АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 528/496/17 Номер провадження 11-кп/786/475/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 травня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді : ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження № 0000050 від 02.02.2017 року

щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велика Снітинка Фастівського району Київської області, проживаючого по АДРЕСА_1

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Темиртау Карагандинської області Республіки Казахстан, проживаючого по АДРЕСА_2

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_1

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця та жителя АДРЕСА_1

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_12 та в його інтересах захисника ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 , обвинуваченого ОСОБА_16 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27.11.2017 року

з участю прокурора ОСОБА_17
потерпілого - ОСОБА_18
захисників - ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19
обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16
В С Т А Н О В И Л А:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини справи
Цим вироком засуджено: ОСОБА_11 за ч.3 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України на п`ять років позбавлення волі, ОСОБА_12 за ч.3 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України на п`ять років позбавлення волі, ОСОБА_15 за ч.3 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України на чотири роки позбавлення волі, ОСОБА_16 за ч.3 ст.187 КК України на шість років позбавлення волі. Крім того, зазначено, що вирок Гребінківського районного суду Полтавської області від 31.05.2017 року щодо ОСОБА_16 підлягає самостійному виконанню.

З кожного обвинуваченого стягнуто на користь держави процесуальні витрати за залучення експерта.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 визнані винуватими у вчиненні злочину за таких обставин.

На початку зими 2017 року (точної дати та часу встановити не вдалося) у ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , під час спільної бесіди, виник умисел на заволодіння майном ОСОБА_18 , оскільки за поширеними серед односельчан чуток, останній зберігав вдома велику суму грошових коштів, призначену для купівлі автомобіля.

31.01.2017 року ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , реалізовуючи свій злочинний умисел, перебуваючи в приміщенні літньої кухні домогосподарства по АДРЕСА_3 , вчинили ряд дій з підготовки до вчинення злочину. Так, вказані особи визначили дату та час вчинення злочину - 01.02.2017 року в період часу між 20 та 21 годиною, оскільки вважали, що ОСОБА_18 в зазначений час ще не спатиме, відчинить їм двері і вони зможуть потрапити всередину будинку, домовились, що з метою подолання опору ОСОБА_12 та ОСОБА_16 зв`яжуть ОСОБА_18 , а ОСОБА_11 та ОСОБА_15 зв`яжуть матір ОСОБА_18 , після чого знайдуть гроші в будинку та заволодіють ними. З метою не залишати сліди злочину, співучасники домовились знищити одяг, в якому вони вчинятимуть свої протиправні дії, вдягнути перчатки, а також шкарпетки або іншу тканину поверх взуття.

01.02.2017 року близько 21 години, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , попередньо вживши заходів, про які домовились напередодні, що унеможливлювали б їх ідентифікацію, прибули на територію домогосподарства ОСОБА_18 по АДРЕСА_1 . ОСОБА_21 постукав у вікно будинку. Коли господар ОСОБА_18 відчинив двері, ОСОБА_20 завдав йому удар кулаком в обличчя, внаслідок чого спричинив потерпілому тілесне ушкодження у вигляді пара орбітальної гематоми лівого ока, яке згідно висновку судово-медичної експертизи № 019 від 17.02.2017 року відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Після цього ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 увірвалися до будинку.

В подальшому ОСОБА_22 вийшов на подвір`я, аби стежити за прилеглою територією, ОСОБА_21 та ОСОБА_23 утримували потерпілого ОСОБА_18 , а ОСОБА_20 здійснював пошук грошових коштів в кімнатах будинку. При цьому, ОСОБА_21 , утримуючи потерпілого ОСОБА_18 , при спробі останнього звільнитися, погрожував йому вбивством. Згодом, ОСОБА_20 та ОСОБА_23 зв`язали матір потерпілого ОСОБА_24 та продовжили пошук грошей.

В будинку були віднайдені належні ОСОБА_18 кошти в сумі 600 грн., ноутбук марки Lenovo G560 E s/n СВ06326946 вартістю згідно комплексної судової комп`ютерно-технічної та товарознавчої експертизи №86272 від 14.04.2017 року 2520 грн., набір свердел, біт Miol (22-610) та багатофункціональний інструмент Forte MG 17218 загальною вартістю згідно висновку експертизи №158 від 06.03.2017 року 1121 грн. 60 коп. Обвинувачені ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 заволоділи переліченим майном, залишили разом з ними місце вчинення злочину та розпорядились викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на суму 4241 грн. 60 коп.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить вирок суду щодо остатнього змінити в частині призначеного покарання, а саме звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що при призначені покарання місцевий суд не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_11 раніше не судимий, щиро розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочину. Він має молодий вік, утримує дружину й дитину. Також суд не врахував думку потерпілого щодо призначення не суворого покарання та те, що завдана шкода частково відшкодована, а решту шкоди потерпілий відмовився приймати від обвинувачених вибачивши їх.
Зі змісту апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_13 вбачається, що вони також просять змінити вирок суду в частині призначеного покарання та звільнити обвинуваченого від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Вважають, що місцевий суд безпідставно не взяв до уваги клопотання потерпілого ОСОБА_18 , який просив суворого не карати ОСОБА_12 , оскільки не має до нього претензій. Також просять врахувати, що ОСОБА_12 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, виключно позитивно характеризується, до затримання працював, після вчинення злочину вибачився перед потерпілим, намагався надати потерпілому посильну допомогу. Вважають, що звільнення ОСОБА_12 з іспитовим строком не є абсолютним та буде відбуватися в умовах належного контролю за його поведінкою відповідними органами, а тому є всі підстави для такого звільнення.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_16 , не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину, просить вирок суду щодо нього змінити та пом`якшити призначену міру покарання. Вказує, що судом при призначенні покарання не в повній мірі було враховано пом`якшуючі його вину обставини, зокрема стабільність показань, щире каяття, максимальне сприяння розкриттю злочину, позицію потерпілого у справі, який не наполягав на суворому покаранні , стан його здоров`я.
Зі змісту апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 вбачається, що він просить перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч.3 ст.186 КК України, призначити йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст.75 КК України.
При цьому вказує, що в ході судового слідства було встановлено, що ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 домовились заволодіти майном потерпілого ОСОБА_18 не застосовуючи до нього насильства. Стверджує, що допитані місцевим судом інші обвинувачені повідомили, що ОСОБА_22 тільки раз зайшов у будинок потерпілого та відразу з відти вийшов і перебував на вулиці, активної участі у заволодінні майном не брав, тілесні ушкодження потерпілому не завдавав, домовленості з іншими учасниками на вчинення розбійного нападу не мав. Вважає, що в діях ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 вбачається ексцес виконавця, так як вони вийшли за межі домовленості на відкрите заволодіння чужого майна між ними і ОСОБА_28 і застосували насильство до потерпілого.
При призначенні покарання просить врахувати те, що ОСОБА_22 раніше не судимий, у скоєному щиро розкаявся, хворіє на гіпертонію, позитивно характеризується за місцем проживання та навчання.
Позиції інших учасників судового провадження
Потерпілий ОСОБА_18 не заперечує проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_13 .. Щодо вирішення інших апеляційних скарг покладається на розсуд суду.

Прокурор ОСОБА_17 заперечує проти задоволення апеляційних скарг. Звернула увагу колегії суддів на те, що резолютивна частина вироку щодо ОСОБА_16 підлягає уточненню, оскільки суд помилково не зазначив, що покарання ОСОБА_16 за ч.3 ст.187 КК України призначено із застосуванням ст.69 КК України.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Переглядаючи вирок суду в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів встановила, що встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження ніким не оскаржуються.

Перевіряючи доводи захисника ОСОБА_14 щодо необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_15 з ч.3 ст.187 на ч.3 ст.186 КК України колегія суддів встановила, що висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинувачених в інкримінованому їм злочині підтверджуються наведеними у вироку доказами.

Зокрема, висновки суду ґрунтуються на:

показаннях обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 . ОСОБА_16 щодо заздалегідь спланованого та вчиненого ними нападу на будинок потерпілого з метою заволодіння грошима останнього. Коли шукали гроші - наносили потерпілому удари та утримували, а його матір зв`язали; показаннях потерпілого ОСОБА_18 , який пояснив, що не роздивився нападників. Коли він відчинив двері будинку, одразу ж отримав удар в обличчя, після чого до коридору забігли троє чоловіків. Один з них забіг в кімнати будинку, а двоє залишилося поряд, наносили удари по тілу та голові, погрожували вбивством, якщо буде чинити опір; та письмових доказах (протоколі огляду місця події, протоколах проведення слідчого експерименту, висновках експертиз), належність та допустимість яких ніким з учасників судового провадження не піддається сумнівам.

Доводи захисника ОСОБА_14 щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_15 за встановлених судом обставин кримінального провадження колегія суддів вважає неспроможними.

Так, судом першої інстанції встановлено та не спростовано апелянтом те, що всі обвинувачені заздалегідь домовились про вчинення злочину, визначили яким чином подолають опір потерпілого та його матері. При цьому вони розподілили ролі кожного з співучасників, домовилися про знищення слідів злочину. Під час злочину всі обвинувачені діяли узгоджено, згідно раніше розробленого плану. Зокрема, вироком суду встановлено, що роль ОСОБА_15 під час злочинних дій групою осіб полягала саме у стеженні за навколишньою обстановкою.

За таких обставин, доводи захисника ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_15 не застосовував насильства щодо потерпілого та не приймав активної участі в нападі на потерпілого жодним чином не вказують на те, що в діях решти співучасників злочину вбачається ексцес виконавця.

Доводи цього апелянта про те, що співучасники злочину вийшли за межі домовленості нічим об`єктивно не підтвердилися під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції. Під час апеляційного оскарження вироку апелянт не заявляв клопотання щодо повторного дослідження обставин, встановлених місцевим судом. Відтак, суд апеляційної інстанції, виходячи з засади змагальності сторін, що міститься в ст.22 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість виходить з обставин, встановлених судом першої інстанції.

При цьому колегія суддів вважає, що з урахуванням досліджених місцевим судом доказів, дії обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 правильно кваліфіковані судом за ч.3 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.

З огляду на вище наведене, апеляційні вимоги захисника ОСОБА_14 щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_15 з ч.3 ст.187 на ч.3 ст.186 КК України не підлягають задоволенню.

Згідно ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

За змістом ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. На підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове.

Як вбачається зі змісту вироку, при призначенні кожному з обвинувачених покарання суд дотримався цих вимог Закону.

Так. призначаючи покарання кожному з обвинувачених, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винних, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який віднесений до категорії особливо тяжких. Обставинами, що пом`якшують покарання винних Суд визнав те, що кожен з обвинувачених щиро розкаюється у вчиненому, попросив вибачення у потерпілого, активно сприяв розкриттю злочину, вчиняв дії щодо відшкодування завданих збитків, наслідки вчиненого злочину. Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_16 суд визнав рецидив злочину. Обставин, що обтяжують покарання обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 судом не встановлено.

Крім того, призначаючи покарання суд врахував особи винних, а саме:

молодий вік ОСОБА_11 , те, що він раніше не судимий, працює, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, має на утриманні малолітню дитину;

молодий вік ОСОБА_12 , те, що він раніше не судимий, працює, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей;

молодий вік ОСОБА_15 , те, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно.

З урахуванням вище наведеного, суд послався на наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням осіб обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та дійшов висновку щодо можливості призначення кожному з них покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.187 КК України. З цих же підстав суд не призначив нікому з них додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Висновки суду, що саме таке покарання у виді позбавлення волі є необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів належним чином обґрунтовані у вироку та ніким не оспорюються.

З огляду на те, що призначаючи обвинуваченим таке покарання суд врахував, в тому числі, й обставини на які посилаються апелянти колегія суддів вважає непереконливими доводи апелянтів щодо можливості звільнення обвинувачених ОСОБА_29 , ОСОБА_12 та ОСОБА_15 від відбування призначеного судом покарання на підставі ст.75 КК України.

З таких же підстав колегія суддів не приймає до уваги думку потерпілого ОСОБА_18 щодо можливості виправлення ОСОБА_12 без ізоляції від суспільства.

Відтак, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_12 .

З вироку суду також вбачається, що призначаючи покарання ОСОБА_16 суд, крім вище наведеного, також врахував, що ОСОБА_16 за місцем проживання характеризується позитивно, працездатний, але ніде не працює, не одружений, не має утриманців, має непогашену судимість за вчинення злочину проти власності, інкримінований злочин вчинив до постановлення вироку Гребінківського районного суду Полтавської області від 31.05.2017 року.

Навівши підстави для призначення ОСОБА_16 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.187 КК України у виді позбавлення волі, без конфіскації майна суд дійшов висновку, що саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення винного та попередження вчинення нових злочинів. З огляду на те, що вирок суду в частині застосування ст.69 КК України ніким не оскаржується, колегія суддів погоджується з судовим рішенням в цій частині, та вважає непереконливими доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_16 щодо можливості пом`якшення йому призначеного покарання.

Враховуючи, що цим вироком ОСОБА_16 призначене реальне покарання у виді позбавлення волі, а вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від 31.05.2017 року ОСОБА_16 за ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від його відбування з випробуванням з іспитовим строком суд правильно вказав, що вирок від 31.05.2017 року слід виконувати самостійно.

Таким чином, переглянувши вирок суду в межах поданих апеляційних скарг колегія суддів не знайшла підстав для їх задоволення.

В той же час, вирок суду підлягає уточненню в порядку ст.404 КПК України оскільки навівши в мотивувальній частині вироку підстави для призначення ОСОБА_16 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.3 ст.187 КК України в резолютивній частині вироку суд не вказав, що покарання ОСОБА_16 призначено із застосуванням ст.69 КК України.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,405,407,418,419 КПК України колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_12 та в його інтересах захисника ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 , обвинуваченого ОСОБА_16 залишити без задоволення.

В порядку ст.404 КПК України вирок уточнити вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27.11.2017 року та вважати, що цим вироком ОСОБА_16 призначено покарання за ч.3 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді шести років позбавлення волі.

В іншій частині вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27.11.2017 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судові рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня отримання йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4