Справа №486/719/17 11.07.2018

У Х В А Л А
11 липня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 та прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7
на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 22 лютого 2018 року у відношенні
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Чаршанга Туркменії, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст. 89 КК України,
- обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України,
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_5
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 22 лютого 2018 року ОСОБА_5 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочину у відношенні потерпілої ОСОБА_10 .

ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, у відношенні потерпілих ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Вирішено долю речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок змінити, визнати його невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, за епізодом з потерпілою ОСОБА_10 , у зв`язку з його непричетністю до нападу потерпілої. За епізодом з потерпілим ОСОБА_12 просить кваліфікувати його дії за ч.1 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді штрафу, звільнивши з-під варти з залу суду.

Захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок, визнати ОСОБА_5 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, за ч. 2 ст. 186 КК України, де потерпілою від злочину є ОСОБА_10 , та виправдано його у зв`язку з його непричетністю до вчиненого злочину, а в частині висунутого обвинувачення за ч.2 ст. 186 КК України, де потерпілими є ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст.186 на ч.1 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу.

Прокурор просить скасувати вирок в частині визнання ОСОБА_5 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 186 КК України за епізодом з потерпілою ОСОБА_10 та виправдання останнього на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України, з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186 КК України та призначити покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Узагальнені доводи осіб, яки подали апеляційну скаргу.

Обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що суд першої інстанції порушив його право на захист, оскільки за епізодом з потерпілою ОСОБА_10 не викликав і не допитав свідків, яких він просив допитати для підтвердження його непричетності нападу на ОСОБА_10 .

Вважає, що його дії за епізодом з потерпілим ОСОБА_12 кваліфіковані неправильно, оскільки він перебував у дружніх стосунках з останнім, насильно не забирав у нього телефон, а заволодів обманним шляхом під приводом зателефонувати. Зробивши кілька дзвінків, він не віддав телефон потерпілому і пішов у своїх справах. Потім заклав цей телефон, а викупити його не вистачило коштів.

Захисник ОСОБА_6 вважає, що мало місце істотне порушення права на захист ОСОБА_5 в частині його обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України по факту грабежу відносно потерпілої ОСОБА_10 , оскільки ОСОБА_5 було пред`явлено не конкретне обвинувачення, без зазначення номеру будівлі біля кафе «Український дворик» по бульвару Курчатова в м.Южноукраїнську. Крім того, в судовому засіданні сторона захисту просила суд допитати свідків, які могли підтвердити факт, що ОСОБА_5 в час нападу на ОСОБА_10 перебував дома, про наявність появи у нього мобільного телефону, належного ОСОБА_10 , а також про особу, яка дійсно напала на потерпілу ОСОБА_10 , проте суд безпідставно в цьому відмовив.

На думку апелянта, визнаючи ОСОБА_5 винним у вчинені злочину за ч.2 ст.186 КК України у відношенні потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , суд не звернув увагу, що кваліфікуючою ознакою даного злочину є повторність. Така кваліфікуюча ознака виникла, оскільки ОСОБА_5 пред`являлося обвинувачення відносно ОСОБА_10 , за яким суд його виправдав, а за такого дії ОСОБА_5 треба кваліфікувати за ч.1 ст. 186 КК України.

Враховуючи, що ОСОБА_5 вважається не судимим, працює, добре характеризується за місцем свого проживання, допомагав слідству встановити істину по справі, має хвору маму пенсійного віку, якій допомагає, вважає достатнім призначення покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих доходів громадян.

На думку апелянта, у суду були відсутні підстави застосувати ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту у залі суду.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин, за епізодом відкритого викрадення майна потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , вважає вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню, за епізодом відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 , з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що виразилось у безпідставному виправданні ОСОБА_5 та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_5 за даним епізодом, суд виходив з того, що обвинувачений ОСОБА_5 вину у вчиненні вказаного злочину не визнав та пояснив, що не міг вчинити проти останньої грабіж, так як 18.02.2017р. вночі він знаходився за своїм місцем проживання. Також, в обґрунтування висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_5 суд зазначив, що єдиним доказом у справі, за цим епізодом, є виключно показання потерпілої ОСОБА_10 . Будь-яких інших доказів, які б могли підтвердити вчинення ОСОБА_5 даного злочину обвинуваченням не надано.

На думку апелянта, виправдовуючи ОСОБА_5 за вказаним епізодом, суд першої інстанції фактично виклав лише свої міркування з посиланнями на певні норми законів, не проаналізував належним чином в сукупності всі докази обвинувачення, а також невірно дав правову оцінку вищезазначеним доказам. Тому, висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_5 за епізодом відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 , є неправильним, таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що вина обвинуваченого ОСОБА_5 , повністю підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами сторони обвинувачення.

Зазначає, що надані стороною обвинувачення докази судом першої інстанції оцінені неповно, не в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, відокремлено один від одного, із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого суду дійшов невірного висновку про недоведеність вини ОСОБА_5 у інкримінованому йому злочині.

Зважаючи на неповноту дослідження судом першої інстанції обставин, на які можуть посилатися учасники судового провадження, що призвело до помилки у оцінці фактичних обставин, апелянт просить у ході апеляційного розгляду повторно дослідити обставини встановлені під час кримінального провадження.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Суд першої інстанції зазначив, що згідно обвинувального акта, ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що 18 лютого 2017 року, близько 03-00 год., перебуваючи поруч з кафе «Український дворик», розташованим по бульвару Курчатова в м.Южноукраїнську Миколаївської області, побачив раніше невідому йому ОСОБА_10 , підбіг ззаду до неї та наніс їй два удари рукою в область голови. Від отриманих ударів ОСОБА_10 впала на землю, а ОСОБА_5 , притиснувши потерпілу за шию до землі, заводів її мобільним телефоном та грошовими коштами, спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 4837 грн.

Згідно висновку експерта № 198 від 27.04.2017 р. на тілі ОСОБА_10 виявлені садна в ділянці обличчя, крововиливи в ділянці шиї. Дані тілесні ушкодження виникли від дії тупого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Такі дії ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_5 також обвинувачується в тому, що 16 квітня 2017 року, близько 14-00 год. , біля кафе «Жемчужина», розташованого по проспекту Незалежності в м.Южноукраїнську Миколаївської області, ОСОБА_13 зустрів знайомого ОСОБА_12 . Під час спілкування у ОСОБА_5 виник корисливий умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_12 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 запитав у ОСОБА_12 , чи має він при собі мобільний телефон, мотивуючи необхідністю здійснити дзвінок. Не підозрюючи про намір ОСОБА_5 , ОСОБА_12 передав йому мобільний телефон «Samsung Galaxy J5». Взявши даний телефон, ОСОБА_5 покинув місце вчинення злочину, не реагуючи на прохання ОСОБА_12 повернути мобільний телефон. Своїми протиправними діями ОСОБА_5 спричинив ОСОБА_12 та ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 4357 грн.

За даним епізодом судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним у відкритому викрадені чужого майна (грабіж) вчиненого повторно, та його дії кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України.

За епізодом відносно потерпілої ОСОБА_10 суд першої інстанції дійшов висновку про те, що винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч. 2 ст. 186 КК України не була доведена під час судового розгляду даного кримінального провадження.

Суд першої інстанції зазначив, що єдиним доказом у справі за цим епізодом є виключно показання потерпілої ОСОБА_10 на досудовому слідстві і в суді, які різняться між собою, та протокол впізнання нею ОСОБА_5 на фотознімку.

Будь-яких інших доказів, які могли б підтвердити вчинення ОСОБА_5 злочину у відношенні до потерпілої ОСОБА_10 обвинуваченням не надано, що дає підстави вважати існування сумнівів у вчиненні даного злочину саме обвинуваченим, а тому всі сумніви у відповідності до національного законодавства та Європейських рішень з прав людини повинні тлумачитись на користь обвинуваченого.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_9 на підтримку поданих апеляційних скарг, та їх заперечення проти апеляційної скарги прокурора, а також прокурора ОСОБА_8 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 та вважав за необхідне вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції через допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

З огляду на ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку суд зазначає: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений. Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

При ухваленні оскаржуваного вироку суду ці вимоги кримінального процесуального закону не дотримані.

Розглядаючи кримінальне провадження, суд дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України за епізодом грабежу відносно потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_11 та ухвалив обвинувальний вирок за епізодом з потерпілими ОСОБА_12 .

Проте, із змісту вироку вбачається, що суд, у порушення вищенаведених норм процесуального закону, визнавши ОСОБА_5 винним у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення, у вироку, взагалі не сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним, як це передбачено п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України, а лише послався на наявність обвинувачення, яке пред`являлось йому органами досудового розслідування.

Тобто, у вироку відсутнє формулювання обвинувачення, яке суд визнав доведеним, як то передбачено діючим кримінальним процесуальним законодавством. Зазначені порушення вимог закону є істотними.

За таких обставин, з причин істотного порушення вимог кримінального процесуального закону судове рішення підлягає скасуванню.

Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.п.2,3,4,5,6,7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вище наведених порушеннях судом норм кримінального процесуального кодексу.

Відповідно до ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч.6 ст.9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальної засади кримінального провадження - законності (п.2 ч.1 ст.7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду судом першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, судом апеляційної інстанції не перевіряються доводи апелянтів по суті ухваленого судового рішення. Однак, ці доводи підлягають перевірці під час нового розгляду.

На підставі вищевикладеного, апеляційні скарги прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, оскільки містять вимогу про скасування вироку.

Апеляційний суд вважає за необхідне звільнити ОСОБА_5 з-під варти з зали суду огляду на ті обставини, що під час досудового розслідування та судом першої інстанції у відношенні обвинуваченого запобіжний захід не обирався, і він був взятий під варту після проголошення вироку з зали суду. Тому, у зв`язку із скасуванням вироку, підстави для тримання ОСОБА_5 під вартою, відсутні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415,424,425, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 та прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 22 лютого 2018 року у відношенні ОСОБА_5 , скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обвинуваченого ОСОБА_5 звільнити з-під варти з зали суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3