Номер провадження 11-кп/775/191/2018

УХВАЛА

Іменем України

14 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Донецької області у м. Бахмуті апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 13 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР №0001762, №0001066, які об`єднанні в одне провадження, за обвинуваченням ОСОБА_7 , за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.357 КК України

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 13 жовтня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорська Донецької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, що мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше неодноразово судимого, останній раз Краматорським міським судом Донецької області 21.05.2013р. за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 03.09.2015р. умовно-достроково на не відбутий строк покарання 1 рік 6 місяців,

визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.1 ст.357 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, приєднано до призначеного покарання за даним вироком частково невідбуту частину покарання за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 21.05.2013р. у вигляді 6 місяців позбавлення волі та визначено остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 18.07.2016р. по 20.06.2017 р. включно, зараховано до строку призначеного покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Частково задоволено цивільний позов ОСОБА_8 , стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 18 000 грн. 00 коп. та моральну шкоду у розмірі 1 000 грн. 00 коп. Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку, 01 травня 2016 року приблизно о 02 год. 00 хв. знаходячись вдома у ОСОБА_9 у будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, помітив, що господар спить, і у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна.

З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно, із корисливих мотивів викрав майно ОСОБА_10 , а саме: золотий ланцюг, вагою 19,02 грам, 583 проби, плетіння «Картьє», вартістю 10 508 грн. 55 коп.; золоту жіночу каблучку, вагою 5, 01 грама, 585 проби, вартістю 3 038 грн. 89 коп.; золоту жіночу каблучку із чорним камінням, вагою 2,39 грами, 585 проби, вартістю 1449 грн. 69 коп.; золоту ладанку із зображенням «Божої матері» з білими каміннями по периметру, вагою 7 грамів, 585 проби, вартістю 4 081 грн. 98 коп. Після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, заподіявши таким чином ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 19 079 грн. 11 коп.

У судовому засіданні також встановлено, що 11.06.2016р. приблизно о 23 год. 30 хв. ОСОБА_7 проходив повз зупинки громадського транспорту по вулиці Ювілейній в районі парку «Ювілейний» у м. Краматорську Донецької області, де побачив, сидячим під деревом раніше незнайомого ОСОБА_11 , який знаходячись у стані алкогольного сп`яніння спав, та біля якого на землі лежала чоловіча барсетка. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, реалізуючи який, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно із корисливих мотивів викрав майно ОСОБА_11 , а саме: шкіряну чоловічу барсетку, вартістю 366 грн. 92 коп.; мобільний телефон «Самсунг Е1080», вартістю 166 грн. 97 коп.; сім-карту «МТС», вартістю 12 грн. 50 коп., на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 15 грн. 00 коп.; грошові кошти в сумі 250 грн. 00 коп., після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 796 грн. 09 коп.

Крім того, судом встановлено, що 13.06.2016 року приблизно о 07 год. 00 хв. ОСОБА_7 прокинувся вдома у неповнолітнього ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_3 , де також знаходились його друзі, які ще спали, і у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна. З метою реалізації свого зазначеного умислу, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно, із корисливих мотивів викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_8 , а саме: золотий хрестик, вагою 0,06 грами, 585 проби, вартістю 439 грн. 17 коп.; золотий ланцюг, вагою 0,84 грами, 585 проби, вартістю 595 грн. 00 коп.; золоті сережки у формі кленового листа із вставками білого золота, вагою 7,7 грамів, 583 проби, вартістю 4 254 грн. 25 коп.; золоту жіночу каблучку у формі квітки із вставками білого золота, вагою 2,47 грами, 583 проби, вартістю 1 500 грн. 88 коп.; золотий ланцюг, вагою 20 грам, довжиною 50 см, 585 проби, вартістю 12 041 грн. 67 коп. Після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 18 830 грн. 97 коп.

Органом досудового розслідування зазначені дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України.

Також у судовому засіданні було встановлено, що 25.03.2016 року приблизно о 11 год. 00 хв. ОСОБА_7 знаходився біля будинку №18 по вулиці Ювілейній у м. Краматорську Донецької області і побачив свого знайомого ОСОБА_13 , який вийшов з гуртожитку, та окликнув останнього. Під час розмови з ОСОБА_13 , у ОСОБА_7 , який достовірно знав, що у ОСОБА_13 мається при собі банківська картка ПАТ «Юнікредитбанк» № НОМЕР_1 з розміщеними на ній грошовими коштами, виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з погрозою застосування насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_13 .

Реалізуючи зазначений злочинний умисел, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_13 , та з погрозою застосування фізичного насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_13 , наказав останньому передати йому банківську картку та повідомити пін-код від неї. Усвідомлюючи те, що ОСОБА_7 дійсно може завдати йому тілесних ушкоджень, ОСОБА_13 був вимушений передати останньому банківську картку та повідомити до неї пін-код.

Після чого, в цей же день, ОСОБА_7 , доводячи свій злочинний умисел до кінця приблизно о 11 год. 30 хв. діючи умисно, з корисливих мотивів, знаючи пін-код від банківської картки потерпілого ОСОБА_13 , шляхом двох транзакцій з картки ОСОБА_13 № НОМЕР_1 , в банкоматі ПАТ КБ «Укрсоцбанк», розташованого за адресою: Донецька область, м. Краматорськ, вул. Двірцева, буд.23, викрав грошові кошти на загальну суму 1200 грн. 00 коп.

Після чого з місця скоєння злочину зник, а викраденими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 1 200 грн. 00 коп.

Органом досудового розслідування зазначені дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України.

Крім того, 25.03.2016 року приблизно о 11 год. 00 хв. ОСОБА_7 знаходився біля будинку №18 по вулиці Ювілейній у м. Краматорську Донецької області і побачив свого знайомого ОСОБА_13 , який вийшов з гуртожитку, та окликнув останнього. Під час розмови з ОСОБА_13 , у ОСОБА_7 , який достовірно знав, що у ОСОБА_13 мається при собі банківська картка ПАТ «Юнікредитбанк» № НОМЕР_1 з розміщеними на ній грошовими коштами, виник злочинний умисел, спрямований на викрадення зазначеної банківської картки.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 діючи відкрито, умисно, викрав банківську картку ПАТ «Юнікредитбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_13 після чого з місця скоєння злочину зник.

Органом досудового розслідування зазначені дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч.1 ст.357 КК України.

В апеляційній скарзі захисник не погодилась в частині визнання винним ОСОБА_7 та призначення покарання за ч.2 ст.186 та ч.1 ст.357 КК України, вважає, що вказаний вирок в цій частині підлягає скасуванню, а провадження по справі підлягає закриттю. На обґрунтуванням своїх вимог вказує, що суд першої інстанції в зазначеній частині рішення ухвалив з порушеннями норм процесуального та матеріального права, висновки суду та обставини справи не підтверджені належними та допустимими доказами. Вважає, що зазначені судом докази у їх сукупності не підтверджують обставин, які суд вважає встановленими, та не спростовують покази ОСОБА_7 про невизнання вини за ч.2 ст.186 та ст.357 КК України. Зазначає, що показання свідка ОСОБА_14 не допустимі. Вказує про застосування фізичного та психологічного насилля на досудовому слідстві. Просить вирок в частині визнання ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.186 та ст.357 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та зміни вироку, перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за такими підставами.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.2 цієї статті вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Колегія суддів висновки щодо обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, не перевіряє оскільки вони не оспорюється в апеляційному порядку.

Суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та пред`явленого обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Незважаючи на позицію обвинуваченого та захисника про відсутність в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого злочину за ч. 2 ст. 186 КК України, його вина підтверджується дослідженими у судовому засіданні в суді першої інстанції доказами, а саме: даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від потерпілого ОСОБА_13 від 15.04.2016р., даними протоколу огляду місця події від 15.04.2016р., даними протоколу огляду предмету від 19.04.2016р., а саме договору між ОСОБА_13 та ПАТ «Укрсоцбанк» про надання банківських послуг від 28.03.2016р., довідкою ПАТ «Укрсоцбанк» від 04.07.2016р. №701.1-186/96-12070 згідно якої ОСОБА_13 належить платіжна картка № НОМЕР_2 . Картковий рахунок НОМЕР_1 , даними протоколу проведення слідчого експерименту від 28.07.2016р. за участю ОСОБА_7 , під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_7 показав місце та описав механізм вчинення злочину щодо потерпілого ОСОБА_13 , показаннями свідка ОСОБА_15 , який був допитаний 21.07.2016р. під час досудового розслідування в порядку ст. 225 КПК України слідчим суддею (диск №1-кс/234/3768/16).

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, зробив правильний висновок про допустимість як доказу показання свідка ОСОБА_15 оскільки, останнього було допитано слідчим суддею 21.07.2016р., тобто до пред`явлення підозри ОСОБА_7 , а у відповідності до абз. 3 ч.1 ст.225 КПК України допит особи згідно з положеннями цієї статті може бути проведений за відсутності сторони захисту, якщо на момент його проведення жодній особі не повідомлено про підозру у цьому кримінальному провадженні.

Твердження про застосування до ОСОБА_7 фізичного та психологічного насилля на досудовому слідстві спростовуються постановою слідчого прокуратури Донецької області від 27.09.2016 року, згідно якої вказані обставини перевірялись та кримінальне провадження за вказаним фактом закрито у зв`язку із відсутністю в діях працівників Краматорського ВП складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Всі ці докази є послідовними, такими, що узгоджуються між собою, не є суперечливими, а тому на думку колегії суддів, обґрунтовано були взяті за основу у визнанні винуватості ОСОБА_7 за ч. 2 ст.186 КК України.

У той же час судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.357 КК України.

Як вбачається з встановлених судом обставин події, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_13 , та з погрозою застосування фізичного насилля наказав останньому передати йому банківську картку та повідомити пін-код від неї. Усвідомлюючи те, що ОСОБА_7 дійсно може завдати йому тілесних ушкоджень, ОСОБА_13 був вимушений передати останньому банківську картку та повідомити до неї пін-код.

Зазначені дії кваліфіковано судом як окремі злочини грабіж за ч.2 ст.186 КК України та викрадення офіційного документу з корисливих мотивів за ч.1 ст.357 КК України.

Відповідно до примітки до ст. 358 КК України під офіційним документом у цій статті та статтях 357 і 366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Натомість, платіжна картка електронний платіжний засіб у вигляді емітованої в установленому законодавством порядку пластикової чи іншого виду картки, що використовується для ініціювання переказу коштів з рахунка платника або з відповідного рахунка банку з метою оплати вартості товарів і послуг, перерахування коштів зі своїх рахунків на рахунки інших осіб, отримання коштів у готівковій формі в касах банків через банківські автомати, а також здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором тобто є інструментом доступу до банківського рахунку.

Електронний платіжний засіб у вигляді пластикової картки випускається без дотримання визначених форм та не містить реквізитів, оскільки таки ознаки законодавчо не врегульовані.

З технічної точки зору інформація про наявність коштів на рахунку на платіжній картці не зберігається.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 13 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» електронний платіжний засіб у вигляді емітованої пластикової картки до документів, що посвідчують особу та підтверджують громадянство, не відноситься.

Виходячи із зазначеного, колегія суддів робить висновок, що банківська платіжна картка не є предметом злочину в розумінні ст.357 КК України.

Щодо зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.

Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_7 з моменту затримання 18.07.2016 року по 20.06.2017 року включно (тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21.06.2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), судом першої інстанції з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК було прийнято рішення про зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20.06.2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21.06.2017 року, - за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону). З огляду на це суд першої інстанції при винесені вироку правильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК.

Призначене судом покарання обвинуваченому за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК відповідає вимогам ст.65 КК України є необхідним і достатнім для виправлення винного та попередження нових злочинів. Суд при цьому врахував тяжкість злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого.

Колегія суддів приходить до висновку, що вирок стосовно ОСОБА_7 у частині визнання його винними і засудження за ч.1 ст.357 КК України підлягає скасуванню, а провадження у цій частині обвинувачення закриттю у зв`язку з відсутністю у його діях складу вказаного кримінального правопорушеня.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 13 жовтня 2017 року задовольнити частково.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 13 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_7 змінити: вирок в частині засудження за ч.1 ст.357 КК України та призначення покарання в виді 1 (одного) року обмеження волі скасувати, кримінальне провадження в цій частині закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, приєднати до призначеного покарання за даним вироком частково невідбуту частину покарання за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 21.05.2013р. у вигляді 6 (шести) місяців позбавлення волі та визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду Донецької області може бути оскаржена в касаційному порядку у Верховний Суд протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: