагання (а.п.12).
До апеляційного розгляду з часу затримання пройшов тривалий час, але прокурором так і не було надано допустимих документів, які б спростовували зазначені протиріччя та не надано перекладу документів.
Згідно Конвенції про передачу засуджених осіб (ст.3), засуджену особу може бути передано за цією Конвенцією тільки за умови якщо ця особа є громадянином держави виконання вироку.
При цьому, як вбачається з матеріалів доданих до клопотання, ОСОБА_11 є громадянином Республіки Молдова, на підтвердження чого, додано копію паспорта (а.с20-22).
Європейський суд з прав людини у справі «Солдатенко проти України» ( «2440/07 від 23.10.2008 року, остаточне рішення від 23.01.2009 ) в п.110 вказав, що потрібно визначити, чи було тримання заявника під вартою «законним» для цілей п.1(f) статті 5 Конвенції прав людини, з конкретним врахуванням процесуальних гарантій, які забезпечуються національною правовою системою. У питаннях з`ясування «законності» взяття під варту і, зокрема, у визначенні того, чи було дотримано «процедуру, встановлену законом», Конвенція, по суті, відсилає до національного законодавства і встановлює обов`язок забезпечувати дотримання матеріально-правових та процесуальних норм такого законодавства, водночас вимагаючи також, щоб будь-яке позбавлення свободи відповідало меті ст. 5, яка полягає в захисті людини від свавілля (див. рішення у справі «Амюр проти Франції» (Amuur v. France), від 25.06.1996 року, Reports 1996-Ш, п.50).
Відповідно до ч. 2 ст. 29 Конституції України, ніхто не може бути заарештований або триматись під вартою інакше як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставі та в порядку, встановлених законом.
За таких обставин, законних підстав для застосування тимчасового арешту відносно ОСОБА_8 на підставі клопотання, з якими звернувся прокурор до суду, не встановлено, зважаючи на відсутність усіх необхідних документів, які мають бути додані до клопотання, що б дали змогу апеляційному суду перевірити законність застосування такого тимчасового арешту.
Зважаючи на вищенаведене, в такому випадку ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою в задоволенні клопотання прокурора про застосування тимчасового арешту слід відмовити, а ОСОБА_8 звільнити з під варти негайно.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 422, 583-585 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Кельменецького районного суду Чернівецької області від 22 липня 2018 року, якою задоволено клопотання заступника керівника Кельменецької місцевої прокуратури про застосування тимчасового арешту до громадянина Республіки Молдова ОСОБА_8 та застосовано до останнього тимчасовий арешт строком на 40 (сорок) діб до 11 години 29 серпня 2018 року, до надходження запиту про його видачу від компетентних органів скасувати.

У задоволенні клопотання заступника керівника Кельменецької місцевої прокуратури про застосування тимчасового арешту до громадянина Республіки Молдова ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 відмовити.

Звільнити з-під тимчасового арешту ОСОБА_8 негайно.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3