Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2018 року м. Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 січня 2018 року,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , із середньою освітою, неодруженого, не працює, раніше судимого:
- 15.04.2003 року Луцьким міським судом Волинської області за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 190 ч. 2 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільненого 04.05.2006 року за відбуттям строку покарання;
засуджено:

за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід змінено з особистого зобов`язання на тримання під вартою, взявши обвинуваченого під варту у залі суду.
Строк відбуття покарання визначено обчислювати з 10.01.2018 року, тобто з моменту затримання.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 593 (п`ятсот дев`яносто три) гривні 22 коп. судових витрат за проведення судово-товарознавчої експертизи.
В порядку ст. 100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що 28.08.2017 року близько 12 год 00 хв він умисно, повторно, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проник у господарське приміщення, що на території будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав кроля, вартістю 700 грн., дорожню сумку, з логотипом «Adidas» вартістю 155,67 грн., дриль, зеленого кольору без маркувальних знаків вартістю 1000 грн., плоскогубці, марки «Sigma» вартістю 73,33 грн., та одну сокиру, згідно висновку товарознавчої експертизи вартістю 350 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальні збитки на загальну суму 1579 грн.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, обвинувачений подав апеляційну скаргу. Вказує, що задані злочином збитки відшкодував повністю, неодноразово просив вибачення у потерпілої, а остання до нього будь-яких претензій не має. Стверджує, що має цивільну дружину, а тому є утриманцем сім`ї. З огляду на вищенаведене просить замінити призначене йому покарання у виді позбавлення волі на обмеження волі.
У поданій апеляційній скарзі прокурор оскаржує рішення суду з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що суд першої інстанції помилково відніс до обставин, які обтяжують покарання, рецидив злочинів, оскільки повторність є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а судимість за ч. 2 ст. 185 КК України згідно вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 05.10.2010 року на момент вчинення злочину 28.08.2017 року вже була погашена. З наведених підстав просить вирок місцевого суду змінити, виключивши зі вступної частини судового рішення вказівку на наявність у ОСОБА_7 судимості за ч. 2 ст. 185 КК України згідно вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 05.10.2010 року та мотивувальної частини обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, обвинуваченого, який підтримав подану ним апеляцію у повному обсязі та заперечив апеляційну скаргу прокурора, міркування прокурора, який підтримав подану ним апеляцію у повному обсязі та заперечив апеляційну скаргу обвинуваченого, потерпілу, яка підтримала апеляцію прокурора та заперечила апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з таких підстав.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України та висновки суду про доведеність його винуватості у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у приміщення, ґрунтуються на зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та перевірених у судовому засіданні доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку, і які ніким з учасників судового провадження не оспорюються.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Посилання, наведені в апеляції обвинуваченого про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі, на думку апеляційного суду, не заслуговують на увагу.

При призначенні покарання судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, відбував покарання у місцях позбавлення волі.
З достатньою повнотою судом взято до уваги обставини, які пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, є обтяжуючою покарання обставиною.

Суд апеляційної інстанції вважає підставними посилання прокурора про виключення такої обставини, що обтяжує покарання, як рецидив злочинів.
Згідно з п.п. 6, 7, 8 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до обмеження волі, а також засуджені за злочин невеликої тяжкості до позбавлення волі, якщо вони протягом двох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину, особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину, та засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Із вимоги УІП КП 102 ГУНП у Волинській області (а.к.п. 34-35) вбачається, що ОСОБА_7 судимий 15.04.2003 року Луцьким міським судом Волинської області за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 190 ч. 2 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі; 02.04.2007 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст. 122 ч. 1 КК України до 2 років позбавлення волі; 05.10.2010 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст. 185 ч. 2 КК України до 1 року обмеження волі та 04.12.2012 року Апеляційним судом Волинської області за ст. 296 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, 11.06.2014 року звільнений на підставі Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року згідно ухвали Маневицького районного суду Волинської області від 02.06.2014 року.
Таким чином, судимість за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15.04.2003 року є непогашеною, оскільки протягом шести років з дня відбуття покарання він вчинив новий злочин і 02.04.2007 року був засуджений вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області.

Щодо судимостей за вироками Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02.04.2007 року та 05.10.2010 року, вони є погашеними, оскільки до вчинення ОСОБА_7 28.08.2018 року злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, пройшло три та два роки з дня відбуття обвинуваченим покарання.

Частиною 3 ст. 88 КК України регламентовано, що особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або із звільненням від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості.

Оскільки за вироком Апеляційного суду Волинської області від 04.12.2012 року ОСОБА_7 звільнений на підставі Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року, він визнається таким, що не має судимості.

З вищенаведеного вбачається, що вказівка на непогашену судимість обвинуваченого за вироками Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02.04.2007 року за ч. 1 ст. 122 КК України та Луцького міськрайонного суду Волинської області від 05.10.2010 року за ч. 2 ст. 185 КК України, а також така обтяжуюча покарання обставина, як рецидив злочинів, підлягають виключенню з вироку місцевого суду.

Тому вирок в цій частині підлягає зміні.

На думку апеляційного суду, призначене ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі, на думку апеляційного суду, є необхідним і достатнім для виправлення першого та попередження вчинення ним нових злочинів і таким, що не можна визнати надмірно суворим, як про це зазначено в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Підстав для застосування до ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі суд апеляційної інстанції не вбачає.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити зі вступної частини вироку вказівку на непогашену судимість ОСОБА_7 за вироками Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02.04.2007 року за ч. 1 ст. 122 КК України та Луцького міськрайонного суду Волинської області від 05.10.2010 року за ч. 2 ст. 185 КК України та мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим у той же строк з моменту отримання її копії, шляхом подачі касаційних скарг.

Головуючий
Судді