Номер провадження: 11-кп/785/866/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.09.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 30.06.2017 року в кримінальному провадженні №0001780 від 09.05.2016 року, -

встановив:

оскаржуваним вироком суду:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця р. Молдова, м. Кишинів, молдованина, громадянина Молдови, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 18.03.2016 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України до 4-х років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та йому на підставі ст. 71 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 (два) місяці. Міру запобіжного заходу залишено у виді тримання під вартою. Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислюється з 09 травня 2016 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 зараховано в строк відбування основного покарання час його попереднього ув`язнення та перебування під вартою в період з 09.05.2016 року по 21.06.2017 року, тобто до дня набрання чинності Законом України від 18.05.2017 року №2046-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вироком суду також вирішено питання про речові докази.
Оскаржуваним вироком районного суду обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 09.05.2016 року, приблизно о 03:50 год., ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, з метою особистої наживи, маючи корисний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження та віджиму вікна, проник в приміщення перукарні «Юлія», розташованого в будинку АДРЕСА_3 , звідки намагався таємно викрасти майно, що належить ОСОБА_11 , а саме: грошові кошти та побутову техніку розміщену в приміщенні зазначеної установи.
Однак свій злочинний умисел ОСОБА_10 разом з невстановленою особою до кінця не довів з причин, незалежних від їх волі, оскільки був затриманий охоронцями перукарні «Юлія» - ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Не погоджуючись з вироком районного суду прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, вимоги якої змінив в суді апеляційної інстанції, та не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 та кваліфікації його дій, просив застосувати до ОСОБА_8 положення ч.5 ст.72 КК України з урахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року.
Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 не погоджуючись з вироком районного суду подали апеляційні скарги, вимоги яких були змінені в судовому засіданні апеляційного суду, та не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, просили застосувати до ОСОБА_8 положення ч.5 ст.72 КК України з урахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року щодо зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_8 час його попереднього ув`язнення та перебування під вартою в період з 09.05.2016року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав змінені вимоги апеляційної скарги та не заперечував проти змінений вимог апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника; захисника та обвинуваченого, які підтримали змінені вимоги своїх апеляційних скарг, просили їх задовольнити та не заперечували проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

У відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують покарання, та прийшов до вірного висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі. Суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його суспільну небезпеку, особу обвинуваченого, наявність як пом`якшуючих так і обтяжуючих покарання обставин.

Разом з цим, що стосується доводів апелянтів щодо невірного застосування судом першої інстанції положень ч.5 ст.72 КК України при зарахуванні попереднього ув`язнення обвинуваченого в строк призначеного покарання, то вони заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та йому на підставі ст. 71 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.

Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається, серед іншого, рішення про залік досудового тримання під вартою обвинуваченого.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

За приписами ч.5 ст.72 5 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046 -VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Статтею 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За приписами ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Суд апеляційної інстанції враховує, що Конституційний Суд України у своїх Рішеннях наголошує, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності. Зазначені положення дають змогу говорити про межі зворотної дії закону про кримінальну відповідність у часі. Межами дії закону про кримінальну відповідність у часі визнаються початковий та кінцевий моменти певного проміжку часу вчинення злочину, протягом якого мають місце кримінально-правові відносини в результаті дії того самого закону про кримінальну відповідальність (Рішення КСУ від 13 травня 1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандату, Рішення КСУ від 09 лютого 1999 року №1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів, Рішення КСУ від 19 квітня 2000 року №6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).

Кримінально-правові відносини - це специфічний вид суспільних відносин, які виникають між державною і особою у зв`язку із вчиненням останньою кримінального правопорушення. Вони виникають з моменту вчинення особою злочину і закінчуються в момент набуття обвинувальним вироком законної сили. Попереднє ув`язнення, в свою чергу, є складовою частиною кримінально-правових відносин.

При вирішенні питання щодо правильності застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, суд апеляційної інстанції, керується принципом верховенства права.

Суд апеляційної інстанції також враховує, що відповідно до ч. 4 ст. 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність системи судоустрою забезпечується в тому числі і єдністю судової практики.

Відповідно до вимог ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом забезпечується Верховним Судом, як найвищим судом у системі судоустрою України.

Суд апеляційної інстанції враховує висновок щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі справа №663/537/17, провадження №13-31кс18 про те, що «попереднє ув`язнення» та «зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» не тотожні поняття. Норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України; зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його); Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону; якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі

На час попереднього ув`язнення обвинувачений ОСОБА_8 , станом на 20 червня 2017 року, мав право на застосування до нього положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК в редакції згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, оскільки суд першої інстанції повинен застосовувати положення закону в редакції, яка діяла на момент вчинення ним інкримінованих йому злочинів на підставі вимог статей 4, 5 КК України, зазначивши про це в оскаржуваному вироку, як то передбачено ч. 4 ст. 374 КПК України.

Отже, виходячи з наведених положень закону, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції припустився помилки недотримавшись вимог щодо змісту вироку, визначених ст. 374 КПК України та не зазначив у вироку відносно ОСОБА_8 про залік у строк призначеного покарання, строку досудового тримання під вартою обвинуваченого з моменту його фактичного затримання до набрання вироком законної сили , у зв`язку з чим апеляційний суд приходить до переконання, що у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 районний суд не у повній мірі дотримався положень закону України про кримінальну відповідальність та постановив незаконне і необґрунтоване рішення в частині заліку строку тримання під вартою в строк відбуття покарання.

Враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», суд апеляційної інстанції вважає необхідним зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою, як запобіжного заходу, обраного під час досудового слідства і судового розгляду кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі, і такий строк необхідно зарахувати з дня фактичного затримання обвинуваченого до дня набрання вироком законної сили.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, а також приймаючи до уваги межі апеляційного розгляду, визначені ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду змінити, доповнивши резолютивну частину вироку вказівкою про зарахування на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою в період з 09 травня 2016 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом із тим, враховуючи, що на день набрання вироком законної сили призначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 2 (два) місяці, відбуте ним повністю, апеляційний суд вважає за необхідне обвинуваченого ОСОБА_8 звільнити з-під варти в залі суду негайно, у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 , апеляційні скарги зі змінами захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 30.06.2017 року в кримінальному провадженні №0001780 від 09.05.2016 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого ч.1 ст.15, ч.3 ст.185 КК України змінити в частині заліку строку тримання під вартою в строк відбування покарання.

У відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зарахувати в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення в період з 09 травня 2016 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В решті вирок районного суду залишити без змін.

Обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти в залі суду негайно, у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4