Дата документу Справа № 333/3024/17
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/767/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 333/3024/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.185 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001798, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 30 листопада 2017 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бустон, Ленінабадської області, Таджикистан, громадянина України, має повну середню освіту, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, малолітніх або неповнолітніх дітей на утриманні не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 23.03.2000 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) із застосуванням ст. 46-1 КК України (в редакції 1960 року) з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;

- 26.06.2001 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 141 КК України (в редакції 1960 року) із застосуванням ст. 43 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнився 28.08.2001 року умовно-достроково, невідбутий строк покарання 1 рік 9 місяців 22 дня;

- 08.06.2006 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з випробувальним терміном 3 роки;

- 20.02.2007 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 190 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 19.02.2010 року умовно-достроково, невідбутий строк покарання 1 рік 4 місяці 9 днів;

- 14.12.2010 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 27.04.2012 року за відбуттям строку покарання;

- 11.02.2013 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, 395 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з випробувальним терміном 3 роки;

- 25.09.2013 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 296 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнився з місць позбавлення волі 29.01.2016 року умовно-достроково, не відбутий строк покарання 10 місяців 26 днів;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 30 листопада 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено обвинуваченому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили ухвалено обрати запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Строк відбуття покарання обвинуваченого ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його затримання, а саме з 30 листопада 2017 року з 15:45 години.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, 01 травня 2017 року приблизно о 03 годині ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, перебуваючи біля зупинки громадського транспорту «Автоколонна» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Космічна, 114, під приводом здійснення телефонного дзвінку, діючи повторно, з корисливих мотивів, заволодів мобільним телефоном «Lenovo», модель А369І, у корпусі чорного кольору, вартістю 1000 гривень, який належав ОСОБА_9 . Викраденим майном ОСОБА_8 , в подальшому, розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, в результаті протиправних дій ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_9 було завдано майнову шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 01 травня 2017 року приблизно о 05 годині, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи біля буд. 112 по вул. Космічна у м. Запоріжжя, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_9 перебуває у стані алкогольного сп`яніння та не слідкує за його діями, шляхом вільного доступу із кишені куртки останнього, таємно викрав банківську картку «ПриватБанк» на ім`я потерпілого. Далі, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна, діючи повторно, переслідуючи єдину корисливу мету, 01 травня 2017 року у період часу з 05 години 11 хвилини до 10 години 48 хвилин, перебуваючи на території Космічного мікрорайону, декількома транзакціями здійснив зняття з викраденої банківської картки грошових коштів загальною сумою 949 гривень 20 копійок, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Протиправними діями ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_9 було спричинено майнову шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі захисник вважає вирок незаконним, надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного. Апелянт вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано як пом`якшуючі покарання обставини, а саме: визнання ОСОБА_8 вини, протягом всіх стадій кримінального провадження він надавав правдиві та послідовні показання, активне сприяння слідству у розкритті злочину, добровільне відшкодування потерпілому матеріальної шкоди шляхом повернення майна, цивільний позов по справі не заявлений, а також ту обставину, що потерпілий не наполягав на суворому покаранні ОСОБА_8 , а навпаки просив призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі. Крім того, на думку апелянта, судом не враховано, що ОСОБА_8 має стійкі соціальні зв`язки, а саме: має постійне місце проживання разом з сім`єю, на його утриманні перебуває неповнолітня дитина (син ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який з 2007 року постійно мешкає саме з ОСОБА_8 , та саме він ним піклується, так як місце знаходження матері невідомо) та батько, який є інвалідом 2 групи. Також зазначає, що за час проведення досудового розслідування та суду ОСОБА_8 вже багаторазово пожалкував про скоєні ним кримінальні правопорушення, навчений та покараний наріканням близьких та оточуючих людей, у скоєному щиросердно кається.

На підставі викладеного, просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді штрафу та арешту, або застосувати до призначеного судом першої інстанції покарання ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Від потерпілого ОСОБА_9 надійшла заява, в якій останній просив розглядати провадження за його відсутності та просив суворо не карати ОСОБА_8 та не позбавляти його свободи, оскільки матеріальні та моральні претензії до обвинуваченого відсутні.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника, яка підтримала апеляційну скаргу; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, кваліфікація дій останнього, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, ґрунтуються на обставинах, які сторонами провадження не оспорюються, тому перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченого та правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які захисником в апеляційній скарзі не оспорюються, тому дані обставини, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Порушень ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, зазначених у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Зі змісту скарги убачається, що захисник фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, а також інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання, тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні "інших обставин справи"; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа "Довженко проти України"), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду, тощо.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до вимог ст. 12 КК України, відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості. Судом також враховано сукупність фактичних даних, які характеризують особу обвинуваченого, а саме його формальну характеристику, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, дані про обвинуваченого ОСОБА_8 , який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, не працює, на обліку в психіатричній лікарні не перебуває, перебуває на обліку в наркологічному диспансері з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіатів, каннабіноідів. Синдром залежності».

ОСОБА_8 судом було призначено покарання в межах, передбачених санкціями ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, і на підставі вимог ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, і підстав вважати таке покарання надто суворим, колегія суддів не вбачає.

Встановлені судом першої інстанції відомості про особу обвинуваченого, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, на думку колегії суддів, навіть з урахуванням доводів, наведених в апеляційній скарзі, істотно не знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів.

Остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено судом з дотриманням вимог матеріального закону, відповідає принципам справедливості, індивідуалізації, необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного) та попередження нових злочинів, випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Обставини, на які послалась захисник в апеляційній скарзі, як на підстави для пом`якшення призначеного покарання, були прийняті до уваги судом першої інстанції при призначенні покарання і вважати їх обставинами, що можуть бути повторно застосовані для зменшення призначеного покарання і застосування положень ст. 75 КК України, колегія суддів не вбачає. Заяви захисника на предмет того, що ОСОБА_8 має стійкі соціальні зв`язки, а саме: має постійне місце проживання разом з сім`єю, на його утриманні перебуває неповнолітня дитина (син ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який з 2007 року постійно мешкає саме з ОСОБА_8 , та саме він ним піклується, так як місце знаходження матері невідомо) та батько, який є інвалідом 2 групи, не є достатньо вагомими для пом`якшення призначеного покарання.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання, на переконання колегії суддів, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження нових злочинів, і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості чи надмірним для досягнення мети покарання.

Отже, враховуючи вищезазначене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 по зазначених у ній доводах, а відтак і відсутності підстав для зміни судового рішення і пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути безумовною підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 30 листопада 2017 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4