Номер провадження: 11-сс/785/1406/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.09.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

слідчого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваної ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 24.07.2018 року по кримінальному провадженню №0000618 від 16.07.2018 року,-

встановив:

оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання т.в.о. старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області капітана поліції ОСОБА_8 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 в кримінальному провадженні №0000618 від 16.07.2018 року та накладено арешт на речі та документи, виявлені та вилучені 18.07.2018 року в приміщенні кабінету №217 приміщення Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Новосельського, буд. 63.
Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на те, що під час розгляду клопотання була встановлена наявність правових підстав, передбачених ст.170 КПК України, для арешту зазначеного у клопотанні майна, оскільки накладення арешту необхідно для позбавлення можливості приховати, пошкодити, зіпсувати, знищити, відчужити зазначене майно, яке в кримінальному проваджені може бути визнано речовим, а також арешт є необхідним для забезпечення можливої конфіскації майна за вироком суду в кримінальному провадженні з правовою кваліфікацією за ч.3 ст.368 КК України.
Не погоджуючись з рішенням слідчого судді, захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах підозрюваної ОСОБА_10 , подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого, а також зобов`язати слідчого та прокурора негайно повернути зазначене в ухвалі майно підозрюваній ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі захисник вказуючи на незаконність та необґрунтованість ухвали слідчого судді, посилається на наступні обставини:

- слідчим та прокурором не доведено обґрунтованість підозри щодо вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, як за первинною кваліфікацією кримінального провадження за ч.3 ст.368 КК України, так і за підозрою у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України, що могло бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а оскаржувана ухвала не містить інформації про перевірку слідчим суддею обґрунтованості підозри;

- в клопотанні слідчого про накладення арешту на майно, слідчий посилається на речі та документи, які слідчий вважає доказами злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, в той час коли ОСОБА_10 , 19.07.2018 року, повідомлено про підозру за ч.3 ст.369-2 КК України, а тому вказані в клопотання слідчого речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні як докази, в тому числі і з урахуванням того, що їх вилучення здійснено з істотним порушеннями вимог КПК України;

- протокол обшуку в результаті якого були вилучені речі та документи, на які слідчий просить накласти арешт, не містить інформацію про номер кримінального провадження та дату внесення відомостей до ЄРДР;

- обшук проведено за участю оперативних уповноважених УЗЕ в Одеській області, але ст.ст. 233, 236 КПК України не передбачає участь вказаних осіб в проведенні обшуку, а також за участю одних і тих самих понятих у проведенні огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів та проведенні обшуку, що викликає сумніви щодо безсторонності цих понятих;

- письмове повідомлення про підозру вручене ОСОБА_10 з порушенням строку, визначеного ч.2 ст.278 КПК України, оскільки відповідно до протоколу обшуку від 18.07.2018 року за участю ОСОБА_10 , обшук розпочався о 14:45 год., а одночасно з обшуком було проведено освідування ОСОБА_10 , яке тривало з 14:45 год. до 15:10 год., у зв`язку з чим, на думку сторони захисту, остання була фактично затримана о 14:45 18.07.2018 року та була позбавлена права на вільне пересування;

- в оскаржуваній ухвалі не конкретизовано, яка саме підстава арешту майна, з огляду на приписи ч.1 ст.170 КПК України, була підставою для задоволення клопотання слідчого;

- оскаржувана ухвала слідчого судді постановлена без дотримання вимог ч.4 ст.107 КПК України, оскільки фіксування судового процесу розгляду клопотання про накладення арешту на майно не фіксувалася за допомогою технічних засобів;

- при розгляді клопотання слідчого, слідчим суддею порушено вимоги ч. 1 ст. 172 КПК України щодо участі підозрюваної та її захисника у розгляді клопотання.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 та просив її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; заслухавши слідчого; дослідивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції, протягом п`яти днів з дня її проголошення. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Згідно матеріалів судового провадження оскаржувана ухвала слідчого судді була постановлена без виклику ОСОБА_10 , або її захисника, копія ухвали на адресу ОСОБА_10 , або її захисника не надсилалась, даних про її вручення вказаним особам матеріали справи не містять, а апеляційна скарга подана 27.08.2018 року (а.с.27).

За таких підстав, з урахуванням положень ч.3 ст.395 КПК України, строк на апеляційне оскарження захисником пропущений не був.

Що стосується доводів захисника про незаконність та необґрунтованість оскаржуваної ухвали про накладення арешту на майно, апеляційним судом встановлено наступне.

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги про незаконність ухвали слідчого судді районного суду та невиконання слідчим та слідчим суддею положень ст.ст. 167, 168, 170, 171, 172, 173 КПК України, при зверненні з клопотанням, його судовому розгляді та прийнятті рішення за результатами розгляду клопотання, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Слідчим управлінням ГУНП в Одеській області проводиться досудове розслідування в кримінальному провадженні №0000618 від 16.07.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України, первинна реєстрація якого в ЄРДР мала правову кваліфікацію за ч.3 ст.368 КК України.

19.07.2018 року т.в.о. старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 звернулася з клопотанням про арешт майна, а саме речей та документів, виявлених та вилучених 18.07.2018 року в ході проведення обшуку в приміщенні кабінету, а саме деканатного приміщення Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Новосельського, буд. 63, у кримінальному провадженні №0000618 від 16.07.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, обґрунтовуючи клопотання необхідністю збереження вказаних речей, як речових доказів.

Апеляційним судом встановлено, що клопотання слідчого та обставини на які посилається слідчий, як на обґрунтування необхідності накладення арешту на майно фактично відповідає вимогам ст.171 КПК України та узгоджується з положеннями ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідної до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

За результатами розгляду клопотання слідчого, слідчий суддя районного суду, врахувавши вимоги ст.170 КПК України, задовольнив клопотання та наклав арешт на речі та документи, виявлені та вилучені в ході проведення обшуку, пославшись на необхідність позбавлення можливості приховати, пошкодити, зіпсувати, знищити, відчужити зазначене майно, яке за обставинами кримінального провадження може бути визнано речовим доказом в кримінальному провадженні, а також для забезпечення можливої конфіскації майна за вироком суду.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками слідчого судді і вважає, що зазначене в ухвалі слідчого судді майно підлягало арешту з метою забезпечення збереження речових доказів у кримінальному провадженні.

При цьому, апеляційний суд враховує, що на даній стадії досудового розслідування існують обґрунтовані підстави вважати, що: вилучені гроші в іноземній валюті можуть бути предметом неправомірної вигоди; грошові кошти, які належать підозрюваній можуть бути конфісковані за вироком суду, у разі доведеності вини останньої у вчиненні злочину; інші речі та документи можуть бути використані як докази вчиненого злочину.

Підстав сумніватися в розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження апеляційний суд не вбачає. Можливість настання надмірно тяжких наслідків арешту майна для інших осіб, апеляційним судом не встановлено та стороною захисту не доведено.

Таким чином, на думку колегії суддів, для ефективного розслідування даного кримінального провадження, орган досудового розслідування на даній стадії досудового слідства, з урахуванням конкретних обставин справи та ризику подальшої втрати вилученого майна, має потребу у вжитті заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема накладення арешту на вилучене майно, до встановлення всіх фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, що цілком відповідає вимогам ст. 2 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про недоведеність слідчим та прокурором обґрунтованості підозри за ч. 3 ст. 369-2 КК України, то вони є непереконливими, оскільки матеріали кримінального провадження, долучені до клопотання слідчого містять докази про те, що саме у підозрюваної ОСОБА_10 були вилучені грошові кошти, які згідно матеріалів кримінального провадження були передані останній як неправомірна вигода, а також інші вилучені речі та документи, які вказують на походження та обставини передачі цих коштів.

При цьому, апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), відповідно до якої «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йдеться у статті 5 §1(с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» («K.-F. проти Німеччини», 27 листопада 1997, §57).

Крім того, апеляційний суд враховує, що у відповідності до положень ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили, та всі доказі в даному кримінальному провадженні підлягають ретельній перевірці з наступною їх оцінкою у відповідності до положень ч.1 ст.94 КПК України.

Відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті. При цьому беззаперечних підстав для визнання доказів недопустимими, які передбачені в ч.2 ст.89 КПК України, апеляційним судом не встановлено.

За таких підстав, апеляційний суд вважає, що підозра про можливу причетність ОСОБА_10 до вчинення протиправних дій, які тягнуть за собою кримінальну відповідальність, на даній стадії досудового розслідування, є обґрунтованою, а остаточне рішення щодо правильності кваліфікації дій підозрюваної за інкримінованою їй на даній стадії розслідування статтею кримінального закону, буде прийняте судом під час розгляду обвинувального акта до суду, у разі його затвердження та направлення до суду.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що в клопотанні слідчого про накладення арешту від 19.07.2018 року безпідставно зазначені на речі та документи, з посиланням на те, що вони є речовими доказами у кримінальному провадженні з правовою кваліфікацією за ч.3 ст.368 КК України, в той час коли ОСОБА_10 , того ж дня було повідомлено про підозру за ч.3 ст.369-2 КК України, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки матеріали кримінального провадження свідчать про те, що при зверненні з клопотанням про накладення арешту на майно, кримінальне провадження мало кваліфікацію саме за ч.3 ст.368 КК України, а підозра за ч.3 ст.369-2 КК України ОСОБА_10 на час звернення з цим клопотанням ще вручена не була.

З урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, в якому ОСОБА_10 оголошено про підозру у вчиненні тяжкого злочину пов`язаного із службовою діяльністю підозрюваної та практики ЄСПЛ, апеляційний суд вважає, що надані органом досудового розслідування до клопотання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження докази, в своїй сукупності, на даній стадії досудового розслідування, вказують на обґрунтованість висунутої ОСОБА_10 підозри у вчиненні інкримінованих їй дій, а тому доводи захисника в частині відсутності обґрунтованої підозри, колегія суддів вважає безпідставними.

З огляду на те, що відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, апеляційним судом не приймаються та визнаються безпідставними та необґрунтованими доводи захисника про те, що протокол обшуку не містить інформацію про номер кримінального провадження та дату внесення відомостей до ЄРДР; обшук проведено за участю оперативних уповноважених УЗЕ в Одеській області, але ст.ст. 233,236 КПК України не передбачає участь таких співробітників в проведенні обшуку, а участь одних і тих самих понятих у проведенні огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів та проведенні обшуку викликає сумніви щодо безсторонності цих понятих.

При цьому, апеляційний суд не приймає до уваги доводи захисника, що відсутність в протоколі обшуку інформації про номер кримінального провадження та дату внесення відомостей до ЄРДР, в рамках якого було проведено обшук, та його твердження про недопустимість з цих підстав протоколу обшуку, оскільки ОСОБА_10 , її захиснику та іншим учасникам слідчої дії було достовірно відомо, що обшук проводиться саме в кримінальному провадженні №0000618 від 16.07.2018 року, з огляду на те, що протокол освідування, яке проводилося в той же час, що і обшук, містить номер кримінального провадження.

Доводи сторони захисту про те, що письмове повідомлення про підозру вручене ОСОБА_10 з порушенням строку, визначеного ч.2 ст.278 КПК України, а остання була фактично затримана під час обшуку, є безпідставними, оскільки протокол обшуку не містить відомостей, що ОСОБА_10 та її захисник, у разі існування факту її затримання, заявляли про це, або в подальшому оскаржували дії органу досудового розслідування.

Як убачається з протоколу затримання ОСОБА_10 , останню затримано о 18 год. 34 хв.18.07.2018 року, а письмове повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України останній вручене о 17:59 год. 19.07.2018 року (а.с. 8 11, 46 50), що свідчить про дотримання органом досудового розслідування вимог ч.2 ст.278 КПК України.

Що стосується доводів захисника про недопустимість доказів, які були отримані під час проведення обшуку з посиланням на порушення органом досудового розслідування положень ч.3 ст.233 КПК України, то вони є безпідставними з огляду на таке.

У відповідності до вимог зазначеної норми закону, слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Орган досудового розслідування дотримався зазначених вимог закону, оскільки проведення обшуку без ухвали слідчого судді було обумовлене необхідністю встановлення місця знаходження грошових коштів, які були передані ОСОБА_10 як неправомірна вигода, з метою завадити втраті вказаних грошових коштів. При цьому, слідчий негайно, 19.07.2018 року, звернувся до слідчого судді районного суду з клопотанням про надання дозволу на обшук та отримав такий дозвіл, що підтверджується ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 24.07.2018 року (справа №522/12691/18; 1-кс/522/13195/18).

Доводи захисника про те, що ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси 24.07.2018 року про надання дозволу на обшук була постановлена після прийняття слідчим суддею рішення про накладення арешту на вилучене під час обшуку майно, є непереконливими, оскільки справа за клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку має більш ранню реєстрацію в канцелярії районного суду (справа №522/12691/18; 1-кс/522/13195/18), ніж справа за клопотанням про накладення арешту на майно (522/12691; 1-кс/522/13197/18), та за твердженням прокурора клопотання про накладення арешту на майно розглядалася тим самим слідчим суддею, який перед цим задовольнив клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку, що не було спростовано стороною захисту.

Доводи сторони захисту про те, що обшук проведено за участю оперативних уповноважених УЗЕ в Одеській області, що не передбачено положеннями ст.ст. 233, 236 КПК України, є безпідставним, оскільки особа, яка проводить обшук, в даному випадку слідчий в провадженні якого перебуває кримінальне провадження, сам визначає коло осіб, які приймають участь в проведенні слідчої дії, в тому числі залучає оперативних співробітників та понятих. Доказів, які підтверджують доводи захисника про існування сумнівів щодо безсторонності працівників правоохоронного органу та понятих, які приймали участь під проведення обшуку, в матеріалах справи відсутні та стороною захисту надані не були. Оцінка твердженням захисника щодо існування сумнівів про безсторонність вказаних учасників слідчої дії повинна надаватися на стадії судового розгляду справи по суті, в сукупності з іншими доказами.

В поданій апеляційній скарзі, в обґрунтування незаконності оскаржуваної ухвали, захисник посилається на порушення слідчим суддею вимог ч.4 ст.107 КПК України, зокрема щодо не проведення фіксації судового засідання технічними засобами, але ці доводи є безпідставними, з огляду на таке.

Відповідно до журналу судового засідання та тексту оскаржуваної ухвали слідчого судді, прокурор та слідчий в судове засідання не з`явились, а слідчим була подана заява про розгляд клопотання за його відсутності. За таких умов, враховуючи приписи ч.4 ст.107 КПК України, судовий розгляд клопотання на законних підставах було проведено слідчим суддею без фіксації судового процесу.

Доводи сторони захисту про недотримання слідчим суддею положень ч.1 ст.172 КПК України, зокрема нездійснення повідомлення особи у якої було вилучено майно та її захисників про розгляд клопотання слідчого про накладення арешту на майно, є слушними, але цей факт жодним чином не впливає на законність висновків слідчого судді про необхідність накладення арешту на вилучене майно, оскільки право особи, у якої було вилучене майно та її захисників на доступ до правосуддя було компенсоване на стадії апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали, шляхом реалізації захистом права висловитися з приводу обґрунтованості клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про необхідність арешту майна в рамках кримінального провадження за підозрою ОСОБА_10 відповідає вимогам кримінального процесуального закону, ґрунтується на матеріалах справи, що дає достатні підстави вважати, що на даний час дійсно існує необхідність у застосуванні в рамках даного кримінального провадження заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту речей та документів вилучених під час обшуку 18.07.2018 року

Керуючись ст.ст. 167, 170-173, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваної ОСОБА_10 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 24.07.2018 року по кримінальному провадженню №0000618 від 16.07.2018 року, якою задоволено клопотання т.в.о. старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області капітана поліції ОСОБА_8 про арешт майна, вилученого 18.07.2018 року в приміщенні кабінету № 217 приміщення Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Новосельського, буд. 63, залишити без змін.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4