Провадження № 11-кп/792/320/18
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 травня 2018 року м.Хмельницький
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Хмельницької області
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0002395 від 10 квітня 2017 року за апеляційною скаргою прокурора Хмельницької місцевої прокуратури на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 лютого 2018 року,-

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
14.02.2014 року вироком Хмельницького міськрайонного суду за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 69, ч.1 ст. 70 КК України до 240 годин громадських робіт;
30.05.2017 року вироком Хмельницького міськрайонного суду, зміненого вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 09.08.2017 року, за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з встановленням іспитового строку на 1 рік 6 місяців;
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, зараховано невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 30 травня 2017 року та остаточно визначено 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в розмірі 395 грн. 48 коп. за проведення товарознавчої експертизи № 3414 т від 29 травня 2017 року.
Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_7 , 10 квітня 2017 року близько 16 год. 40 хв. перебуваючи біля магазину «Продукти», що біля буд. № 22/1, по вул. Тернопільській, в м. Хмельницькому, скориставшись тим, що потерпілого на місці не було та за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно викрав належний ОСОБА_9 велосипед марки «Optima bikes» моделі «HTЛ-002C F-1» із номером рами НОМЕР_1 , чорно-жовтого кольорів, вартістю 3 400 грн. 47 копійок, чим спричинив ОСОБА_10 майнової шкоди на вказану суму.

Непогоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить його скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, покарання за даним вироком та вироком Хмельницького міськрайонного суду від 30 травня 2017 року стосовно ОСОБА_7 , яким його засуджено до 2 років 6 місяців позбавлення волі із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, виконувати самостійно. В решті вирок суду залишити без змін.

Прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В порушення вимог ст. 70 КК України та п. 23 постанови Пленуму Верховного суду від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначених за цим вироком та вироком Хмельницького міськрайонного суду від 30 травня 2018 року, яким він звільнений від відбування покарання з випробуванням, що є неприпустимим, оскільки такі вироки підлягають самостійному виконанню.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши і обговоривши доводи апеляційної скарги, надавши обвинуваченому останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з таких міркувань.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України).

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню або застосування закону, який не підлягає застосуванню (п.п. 1, 2 ч.1 ст. 413 КПК України).

Фактичні обставини справи, правова кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, жодною стороною кримінального провадження не оспорюються, а тому, апеляційним судом, відповідно до ст. 404 КПК України, не перевіряються.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання, та при зарахуванні обвинуваченому в строк невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 30 травня 2017 року, неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, на що слушно звернув увагу прокурор в поданій апеляційній скарзі.

При цьому постановлена судом першої інстанції ухвала від 27 лютого 2018 року, якою внесено зміни у вирок Хмельницького міськрайонного суду від 13 лютого 2018 року, на думку колегії суддів, є такою, що не ґрунтується на законі, оскільки виходячи з положень ст. 379 КПК України, суд має право виправити в судовому рішенні лише допущені описки та очевидні арифметичні помилки. Питання щодо неправильного застосування норм кримінального закону та призначення покарання, допущені судом першої інстанції, віднесено до компетенції суду апеляційної інстанції і не є опискою (неправильним написанням слова), яка може бути виправлена судом самостійно.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. В даному випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Згідно роз`яснень, які містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного суду від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зі змінами та доповненнями, коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення , вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення , часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Цих вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції дотримано не було, а тому призначене обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, що, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 засуджений вироком Хмельницького міськрайонного суду від 30 травня 2017 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 , ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців та звільнений від його відбуття на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.

Вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 9 серпня 2017 року даний вирок в частині призначеного покарання і ухвала Хмельницького міськрайонного суду від 14 липня 2017 року про виправлення описки у вказаному вироці скасовані. Ухвалено новий вирок про призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 , ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців та звільнення від його відбуття на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців. В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено відповідно до вироку що оскаржується, вчинене ним 10 квітня 2017 року, тобто до постановлення попереднього вироку 9 серпня 2017 року.

Оскільки за останнім вироком від 13 лютого 2018 року ОСОБА_7 засуджено до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

За таких обставин, в порядку ч. 4 ст. 70 КК України, кожний з вироків необхідно виконувати самостійно.

Отже, суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю злочинів, в порушення вимог п.1 ст. 413 КПК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції.

Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України вийти за межі апеляційних вимог прокурора та скасувати очевидно незаконну ухвалу суду першої інстанції про виправлення описки, оскільки, як зазначено вище, така не відповідає вимогам кримінально-процесуального закону.

Враховуючи відсутність апеляційних скарг в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає доведеним, що ОСОБА_7 10 квітня 2017 року близько 16 год. 40 хв. перебуваючи біля магазину «Продукти», що біля буд. № 22/1, по вул. Тернопільській, в м. Хмельницькому, скориставшись тим, що потерпілого на місці не було та за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно викрав велосипед марки «Optima bikes» моделі «HTЛ-002C F-1» із номером рами НОМЕР_1 , чорно-жовтого кольорів, вартістю 3 400 грн. 47 копійок, чим спричинив ОСОБА_10 майнової шкоди на вказану суму.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів кваліфікує за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України належить до злочинів середньої тяжкості, характер діяння, спосіб його вчинення, розмір викраденого, суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який є людиною молодого віку, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в лікаря психіатра не перебуває, згідно довідки лікаря нарколога перебуває на профілактичному обліку ХОНД з діагнозом «Епізодичне вживання наркотиків», схильний до вчинення кримінальних правопорушень, перебуває на обліку Хмельницького МРВ з питань пробації відповідно до вироку Апеляційного суду Хмельницької області від 9 серпня 2017 року, під час іспитового строку зарекомендував себе посередньо.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому відповідно до ст. 66 КК України колегія суддів визнає щире його каяття, повне відшкодування завданих збитків.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому відповідно до ст. 67 КК України, апеляційним судом не встановлено.

Отже, колегія суддів прийшла до висновку, що обвинуваченому слід призначити покарання у виді позбавлення волі. Однак, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме: щире каяття, повне відшкодування завданих збитків, з урахуванням особи винного, який має молодий вік, апеляційний суд вважає, що обвинуваченому слід призначити покарання нижче від найнижчої межі встановленої в санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Хмельницької місцевої прокуратури задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 лютого 2018 року в частині призначеного покарання та ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 лютого 2018 року про виправлення описки у вказаному вироці скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вказаний вирок та вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 9 серпня 2017 року, згідно якого ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 , ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців та звільнено від його відбуття на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Головуюча: / підпис /

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду ОСОБА_2