Справа № 132/605/15-к
Провадження №11-кп/772/66/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 травня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого-судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційними скаргами захисника адвоката ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_9 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 8 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Калинівка Вінницької області, українець, громадянин України, з середньою освітою, одружений, не працюючий, житель АДРЕСА_1 , раніше судимий:
01.03.2006 року Калинівським районним судом Вінницької області за ст.ст.185 ч.3, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
27.05.2009 року Калинівським районним судом Вінницької області за ст.ст.185 ч.2, 71 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
13.07.2010 року Калинівським районним судом Вінницької області за ст.185 ч.3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
18.11.2010 року Калинівським районним судом Вінницької області за ч.ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.296, ст.395, 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі; звільнився 13.08.2014 року,
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.121 ч.1, 307 ч.2, 185 ч.2, 321 ч.1 КК України з призначенням йому покарання:
-за ч.1 ст.121 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
-за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю;
-за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
-за ч.1 ст.321 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
-відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю;
обчислений початок строку відбування покарання ОСОБА_7 - з 26 травня 2015 року, тобто з моменту обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою;
-відповідно до ч.5 ст.72 КК України йому зарахований строк попереднього ув`язнення з 26.05.2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
-стягнуто з обвинуваченого на користь держави 923 грн. 30 коп. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів та вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні ним наступного.

31 грудня 2014 року ОСОБА_7 , перебуваючи біля кафе «Едельвейс», що знаходиться в м. Калинівка, познайомився з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителем АДРЕСА_2 та запропонував проїхати до місця проживання його батьків за адресою: АДРЕСА_3 та там вжити спиртні напої за знайомство. Викликавши таксі, біля 00:30 год. вони приїхали на вищевказану адресу, та зайшовши у під`їзд будинку, підійшли до дверей квартири АДРЕСА_4 , в якій проживають батьки ОСОБА_7 . Двері у квартирі були закриті, а тому ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, почав в них гучно стукати та виражатись словами нецензурної лайки. Дана поведінка ОСОБА_10 не сподобалась та він зробив зауваження ОСОБА_7 , на зауваження останній відреагував агресивно та між ними зав`язалась бійка. Згодом ОСОБА_7 вибіг із під`їзду будинку на двір, де взяв скляну пляшку, розбив її об поручень та нею спочатку умисно наніс ОСОБА_10 удар в область лівого стегна, а коли той вибив її з рук, ОСОБА_7 з підлоги підняв кусок скла від пляшки та ним вдруге умисно наніс ОСОБА_10 удар в область живота, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого поранення живота із пошкодженням великого чіпця, що виникло від дії колюче - ріжучого предмета та згідно до висновку судово - медичної експертизи № 13 від 30.01.2015 року належать до тяжких тілесних ушкоджень, що було небезпечним в момент заподіяння.
Крім того, 4 березня 2015 року близько 16:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_11 , яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 , разом із ОСОБА_11 піднялись на горище його будинку, щоб знайти металобрухт для подальшої здачі на металоприйомний пункт, однак, перебуваючи на горищі будинку, виявили у соломі сухі рослини маку, та знаючи про потребу у придбанні наркотичного засобу ОСОБА_12 , ОСОБА_7 зателефонував до останнього та маючи умисел на незаконний збут, запропонував їх придбати.
Отримавши згоду, ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, назбиравши за згодою господаря на горищі жилого будинку речовину рослинного походження у вигляді макових коробочок та їх стебел, помістив її до поліетиленового мішка, заздалегідь заготовленого ним.
Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, ОСОБА_7 пішов до свого будинку, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , де на горищі житлового будинку, з метою подальшого збуту, взяв 15 макових коробочок зі стеблами та поклав їх до мішка, в якому знаходився раніше придбаний у будинку ОСОБА_11 наркотичний засіб.
В подальшому ОСОБА_7 з метою незаконного збагачення близько 17 год. 4 березня 2015 року, перебуваючи в с.Радівка, збув ОСОБА_12 суху речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 314 від 23.03.2015 року - є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, масою 43,11 гр. (у перерахунку на суху речовину), отримавши в якості оплати продукти харчування та алкогольні напої.

Крім цього, 7 березня 2015 року близько 14:30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на крадіжку чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу зайшов на територію не охоронюваного приватного підприємства «Реквієм», яке знаходиться в м.Калинівка по вул. Новій, 20, звідки викрав спортивний велосипед марки «Форт», чим заподіяв ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 2500 грн.

Також, 14 березня 2015 року ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , знайшов у шафі дві пластини пігулок «Димедрол» по 10 штук у кожній, які в подальшому, того ж дня близько 09:30 години, перебуваючи біля кафе «Роксолана», що по вул. Леніна в м. Калинівка, з метою отримання грошових коштів, намагався збути ОСОБА_14 по 50 гривень за пластинку з пігулками «Димедрол», які згідно із висновком судово-хімічної експертизи №344 від 29.03.2015 року містять сильнодіючий лікарський засіб - димедрол загальною масою 0,9899 гр., який згідно переліку отруйних та сильнодіючих лікарських засобів затвердженого Наказом МОЗ України №511 від 31.08.2007 року є сильнодіючим лікарським засобом.

Крім цього, 16 травня 2015 року ОСОБА_7 разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_3 , жителькою АДРЕСА_6 , перебуваючи у кафе «Мальва», що знаходиться в м. Калинівка по вул. Леніна, 38, де вживали алкогольні напої, близько 23:30 год. ОСОБА_7 разом з ОСОБА_15 вийшли на вулицю, де останній на лавці, що знаходиться біля входу до кафе «Мальва», побачивши сумку коричневого кольору та відсутність біля неї сторонніх осіб, запропонував ОСОБА_15 скоїти крадіжку даної сумки, на що остання погодилась.
В подальшому ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, за попередньою змовою із ОСОБА_15 скоїли крадіжку жіночої сумки із шкірозамінника, яка належить ОСОБА_16 вартістю 350 грн. в якій знаходився гаманець із шкірозамінника коричневого кольору вартістю 100 грн, гроші у сумі 350 грн. та 3 банківські картки «Приватбанку», які для ОСОБА_16 не представляли матеріальної цінності, спричинивши своїми діями ОСОБА_16 збитки на загальну суму 800 грн.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок в частині засудження його підзахисного за ч.1 ст. 121, ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 321 КК України та за ч.2 ст. 185 КК України за епізодом крадіжки жіночої сумки у потерпілої ОСОБА_16 , а кримінальне провадження в цій частині закрити, на підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк перебування під вартою та звільнити його від кримінальної відповідальності за крадіжку велосипеда.

Мотивуючи свої вимоги, зазначає, що використання судом як частини доказової бази письмових пояснень та заяви ОСОБА_7 , відібраних працівниками міліції за відсутності захисника, а також аналогічної заяви ОСОБА_15 суперечить вимогам кримінального процесуального закону та практиці Європейського суду з прав людини. Оспорюючи висновки суду про винуватість обвинуваченого у заподіянні ОСОБА_10 тяжкого тілесного ушкодження, захисник посилається на розбіжності в показаннях свідків щодо кількості завданих потерпілому ударів та локалізації слідів крові на його одязі, звертає увагу на протиріччя висновків двох проведених у кримінальному провадженні судово-медичних експертиз щодо знаряддя вчинення кримінального правопорушення і вважає, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях, а це суперечить вимогам ст. 62 Конституції України.

Стосовно доказів винуватості ОСОБА_7 у збуті наркотичного засобу, то вони є недопустимими, оскільки огляд житла проведено незаконно, без дозволу слідчого судді, наркотичний засіб вилучено фактично за відсутності понятих. Крім цього, на думку апелянта, суд не дав належної оцінки показанням у судовому засіданні свідка ОСОБА_17 , котрий заперечив причетність ОСОБА_7 до збуту ним макової соломки. Також захисник оспорює посилання суду, як на докази винуватості за цим епізодом та за епізодом крадіжки у ОСОБА_16 , на вироки про засудження за цими фактами ОСОБА_17 та ОСОБА_15 , оскільки вказані вироки ухвалено в інших кримінальних провадженнях, в межах яких обвинувачення ОСОБА_7 не висувалось. Також скаржник звертає увагу на непроведення допиту ОСОБА_15 та безпідставне відхилення судом початкових показань свідка ОСОБА_14 .

З аналогічних підстав та через фальсифікацію доказів винуватості, здобутих під примусом працівників органу досудового розслідування, в своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить постановити таке ж судове рішення, як його захисник.

В апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_9 порушується питання про скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та про ухвалення нового вироку, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини майна, за ч.1 ст. 121, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 321 КК України такі ж покарання, які призначені судом першої інстанції та за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України остаточне у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини майна. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що при обранні заходу примусу суд не дав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 вчинив умисні тяжкі злочини, у тому числі, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, раніше неодноразово судимий, відбував покарання в місцях позбавлення волі, негативно характеризується.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та заперечив проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги ОСОБА_7 та його захисника задовольнити частково, а у задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити.

Про доведеність вини ОСОБА_7 у заподіянні потерпілому ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень свідчать наступні докази.

Так, потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що в ході суперечки з ОСОБА_7 , яка переросла в бійку, останній наніс йому розбитою пляшкою удари в ногу та живіт. Свідок ОСОБА_18 був очевидцем суперечки між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 . Бачив згодом ОСОБА_10 , на руках та штанах якого була кров.

В ході проведення слідчого експерименту з застосуванням відеозйомки за участі ОСОБА_7 він добровільно, без будь-якого примусу повідомив про обставини та показав де та яким чином наніс розбитою пляшкою удар в живіт ОСОБА_10 , що підтвердили у судовому засіданні свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які були понятими при проведенні вказаної слідчої дії.

Відповідно до висновку експерта від 22.01.2015 у потерпілого ОСОБА_10 були виявлені тілесні ушкодження, у тому числі, проникаюче поранення живота виникло від дії колючо-ріжучого предмета, що мав такі властивості, можливо від дії скляної розбитої пляшки.

Зазначені висновки не суперечать один одному, про що йдеться в апеляційних скаргах сторони захисту, а, навпаки, є взаємодоповнюючими.

Не викликає сумнівів у суду апеляційної інстанції доведеність вини ОСОБА_7 у збуті ОСОБА_12 наркотичного засобу.

Незважаючи на те, що доводи захисника в частині того, що суд у вироці, як на підтвердження винуватості обвинуваченого, послався на недопустимий доказ, а саме, на вирок стосовно ОСОБА_17 , згідно якого ОСОБА_17 придбав наркотичний засіб у ОСОБА_7 , що є порушенням вимог ч.1 ст. 337 КПК України щодо здійснення судового розгляду лише щодо особи, якій висунуто обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення, є слушними та вірно звернув увагу на проведення огляду житла обвинуваченого з порушенням вимог ч.2 ст. 237 КПК України, якою передбачено проведення огляду житла чи іншого володіння особи згідно з правилами проведення обшуку та ч.3 ст. 233 КПК України без ухвали слідчого судді, однак винуватість ОСОБА_7 доведена іншими належними та допустимими доказами.

Так, свідок ОСОБА_11 пояснив, що ОСОБА_7 , виявивши на горищі його нещодавно придбаного будинку пакет з головками маку, одразу зателефонував якомусь чоловіку та домовився про зустріч, під час якої згодом віддав тому мак, отримавши, як винагороду, пляшку горілки та їжу.

Свідок ОСОБА_21 пояснив, що ОСОБА_7 є особою, яка раніше притягалась до кримінальної відповідальності та відносно нього проводились оперативні заходи за фактами крадіжок і причетності до незаконного обігу наркотиків. В ході таких заходів ОСОБА_7 добровільно розповів, де зберігав головки маку ОСОБА_11 та як він збув наркотичну речовину ОСОБА_12 за спиртне і продукти харчування.

Беззаперечним є факт зберігання з метою збуту ОСОБА_7 сильнодіючих лікарських засобів, про що свідчать показання ОСОБА_14 , який пояснив, що ОСОБА_7 , з яким він давно знайомий, запропонував йому купити дві пластини пігулок «Димидрол», на що він відмовився, повідомивши по телефону про злочинні наміри обвинуваченого працівникам міліції, показаннями свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які були понятими при вилученні у ОСОБА_7 пігулок «Димедрол», протокол огляду місця події та фототаблиця до нього про виявлення та вилучення у ОСОБА_7 в присутності понятих двох пляшок пігулок «Димедрол», висновок експерта, заява обвинуваченого про надання працівникам міліції дозволу на його особистий огляд тощо.

Поряд з наведеним, апеляційний суд вважає недоведеним вчинення ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_15 належної ОСОБА_16 жіночої сумки.

Так, суд у вироці, як на докази винуватості ОСОБА_7 по даному епізоду крадіжки, послався на показання потерпілої ОСОБА_16 , заяви ОСОБА_7 та ОСОБА_15 , адресовані начальнику Калинівського райвідділу міліції та на вирок Калинівського районного суду щодо ОСОБА_15 , яка засуджена за вчинення вказаної крадіжки разом з ОСОБА_7 .

Разом з тим, потерпіла ОСОБА_16 пояснила, що при перегляді відеозапису з кафе «Мальва», поблизу якого викрали її сумку, було видно, що сумку взяла ОСОБА_15 , а ОСОБА_7 знаходився лише поруч.

Використання ж заяв обвинуваченого та ОСОБА_15 , яка не допитувалась судом, як частини доказової бази, суперечить вимогам ч.4 ст. 95 КПК України, згідно якої суд може обґрунтовувати свої висновки лише на безпосередньо сприйнятих в судовому засіданні показаннях або отриманих в порядку ст. 225 КПК України.

Крім того, хоча вирок суду щодо ОСОБА_15 дійсно містить посилання на участь ОСОБА_7 в крадіжці належної ОСОБА_16 сумки, проте це є грубим порушенням ч.1 ст. 337 КПК України, якою передбачено межі судового розгляду.

Отже, за наведених обставин визнання судом доведеним обвинувачення ОСОБА_7 за даним епізодом підлягає виключенню з вироку.

Враховуючи, що учасниками судового розгляду доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним крадіжки належного ОСОБА_13 велосипеда «Форт» не оскаржується, тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом вирок у цій частині не переглядається.

Таким чином, дії ОСОБА_7 за ч.1 ст. 121, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 321 КК України судом кваліфіковані вірно, а призначені йому покарання як за кожен злочин окремо, так і за їх сукупністю у повній мірі відповідають вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційну скаргу його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 8 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити, виключивши з нього обвинувачення, визнане судом доведеним, по епізоду крадіжки ОСОБА_7 жіночої сумочки, належної потерпілій ОСОБА_16 .

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 у той же строк з дня отримання ним копії ухвали.

Судді: (підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом: