АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1088/18 Справа № 204/4387/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянувши 31 липня2018 рокуу відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000179 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2017 року, за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця м. Дніпро, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого:

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України,-
ВСТАНОВИВ:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним за ч. 1 ст. 313 КК України, як незаконне зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, за ч. 2 ст. 311 КК України, як незаконне придбання та зберігання прекурсорів у великих розмірах, з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, за ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання психотропної речовини у особливо великих розмірах, з метою збуту та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 307 КК України у вигляді - 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч. 2 ст. 311 КК України у вигляді - 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 313 КК України у вигляді - 2 (двох) років обмеження волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Питання речових доказів та процесуальних витрат вирішено у відповідності до закону.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
ОСОБА_7 у невстановлені досудовим розслідуванням місці та час, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання прекурсорів у великих розмірах з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, а також на незаконне зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, з невстановленого джерела придбав невстановлену кількість прекурсорів, а саме невстановлену кількість порошкоподібної речовини білого кольору, яка містить псевдоефедрин, який віднесено до прекурсорів, обіг яких обмежено, і стосовно яких встановлюються заходи контролю, та рідину світло-жовтого кольору, яка містить соляну кислоту, яка відноситься до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю, а також обладнання, яке призначено для виготовлення психотропної речовини, а саме пристрої, які складаються з: скляної конічної колби (Ерленмейера) об`ємом 500 та 1000 мл, двох гумових пробок з трубками з отвором, в які вставлені скляні трубки, у сукупності, за літературними даними, достатні для синтезу психотропної речовини - метамфетаміну методом Нагаї (з використанням йоду та червоного фосфору), які доставив до місця свого мешкання в квартиру АДРЕСА_2 .
Так, ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаній квартирі в невстановлений досудовим розслідуванням час, маючи умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання психотропної речовини з метою збуту, умисно, за допомогою різноманітних хімічних компонентів, серед яких є порошкоподібна речовина білого кольору, яка містить псевдоефедрин, який віднесено до прекурсорів, обіг яких обмежено, і стосовно яких встановлюються заходи контролю, та рідину світло-жовтого кольору, яка містить соляну кислоту, яка відноситься до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю, шляхом їх змішування та проведення хімічного органічного синтезу на спеціальному обладнанні, яке призначено для виготовлення психотропної речовини, а саме пристрої, який складається з скляної конічної колби (Ерленмейера) об`ємом 500 чи 1000 мл, гумових пробок з трубками, в сукупності, за літературними даними, достатні для синтезу психотропної речовини - метамфетаміну методом Нагаї (з використанням йоду та червоного фосфору), незаконно, з метою збуту, виготовив речовини масами: 20,8892 г, 6,9149 г, 0,4526 г, 0,4629 г, 0,2370 г, 0,4611 г, 0,2348 г, 0,4698 г, 0,4701 г, 0,2370 г, 0,0578 г, 498,036 г, 803,236 г, 49,502 г, та рідину об`ємом 420 мл, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, масами відповідно: 9,8722 г, 3,2175 г, 0,2857 г, 0,2781 г, 0,1447 г, 0,2785 г, 0,1438 г, 0,2808 г, 0,2863 г, 0,1472 г, 0,0133 г, 0,2490 г, 0,1606 г, 0,0297 г, 0,4620 г., загальною масою 15,8494 г., що є особливо великим розміром, після чого став незаконно зберігати вказані речовини, з метою збуту в указаній квартирі.
У невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_7 перебуваючи в зазначеній квартирі, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання психотропної речовини в особливо великих розмірах, з метою збуту, частину вказаної речовини, а саме: 0,4526 г, 0,4629 г, 0,2370 г, 0,4611 г, 0,2348 г, 0,4698 г, 0,4701 г, 0,2370 г, яка містить психотропну речовину обіг якої обмежено - метамфетамін, масами відповідно: 0,2857 г, 0,2781 г, 0,1447 г, 0,2785 г, 0,1438 г, 0,2808 г, 0,2863 г, 0,1472 г, розклав у 8 пакетів із полімерного матеріалу з «фіксатором», які перев`язав липкою стрічкою та взяв з собою, а речовини масами: 20,8892 г, 6,9149 г, 0,0578 г, 498,036 г, 803,236 г, 49,502 г та рідину об`ємом 420 мл, які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, масами відповідно: 9,8722 г, 3,2175 г, 0,0133 г, 0,2490 г, 0,1606 г, 0,0297 г, 0,4620 г, продовжив незаконно, з метою збуту, зберігати за місцем свого мешкання, а саме в квартирі АДРЕСА_2 .
Продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на незаконне зберігання психотропної речовини в особливо великих розмірах з метою збуту, ОСОБА_7 10 березня 2016 року о 22:00 взяв з собою частину вказаної речовини масами: 0,4526 г, 0,4629 г, 0,2370 г, 0,4611 г, 0,2348 г, 0,4698 г, 0,4701 г, 0,2370 г, які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, масами відповідно 0,2857 г, 0,2781 г, 0,1447 г, 0,2785 г, 0,1438 г, 0,2808 г, 0,2863 г, 0,1472 г, та яка була раніше ним розкладена у 8 пакетів з полімерного матеріалу з «фіксатором», та перев`язана липкою стрічкою, вийшов з будинку АДРЕСА_3 , та направився в бік проїжджої частини по вказаній вулиці, пройшовши за вказаний будинок, де в період часу з 22:15 до 22:35 10 березня 2016 року співробітниками правоохоронних органів, біля вказаного будинку проведено особистий обшук ОСОБА_7 , в ході якого, виявлено та вилучено частину виготовленої ним раніше речовини масами: 0,4526 г, 0,4629 г, 0,2370 г, 0,4611 г, 0,2348 г, 0,4698, 0,4701 г, 0,2370 г, яка містить психотропну речовину обіг якої обмежено - метамфетамін, масами відповідно: 0,2857 г, 0,2781 г, 0,1447 г, 0,2785 г, 0,1438 г, 0,2808 г, 0,2863 г, 0,1472 г, які останній умисно, незаконно виготовив та зберігав при собі з метою збуту.
Після чого, в період часу з 23:15 до 01:18 11 березня 2016 року співробітниками правоохоронних органів, проведено обшук квартири АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_7 , у ході якого, виявлено та вилучено обладнання, яке призначено для виготовлення психотропних речовин, які останній незаконно зберігав за місцем свого мешкання. Крім того, виявлено та вилучено порошкоподібну речовину білого кольору масою 60,623 г, яка містить псевдоефедрин, який віднесено до прекурсорів, обіг яких обмежено, і стосовно яких встановлюються заходи контролю, маса якого складає 1,0003 г, що є великим розміром, та рідину світло-жовтого кольору об`ємом 84,0 мл, яка містить соляну кислоту, яка відноситься до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю, які ОСОБА_7 зберігав з метою використання для виготовлення психотропних речовин. Також виявлено та вилучено кристалічну речовину масами: 20,8892 г, 6,9149 г, 0,0578 г, 498,036 г, 803,236 г, 49,502 г та рідину об`ємом 420 мл, які містять психотропну речовину обіг якої обмежено - метамфетамін, масами: 9,8722 г, 3,2175 г, 0,0133 г, 0,2490 г, 0,1606 г, 0,0297 г, 0,4620 г, відповідно, які ОСОБА_7 умисно, незаконно виготовив та зберігав, за місцем свого мешкання з метою збуту.

В апеляції:
- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині обвинувачення за ч. 3 ст. 307 КК України змінивши ківаліфікацію кримінального правопорушення застосувавши ч. 2 ст. 309 КК України і призначивши покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Свої вимоги обгрунтовує тим, що вилучена під час обшуку речовин в зелено-жовтого кольору не містить в собі у чистому вигляді готову до вживання психотропну речовину метамфітамін та дана речовина не готова до вживання, а тому у даному випадку відсутній склад злочину передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України
Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення.
Свої доводи обгрунтовує тим, що він є наркозалежною особою та виготовляв психотропну речовину метамфітамін виключно для власного вживання та не мав на меті збувати дану наркотичну речовину.
Також зазначає, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу на підтверждення того, що він саме виготовляв метамфітамін для його збиту.
Прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом зазначення в резолютивній частині вироку про конфіскацію всього особистого належного майна, залишивши у решті вирок суду без зміни. В обґрунтування своїх вимог прокурор посилався на зміст статті 59 КК та недотримання цих вимог судом першої інстанції.

Заслухавши обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи та вимоги своїх апеляційних скарг та не визначились щодо апеляційної скарги прокурора враховуючи свої заперечення проти кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст. 307 КК України, думку прокурора, який, в свою чергу, заперечував проти апеляцій сторони захисту та просив задовольнити свою апеляційну скаргу, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи апеляції захисника обвинуваченої щодо необхідності зміни вироку суду першої інстанції в частині обвинувачення, змінивши кваліфікацію злочину з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, колегія суддів, вважає безпідставними і необґрунтованими.
Так, відповідно до положень статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у статті 91 КПК України обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Чинне законодавство визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Дані вимоги закону судом першої інстанції були дотримані.
Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на вину ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України.
Судом першої інстанції ретельно перевірені доводи сторони захисту щодо відсутності умислу на збут. Суд першої інстанції на підставі об`єктивно з`ясованих усіх обставин справи у їх сукупності, враховуючи покази обвинуваченого, покази свідків, даних у судовому засіданні, а також письмові докази у кримінальному провадженні, досліджених безпосередньо в судовому засіданні зробив вмотивований і обґрунтований висновок з цього питання.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність в обвинуваченого умислу саме на збут психотропних речовин, про що свідчить: особливо великий розмір психотропної речовини метамфетаміну, яку вилучено: в ході огляду місця події 10.03.2016 року біля будинку № 21 по вул. Робочій в м. Дніпро, на підлозі біля ОСОБА_7 , як пояснив сам ОСОБА_7 дана речовина належить йому, маса психотропної речовини - метамфетамін складає 1,8451 г, а також при обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_4 , де мешкав ОСОБА_7 , маса психотропної речовини метамфетамін складає 14,0043 г, спосіб пакування та розфасування психотропної речовини, а саме: 8 сліп -пакетів з психотропною речовиною, 6 сліп -пакетів з психотропною речовиною, рідина, яка містить психотропну речовину, наявність великої кількості порожніх сліп пакетів, наявність електронних вагів, прекурсорів масою 1,0003 г, що відповідно до таблиці 3 затвердженої наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу» (із змінами) є великим розміром. Наявність хімічного посуду. Наявність за місцем проживання обвинуваченого: йоду, червоного фосфору, соляної кислоти, бензину, гідроксиду натрію, які достатні для синтезу психотропної речовини метамфетамін.
Зазначені вище встановленні судом першої інстанції обставин, спростовують ствердження захисника в апеляції, що вилучена при обшуку речовина зелено-жовтого кольору не містить в собі у чистому вигляді готову до вживання психотропну речовину метамфітамін та дана речовина не готова до вживання, які не знайшли свого підтвердження при перегляді судового рішення, а тому колегія суддів не бере їх до уваги.
Ствердження ОСОБА_7 про те, що метамфетамін він виготовляв для особистого вживання і умислу на збут у нього не було, спростовується дослідженими судом першої інстанції доказами, а саме показаннями свідків, протоколами огляду та обшуку, висновками проведених експертиз, які доповнюють один одного, протиріч не містять та у своїй сукупності підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.
Судом першої інстанції ретельно перевіренні доводи ОСОБА_7 , і з врахуванням встановлених судом обставин в їх сукупності, вилучення психотропних речовин у особливо великих розмірах, розфасовку їх в сліп пакети, поведінку обвинуваченого, який офіційно ніде не працює, мав нерегулярні заробітки, однак при цьому купував прекурсори у великих розмірах, з його ж слів на 4 500 гривень, проживав в орендованій квартирі, забезпечував себе на побутовому рівні, дійшов висновку про наявність умислу в обвинуваченого на збут психотропних речовин.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується колегія суддів, оскільки він є вмотивованим, обґрунтованим і таким, що відповідає матеріалам справи та таким що узгоджується з позицією Верховного Суду України, викладеної в п.4 його постанови Пленуму №4 від 26.04.2002 року « Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», де зазначено, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину.
Під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку об`єктивно підтверджених фактів виготовлення та зберігання психотропної речовини в особливо великих розмірах для особистого вживання обвинуваченим ОСОБА_7 , судом не встановлено.
Об`єктивних і законних підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.3 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України, колегія суддів не вбачає.
Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів, приходить до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, його правова кваліфікація відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів під час перевірки кримінального провадження не виявлено.
З огляду на викладене, колегія суддів не знаходить підстав для зміни вироку в частині кваліфікації злочину, з мотивів які наведені в апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого.
Щодо доводів прокурора в апеляції стосовно конкретизації призначеного додаткового покарання у вигляді конфіскації, колегія суддів, вважає їх слушними.
Так, згідно статті 59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.
Проте, при призначенні судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено з конфіскацією майна без визначення обсягу.
Як наслідок, неконкретне визначення цього додаткового покарання може викликати сумніви щодо його правильності та унеможливити виконання вироку в частині конфіскації майна.
За таких обставин призначення засудженому додаткового покарання не відповідає вимогам наведеного закону, а тому вирок у цій частині підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, що не погіршує становище обвинуваченого, оскільки прокурор просить визначити конфіскаці. в обсязі 1/2 частини майна належного обвинуваченому, що у розумінні положень п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України дають підстави для зміни вироку, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Тому, колегія суддів, вважає можливим внести відповідні зміни до вироку з метою приведення його у відповідність вимогам закону.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів, вважає необхідним в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та захисника відмовити, апеляцію прокурора задовольнити, вирок суду змінити в частині конфіскації майна.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2017 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України змінити в частині призначеного додаткового покарання конфіскації майна, та вважати правильним:
з конфіскацією на користь держави 1/2 частини майна, яка є власністю обвинуваченого ОСОБА_7 ;
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4