Номер провадження: 11-кп/785/37/18
Номер справи місцевого суду: 509/4657/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.07.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області, від 22 березня 2016 року, у кримінальному провадженні №0002017, внесеному до ЄРДР 13 серпня 2015 року,

стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Ананьїв Ананьївського району Одеської області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187, ст. 395 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Оскарженим вироком ОСОБА_7 засуджений:

- за ч. 3 ст. 187 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна;
- за ч. 395 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна.

Під вартою знаходиться з 20 серпня 2015 року.

Оскарженим вироком ОСОБА_7 засуджений за те, що 13.08.2015р., приблизно о 19 годині, маючи при собі ніж, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керуючись корисливим мотивом, діючи з прямим умислом, проник до приміщення житлового будинку АДРЕСА_2 , де напав на господарку будинку потерпілу ОСОБА_9 , якій приставив до шиї лезо ножа та погрожуючи вбивством, висунув вимогу негайно передати йому грошові кошти. В цей час потерпіла ОСОБА_9 почала чинити опір, долаючи який, ОСОБА_7 повалив потерпілу на підлогу з подальшим нанесенням ножем численних ударів в область голови та шиї, застосувавши насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілої, спричинив легкі тілесні ушкодження, які потягли короткочасний розлад здоров`я. Після цього, ОСОБА_7 зняв з вух потерпілої золоті сережки вартістю 3000 гривень, з якими зник з місця вчинення злочину, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 шкоду в розмірі 3000 гривень.
Крім цього, ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 25.06.2015р. відносно ОСОБА_7 , який був засуджений 19.12.2012р. Ананьївським районним судом Одеської області за ст.ст.121 ч.1, 69 КК України до 3 років позбавлення волі, встановлено адміністративний нагляд строком на 12 місяців та наступні обмеження: зобов`язано постійно знаходитись щоденно з 22.00 до 05.00 годин наступної доби за встановленою для постійного мешкання адресою; заборонено виїзд з населеного пункту за місцем постійного мешкання без дозволу керівництва територіального РВ УМВС України; зобов`язано явкою для реєстрації в територіальний РВ УМВС України за місцем постійного мешкання чотири рази на місяць відповідно до вказівки керівництва та з`являтись за викликом міліції у вказаний час для з`ясування питань, пов`язаних з виконання адміністративного нагляду; заборонено відвідувати кафе, бари, ресторани, де продаються спиртні напої на розлив. Із зазначеною ухвалою суду ОСОБА_7 21.07.2015 був ознайомлений Ананьївським РВ ГУ МВС України в Одеській області, за його заявою встановлено постійне місце проживання по АДРЕСА_3 та попереджено його про кримінальну відповідальність, передбачену ст.395 КК України, у випадку порушення правил адміністративного нагляду.
07.08.2015р. приблизно в 05.00 годин, ОСОБА_7 , умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, без поважних причин та дозволу Ананьївського РВ ГУ МВС України в Одеській області, самовільно залишив місце постійного проживання, а саме населений пункт с.Ананьїв-1 Ананьївського району Одеської області, та в період з 07.08.2015р. до 10.08.2015р. включно проживав по АДРЕСА_2 , а з 11.08.2015р. по 13.08.2015 у будівлі, розташованій біля будинку АДРЕСА_2 , ухилившись від встановлених відносно нього ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 25.06.2015р. обов`язків та обмежень.
В апеляційній скарзі обвинувачений вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим, в зв`язку з не відповідністю висновків, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, обвинувачений в апеляційній скарзі стверджує, що в матеріалах справи відсутні докази його вини в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч. 3 ст. 187 КК України. Враховуючи наведене, обвинувачений просить скасувати вирок суду першої інстанції, та перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 125 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник, підтримали доводи апеляційної скарги.

Прокурор вважав за необхідне відмовити в задоволенні апеляційної скарги в частині перекваліфікації дій обвинуваченого на ч.2 ст125 КК України. При цьому прокурор зазначив, що вирок підлягає зміні в частині призначення покарання обвинуваченому шляхом застосування ст.72 ч. 5 КК України.

Заслухавши учасників судового розгляду, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про відсутність доказів його вини в інкримінованому йому злочині, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими зважаючи на таке.

З оскарженого вироку вбачається, що обвинувачений визнаний винуватим в тому, що, маючи при собі кухонний ніж, він проник до приміщення житлового будинку та погрожуючи потерпілій ОСОБА_9 вбивством, висловивши таким чином погрозу, небезпечну для життя та здоров`я потерпілої, висунув вимогу негайно передати йому грошові кошти. ОСОБА_7 повалив потерпілу на підлогу з подальшим спричиненням останній легких тілесних ушкоджень. Після цього, ОСОБА_7 зняв з вух потерпілої золоті сережки вартістю 3000 гривень, з якими зник з місця вчинення злочину, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 шкоду в розмірі 3000 гривень.
З показань потерпілої ОСОБА_9 вбачається, ОСОБА_10 з ножом в руці зайшов до будинку та наказав їй віддати гроші, сказавши що він не шуткує. ОСОБА_7 ударив її ножом у ключицю, лезо ножа зігнулося. Тоді Бабілунга взяв інший ніж, повалив її на підлогу та почав наносити удари ножем. Вона захищалася від ударів, в ході цього ОСОБА_7 зняв з неї дві сережки та втік.

Крім того, згідно протоколу впізнання особи за фотознімками від 14.08.2015р., потерпіла ОСОБА_9 серед наданих для впізнання знімків осіб, впізнала ОСОБА_10 , як особу, яка вчинила стосовно неї злочин.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції обґрунтовано визнав показання потерпілої належним, допустимим та достовірним доказом, оскільки в потерпілої відсутні підстави оговорювати обвинуваченого.

Крім того показання потерпілої об`єктивно підтверджуються іншими доказами, дослідженими судом.

Так згідно з висновком судово-медичної експертизи №348, від 09.09.2015р., у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, що виникли внаслідок загоєння колото-різаних ран, спричинених можливо колючо-ріжучим предметом.
З протоколу впізнання особи за фотознімками, від 14.08.2015р., вбачається свідок ОСОБА_11 серед наданих для впізнання знімків осіб, впізнав ОСОБА_7 , як особу, яку найняв для виконання господарських робіт.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду не заперечував факту спричинення тілесних ушкоджень потерпілій, а також підтвердив, що вимагав від неї розрахунку за виконані роботи, тобто не заперечував корисливого мотиву заподіяння тілесних ушкоджень.

Таким чином апеляційний суд вважає, що вина обвинуваченого у спричиненні потерпілій тілесних ушкоджень з метою заволодіння майном потерпілої встановлена судом першої інстанції на підставі досліджених в судовому засіданні доказів.

Що стосується доводів обвинуваченого про те, що його дії слід перекваліфікувати з ч. 3 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 125 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що зазначені доводи обвинуваченого є необгрунтованими з таких підстав.

Диспозиція ч. 3 ст. 187 КК України, передбачає напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу або з погрозою застосування такого насильства, поєднаного з проникненням у житло.

Оскільки судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений погрожував потерпілій ножем, тобто висловлював погрози насильством, небезпечним для її життя та здоров`я, і заподіяв потерпілій тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, таке насильство обґрунтовано визнано судом першої інстанції насильством, небезпечним для здоров`я потерпілої.

Крім того, судом встановлено, що тілесні ушкодження, заподіяні потерпілій, виступали як спосіб заволодіння її майном, з в зв`язку з чим апеляційний суд приходить до висновку про те, що кваліфікація дій обвинуваченого за ч.3 ст.187 КК України є правильною і не вбачає підстав для перекваліфікації його дій на ч. 2 ст.125 КК України.

Що стосується призначення обвинуваченому покарання, апеляційний суд дійшов до висновку про те, що при призначенні покарання суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, в зв`язку з чим оскаржений вирок підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому покарання.

Зокрема, в апеляційним судом встановлено, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував до обвинуваченого положення ч.5 ст.72 КК України. Викладені обставини свідчать про незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, що є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, згідно з положеннями п. 4) ч. 1 ст. 409, п.1) ч. 1 ст. 413 КПК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в редакції закону, яка діяла до 21.06.2017 року, та з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, в редакції закону, яка діє на теперішній час, тобто після 21.06.2017 року.
За таких обставин, апеляційний суд вважає необхідним змінити вирок суду першої інстанції, і зарахувати обвинуваченому, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_12 з 20 серпня 2015 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21 червня 2017 року по набрання вироком законної сили тобто по 10 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 72, 370-372, 376, 404, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області, від 22 березня 2016 року, у кримінальному провадженні №0002017, внесеному до ЄРДР 13 серпня 2015 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187, ст. 395 КК України, - змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 20 серпня 2015 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, тобто по 10 липня 2018 року, - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом.
Суддя апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2