Справа № 423/325/18
Провадження № 11-кп/782/255/18
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2018 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі: ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Луганської області в місті Сєвєродонецьку Луганської області у режимі відеоконференції з Личаківським районним судом м. Львова кримінальне провадження № 0000445 від 18.11.2017 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора військової прокуратури Луганського гарнізону ОСОБА_5 на вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 12.06.2018 року, яким,-

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львів, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , на час вчинення кримінального правопорушення був військовослужбовцем, раніше не судимого,

визнано винним:

- за ч. 4 ст. 407 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.75,76 КК України ОСОБА_6 від відбування покарання звільнено з випробуванням на 1 рік та покладено на нього слідуючи зобов`язання: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації (військової частини), повідомляти уповноважений орган з питань пробації (військова частина) про зміну місця, проживання роботи або навчання, не виїжджати за межі України на постійне місця проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації (військова частина).

На підставі ст.2 Закону України "Про амністію у 2016 році" ОСОБА_6 від відбування призначеного за цим вироком покарання - звільнено.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого не застосовувався, підстави для його застосування до набрання вироком чинності відсутні.

Процесуальних витрат, речових доказів та цивільного позову в даному кримінальному провадженні - немає.

ВСТАНОВИЛА:

У оскаржуваному вироку суду вказано, що ОСОБА_6 на підставі ст.ст.19.20 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у квітні 2016 року уклав контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах з Міністерством оборони України.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 22 квітня 2017 року № 337 старшого лейтенанта ОСОБА_6 зараховано до списків особового складу вказаної частини і призначено на посаду офіцера прес-служби військової частини НОМЕР_1 .

Під час проходження військової служби старший лейтенант ОСОБА_6 , відповідно до положень військової присяги та вимог ст.ст. 9, 11, 14. 16, 37, 40, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст.ст. 1.3. п.8 ст.6, п.2 ст.23. п.3 ст.24 Закону України « Про військовий обов`язок і військову службу» зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок та вимоги військових статутів.

В свою чергу, старший лейтенант ОСОБА_6 , діючи всупереч інтересам служби та наведеним вимогам Статутів Збройних Сил України, став на шлях вчинення кримінального правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби, 16 листопада 2017 року не з`явився вчасно на службу з лікувального закладу до підрозділу військової частини НОМЕР_1 , яка тимчасово дислокується поблизу населеного пункту АДРЕСА_2 та проводив час на власний розсуд, протизаконно не виконував свій конституційний обов`язок щодо захисту вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України та свої службові обов`язки, час проводив на власний розсуд за місцем постійного проживання за адресою: АДРЕСА_3 , та був незаконно відсутній на військовій службі без поважних причин до 6 грудня 2017 року, тобто 21 добу, не приймаючи мір для повернення до військової частини НОМЕР_1 .

Таким чином, старший лейтенант ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що будучи військовослужбовцем та проходячи військову службу за контрактом на посаді офіцера прес-служби військової частини НОМЕР_1 , діючи у порушення вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст.ст. 1,3, п. 8 ст.6, п. 2 ст. 23, п. 3 ст. 24, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 9, 11, 14, 16, 37, 40, 261 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, з метою тимчасово ухилитися від несення обов`язків військової служби, 16.11.2017 не прибув до підрозділу військової частини НОМЕР_1 , який на той час дислокувався поблизу АДРЕСА_2 , та ухилявся від проходження військової служби до 06.12.2017, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчиненому в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене військовослужбовцем (крім строкової служби).

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор військової прокуратури Луганського гарнізону ОСОБА_5 просить скасувати вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 12.06.2018 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України у зв`язку з тим, що суд неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст.2 Закону України « По амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року, який набрав чинності 07.09.2017 року.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України.

Зазначає, що при винесенні вироку суд неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, що згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 та ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції. У оскаржуваному рішенні суд зазначив, що відповідно до положень ст. 2 Закону України « Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року, який набрав чинності 07.09.2017 року, звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 КК України, особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким злочином проти життя та здоров`я особи та не є діяннями, передбаченими ч. ч. 2, 3, 4 ст. 408, ст. 410, ч. ч. 2, 3, 4 ст. 411 КК України, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, отримали статус учасника бойових дій (крім осіб, зазначених у ч. 4 ст. 86 КК України, ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» та ст. 9 цього Закону).

А так, враховуючи, що за даним обвинуваченням ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), що не є особливо тяжким, отримав статус учасника бойових дій до нього можливо застосувати положення Закону.

З вказаним твердженням прокурор категорично не погоджується, оскільки, законодавцем у ст.13 Закону визначено, що дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочин до набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючи або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом. Згідно до пред`явленого обвинувачення встановлено, що ОСОБА_6 діючи всупереч інтересам служби та вимогам Статутів Збройних Сил України, став на шлях вчинення кримінального правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби та 16 листопада 2017 року не з`явився вчасно на службу з лікувального закладу до підрозділу військової частини НОМЕР_1 , яка тимчасово дислокується поблизу населеного пункту АДРЕСА_2 та проводив час на власний розсуд, протизаконно не виконував свій конституційний обов`язок, щодо захисту вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України та свої службові обов`язки, час проводив на власний розсуд за місцем постійного проживання, та був незаконно відсутній на військовій службі без поважних причин до 6 грудня 2017 року, тобто 21 добу, не приймаючи мір для повернення до військової частини НОМЕР_1 . Таким чином, ОСОБА_6 вчинив вказане правопорушення після набрання чинності вказаного Закону, а отже положення ст. 2 цього Закону до нього не застосовується.

Вислухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення вимог прокурора, просив вирок суду залишити без змін, вивчивши доводи і вимоги скарги, матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Апеляційний розгляд здійснюється за правилами ст.405 КПК України.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення має бути законним та обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення , ухвалене компетентнім судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції вищевказані вимоги закону не виконав належним чином.

Судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 здійсненний у суді першої інстанції за правилами ч.3 ст.349 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 погодився з прийнятим судовим рішенням, з змістом фактичних обставин кримінального провадження, викладених у вироку суду.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України учасники судового провадження позбавляються права оскаржити фактичні обставини кримінального провадження, викладені у судовому рішенні, якщо вони погодилися та дали суду згоду про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції , якщо підставою для скасування є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і ухвалює відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Оскільки суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження у порядку положень ч.3 ст. 349 КПК України, та висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 407 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Щодо доводів прокурора в апеляційній скарзі стосовно неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме Закону України «Про амністію у 2016 році», то колегія суддів в цій частині дійшла наступного.

Так, за правилами статті 13 Закону України "Про амністію у 2016 році", який набрав законної сили 07.09.2017 року, дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом.

Таке ж положення має і норма ст. 5 Закону України "Про застосування амністії в Україні".

Злочин, передбачений ч. 4 ст. 407 КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_6 - нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинений в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, військовослужбовцем - є саме триваючим злочином, оскільки початком нез`явлення вчасно без поважних причин на службу у даному випадку є дата 16.11.2017 року і до його з`явлення 06.12. 2017 року на службу має з його боку єдиний злочинний намір, що охоплює заздалегідь поставлену мету та єдиний умисел, що об`єднує вчинене особою діяння.

Таким чином, враховуючи наведене, колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про наявність підстав застосування до обвинуваченого амністії на підставі ч.2 Закону України « Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року, який набрав чинності 07.09.2017 року.

Отже, доводи прокурора стосовно неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність в цій частині є обґрунтованими.

Колегія суддів не вбачає законних підстав для залишення вироку суду першої інстанції без змін, оскільки він не відповідає вимогам ст.370 КПК України в частині призначення покарання обвинуваченому.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду відносно ОСОБА_6 в частині звільнення його від відбування призначеного покарання на підставі ст.2 Закону України « Про амністію у 2016 році» - скасувати, та ухвалити свій вирок у відповідності до п.4 ч.1 ст.420 КПК України.

Керуючись статтями 404,405,407,409,413,420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Луганського гарнізону лейтенанта юстиції ОСОБА_5 - задовольнити.

Вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 12.06.2018 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України - скасувати в частині звільнення його від відбування призначеного покарання на підставі ч.2 Закону України « Про амністію у 2016 році».

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Відповідно п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації (військової частини), повідомляти уповноважений орган з питань пробації (військова частина) про зміну місця, проживання роботи або навчання, не виїжджати за межі України на постійне місця проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації (військова частина).

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3