ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/166/18 Справа № 209/805/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової падати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 січня 2018 року у кримінальному провадженні № 0002091 стосовно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 17 вересня 2015 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 23 грудня 2015 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначене покарання поглинуто покаранням за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 вересня 2015 року та призначено 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 12 листопада 2015 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_10

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.
Вироком Дніпровського районного суду Дніпропетровської області від 17 січня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, до покарання за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 грудня 2015 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII) ОСОБА_8 у строк покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення з 01 березня 2016 року по 20 червня 2017 року, включно (по дату набрання чинності Законом України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року) з 21 червня 2017 року ОСОБА_8 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі по 17.01.2018 року.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 листопада 2015 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Цим вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_7 кожного окремо визнано винуватими за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.
ОСОБА_8 , повторно, 03 листопада 2015 року приблизно о 11 годині 30 хвилин (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти-44» ТОВ «АТБ-маркет», розташованого за адресою б-р Будівельників, 4Б у місті Кам`янському (Дніпродзержинськ), де в нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення двох нових упаковок кави «Jacobs Monarch» 400 гр, розчинна, м/уп, вартістю 200, 00 гривень за 1 упаковку, на загальну суму 400,00 гривень, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 36 від 10 лютого 2016 року, які належать ТОВ «АТБ-маркет».
Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, 03 листопада 2015 року приблизно о 11 годині 30 хвилин (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_8 , перебуваючи за вказаною вище адресою, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та розуміючи, що своїми діями здійснює безоплатне незаконне вилучення чужого майна поза волею власника, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав дві нові упаковки кави «Jacobs Monarch» 400 гр, розчинна, м/уп, вартістю 200, 00 гривень за 1 упаковку, на загальну суму 400,00 гривень, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 36 від 10 лютого 2016 року, які належать ТОВ «АТБ-маркет» та вийшов з приміщення магазину у невідомому напрямку, маючи можливість вільно розпорядитися викраденим майном.
У подальшому ОСОБА_8 майном ТОВ «АТБ-маркет», а саме вищевказаними двома упаковками кави, яким заволодів таємно, шляхом вільного доступу, розпорядився на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 заподіяв ТОВ «АТБ-маркет» майнову шкоду на суму 400, 00 гривень.
ОСОБА_8 , повторно, 12 листопада 2015 року приблизно о 12 годині 30 хвилин (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти-616» ТОВ «АТБ-маркет», розташованого за адресою б-р Будівельників, 37В у місті Кам`янському (Дніпродзержинськ), де в нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення нової скляної банки кави «Саrte Noir» 90 гр, розчинна сублімована, вартістю 137,18 гривень, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 36 від 10 лютого 2016 року, які належать ТОВ «АТБ- маркет».
Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, 12 листопада 2015 року приблизно 12 годині 30 хвилин (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_8 , перебуваючи за вищевказаною адресою, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та розуміючи, що своїми діями здійснює безоплатне незаконне вилучення чужого майна поза волею власника, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав нову скляну банку кави «Саrte Noir» 90 гр, розчинна сублімована, вартістю 137,18 гривень, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 36 від 10 лютого 2016 року, які належать ТОВ «АТБ-маркет» та вийшов з приміщення магазину у невідомому напрямку, маючи можливість вільно розпорядитися викраденим майном.
У подальшому ОСОБА_8 майном ТОВ «АТБ-маркет», а саме вищевказаною банкою кави, якою заволодів таємно, шляхом вільного доступу, розпорядився на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 заподіяв ТОВ «АТБ-маркет» майнову шкоду на суму 137,18 гривень.
Повторно, 18 листопада 2015 року приблизно о 14 годині 20 хвилин більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти-46» ТОВ «АТБ-маркет», розташованого за адресою пр-т. Перемоги, 59 у місті Кам`янському (Дніпродзержинськ), вступив у попередню змову разом зі своїм знайомим ОСОБА_7 , з метою таємного викрадення чужого майна, а саме двох упаковок кави «Jacobs Monarch 400г», загальною вартістю 350, 00 гривень, та трьох упаковок кави «Jacobs Monarch 200г», загальною вартістю 290,01 гривень, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №70-34-51 від 01 грудня 2015 року, які належать ТОВ «АТБ-маркет».
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, 18 листопада 2015 року приблизно о 14 годині 20 хвилин (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено) перебуваючи за вказаною вище адресою, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою, при цьому, розподіливши між собою ролі, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та розуміючи, що своїми діями здійснюють безоплатне незаконне вилучення чужого майна поза волею власника, скориставшись тим, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 умисно, таємно, з корисливих мотивів викрали дві упаковки кави «Jacobs Monarch 400г», загальною вартістю 350, 00 гривень, та три упаковки кави «Jacobs Monarch 200г», загальною вартістю 290,01 гривень, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 70-34-51 від 01 грудня 2015 року, які належать ТОВ «АТБ-маркет» та вийшли з приміщення магазину у невідомому напрямку, маючи можливість вільно розпорядитися викраденим майном.
У подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_7 майном ТОВ «АТБ-Маркет», а саме вищевказаними п`ятьма упаковками кави, якими заволоділи таємно, шляхом вільного доступу, розпорядилися на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , заподіяли ТОВ «АТБ-маркет» майнову шкоду на суму 640,01 гривень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки. Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін. Вирок в частині засудження ОСОБА_7 не оскаржується.
При цьому прокурор вказує, що висновки суду про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду. Разом з тим, злочини за ч. 2 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_8 засуджено цим вироком до реальної міри покарання, він вчинив 03.11.2015 року, 12.11.2015 року, 18.11.2015 року, тобто до постановлення вироку Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська від 23 грудня 2015 року. Втім суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону та роз`яснень, які містяться в п. 23 Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року «Про практику застосування судами кримінального покарання» призначив ОСОБА_8 покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок та винести виправдувальний вирок, а у разі не можливості, то справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції. Вважає, що відсутні докази його причетності до вчинення правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України. Щодо показів свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 зазначає, що вони є охоронцями ТОВ «АТБ-Маркет» та начебто його бачили на камері відеоспостереження і впізнали його, однак вони його пам`ятають через попередню справу, за яку він вже засуджений ще осінню 2015 року. Зазначає, що жодного злочину разом з ОСОБА_8 не вчиняв та з ним малознайомий.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу та з підстав, зазначених в скарзі просив її задовольнити, надав пояснення аналогічні доводам апеляційної скарги і просив вирок суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Прокурор в судовому засіданні, підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, скасувати та ухвалити новий вирок. Заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , вважав її безпідставною, а вирок суду стосовно ОСОБА_7 законним та обґрунтованим і просив залишити його в цій частині без змін, а скаргу без задоволення.
Обвинувачений ОСОБА_8 вважав апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та обвинуваченого ОСОБА_7 обґрунтованими і просив їх задовольнити, а також застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України.
Захисник ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в судовому засіданні вважав апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та обвинуваченого ОСОБА_7 , обґрунтованими і просив їх задовольнити.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_8 , апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , то вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
За змістом пунків 1 та 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Як вбачається з роз`яснень щодо правильного та однакового застосування вказаної норми КК України, які містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Вказаним положенням закону України про кримінальну відповідальність вирок суду першої інстанції не відповідає в повній мірі.
Так, ОСОБА_8 було засуджено вироком Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 грудня 2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначене покарання поглинуто покаранням за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 вересня 2015 року та призначено 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки.
Злочини, за які ОСОБА_8 засуджено оскарженим вироком, він вчинив 03, 12 та 18 листопада 2015 року, тобто до засудження за попереднім вироком, тому суд мав призначити йому покарання із самостійним виконанням вироків, що судом першої інстанції не було виконано.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
На підставі наведеного вирок підлягає частковому скасуванню з ухваленням нового вироку, оскільки покарання за попереднім вироком не може бути частково приєднане, а підлягає самостійному виконанню, що в розумінні ч. 1 ст. 421 КПК України і є іншим випадком, коли погіршується становище обвинуваченого.
З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно з ч. 6 ст. 368 КПК України обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Вирішуючи питання про застосування ст. ст. 4, 5, ч. 5 ст. 72 КК України апеляційний суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладений в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
У тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у злочинах вчинених 03, 12 та 18 листопада 2015 року, затриманий - 01 березня 2016 року.
Враховуючи зазначені обставини, а також положення ч. ч. 1, 4 ст. 5 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про зарахування ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день позбавлення волі за два дні позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII).
Рішення апеляційного суду за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 січня 2018 року в частині засудження ОСОБА_7 , викладене в ухвалі Дніпровського апеляційного суду від 08 листопада 2018 року, постановленої в даному кримінальному провадженні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 січня 2018 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в частині призначеного покарання ОСОБА_8 скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто з 01 березня 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII) ОСОБА_8 у строк покарання за цим вироком зарахувати строк попереднього ув`язнення з 01 березня 2016 року по 08 листопада 2018 року включно, із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою застосований до обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати.
Звільнити ОСОБА_8 з-під варти негайно в залі суду, у зв`язку з повним відбуттям покарання.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 грудня 2015 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, виконувати самостійно.
В решті вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку вручити обвинуваченому ОСОБА_8 та прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4