АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/227/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2018 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Луганськ, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

прокурор Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 03 липня 2017 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, і виправдано у зв`язку з відсутністю в діянні, в якому він обвинувачується, складу злочину.

Своє рішення суд мотивував тим, що розмір матеріальної шкоди в обсязі, зазначеному у повідомленні про підозру та обвинувальному акті, об`єктивно нічим не підтверджено. В пред`явленому ОСОБА_6 обвинуваченні має місце надмірне тлумачення правової норми, яка встановлює вимоги до процедури проведення державної закупівлі товарів, робіт та послуг. Також суд зазначив, що стороною обвинувачення залишилися нез`ясованими обставини, які мають суттєве значення для законного та обґрунтованого вирішення даного кримінального провадження та ухвалення обвинувального вироку, та не доведено висунуте ОСОБА_6 обвинувачення.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї, а також у клопотанні, яке за змістом, є доповненнями до апеляційної скарги, прокурор просить вищевказаний вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що суд, під час розгляду даного кримінального провадження не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а частина висновків суду не підтверджується доказами, дослідженими у судовому засіданні. Крім того зазначає, що суд у вироку не вказав чому прийняв до уваги одні докази та відкинув інші, а саме: суд послався на постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 12 лютого 2015 року, у якому зазначено, що відшкодування виявлених ДФІ збитків не може бути стягнуто шляхом пред`явлення вимоги, однак, на думку апелянта, даною постановою не визнавались незаконними та не скасовувались висновки акту ревізії ДФІ. Також апелянт вказує на те, що висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності, а саме: судом не прийнято до уваги висновок експерта №98 від 05 березня 2015 року, однак суд послався на нього, зазначивши, що експертиза здійснювалась методом співставлення ціни, зазначеної в актах виконаних робіт, та ціни, визначеної в кошторисі. Крім того, суд не взяв до уваги акт ревізії ДФІ та показання свідка ОСОБА_10 , яка проводила ревізію Управління комунального господарства та дорожнього будівництва. Разом з цим, суд врахував як докази показання свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які не є експертами, про те, що предметом договорів №03/11 від 04 травня 2011 року з КРБК «Зеленбуд» та №1-/12 від 09 лютого 2011 року з КП «Запоріжміськсвітло» була «умовна одиниця робіт», та про те, що, на їх думку, висновки ДФІ є помилковими та неправомірними, а під час укладання договорів та виконання робіт порушень не було.

Також прокурор вказує на те, що судом не забезпечено фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів, а саме: відсутній звукозапис судового засідання від 13 листопада 2015 року, у якому оголошено ухвалу про призначення судового розгляду, та в журналі судового засідання відсутній відповідний запис про це, також відсутній звукозапис судового засідання від 03 липня 2017 року, у якому проголошувався оскаржуваний вирок, та відсутній журнал судового засідання від 12 грудня 2016 року, крім того, відсутня ухвала суду про обсяг доказів, які підлягають дослідженню, та про порядок їх дослідження, відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовані показання обвинуваченого ОСОБА_6 , що, на думку прокурора, є істотними порушеннями судом першої інстанції вимог кримінального процесуального законодавства.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник-адвокат ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін. Зазначає, що апеляційна скарга прокурора не містить жодних правових підстав для скасування вироку суду першої інстанції, наявність формальних недоліків не є належними підставами для скасування вироку, який є законним та обґрунтованим.

Згідно з вироком суду, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, обіймаючи посаду начальника Управління комунального господарства та дорожнього будівництва Запорізької міської ради, будучи службовою особою, вчинив службове недбальство, що спричинило тяжкі наслідки за наступних обставин.

Так, у березні 2012 року, ОСОБА_6 , обіймаючи посаду начальника управління, будучи при цьому службовою особою, що наділена організаційно-розпорядчими функціями, під час підписання актів виконаних робіт форми КБ2-в, діючи всупереч Положенню та своїй посадовій інструкції, неналежно виконуючи свої обов`язки через несумлінне ставлення до них, не перевірив правильності застосованих в актах виконаних робіт розцінок та підписав акти виконаних робіт форми КБ2-в №29/СПУ, №30/СПУ, №5/Ордж, №7/Лен, №7/Жовт, №25/СПУ, №7/Зав, №8/Зав, №28/СПУ, №6/Ком, №24/СПУ, №5/Хорт за березень 2012 року за договором №03/11 від 04 травня 2011 року, укладеним між Управлінням комунального господарства та дорожнього будівництва Запорізької міської ради та Комунальним ремонтно-будівельним підприємством «Зеленбуд», в яких було перевищено вартість окремих видів послуг, зазначених в пропозиції конкурсних торгів КРБП «Зеленбуд» та кошторисі до Договору №03/11 від 04 травня 2011 року (з урахуванням фактично наданих послуг).

Відповідно до висновку експерта №98 від 05 березня 2015 року, перевищення вартості окремих видів послуг, зазначених в пропозиції конкурсних торгів КРБП «Зеленбуд» та кошторисі до Договору №03/11 від 04 травня 2011 року, складає 77557,28 грн, які були перераховані на рахунок останнього.

Окрім цього, в період з квітня по грудень 2012 року, ОСОБА_6 , обіймаючи посаду начальника управління, будучи при цьому службовою особою, що володіє організаційно-розпорядчими функціями, під час підписання актів виконаних робіт форми КБ2-в, діючи всупереч Положенню та своїй посадовій інструкції, неналежно виконуючи свої обов`язки через несумлінне ставлення до них, не перевірив правильності застосованих в актах виконаних робіт розцінок та підписав акти виконаних робіт форми КБ2-в №4 та №4-1 за квітень 2012 року, №5 та №5-2 за травень 2012 року, №6 та №6-2 за червень 2012 року, №7 та №7-1 за липень 2012 року, №8 та №8-1 за серпень 2012 року, №9, №9-1, №9-2 та №9-3 за вересень 2012 року №10 та №10-1 за жовтень 2012 року, №11-1 за листопад 2012 року за договором №10/12 від 09 лютого 2012 року, укладеним між Управлінням комунального господарства та дорожнього будівництва Запорізької міської ради та Комунальним підприємством «Запоріжміськсвітло», в яких було перевищено вартість окремих видів послуг, зазначених в пропозиції конкурсних торгів КП «Запоріжміськсвітло» та кошторисі до Договору №10/12 від 09 лютого 2012 року (з урахуванням фактично наданих послуг).

Відповідно до висновку експерта №98 від 05 березня 2015 року, перевищення вартості окремих видів послуг, зазначених в пропозиції конкурсних торгів КП «Запоріжміськсвітло» та кошторисі до договору №1-/12 від 09 лютого 2012 року, складає 174 541,60 грн, які були перераховані на рахунок КП «Запоріжміськсвітло».

Таким чином, ОСОБА_6 висунуте обвинувачення у вчиненні службового недбальства, яке спричинило тяжкі наслідки і призвело до розтрати бюджетних коштів в сумі 252098,88 грн, що на момент скоєння злочину у 250 і більше разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Під час розгляду справи в суді прокурором було змінено обвинувачення в порядку ст.338 КПК України.

Так, згідно зі зміненим обвинувальним актом, складеним процесуальним прокурором 14 листопада 2016 року (т.5 а.с.195-205), органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, обіймаючи посаду начальника Управління комунального господарства та дорожнього будівництва Запорізької міської ради, будучи службовою особою, у невстановлений час, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, затвердив посадові інструкції головного спеціаліста сектору комплексного обслуговування, головного спеціаліста планово-економічного відділу та начальника відділу дорожнього будівництва та нагляду, головного інженера Управління комунального господарства та дорожнього будівництва, відповідно до яких, не поклав на них обов`язок перевіряти вартість виконаних обсягів робіт на відповідність їх вартості, визначеної в договірній ціні та кошторисі, що стало наслідком підписання такими особами вищезазначених актів виконаних робіт, у яких було перевищено вартість виконаних обсягів робіт в порівнянні з їх вартістю, визначеною в договірній ціні та кошторисі, яке спричинило тяжкі наслідки і призвело до розтрати бюджетних коштів в сумі 252 098,88 грн, що на момент скоєння злочину у 250 і більше разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Таким чином, дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування остаточно кваліфіковані за ч.2 ст.367 КК України, за ознаками службового недбальства, тобто неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки громадським інтересам.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вважали, що оскаржуваний вирок суду є законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався, ретельно дослідив всі наявні докази в їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , суд повно всебічно та об`єктивно встановив всі фактичні обставини провадження, детально дослідив та дав належну оцінку кожному доказу з точки зору допустимості, достовірності і належності, та частину доказів обґрунтовано визнав неналежними та відкинув їх з наведенням відповідного мотивування, з чим погоджується і колегія суддів.

Під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчинені інкримінованого злочину не визнав та пояснив, що з 2011 року він дійсно обіймав посаду начальника управління комунального господарства та дорожнього будівництва Запорізької міської ради. Вважає, що причини притягнення його до кримінальної відповідальності є надуманими, а висновки ревізора Держфінінспекції ОСОБА_10 , викладені в акті ревізії №06-21/16 від 18 грудня 2013 року, помилковими та такими, що не ґрунтуються на законі. Зокрема, під час його перебування на посаді начальника Управління КГДБ він не підписував від імені Управління КГДБ актів виконаних робіт з підрядними підприємствами, останні були підписані головним інженером Управління ОСОБА_17 .

Крім того, Управління КГДБ було замовником робіт по благоустрою об`єктів міста Запоріжжя. Для визначення підприємств виконавців робіт з благоустрою міста проводилися тендери на закупівлю певних видів послуг. Види послуг визначалися Державним класифікатором товарів, робіт та послуг. Ціна на роботи та послуги та обсяги цих послуг визначалися виходячи з умовної середньозваженої одиниці предмету закупівлі. З об`єктивних причин кількість цих фактично виконаних робіт могла бути більшою або меншою від їх умовної кількості, визначеної в кошторисі до договору, але загальна ціна послуг, визначена в договорі від цього не змінювалась. Тому перевищення ціни договору а ні КП «Запоріжміськсвітло», а ні КРБП «Зеленбуд» не було. Також зазначив, що він, як начальник Управління КГДБ, затвердив посадові інструкції головного спеціаліста сектору комплексного обслуговування ( ОСОБА_18 та ОСОБА_19 ) головного спеціаліста планово-економічного відділу ( ОСОБА_20 та ОСОБА_21 ) та начальника відділу дорожнього будівництва та нагляду - головного інженера ( ОСОБА_17 ) Управління комунального господарства та дорожнього будівництва, відповідно до яких, поклав на них обов`язки по перевірці вартості виконаних робіт та їх обсягів. Перевірці та підписанню актів виконаних робіт з боку Управління КГДБ передувала їх перевірка та візування з боку працівників підрядних підприємств та з боку посадових осіб районних державних адміністрацій, на балансі яких знаходяться об`єкти обслуговування.

Для наявності об`єктивної сторони недбалості необхідно встановити: нормативний акт, яким визначається компетенція службової особи; коло службових обов`язків, покладених на неї цим актом у встановленому законом порядку; які конкретні обов`язки й у якому порядку вона повинна була виконувати у даній обстановці; чи мала вона реальну можливість виконати ці обов`язки в даній обстановці; у чому саме виявилися допущені нею порушення службових обов`язків; які наслідки спричинили ці порушення; чи знаходилися вони у причинному зв`язку з наслідками, що настали.

Суб`єктивна сторона недбалості полягає у необережній формі вини як щодо діяння, так і його наслідків. Не виключається недбалість й у тих випадках, коли умисне порушення службових обов`язків призводить до наслідків, яких винний хоча і не бажав, але свідомо припускав їх настання.

З наданих суду матеріалів кримінального провадження вбачається, що стороною обвинувачення жодним чином не доведено наявність в діях ОСОБА_6 необережної форми його вини чи умисного порушення службових обов`язків.

Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні пояснила, що з 2010 року вона працювала на посаді головного спеціаліста планово-економічного відділу Управління комунального господарства та дорожнього будівництва, який очолювала ОСОБА_14 . Згідно з посадовою інструкцією, затвердженою начальником Управління КГДБ ОСОБА_6 , на неї було покладено обов`язки по перевірці вартості робіт, визначених в актах виконаних робіт по формі КБ2-в від КРБП «Зеленбуд» та КП «Запоріжміськсвітло». Акти виконаних робіт до неї надходили після їх складання службовими особами КРБП «Зеленбуд» та КП «Запоріжміськсвітло» та перевірки посадовими особами балансоутримувачів об`єктів, тобто районних державних адміністрацій. Вона перевіряла розцінки в актах форми КБ2-в та додатки до них, що підтверджували вартість використаних матеріалів, витрат паливно-мастильних матеріалів та інших витрат, включених до актів виконавцями. За основу для перевірки вона використовувала норми часу на виконання певних видів робіт, затверджені відповідними ДБН. Перевищення договірної ціни в актах форми КБ2-в не було.

Свідок ОСОБА_17 пояснила, що у 2012 році вона працювала на посаді начальника відділу дорожнього будівництва та нагляду, головного інженера Управління комунального господарства та дорожнього будівництва. Під час її роботи працівники ввіреного їй відділу ретельно перевіряли акти виконаних робіт на предмет відповідності обсягів виконаних робіт, зазначених в актах, фактично виконаним обсягам робіт. Також вона особисто перевіряла обсяги виконаних робіт, так як цей обов`язок був закріплений за нею як за головним інженером Управління КГДБ. Після перевірки працівниками її відділу обсягів виконаних робіт та спеціалістами планово-економічного відділу Управління КГДБ розцінок робіт вона від імені замовника підписувала акти форми КБ2-в з підрядними підприємствами. Обов`язки по перевірці обсягів виконаних робіт, зазначених в актах, та підписання актів виконаних робіт за формою КБ2-в були покладені на неї відповідно до посадової інструкції начальника відділу дорожнього будівництва та нагляду, головного інженера Управління комунального господарства та дорожнього будівництва, затвердженої начальником Управління ОСОБА_6 .

Свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні пояснив, що він обіймав посаду заступника начальника Управління комунального господарства та дорожнього будівництва та був Головою тендерного комітету. Тендер проводився на закупівлю послуг, визначених Державним класифікатором ДК 016-97, а не на окремі види робіт. Цим же класифікатором затверджено перелік робіт, які входять до складу кожної з вищевизначених послуг. Законом України «Про здійснення державних закупівель» не передбачено проведення тендерів на кожну складову частину послуги, а виключно на послуги, визначені Державним класифікатором послуг. Певні роботи у складі послуги можуть коливатися в залежності від пори року, погодних умов, специфіки території, тому передбачити ці відхилення від зафіксованої їх вартості в кошторисі неможливо.

Свідок ОСОБА_12 пояснила, що у 2012 році працювала завідувачем сектору правового забезпечення Управління та приймала участь у складі тендерного комітету Управління КГДБ. Тендер проводився на закупівлю послуг, визначених Державним класифікатором ДК 016-97, а не на окремі види робіт, що відповідає вимогам Закону України «Про здійснення державних закупівель». Порушень тендерного законодавства під час укладення договорів між УКГДБ та КП «Зеленбуд» та КП «Запоріжміськсвітло» не було.

Свідок ОСОБА_13 пояснив, що з 2014 року працює на посаді головного економіста КП «Запоріжміськсвітло», проводити тендер на окремі види робіт у складі послуги з утримання мереж зовнішнього освітлення є неможливим та не передбаченим Законом України «Про здійснення державних закупівель». Вважає висновки представника Держфінінспекції, викладені в акті ревізії, неправильними як з економічної, так і з правової точки зору.

Свідок ОСОБА_14 пояснила, що з травня 2011 року по лютий 2013 року вона працювала на посаді начальника планово-економічного відділу Управління комунального господарства та дорожнього будівництва. Згідно з посадовою інструкцією, вона здійснювала організацію роботи планово-економічного відділу, який здійснював перевірку вартості робіт, визначених в актах виконаних робіт по формі КБ2-в. Акти виконаних робіт особисто вона не перевіряла та не підписувала, оскільки перевірку розцінок в актах здійснювали головні спеціалісти відділу ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які особисто підписували ці акти.

Свідок ОСОБА_15 під час допиту в суді першої інстанції пояснила, що працює в КРБП «Зеленбуд» на посаді інженера виробничо-технічного відділу, державні закупівлі здійснюються саме на послугу з догляду за зеленими насадженнями, а не на певні види робіт, які входять до складу цієї послуги. Калькуляція на ці підвиди робіт є орієнтовною, визначеною з розрахунку на «умовну одиницю послуги». Ціна договору є динамічною. Вартість робіт, виконаних КРБП «Зеленбуд» по договору №03/11 від 04 травня 2011 року не перевищувала ціну договору. Працівники КРБП «Зеленбуд» складали та візували акти виконаних робіт форми №КБ-2в, які вона також підписувала, після чого їх підписував директор КРБП «Зеленбуд». Після цього акти передавались до відповідних райдержадміністрацій, на території яких виконувались роботи по догляду за зеленими насадженнями, де вони також перевірялись та підписувались представником райдержадміністрації. Після чого працівниками Управління КГДБ також перевірялись ціни і обсяги виконаних робіт та підписувались заступником начальника Управління для їх подальшої оплати. Сума коштів, яка за висновком ревізора «надмірно сплачена» Управлінням на користь КРБП «Зеленбуд», з підприємства не стягувалась ні в добровільному ні в примусовому порядку.

Свідок ОСОБА_16 , який працює на посаді директора КП «Запоріжміськсвітло» пояснив, що механізм проведення державних закупівель на послуги з обслуговування електромереж не передбачає проведення закупівель на окремі види робіт у складі цієї послуги. Калькуляція на окремі види робіт, що додається до тендерної пропозиції, є умовною, складеною з показників роботи підприємства за минулий період. Тому під час виконання робіт об`єктивно можуть змінюватися в бік зростання ціни на матеріали, енергоносії, паливо, тощо. Це призводить до збільшення цін по факту на окремі види робіт в актах виконаних робіт, але не тягне за собою зміну, тобто збільшення ціни договору. Також свідок пояснив, що за встановлену в договорі ціну виконано робіт майже в три рази більше, ніж це передбачено договірними обсягами робіт.

Дослідженням письмових доказів у кримінальному провадженні, судом було встановлено наступне.

За результатами процедури державних закупівель між Управлінням комунального господарства та дорожнього будівництва Запорізької міської ради в особі начальника управління ОСОБА_6 (як замовником послуг) та Комунальним ремонтно-будівельним підприємством «Зеленбуд» в особі директора ОСОБА_22 (як виконавцем послуг) укладено договір №03/11 від 04 травня 2011 року (т.4 а.с. 1-4), предметом якого було надання послуг в рослинництві (догляд за зеленими насадженнями).

Так, пунктом 3.1 договору визначено, що ціна договору становить 8343687,80 грн з ПДВ.

Пунктом 3.2 договору від 04 травня 2011 року №03/11 визначено, що ціна договору є динамічною та може бути змінена за домовленістю сторін.

Згідно з п.1.2. договору від 04 травня 2011 року №03/11, предметом договору було надання «послуг в рослинництві (догляд за зеленими насадженнями)».

Виконуючи умови договору №03/11 від 04 травня 2011 року, КРБП «Зеленбуд» в період з 01 березня 2012 року по 31 грудня 2012 року надано послуг на загальну суму 773487,70 грн з ПДВ.

Згідно з актом ревізії №06-21/16 від 18 грудня 2013 року (т.1 а.с.22-60), під час проведення ревізії Управління комунального господарства та дорожнього будівництва, проведеної ревізійною групою Державної фінансової інспекції в Запорізькій області у складі ОСОБА_10 та ОСОБА_23 , в актах виконаних КРБП «Зеленбуд» робіт було встановлено завищення частки виконаних робіт у складі послуги по догляду за зеленими насадженнями у порівнянні з їх кошторисною вартістю на суму 77557,28 грн.

На підставі вказаного акту ревізії №06-21/16 від 18 грудня 2013 року начальником Державної фінансової інспекції в Запорізькій області ОСОБА_24 направлено на адресу ліквідатора Управління комунального господарства та дорожнього будівництва ОСОБА_25 вимогу про усунення порушень від 28 січня 2014 року №08-06-14-14/656 (т.5 а.с.113-116), відповідно до яких, Управління зобов`язано стягнути з КРБП «Зеленбуд» 77557,28 грн шляхом зменшення наступних платежів за виконані КРБП «Зеленбуд» роботи.

Під час судового розгляду встановлено, що в добровільному порядку КРБП «Зеленбуд» не відшкодувало кошти в сумі 77557,28 грн, а ДФІ в Запорізькій області не зверталось до суду з вимогами про стягнення з вказаного підприємства зайво сплачених грошових коштів. Цивільний позов про відшкодування матеріальних збитків в сумі 77557,28 грн не заявлено.

Крім того, за результатами процедури державних закупівель між Управлінням комунального господарства та дорожнього будівництва Запорізької міської ради в особі начальника управління ОСОБА_6 (як замовником послуг) та Комунальним підприємством «Запоріжміськсвітло» в особі директора ОСОБА_26 (як виконавцем послуг) було укладено договір №10/12 від 09 лютого 2012 року (т.3 а.с.1-4), предметом якого було надання послуг з монтажу, технічного обслуговування і ремонту електроустаткування (утримання мереж зовнішнього освітлення (світлоточок).

Так, пунктом 3.1 договору, укладеного між КП «Запоріжміськсвітло» та Управлінням комунального господарства та дорожнього будівництва, встановлено, що ціна договору становить 8100000,00 грн з ПДВ.

Пунктом 3.3 договору №10/12 від 09 лютого 2012 року, визначено, що ціна договору є динамічною в межах загальної вартості послуг.

Згідно з актом ревізії №06-21/16 від 18 грудня 2013 року (т.1 а.с. 22-60), під час проведення ревізії Управління комунального господарства та дорожнього будівництва, проведеної ревізійною групою Державної фінансової інспекції в Запорізькій області у складі ОСОБА_10 та ОСОБА_23 , в актах виконаних робіт КП «Запоріжміськсвітло» було встановлено завищення частки виконаних робіт у складі послуги з монтажу, технічного обслуговування і ремонту електроустаткування (утримання мереж зовнішнього освітлення (світлоточок) у порівнянні з їх кошторисною вартістю на суму 174541,60 грн.

На підставі вказаного акту ревізії №06-21/16 від 18 грудня 2013 року начальником Державної фінансової інспекції в Запорізькій області ОСОБА_24 було направлено на адресу ліквідатора Управління комунального господарства та дорожнього будівництва ОСОБА_25 вимогу про усунення порушень від 28 січня 2014 року №08-06-14-14/656 (т.5 а.с. 113-116), відповідно до яких Управління зобов`язано стягнути з КП «Запоріжміськсвітло» 174541,60 грн шляхом зменшення наступних платежів за роботи, виконані КП «Запоріжміськсвітло».

Як і попереднє підприємство, в добровільному порядку КП «Запоріжміськсвітло» не відшкодувало кошти в сумі 174541,60 грн, а ДФІ в Запорізькій області не зверталось до суду з вимогами про стягнення з вказаного підприємства зайво сплачених грошових коштів. Цивільний позов про відшкодування матеріальних збитків в сумі 174541,60 грн не заявлено.

Вказані вище акти були складені та завізовані посадовими особами КП «Запоріжміськсвітло», підписані директором КП «Запоріжміськсвітло», перевірені та завізовані на предмет відповідності обсягів виконаних робіт головою або заступником голови відповідної районної державної адміністрації Запорізької міської ради, на території якої виконувались відповідні роботи, та надані до Управління комунального господарства та дорожнього будівництва Запорізької міської ради для перевірки на предмет відповідності розцінок та обсягів виконаних робіт, підписання та подальшої оплати за надані послуги.

Колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що висновок експертів №98 від 05 березня 2015 року не містить відомостей про перевірку експертами розрахунків вартості виконаних робіт, їх співставлення та порівняння з кошторисом та розрахунку суми завищення ціни, якщо таке відбулося, і, як наслідок, розрахунку суми матеріальної шкоди, тобто висновок експертів зроблений не на підставі безпосередньої перевірки розрахунків та співставлення цін кошторису та актів виконаних робіт, а шляхом цитування акту ревізії та надання йому правової оцінки. Отже, висновки суду про неналежність вказаного доказу є обґрунтованими.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд, відкидаючи вказаний висновок експерта, безпідставно взяв до уваги показання певних свідків, які не є експертами, є непереконливими і не узгоджуються з вимогами ст.94 КПК України, відповідно до яких, жоден доказ не має наперед встановленої сили і має оцінюватися у сукупності з іншими доказами, що і було зроблено судом першої інстанції.

Саме в ході ретельного аналізу всіх досліджених доказів суд надав оцінку і вищевказаному висновку експертів.

Колегія суддів звертає увагу і на те, що в обвинувальному акті не вказано конкретно, кому саме заподіяно шкоду, жодну особу не визнано потерпілим у провадженні, цивільний позов також не заявлений, що ставить під сумнів доводи сторони обвинувачення про наявність тяжких наслідків, про які йдеться в висунутому ОСОБА_6 обвинувачені.

В той же час спричинення тяжких наслідків є обов`язковою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, на що також обґрунтовано вказав суд в оскаржуваному вироку.

На переконання колегії суддів, суд, ухвалюючи виправдувальний вирок, належним чином дослідив вищенаведені показання обвинуваченого, свідків й письмові докази, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом, що в діях ОСОБА_6 є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення.

З такими висновками погоджується і колегія суддів, оскільки належних, допустимих, достовірних і достатніх доказів, які б у своїй сукупності свідчили б про те, що унаслідок неналежного виконання ОСОБА_6 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них спричинено тяжкі наслідки для громадських інтересів, ані в суді першої інстанції, ані в суді апеляційної інстанції прокурором не було надано.

Крім того, в матеріалах провадження відсутні об`єктивні відомості, які б вказували, що до посадових обов`язків ОСОБА_6 , як начальника Управління комунального господарства та дорожнього будівництва Запорізької міської ради, взагалі входило виконання дій, зазначених в обвинувальному акті.

В тому числі не міститься таких відомостей і в посадовій інструкції ОСОБА_6 , наданій прокурором на підтвердження обвинувачення.

Перевіряючи оскаржуваний вирок та матеріали кримінального провадження, з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що судом були створені всі необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав, в тому числі, стороною обвинувачення.

Згідно з п.10 ч.1 ст.7, ч.ч.1, 2, 4 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом і встановлено обвинувальним вироком.

Це кореспондується і з положеннями ст.62 Конституції України, згідно з якими особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Однією з основних засад кримінального провадження є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка декларує, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Про це неодноразово наголошувалось у рішеннях Європейського Суду з прав людини , в т.ч. рішенні у справі «Коробов проти України» від 21 липня 2011 року, на яке, окрім іншого, обґрунтовано послався суд у вироку.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що провівши судовий розгляд кримінального провадження у відповідності до положень ст.337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, діючи в межах своїх повноважень, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд дійшов до вірного висновку, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_6 і вичерпані можливості їх отримати, тому ОСОБА_6 по пред`явленому йому обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.367 КК України, підлягає виправданню, про що вірно зазначено як в мотивувальній, так і в резолютивній частині вироку.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим й мотивованим та правових підстав для його скасування немає.

Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, жодних висновків суду першої інстанції не спростовують.

В тому числі безпідставними є доводи прокурора про невідповідність вироку суду вимогам ст.374 КПК України, оскільки суд, як зазначає прокурор, не вказав чому прийняв одні докази та відкинув інші, зокрема акт ревізії та показанням свідка ОСОБА_10 , яка і проводила цю ревізію, через наступне.

Як правильно вказав суд у вироку, акт ревізії, яку проводила ОСОБА_27 , фактично покладений в основу вищезазначених висновків експертів, яким суд, з врахуванням положень ч.2 ст.84 КПК України, і дав відповідну оцінку, належним чином вмотивувавши свої висновки.

Зазначені прокурором в апеляційній скарзі свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_23 , які проводили ревізію та складали акт ревізії від 18 грудня 2013 року, є працівниками ДФІ в Запорізькій області та не є експертами, а тому тільки їх висновки під час ревізії та показання в судовому засіданні не можна покласти в основу обвинувачення.

Крім того, відповідно до положень ч.1 ст.65 КПК України, свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження.

До вказаних осіб ОСОБА_10 та ОСОБА_23 не відносяться.

Суперечностей, як про це зазначає прокурор в апеляційній скарзі, вирок суду не містить.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування або зміну оскаржуваного вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді кримінального провадження теж не встановлено.

Доводи прокурора про недотримання судом вимог ч.5 ст.27 КПК України перевірені при апеляційному розгляді і свого підтвердження також не знайшли та спростовуються наданою суду апеляційної інстанції на запит архівною копією звукозапису судового провадження в суді першої інстанції, згідно з якою, вказані прокурором судові засідання були зафіксовані, а вирок був проголошений після виходу суду із нарадчої кімнати та його проголошення також зафіксоване на технічному носії інформації.

Також є безпідставними доводи прокурора про те, що під час судового розгляду не допитувався обвинувачений ОСОБА_6 , оскільки такі доводи спростовуються матеріалами провадження, в т.ч. зафіксованими у вироку показаннями обвинуваченого, правильність викладення яких у вироку ніким не оспорюється.

Крім того, згідно з матеріалами провадження, прокурор не заперечував проти закінчення з`ясування обставин провадження та перевірки їх доказами та будь-яких клопотань з цього приводу не заявляв.

Посилання прокурора про відсутність в матеріалах провадження ухвали про обсяг доказів, які будуть досліджуватись, та про порядок їх дослідження, є непереконливими і такими, що не вказують на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, оскільки, згідно з матеріалами провадження, обсяг доказів, які підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження судом визначений, що не заперечується сторонами, в т.ч. і прокурором.

Посилання прокурора ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду про незаконність оскаржуваного вироку, оскільки під час його проголошення був присутній прокурор ОСОБА_28 , який не має повноважень приймати участь в розгляді даного кримінального провадження, не є підставою для скасування вироку суду, оскільки на стадії проголошення вироку ніякі докази судом не досліджувались, клопотання не вирішувались, будь-які заяви учасників провадження не розглядались.

Крім того, не може бути скасоване правильне по суті судове рішення з одних лише формальних міркувань.

Колегія суддів звертає увагу і на те, що прокурор в апеляційній скарзі не ставить питання про повторне дослідження доказів чи дослідження додаткових доказів, а просить скасувати вирок суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, при цьому не зазначаючи якихось вагомих підстав для такого розгляду і взагалі його доцільності.

З врахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 03 липня 2017 року, яким ОСОБА_6 виправдано у зв`язку з відсутністю в діянні, в якому він обвинувачується, складу злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4