У Х В А Л А
Іменем України

06 червня 2018 року слідчий суддя Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 ,

розглянувши клопотання заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України радник юстиції ОСОБА_3 , про примусове відібрання у Кало Габріеле, народженого 14.03.2018 у м. Києві, батьками якого офіційно зареєстровано громадян Італійської Республіки Кало Грегоріо та Карбоне Фабіола, біологічних зразків у вигляді крові, слини, волосся, інших об`єктів, визначених експертом, необхідних для проведення cудової молекулярно-генетичної експертизи,
ВСТАНОВИВ:
Заступник начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України радник юстиції ОСОБА_3 звернувся до суду з клопотанням, згідно якого просить надати дозвіл на здійснення примусового відібрання у Кало Габріеле, народженого 14.03.2018 у м. Києві, батьками якого офіційно зареєстровано громадян Італійської Республіки Кало Грегоріо та Карбоне Фабіола, біологічних зразків у вигляді крові, слини, волосся, інших об`єктів, визначених експертом, необхідних для проведення cудової молекулярно-генетичної експертизи, що необхідно для проведення досудового слідства в рамках кримінального провадження № 0000224, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.07.2016 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 149, ч. 3 ст. 149 та ч. 3 ст. 212 КК України.

Клопотання мотивовано наступним. Відділом процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0000224, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.07.2016 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 149, ч. 3 ст. 149, ч. 3 ст. 212 КК України. Під час досудового розслідування встановлено, що на території України, зокрема, в м. Київ, м. Кропивницький, м. Львів, м. Донецьк та м. Маріуполь упродовж 2011-2018 років здійснює протиправну діяльність злочинна група, організована ОСОБА_4 ( ОСОБА_5 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянином Республіки Молдови та Федеративної Республіки Німеччини, до якої входять службові особи ТОВ «BIOTEXCOM» та інших, пов`язаних із ним підприємств, які під час своєї господарської діяльності ухиляються від сплати податків в особливо великих розмірах та під виглядом проведення програм допоміжних репродуктивних технологій із застосуванням сурогатного материнства сприяють іноземним громадянам в здійсненні незаконних угод щодо малолітніх дітей (громадян України), тим самим, здійснюючи торгівлю дітьми за грошову винагороду. Під час досудового розслідування виявлено громадян Італійської Республіки, які можуть бути причетні до вчинення вказаних кримінальних правопорушень за аналогічних обставин, а саме Кало Грегоріо (Calo Gregorio (паспорт № НОМЕР_1 )) та його дружину ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 (паспорт № НОМЕР_2 )), які на підставі укладеного договору користувались послугами клініки «ВІОТЕХСОМ», в результаті чого сурогатна матір ІНФОРМАЦІЯ_2 народила дітей Кало Габріеле та Кало Вінченцо, батьками яких на сьогодні офіційно зареєстровано вказаних громадян Італійської Республіки. 14.05.2018 в кримінальному провадженні винесено постанову про призначення cудової молекулярно-генетичної експертизи з метою встановлення факту наявності генетичних ознак біологічної спорідненості між громадянами Італійської Республіки Кало Грегоріо, ОСОБА_6 та народженими 14.03.2018 в м. Києві Кало Габріеле та Кало Вінченцо. Цього ж дня проведено допит в якості свідка ОСОБА_8 та повідомлено останньому про необхідність його явки, явки його дружини ОСОБА_6 , та народжених їм сурогатною матір`ю дітей Кало Габріеле та Кало Вінченцо, 15.05.2018 о 09 год. 30 хв. до кабінету №702, розміщеного в управлінні з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України, розташованому за адресою: бульвар Лесі Українки, 26А, м. Київ, з метою відібрання у них біологічних зразків для проведення вищевказаної експертизи. Однак, ні в обумовлений час, ні станом на 17.05.2018 безпосередньо Кало Грегоріо за зазначеною адресою до Генеральної прокуратури України не з`явився та біологічних зразків не надав, тим самим унеможливлюючи проведення cудової молекулярно-генетичної експертизи, спрямованої на перевірку можливої його причетності до вчинення даних кримінальних правопорушень та встановлення фактичних відомостей кримінального провадження. В той же час, під час проведеного 17.05.2018 допиту, здійсненого із застосуванням відеофіксації, свідку ОСОБА_6 аналогічно було запропоновано 18.05.2018 о 09 год. 00 хв. з`явитись разом з її чоловіком Кало Грегоріо та народженими їм сурогатною матір`ю дітьми Кало Габріеле та Кало Вінченцо, до кабінету №702, розміщеного в управлінні з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України, розташованому за адресою: бульвар Лесі Українки, 26А, м. Київ, з метою відібрання у них біологічних зразків для проведення вищевказаної експертизи, на що остання категорично відмовилась, не дивлячись на роз`яснення можливості примусового відбирання у них біологічних зразків в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 245 КПК України. Як наслідок, ухилення Кало Грегоріо та ОСОБА_6 від добровільного надання органу досудового розслідування біологічних зразків для проведення cудової молекулярно-генетичної експертизи, унеможливлює добровільне отримання біологічних зразків від зареєстрованих на них дітей Кало Габріеле та Кало Вінченцо, які на даний час знаходяться разом з ними у м. Києві.
В судове засідання сторони не з`явилися, про час та дату розгляду клопотання повідомлені належним чином, причини неявки до слідчого судді не повідомили.

Дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, відділом процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0000224, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.07.2016 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 149, ч. 3 ст. 149, ч. 3 ст. 212 КК України, що підтверджується витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Як свідчать матеріали клопотання, в межах досудового розслідування, 17.05.2018 було проведено допит свідка, який здійсненювався із застосуванням відеофіксації, свідку ОСОБА_6 було запропоновано 18.05.2018 о 09 год. 00 хв. з`явитись разом з її чоловіком Кало Грегоріо та народженими їм сурогатною матір`ю дітьми Кало Габріеле та Кало Вінченцо, до кабінету №702, розміщеного в управлінні з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України, розташованому за адресою: бульвар Лесі Українки, 26А, м. Київ, з метою відібрання у них біологічних зразків для проведення вищевказаної експертизи, на що остання категорично відмовилась.

14.05.2018 в кримінальному провадженні винесено постанову про призначення cудової молекулярно-генетичної експертизи з метою встановлення факту наявності генетичних ознак біологічної спорідненості між громадянами Італійської Республіки Кало Грегоріо, ОСОБА_6 та народженими 14.03.2018 в м. Києві Кало Габріеле та Кало Вінченцо.
Надані стороною обвинувачення матеріали свідчать про те, що ОСОБА_6 відмовилась добровільно надати біологічні зразки.

Відповідно до ч. 1 ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею.

За ч. 3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Приписи ст. 241 КПК України регламентують порядок освідування особи.

Зокрема, положеннями ч. 4 зазначеної норми процесуального права при освідуванні не допускаються дії, які принижують честь і гідність особи або небезпечні для її здоров`я.

Так, слідчим у клопотання зазначено, що надання дозволу на примусове відібрання зразків необхідне оскільки ОСОБА_6 відмовилась від їх надання, і в той же час для проведення cудової молекулярно-генетичної експертизи необхідне їх отримання.

Слід зазначити, що положеннями ч. 5 ст. 9 КПК України Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Європейський суд з прав людини в своєму рішенні від 25.12.1993 року у справі «Функе проти Франції» зазначив, що не можливо здійснення по відношенню до особи будь якого примусу з метою надання цією особою доказів, які згодом буде покладено в основу її обвинувачення.

За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.
Проте, ЄСПЛ допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар, котрий вправ відмовитися від виконання аналізу з огляду на виняткові причини медичного характеру. Згідно практики ЄСПЛ обов`язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.
Під біологічними зразками для проведення експертизи розуміють різного роду виділення (слина, сперма, клітини епітелію, кров, зразки кісткового мозку, органів тощо). Відомо, що їх примусове відібрання потребує обов`язкового залучення відповідного спеціаліста.
При цьому, необхідно передбачити можливість здійснення примусового відібрання біологічних зразків, які потребують порушення анатомічної цілісності тканин організму за умови отримання попереднього висновку лікаря про можливість здійснення примусового відбору зразків, або проведення судово-медичної експертизи. Виключно за таких умов, отримання біологічних зразків, що потребує порушення анатомічної цілісності тканин організму чи різного роду медичних маніпуляцій може бути визнано виправданим в розумінні практики ЄСПЛ.
Приймаючи рішення по суті заявлених вимог слідчий суддя виходить з того, що дана категорія справ розглядається за правилами ст.ст. 160167 ЦПК України, які регляментують розгляд клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів.
Зазначеними нормами процесуального права, зокрема, приписами ст. 160 КПК України визначено, що у клопотанні зазначається речі і документи, доступ до яких планується отримати, значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні, можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Проте, клопотання не містить в собі відомостей, визначених законом.
Крім того, за ч.1 ст.242 ЦК України батьки (усиновлювачі) є законними представниками своїх малолітніх та неповнолітніх дітей.
При цьому, згідно ч.5 ст.284 ЦК України у невідкладних випадках, за наявності реальної загрози життю фізичної особи, медична допомога надається без згоди фізичної особи або її батьків (усиновлювачів), опікуна, піклувальника.
Разом з тим, прокурором не доведено, що процедура відібрання біологічних зразків є невідкладним випадком, який може бути проведений без згоди метері та не завдасть шкоди здоров`ю дитини, і таке втручання у права особи буде виправданим, пересвідчитись, що іншим чином такі зразки отримати неможливо і примус є єдиним можливим засобом.
За приписами ст. 22 КПУ України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
За таких обставин, враховуючи, що прокурор в судове засідання не з`явився та не довів, що біологічні зразки іншим способом отримати неможливо і примус є єдиним можливим засобом, що унеможливлює надання оцінки обставинам на які наголошує практика Європейського суду з прав людини та з урахуванням зазначеної практики, слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання задоволенню не підлягає..
Виходячи з наведеного, керуючись положеннями ст.ст. 22,160-166,245,241,309 КПК України, слідчий суддя
УХВАЛИВ:

Клопотання заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України радник юстиції ОСОБА_3 , про примусове відібрання у Кало Габріеле, народженого 14.03.2018 у м. Києві, батьками якого офіційно зареєстровано громадян Італійської Республіки Кало Грегоріо та Карбоне Фабіола, біологічних зразків у вигляді крові, слини, волосся, інших об`єктів, визначених експертом, необхідних для проведення cудової молекулярно-генетичної експертизи залишити без задоволення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: