Постанова Іменем України
11 жовтня 2018 р.

м. Київ
справа № 233/3089/15

провадження № 51-3312км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянув касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Донецької області від 12 квітня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000700, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Алі-Байрамли, Азербайджан, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина Азербайджану, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Апеляційного суду Донецької області від 09.12.2004 за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 125, ч. 4 ст. 187, ст.ст. 70, 71 КК України до 16 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, ухвалою Верховного Суду України від 08.12.2005 ч. 2 ст. 125 КК України виключено, дані щодо звільнення у ВДО УІТ ГУМВС України в Донецькій області відсутні,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 06 жовтня 2015 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді арешту на строк 5 місяців.
Вироком Апеляційного суду Донецької області від 12 квітня 2017 року апеляційну скаргу прокурора задоволено, а вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано. Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Донецької області від 09 грудня 2004 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за те, що він за обставин, викладених у вироку, приблизно о 15.00 год. 04 травня 2015 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проник до буд. АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_7 на загальну суму 283 грн 41 коп.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі потерпіла ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, ставить вимогу про скасування оскарженого вироку апеляційного суду, оскільки вважає, що суд апеляційної інстанції не врахував її доводів та позиції щодо призначення ОСОБА_8 покарання і безпідставно призначив йому невиправдано суворий захід примусу.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просив залишити касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 без задоволення, а вирок апеляційного суду без зміни.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги потерпілої, захисник ОСОБА_5 просила задовольнити касаційну скаргу потерпілої.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, кваліфікація його дій, у касаційній скарзі потерпілої не піддаються сумніву.
Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
За матеріалами кримінального провадження судом установлено, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, врахував насамперед обставини, які пом`якшують покарання, щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди, а також думку потерпілої, яка просила не призначати суворого покарання.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, звернув увагу на те, що суд першої інстанції при обранні засудженому покарання не врахував особу винного, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, останній раз вироком Апеляційного суду Донецької області від 09 грудня 2004 року за п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ст. 71 КК України до 16 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, а також обставин, які обтяжують покарання, - рецидив злочинів і вчинення злочину щодо особи похилого віку. З урахуванням наведеного апеляційний суд дійшов висновку про неправомірність застосування судом першої інстанції положень ч. 1 ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання, оскілки це потягло його невиправдану м`якість, та про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі у розмірі, передбаченому санкцією частини статті, за якою його визнано винним.
З таким висновком погоджується і суд касаційної інстанції. На переконання колегії суддів, призначене апеляційним судом ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, навіть з урахуванням позиції потерпілої, є законним, оскільки воно відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, принципу індивідуалізації, справедливості та співмірності, є необхідним і достатнім для виправлення винного й попередження вчинення ним нових злочинів.
Касаційна скарга потерпілої ОСОБА_7 не містить переконливих доводів на обґрунтування невиправданої суворості покарання, призначеного ОСОБА_9 судом апеляційної інстанції.
Разом із тим, з матеріалів кримінального провадження видно, що, врахувавши показання ОСОБА_8 про його умовно-дострокове звільнення у серпні 2014 року, а також те, що крадіжку ОСОБА_8 вчинив на початку травня 2015 року, суд апеляційної інстанції на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Донецької області від 09.12.2004 і визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

При цьому жодних офіційних документів про таке звільнення ОСОБА_8 та відомостей щодо строку невідбутого покарання матеріали кримінального провадження не містять.
За таких обставин рішення апеляційного суду про необхідність призначення засудженому остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України не можна визнати обґрунтованим, а тому воно має бути виключено з оскарженого вироку.

Керуючись ст.ст. 433, 434, 436, 438, 441, 442, п.п. 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України та § 3 Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Донецької області від 12 квітня 2017 року відносно ОСОБА_8 змінити, виключити із вироку рішення суду про призначення засудженому остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В решті вирок Апеляційного суду Донецької області від 12 квітня 2017 року відносно ОСОБА_8 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3