ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2018 року

м. Київ
справа № 263/3471/16-к

провадження № 51- 1565 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000158, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,раніше не судимого в силу ст. 89 Кримінального кодексу України (далі КК),
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 309 КК,

за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Донецької області від 22 серпня 2017 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 1 лютого 2017 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
за ч. 1 ст. 309 КК на строк 1 рік;
за ч. 2 ст. 309 КК на строк 3 роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
За цим же вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим за обвинуваченням у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, і виправдано у зв`язку з недоведеністю факту вчинення обвинуваченим цього правопорушення.
Апеляційний суд Донецької області 22 серпня 2017 року скасував вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та звільнення від його відбування і ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 309 КК на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 309 КК на строк 2 роки, а на підставі ч.1 ст. 70 КК остаточно за сукупністю злочинів призначив йому покарання у виді позбавлення волі на 2 роки. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без змін.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він на початку осені 2015 року (точної дати та часу в ході досудового розслідування встановити не вдалося) з метою придбання наркотичних засобів прибув до річки Кальчик, розташованої в Центральному (раніше Жовтневому) районі м. Маріуполя Донецької області, де знайшов дикорослі кущі коноплі, після чого з декількох кущів зірвав листя й суцвіття, в такий спосіб незаконно придбавши наркотичний засіб.
Після цього ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання ( АДРЕСА_2 ), висушив та подрібнив указані частини рослини коноплі, виготовивши особливо небезпечний наркотичний засіб та став зберігати за місцем проживання без мети збуту.
13 січня 2016 року в період часу з 11:20 до 12:50, в ході обшуку місця проживання за вищевказаною адресою згідно з ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 4 січня 2016 року в ОСОБА_6 було виявлено та вилучено скляну банку об`ємом 3 л з речовиною рослинного походження зеленого кольору, три паперові згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 370,54 г, 1,51 г, 1,88 г та 8,16 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою 337,19 г, 1,36 г, 1,69 г та 7,34 г відповідно (в перерахунку на суху речовину), яку ОСОБА_6 незаконно придбав, виготовив і зберігав для особистого споживання без мети збуту.
ОСОБА_6 , будучи особою, якій 2 березня 2016 року було повідомлено про підозру щодо скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, знову вчинив кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним оборотом наркотичних речовин, за таких обставин.

Так, в середині серпня 2016 року ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з метою незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, біля річки Кальчик у Центральному районі м. Маріуполя незаконно придбав (зірвав) кущ із листям та верхівковими частинами коноплі, поклав листя коноплі на тому ж місці та висушив з метою виготовлення у подальшому особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.
Частину зірваних ним у цей день рослин він помістив у пакет і переніс до місця свого проживання, де висушував на даху прибудови.
В кінці серпня 2016 року ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, повернувся на місце, де залишив сушитися кущ із листям та верхівковими частинами коноплі. Висушене ним листя подрібнив долонями рук і помістив у пакет, незаконно виготовивши в такий спосіб наркотичний засіб - канабіс, який переніс до місця свого проживання, де розклав у чотири скляні банки, які зарив у землю на території домоволодіння і став незаконно зберігати для подальшого вживання без мети збуту.
1 жовтня 2016 року в період із 07:33 до 08:57, під час проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_6 за вищезазначеною адресою на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 30 вересня 2016 року працівники поліції на території земельної ділянки виявили й вилучили чотири скляні банки з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 244,71 г, 296,53 г, 87,32 г та 124,15 г, які є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою 220,24 г, 266,88 г, 78,50 г, 111,74 г (в перерахунку на суху речовину). На даху прибудови будинку за вказаною адресою працівники поліції виявили та вилучили речовину рослинного походження масою 78,51 г, яка є канабісом масою 70,66 г (у перерахунку на суху речовину). Загальна маса канабісу, вилученого у ОСОБА_6 , становить 748,02 г (у перерахунку на суху речовину), що є великим розміром.
Таким чином, ОСОБА_6 повторно скоїв незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить змінити вирок апеляційного суду щодо нього у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості й застосувати положення ст. 75 КК, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком і поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.

Обґрунтовуючи свої доводи, засуджений ОСОБА_6 посилається на те, що:
- апеляційний суд, обираючи вид і міру покарання, не повністю врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених діянь, у тому числі відсутність тяжких наслідків, обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, через що необґрунтовано й невмотивовано зазначив про відсутність підстав для застосування положень ст. 75 КК та звільнення його від відбування покарання з випробуванням;
- вважає враховання апеляційним судом як підстави призначення реальної міри покарання такої обставини, як зберігання наркотичного засобу у великих розмірах за місцем проживання із застосуванням методів конспірації (закопування у землю склянку з канабісом) суб`єктивною думкою суду;
- суд не врахував того, що він визнав вину у повторному вчиненні правопорушення, пов`язаного зі зберіганням наркотичного засобу, щиро розкаявся і запевнив суд, що більше вчиняти злочинні дії не буде і став на шлях виправлення, а також за власним бажанням став на облік і пройшов стаціонарне лікування у зв`язку зі вживанням наркотичних засобів;
- апеляційний суд не дав належної оцінки даним про його особу, оскільки не врахував його віку (48 років), посередньої характеристики за місцем проживання, відсутність судимості в силу ст. 89 КК, те, що з моменту вчинення ним злочинних дій по теперішній час він не вчинив жодних протизаконних дій, перебуває на обліку з профілактики різних захворювань, у тому числі тяжкого захворювання, у зв`язку з чим не має можливості офіційно працювати, займається суспільно корисною працею, а саме допомагає у проведенні ремонтів, будуванні і підробляє на сезонних роботах у місцевих фермерів, завдяки чому має певний дохід;
- суд також не врахував того, що мати неповнолітнього сина померла у 2009 році, і на його утриманні перебувають неповнолітній син та мати похилого віку, з якими він проживає, син потребує лікування за станом здоров`я, мати потребує постійного стороннього догляду через поганий стан здоров`я;
- апеляційний суд, призначаючи покарання, не врахував практики Європейського суду з прав людини та положень ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор просив залишити вирок суду апеляційної інстанції без змін, а касаційну скаргу без задоволення.
Мотиви Суду
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильності кваліфікації його дій у касаційній скарзі засуджений не оспорює.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
У результаті перевірки матеріалів провадження було встановлено, що апеляційний суд, постановляючи свій вирок, дотримався цих вимог закону.
Як убачається з вироку, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував:
характер і ступінь вчиненого ним правопорушення, яке відноситься до злочинів середньої тяжкості;
дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, не має судимості в силу ст. 89 КК, перебуває на обліку в лікаря-нарколога, на обліку в лікаря-психіатра не числиться, перебуває на обліку у зв`язку з хворобою, не одружений, не працює, на утриманні має неповнолітнього сина, 2001 року народження;
як пом`якшуючу покарання обставину враховано щире каяття обвинуваченого, про що свідчить визнання ним своєї вини в суді.
На підставі наведеного суд першої інстанції відповідно до статей 75, 76 КК дійшов висновку про можливість звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком і покласти на нього відповідні обов`язки згідно зі ст. 76 КК.

Апеляційний суд, визнавши необґрунтованим рішення суду першої інстанції про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК, зазначив, що:

поза увагою суду першої інстанції залишилося те, що обвинувачений вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК відноситься до кримінальних правопорушень середньої тяжкості, ставлення ОСОБА_6 до вчиненого, який, будучи підозрюваним за зберігання наркотичних засобів, через деякий час знов цілеспрямовано придбав наркотичний засіб і став його зберігати за місцем проживання у великих розмірах, тобто вчинив злочин повторно, крім того, неодноразово в судових засіданнях суду першої інстанції висловлював бажання у подальшому вживати наркотичні засоби;

суд першої інстанції не зважив на конкретні обставини справи, обсяг, характер (зміст) протиправних дій обвинуваченого, поза увагою суду залишилася значна маса канабісу, вилученого у обвинуваченого, а також те, що ОСОБА_6 суспільно корисною працею не займається.

З урахуванням зазначеного апеляційний суд дійшов висновку, що сукупність наведених обставин ставить під сумнів висновки суду про можливість застосувати до ОСОБА_6 інститут звільнення від відбування покарання.
Разом із цим, суд апеляційної інстанції зазначив, що покарання, фактично призначене судом обвинуваченому за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК, є занадто суворим; при призначенні покарання суд урахував як тяжкість вчиненого правопорушення, так і те, що ОСОБА_6 на сьогодні перебуває на обліку в міському центрі «Маріупольська лікарня № 4» щодо тяжкого захворювання, під час розгляду кримінального провадження лікувався з відповідними діагнозами у «Міській психіатричної лікарні» та «Маріупольській міській лікарні швидкої допомоги», а тому суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення засудженому покарання у мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 309 КК, із застосуванням принципу поглинення покарання, визначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, що є значно меншим від строку покарання, призначеного судом першої інстанції.

Призначення покарання у мінімальному розмірі санкції, передбаченої ч. 2 ст. 309 КК, узгоджується з процесуальною поведінкою ОСОБА_6 , який визнав свою вину і розкаявся у вчиненому.
За таких обставин доводи засудженого ОСОБА_6 щодо невідповідності призначеного йому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість є безпідставними.
Доводи засудженого та надані ним документи, з яких убачається наявність у нього на утриманні неповнолітньої дитини, матері похилого віку, дані про вік обвинуваченого та довідки про стан їхнього здоров`я, копії свідоцтва про смерть дружини, у цілому не спростовують правильності висновків суду апеляційної інстанції щодо відсутності підстав для застосування ст. 75 КК, оскільки сам ОСОБА_6 , будучи особою, якій 2 березня 2016 року було повідомлено про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, знову вчинив кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним оборотом наркотичних речовин, і наявність зазначених ним обставин не стали для цього перешкодою.

Як випливає зі змісту ст. 75 КК, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що, виходячи з тяжкості злочину, особи винного та інших обставин кримінального провадження, виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.
Враховуючи зазначене, Суд погоджується з висновками апеляційного суду про необхідність призначення нового покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки без застосування положень, передбачених ст. 75 КК, оскільки, як зазначив апеляційний суд у вироку, призначене покарання у виді позбавлення волі буде необхідним і достатнім, внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватися положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.
За таких обставин висновок суду щодо відсутності підстав для застосування положень закону, передбачених ст. 75 КК, що відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Доводи касаційної скарги ОСОБА_6 про те, що він займається суспільно корисною працею, а саме допомагає у проведенні ремонтів, будуванні й підробляє на сезонних роботах у місцевих фермерів, завдяки чому має певний дохід, не підтверджуються наданими матеріалами кримінального провадження і не узгоджуються з доводами ОСОБА_6 щодо наявності у нього таких тяжких захворювань, які перешкоджають йому відбувати покарання.
Що стосується доводів засудженого про неврахування практики Європейського суду в частині, що стосується неможливості відбування ним покарання у зв`язку з наявністю у нього відповідних тяжких хронічних захворювань, то зазначені обставини за відсутності відповідного висновку лікарської комісії з урахуванням зазначених в ухвалі апеляційного суду обставин не є безумовною підставою для застосування положень, передбачених ст. 75 КК.
Водночас за наявності для цього законних підстав ОСОБА_6 не позбавлений можливості звернутися до суду в порядку виконання вироку (ст. ст. 537, 539 КПК) про вирішення питання щодо звільнення його від покарання за хворобою за відповідною процедурою.
Таким чином, даних про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, які були би безумовними підставами для зміни або скасування судових рішень, матеріали провадження щодо ОСОБА_6 не містять. Тому з огляду на вказане підстави для задоволення вимог, викладених у касаційній скарзі засудженого, відсутні.

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, п. 15 Перехідних положень КПК, пунктами 4, 6 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року №2147-VIII, Суд

ухвалив:
Вирок Апеляційного суду Донецької області від 22 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_7 каровець ОСОБА_2 ОСОБА_3