Дата документу Справа № 318/453/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1066/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 318/453/17
Категорія ст. 122 ч.1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001266 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Запоріжжя, громадянки України, освіта повна вища, не працюючої, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 , представника потерпілої адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_10 ,

за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Камя`нсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 23 лютого 2018 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_8 , вказує, що на її думку, вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області необхідно змінити, оскільки судом не було об`єктивно з`ясовано обставини для повного задоволення цивільного позову в частині відшкодування потерпілому моральної шкоди, так як докази, які підтверджують завдану діями обвинуваченої ОСОБА_6 не були належним чином досліджені та оцінені судом відповідно до кримінального процесуального закону та норм матеріального права.

Окрім того, підлягає скасуванню вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 23.02.2018 року відносно ОСОБА_6 в частині признаного покарання, а саме застосування ст. 75 КК України, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 міру покарання у виді позбавлення волі.

Вказує, що суд ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_6 не достатньо врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, суд першої інстанції не взяв до уваги її думку та її представника, які наполягали на суворому покаранні, крім того судом не взято до уваги поведінку обвинуваченої, відсутність каяття та визнання вини обвинуваченою, її посередні характеризуючи дані, та те, що сама підсудна не просила суд застосувати до неї ст. 75 КК України, тощо.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у завданні ОСОБА_12 середньої тяжкості тілесних ушкоджень є обґрунтованими.

Кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_6 за ч.1 ст. 122 КК України - є правильною та в апеляційній скарзі не оспорюється.

В ході судового розгляду обвинувачена ОСОБА_6 свою вину в інкримінованому злочині не визнала в повному обсязі, не розкаялася у скоєному.

Вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України підтверджується показам обвинуваченого, потерпілої, дослідженими матеріалами кримінального провадження.

Оскільки правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі не оспорюється, тому просить вирок в цій частині апеляційним судом не перевіряти.

Вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 суд в достатній мірі не дотримався вказаних вимог закону, не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме не враховано те, то обвинувачена скоїла злочин пов`язаний із застосуванням насильства, злочин скоєно нею у громадському місці, ОСОБА_6 ніде не працює, суспільно - корисною працею не займається, що свідчить про її небажання стати на шлях виправлення та схильність до вчинення кримінальних правопорушень.

Враховуючи сукупність вказаних обставин, а також її думку, просить апеляційний суд звернути увагу, що призначене ОСОБА_6 покарання у виді звільнення від відбування покарання з іспитовим строком, не відповідає тяжкості скоєного та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а тому вирок в частині покарання підлягає скасуванню з призначенням покарання у виді позбавлення волі.

Вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення обвинуваченому покарання з постановленням в цій частині нового вироку.

Суд першої інстанції, відмовляючи щодо моральної шкоди від вчиненого обвинуваченою кримінального правопорушення, у розмірі 99000,00 грн., яка становить розмір оцінених позивачкою - потерпілою завданих їх моральних, та задовольняючи вимоги потерпілого частково, в розмірі 15000 грн.. дійшов наступних висновків «...суд вважає, що наявність моральної шкоди потерпілою доведено, однак, з врахуванням обставин справи. ступеня моральних страждань, позов в цій частині підлягає частковому задоволенню у сумі 15000 грн., у іншій частині позовну слід відмовити...»

Суд першої інстанції не врахував обставини, які в повній мірі обґрунтовують завдання мені моральних страждань, а саме наступні обставини.

За результатом завданих обвинуваченою ОСОБА_13 її травм, вона 22 дні пролежала на стаціонарному лікуванні в Кам`янсько-Дніпровській ІДРЛ в хірургічному, а потім неврологічному відділенні. В подальшому була змушена продовжувати лікувальні та діагностичні процедури, отримувати неприємне медикаментозне лікування.

В результаті вищезазначених злочинних дій ОСОБА_6 29.09.2016 року, її психоемоційний стан був настільки поганий, що вона була змушена постійно звертатися до психотерапевта (що підтверджується медичною карткою). Психотерапевтом було встановлено діагноз: пост-стресовий неврологічний розлад з ускладненням адаптації. Після виписки невропатологом було рекомендовано "Д" облік та подальше лікування у невропатолога, яке вона продовжую дотепер, оскільки змушена приймати ліки. Продовжую також лікування вона і у психотерапевта з діагнозом пост-стресовий неврологічний розлад з ускладненням адаптації після отриманих травм 29.09.2016 року .

За результатом її освідування (Висновок експерта №255 від 31.10.2016 р.) було встановлено «в тем`яній області по центру, в правій тем`яно-вісочній області та в потиличній частині по центру волосся повністю відсутнє, на площі відповідно 8X4.5 см. 4.5X2.5 см та 7.5X5 см. По зовнішній поверхні правого гомілкового суглобу та правої стопи в середній треті садна неправильної овальної форми . розмірами 0,9х см. 1,4x0.9 см. їх поверхні покриті коричневими кірками, що возвишенні над рівнем оточуючої шкіри. В окружності вищеописаних саден крововилив неправильної овальної форми, лілово-фіолетового кольору з зеленим відтінком по периферії та не чіткими контурами, розмірами 9.5x5.5 см. М`які тканини по верхньо-зовнішній поверхні правої стопи збільшені в об`ємі у зв`язку з набряком» Таким чином. Волосся на моїх голові частково було відсутнє, луковиці волосся не було видно, тому було встановлено діагноз очагова екстракція волосся в області голови. Трудно навіть передати словами її емоційні страждання з приводу відсутності волосся в області голови, вона працює і є публічно особою, зі нею спілкуються всі керівники району, директори закладів освіти, не кажучи вже про те, як пояснити цей факт дочкам та чоловіку, своїм близьким та знайомим. Вона постійно відчуваю на себе погляди оточуючих на її волосся, зв`язку з чим вона відчуваю постійний психологічний дискомфорт, наразі вимушена звертатися до перукарів за спеціальним обслуговуванням з цього питання.

У зв`язку з тим, що волосся не з`являлося на вражених ділянках голови (після завданих травм), в подальшому вона була змушена звернутися до лікаря дерматолога за обстеженням шкіри голови.

18.12.2016 року дерматолог Медичного центру "ДІАСЕРВІС", після обстеження склала консультативний висновок, встановивши діагноз очагова алопеція (в результаті механічного впливу), та призначила курс лікування на 4-6 місяців. Вона по теперішній час змушена постійно лікувати шкіру голови, виконувати призначення лікаря, з надією що там з`явиться волосся. Визначене лікарем дерматологом лікування дуже дороге, на яке вона змушена витрачати свої власні кошти. Її надано довідку Аптекою №2 м. Енергодар ТОВ «ПЛІМЕД». про вартість призначених лікарем дерматологом лікарських засобів в мережі аптек станом на 21.12.2016 року.

На підставі зазначеної довідки нею розраховано, що вартість лікування завданої їі ОСОБА_6 очагової екстракції волосся, на пів року буде складати в середньому - 8712.82 грн.

Таким чином, у зв`язку із ушкодженням здоров`я, заподіяного вчиненням ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, її була завдана моральна шкода, яка полягала у фізичному болі та душевних стражданнях, моральних переживаннях, у порушенні нормальних життєвих зв`язків, які позначили негативні зміни у її житті, викликали негативні переживання та спогади, потребу в униканні аналогічних обставин, насторогу, тривогу, емоційні та тілесні реакції при згадуванні, фіксованість уваги на проблемі одужання та правової реабілітації, переживання фізичних незручностей та психологічного дискомфорту, тимчасову відірваність від активного соціального життя, знижений настрій, порушення сну, неприємні сновидіння, емоційну напругу, почуття образи, обурення, ускладненим пост-стресовим неврологічним розладом з депресивним накладенням та труднощами адаптації, приниженої честі та гідності.

Проте, висновки суду першої інстанції в частині часткового задоволення позовних вимог щодо стягнення моральної шкоди, свідчить не врахування судом в повній мірі обставин справи - зокрема судом не враховано, що вона є публічною особою, працює як педагогічний працівник в районному відділу освіти, має бездоганну репутацію, та в результаті злочинних дій обвинуваченої отримала не лише фізичних травм, а й була публічно принижена.

Наслідки події, що сталася, потягли за собою нераціональне витрачання життєвого часу (на лікування, проведення правових заходів), обумовили необхідність залучання значних фізичних, душевних та матеріальних ресурсів, які і дотепер вимагають компенсаторних можливостей задля їх подолання.

Впродовж всього періоду лікування вона почувалася незручно, дискомфортно, з необхідністю пристосовуватися до негативних умов існування (ліжковий режим, гігієнічні проблеми, залежність від оточення). В період стаціонарного лікування потребувала зовнішньої допомоги з боку близьких, з приводу чого почувався як джерело клопоту та обмежень для родичів.

Наслідки перенесеної травми призвели до появи негативних психосоматичних та психоемоційних змін: порушення сну, швидка втомлюваність, пасивність, пригніченість, нервозність, дратівливість, образливість, чутливість, реакції замикання, фіксованість на негативних переживаннях, насторога, невпевненість в собі, відчуття власної трудової неповноцінності, тривога з приводу майбутнього.

Як вбачається з матеріалів справи, вона внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 отримала тілесні ушкодження, які кваліфіковано як ушкодження середньої тяжкості, перенесла значні фізичні та душевні страждання, потребує тривалого лікування, тому вказані обставини свідчать про заподіяння її значної моральної шкоди.

У зв`язку із ушкодженням здоров`я, заподіяного вчиненням обвинуваченою кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, її, ОСОБА_14 була завдана моральна шкода, яка полягала у фізичному болі та душевних стражданнях, моральних переживаннях, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя та інших негативних явищах які зазначені вище.

Таким чином, внаслідок суспільно-небезпечних дій ОСОБА_6 , які проявилися у нанесенні умисних тілесних ушкоджень середньої тяжкості, відповідальність за які передбачена ч.1 ст. 122 КК України, її були заподіяні психологічні (моральні) страждання, розмір відшкодування яких, враховуючи характер та обсяг фізичних, душевних, психічних страждань, характеру немайнових втрат, вона оцінює в 99 000,00 гривень.

Обвинувачена не надавала її жодної допомоги як на місці скоєння кримінального правопорушення так і в подальшому в лікарні, не цікавилася станом її здоров`я та не приймала ніякої участі у її видужанні. Навіть не попросила пробачення за скоєне. Одним словом, «байдужість» з боку обвинуваченої ОСОБА_6 як до скоєного злочину так і до його наслідків та поновлення прав потерпілого. Напроти увесь час судового процесу ОСОБА_15 намагалася затягти судовий розгляд, зухвало не з`являлася до судових засідань на ви виклик, не підтверджувала навіть поважності своєї неявки.

Вважає, що висновки суду першої інстанції в частині часткового задоволення позовних вимог щодо стягнення моральної шкоди, свідчить не врахування судом в повній мірі обставин справи - зокрема судом не враховано, що вона є публічною особою, працює як педагогічний працівник в районному відділу освіти, має бездоганну репутацію, та в результаті злочинних дій обвинуваченої отримала не лише фізичних травми, а й глибоку моральну біль, була публічно принижена. Зухвале вчинення ОСОБА_6 злочину в публічному місці, свідчить, про приниження потерпілої публічно, в результаті чого вчинене діяння ОСОБА_6 вилинуло на звичайне життя потерпілої, яка намагається відновити до теперішнього часу свій попередній стан.

Просить вирок в частині стягнення з засудженої ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 15000.00грн грн. моральної шкоди. - змінити, стягнувши ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 завдану їй моральну шкоду вчиненням кримінального правопорушення в розмірі 99000 (дев`яносто дев`ять тисяч) грн. 00 коп., в іншій частині позовних вимог залишити вирок без змін.

Скасувати вирок в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на один рік на підставі ст. 75 КК України, та призначити ОСОБА_6 більш суворе покарання пов`язане з позбавленням волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 , вирок вважає незаконним та необґрунтованим, оскільки судом першої інстанції допущена неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотно порушені норми матеріального права та кримінально-процесуального закону.

За своїм змістом вирок суду не відповідає вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки в ньому не сформульоване обвинувачення, визнане доведеним саме судом.

Так, у мотивувальній частині вироку суд зазначив, що 29 вересня 2016 року, о 24.00 годині, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території кафе «Роксалана», яке розташоване за адресою: Запорізька область, місто Кам`янка-Дніпровська, вулиця Зелена, буд. 2, під час сварки, яка виникла на ґрунті раптово неприязних відносин, маючи умисел на спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень, нанесла ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 один удар рукою в область грудної клітини, після чого остання впала на підлогу. У подальшому ОСОБА_6 , не зупиняючись на досягнутому, нанесла потерпілій не менш двох ударів ногою в область голови та не менш одного удару ногою в область правої стопи, чим спричинивши згідно висновку судово-медичної експертизи № 305 від 19.12.2016 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 1 ступеня, забою м`яких тканин потиличної та тім`яно-лобової області, ускладнене пост стресовим невротичним розладом з депресивним нашаруванням й труднощами адаптації які не були небезпечними для життя, але спричинили тривалий розлад здоров`я (більш 21-го дня), які кваліфікуються як середньої тяжкості тілесні ушкодження, а також забій правої стопи у вигляді саден та крововиливів, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Викладення формулювання обвинувачення, яке було пред`явлено ОСОБА_6 в обвинувальному акті, а не визнаного доведеним судом, виключає визнання вироку законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Неповнота та однобічність судового слідства.

Допитана в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_6 свою провину в інкримінованому їй злочині не визнала, пояснила суду, що 29.09.2016 року, коли ОСОБА_6 разом з ОСОБА_16 та ОСОБА_17 вийшли танцювати, потерпіла ОСОБА_8 перша до них підійшла, почала ображати, казати, що їй не подобається музика та поздоровлення, які вони замовляли, тим самим спровокувавши конфлікт між ними. При цьому потерпіла ОСОБА_8 була в дуже нетверезому стані. Саме ОСОБА_8 перша штовхнула ОСОБА_6 в груди, навалилася на неї, вони впали, тримаючи одна одну за волосся. Потім їх розборонили і вони разом з чоловіком поїхали додому. В наслідок цієї бійки ОСОБА_6 зазнала тілесних ушкоджень, розбитий мобільний телефон та зірваний золотий ланцюжок.

Свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 також підтвердили, що потерпіла ОСОБА_8 перша спровокувала конфлікт, вела себе зухвало та нахабно, також свідки зазначили, що ніхто ударів не наносив.

Однак, до цих показань суд поставився критично і не врахував їх при винесенні рішення, пославшись на обраний обвинуваченою спосіб захисту та намаганням уникнути кримінальної та цивільно-правової відповідальності, а також на дружні стосунки зі свідками. Вважаю, що суд безпідставно не взяв до уваги показань обвинуваченої ОСОБА_6 , та свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

Натомість, безпідставно відхиляючи одні докази, судом беруться за основу інші показання потерпілої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_19 , які за своєю суттю є суперечливими, суперечність яких при підготовленні вироку не усунута.

Показання свідка ОСОБА_20 не доводять жодних обставин події злочину, оскільки вона сама зазначила що самої бійки вона не бачила.

Невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам

справи.

Так, у оскаржуваному вироку в поясненнях потерпілої ОСОБА_8 зазначається, що під час сварки ОСОБА_21 вдарила її, внаслідок чого вона впала. Коли вона стала підніматися, ОСОБА_21 вхопила її за волосся, почала бити руками та ногами. Однак, це не відповідає дійсності, оскільки під час надання пояснень потерпілою ОСОБА_8 та її допиту іншими учасниками процесу, потерпіла чітко пояснила суду, що ОСОБА_6 ногами її не била. Нажаль, ці покази потерпілої ОСОБА_8 не увійшли у мотивувальну частину оскаржуваного вироку.

Щодо ушкоджень стопи потерпілої ОСОБА_22 , то допитана у судовому засіданні 28.04.2017 р. ОСОБА_19 , яка є свідком обвинувачення, пояснила суду, що це тілесне ушкодження могло утворитися внаслідок того, що ОСОБА_22 підвернула ногу. Однак і ці твердження свідка суд не почув.

В якості доказів, що підтверджують вину ОСОБА_6 судом у вироку були зазначені такі докази, як:

протокол слідчого експерименту, від 12.12.2016 року, у ході якого ОСОБА_8 вказала на місці де у кафе «Роксолана» ОСОБА_6 нанесла їй тілесні ушкодження;

протокол слідчого експерименту, від 21.10.2016 року, у ході якого свідок ОСОБА_19 вказала на місці де у кафе «Роксолана» ОСОБА_6 нанесла їй тілесні ушкодження; протокол слідчого експерименту, від 22.02.2017 року, у ході якого ОСОБА_20 вказала на місці де у кафе «Роксолана» ОСОБА_6 нанесла їй тілесні ушкодження.

Вважає, що зазначені докази не несуть в собі жодного доказового значення, оскільки у зазначених матеріалах потерпіла та свідки вказали лише на місце де відбувалася сама подія.

Крім того, жодний доказ досліджений під час судового розгляду не дав відповіді на питання про спосіб та механізм нанесення ударів потерпілій ОСОБА_22 , і що саме спричинило тілесні ушкодження середньої тяжкості. Оскільки, до елементів об`єктивної сторони даного кримінального правопорушення, які підлягають обов`язковому доведенню, відносяться також: факт протиправного заподіяння тілесного ушкодження та спосіб вчинення злочину.

Окремо звертає увагу на твердження потерпілої ОСОБА_8 , яке увійшло в мотивувальну частину вироку, яка зазначила, що: «Через деякий час ОСОБА_21 відтягли від неї, вона почала вставати, але ОСОБА_21 вирвалася, штовхнула її, через що вона знов впала, при падінні вдарилася головою об підлогу». Зазначене твердження потерпілої йде в розріз зі змістом самого обвинувачення, де зазначається: «...під час сварки, яка виникла на ґрунті раптово неприязних відносин, маючи умисел на спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень, нанесла ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 один удар рукою в область грудної клітини, після чого остання впала на підлогу. У подальшому ОСОБА_6 , не зупиняючись на досягнутому, нанесла потерпілій не менш двох ударів ногою в область голови та не менш одного удару ногою в область правої стопи...». Так все ж таки, що стало причиною тілесних ушкоджень середньої тяжкості!? Та чи був у ОСОБА_6 умисел на спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень!?

Хоче звернути увагу суд на те, що жоден із зібраних та досліджених судом доказів, які були надані в рахунок підтвердження вини ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого злочину, - не підтверджують вчинення ОСОБА_6 винних, протиправних та незаконних дій стосовно умисного нанесення середньої тяжкості тілесних ушкоджень потерпілій, більш того надані докази є суперечливими, неоднозначними, надуманими, сумнівними та недостовірними, які свідчать лише про одне - невинуватість ОСОБА_6 в скоєнні злочину стосовно потерпілої.

За таких умов, в ході судового слідства вина ОСОБА_6 у скоєнні злочину передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України - не доведена і не встановлено подію злочину.

Таким чином, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена. Виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

Просить вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 23.02.2018 р. про визнання винною ОСОБА_6 у скоєні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: адвоката та обвинувачену, зокрема в останньому слові, які підтримали апеляційну скаргу адвоката, потерпілу та представника потерпілої, які підтримали апеляційну скаргу потерпілої, прокурора, яка апеляційну скаргу захисника не підтримала, а апеляційну скаргу потерпілої підтримала частково; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга потерпілої підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 23 лютого 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та призначено їй покарання у вигляді позбавлення волі на один рік. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на один рік. Покладено на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п. п. 3,4 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчій інспекції. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 31502 (тридцять одну тисячу п`ятсот дві) грн. 76 коп.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 29 вересня 2016 року, о 24.00 годині, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території кафе «Роксолана», яке розташоване за адресою: Запорізька область, місто Кам`янка-Дніпровська, вулиця Зелена, буд. 2, під час сварки, яка виникла на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, маючи умисел на спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень, нанесла ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 один удар рукою в область грудної клітини, після чого остання впала на підлогу. У подальшому ОСОБА_6 , не зупиняючись на досягнутому, нанесла потерпілій не менш двох ударів ногою в область голови та не менш одного удару ногою в область правої стопи, чим спричинивши, згідно висновку судово-медичної експертизи № 305 від 19.12.2016 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 1 ступеня, забою м`яких тканин потиличної та тім`яно-лобової області, ускладнене пост стресовим невротичним розладом з депресивним нашаруванням й труднощами адаптації які не були небезпечними для життя, але спричинили тривалий розлад здоров`я (більш 21-го дня), які кваліфікуються як середньої тяжкості тілесні ушкодження, а також забій правої стопи у вигляді саден та крововиливів, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

За наслідками розгляду апеляційних скарг колегією суддів встановлено наступне.

Доводи захисника про недоведеність вини обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні нею злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Висновки районного суду про наявність вини обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні нею злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, зокрема:

- показаннями в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_8 про те, що 29.09.2016 року був день вчителя. Приблизно о 22 годині вона, ОСОБА_19 та ОСОБА_23 пішли до кафе «Роксолана», відпочивали там, танцювали. Близько 24 години вона з ОСОБА_24 пішли танцювати. Почувши поздоровлення та назву пісні, вона поцікавилася, кого поздоровляють. Косинська відповіла, що її. Вона підійшла до Косинської, вони почали розмовляти. В цей час підійшла ОСОБА_21 , почала вести себе агресивно, почалася сварка. Під час сварки ОСОБА_21 вдарила її, внаслідок чого вона впала. Коли вона стала підніматися, ОСОБА_21 вхопила її за волосся, почала бити руками та ногами. Через деякий час ОСОБА_21 відтягли від неї, вона почала вставати, але ОСОБА_21 вирвалася, штовхнула її, через що вона знов впала, при падінні вдарилася головою об підлогу. Шеремета допомогла їй піднятися, поправила одяг, подала взуття, яке злетіло під час того, як її била ОСОБА_21 . Коли вони повернулися за свій стіл, вона побачила, що у неї вирване волосся, вирішила піти додому. Зранку вона почувала себе погано, у неї боліла голова, вона відчувала нудоту,боліла нога;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_19 проте, що вечері 29. 09. 2016 року вона приблизно о 19 годині зайшла до ОСОБА_25 та вони разом пішли до ОСОБА_22 . Приблизно о 22 годині вони втрьох пішли до кафе «Роксолана». Близько 24 години вони почули, що хтось замовив пісню, ОСОБА_22 поцікавилася, хто замовник. Косинська сказала, що це вона замовила пісню, ОСОБА_22 підійшла до неї, вибачилася, вони тали розмовляти. До них підійшла ОСОБА_21 вдарила ОСОБА_22 , та впала. ОСОБА_21 , тримаючи ОСОБА_22 за волосся, почала її бити руками та ногами, руками виривати волосся у ОСОБА_22 на голові. Шеремета почала їх рознімати, відтягла ОСОБА_22 , ОСОБА_26 відтягла ОСОБА_21 . Через 3-4 хвилини ОСОБА_21 знов підійшла до ОСОБА_22 , повалила її на підлогу, однією рукою тримала за волосся, другою почала наносити удари та виривати волосся. Чоловік ОСОБА_26 відтягнув ОСОБА_21 , після чого вона з ОСОБА_22 повернулися за свій стіл. Потім вона з ОСОБА_25 відвели ОСОБА_22 додому;
- - показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_20 , про те, що вона працює співачкою в кафе «Роксолана». 29. 09. 2016 року вона співала, періодично всі танцювали. Косинська замовила пісню, вона почала її виконувати. ОСОБА_22 запитала, що це за пісня, та хто її замовив. Косинська відповіла, що пісню замовила вона. ОСОБА_21 щось не сподобалося, виникла бійка. ОСОБА_21 рукою вдарила ОСОБА_27 та впала. Люди обступили їх і що відбувалося далі вона не бачила. Вона намагалася заспокоїти людей, потім вимкнула музику та зайшла до підсобки. Коли повернулася, побачила, що ОСОБА_22 лежить на підлозі, ОСОБА_21 била її, їх намагалися розтягнути. На танцювальному майданчику після цього вона бачила велику кількість вирваних білих волос;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15. 11. 2016 року, у ході якого ОСОБА_8 впізнала ОСОБА_6 як особу, яка 29. 09. 2016 року на території кафе «Роксолана» нанесла їй тілесні ушкодження;
- протоколом слідчого експерименту від 12. 12. 2016 року, у ході якого ОСОБА_8 вказала на місці де у кафе «Роксолана» ОСОБА_6 нанесла їй тілесні ушкодження;
- висновком експертизи № 255 від 04. 11. 2016 року, згідно якого ОСОБА_8 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми 1 ступеню, забиття м`яких тканин потиличної та тім`яно-лобної області, забиття правої стопи у вигляді крововиливів та екстракція волосся у області голови;
- висновком судово-медичної експертизи № 305 від 19.12.2016 року, згідно якого ОСОБА_8 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 1 ступеня, забою м`яких тканин потиличної та тім`яно-любової області, ускладнене постстресовим невротичним розладом з депресивним нашаруванням й труднощами адаптації які не були небезпечними для життя, але спричинили тривалий розлад здоров`я (більш 21-го дня), які кваліфікуються як середньої тяжкості тілесні ушкодження, а також забій правої стопи у вигляді саден та крововиливів, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 21.10.2016 року, під час якого свідок ОСОБА_19 на місці вказала, де на території кафе «Роксолана» ОСОБА_6 наносила ОСОБА_8 тілесні ушкодження;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21. 10. 2016 року, у ході якого свідок ОСОБА_19 впізнала ОСОБА_6 як особу, яка 29. 09. 2016 року на території кафе «Роксолана» нанесла тілесні ушкодження ОСОБА_8 ;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27. 02. 2017 року, у ході якого свідок ОСОБА_20 впізнала ОСОБА_6 як особу, яка 29.09. 2016 року на території кафе «Роксолана» нанесла тілесні ушкодження ОСОБА_8 ;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 22. 02. 2017 року, під час якого свідок ОСОБА_20 на місці вказала, де на території кафе «Роксолана» ОСОБА_6 наносила ОСОБА_8 тілесні ушкодження.

Колегія суддів вважає, що показання потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , протоколи слідчих дій, висновки експертівє належними, допустимими та достовірними доказами, а у своїй сукупності достатніми, оскільки співпадають між собою, як в деталях, так і в цілому, щодо обставин вчинення обвинуваченою ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що доводи захисника про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що із матеріалів кримінального провадження вбачається, що показання потерпілої ОСОБА_8 , яка в судовому засіданні чітко і послідовно розповіла про те, що саме обвинувачена ОСОБА_6 била її руками та ногами, у тому числі в область голови, чим заподіяла їй тілесні ушкодження середньої тяжкості, які узгоджуються, як з показаннями свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 про те, що, перша бачила як обвинувачена ОСОБА_6 била руками та ногами потерпілу ОСОБА_8 від яких та впала, а остання бачила як обвинувачена ОСОБА_6 вдарила рукою потерпілу ОСОБА_8 від якого та впала, так і з висновками судово-медичних експертиз № 255 від 04.11.2016 року та № 305 від 19.12.2016 року, згідно яких ОСОБА_8 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 1 ступеня, забою м`яких тканин потиличної та тім`яно-любової області, ускладнене постстресовим невротичним розладом з депресивним нашаруванням й труднощами адаптації які не були небезпечними для життя, але спричинили тривалий розлад здоров`я (більш 21-го дня), які кваліфікуються як середньої тяжкості тілесні ушкодження, колегія суддів вважає ці докази несуперечливими та конкретними, тобто належними, допустимими та достовірними, які прямо підтверджують існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України), та які у сукупності з іншими доказами, зокрема з протоколами слідчих експериментів за участю потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 та висновками експерта № 305 від 19.12.2016 року про те, що виявлені в потерпілої ОСОБА_8 тілесні ушкодження могли утворитися від травматичної дії у ділянку голови тупими предметами з обмеженою травмуючою поверхнею, можливо при ударах головою о тупі предмети при обставинах і умовах, вказаних під час проведення слідчих експериментів за участю потерпілої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_20 , свідчать про те, що саме обвинувачена ОСОБА_6 вчинила злочин передбачений ч. 1 ст. 122 КК України.

При цьому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що він ставиться до показань обвинуваченої ОСОБА_6 та свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 критично, оскільки, перша таким чином намагається уникнути кримінальної відповідальності, а останні перебувають з обвинуваченою в дружніх відносинах, тому також зацікавлені в тому, щоб остання не понесла кримінального покарання.

В зв`язку з цим, колегія суддів вважає безпідставними також доводи захисника і про те, що :
- показання потерпілої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_19 є суперечливими, ця суперечність у вироку не усунута;

- показання свідка ОСОБА_20 не доводять жодних обставин події злочину, оскільки вона сама зазначила що самої бійки вона не бачила;

- викладення формулювання обвинувачення, яке було пред`явлено ОСОБА_6 в обвинувальному акті та не визнаного доведеним судом, виключає визнання вироку законним, обґрунтованим і вмотивованим;

- потерпіла ОСОБА_8 під час її допиту іншими учасниками процесу, чітко пояснила суду, що ОСОБА_6 ногами її не била;

- зазначені докази не несуть в собі жодного доказового значення, оскільки у зазначених матеріалах потерпіла та свідки вказали лише на місце де відбувалася сама подія;

- жодний доказ досліджений під час судового розгляду не дав відповіді на питання про спосіб та механізм нанесення ударів потерпілій ОСОБА_22 , і що саме спричинило тілесні ушкодження середньої тяжкості, оскільки, до елементів об`єктивної сторони даного кримінального правопорушення, які підлягають обов`язковому доведенню, відносяться також: факт протиправного заподіяння тілесного ушкодження та спосіб вчинення злочину;

- аналіз показань потерпілої ОСОБА_8 свідчить про те, що, у ОСОБА_6 не було умислу на спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень;

- надані докази є суперечливими, неоднозначними, надуманими, сумнівними та недостовірними, які свідчать лише про одне - невинуватість ОСОБА_6 в скоєнні злочину стосовно потерпілої.

Не заслуговують уваги доводи захисника і про те, що ушкодження стопи потерпілої ОСОБА_8 могло утворитися внаслідок того, що остання підвернула ногу, оскільки забій правої стопи у вигляді саден та крововиливів, не відноситься до складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, так як кваліфікується як легкі тілесні ушкодження.

Таким чином, всі доводи апелянта про недоведеність вини обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, є необґрунтованими, а дії останньої правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 1 ст. 122 КК України.

Доводи потерпілої ОСОБА_8 про призначення ОСОБА_6 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість та невідповідність призначеного останній покарання вимогам кримінального закону через неправильне застосування ст. 75 КК України, є такими, що не заслуговують на увагу.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Згідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_6 місцевим судом було враховано що остання має постійне місце проживання, має на утриманні двох малолітніх дітей, обставин, що обтяжують покарання останньої, не встановлено, а тому районний суд визнав можливим не призначати їй реальне позбавлення волі і правильно застосував до неї ст. 75 КК України.

Доводи потерплої про те, що обвинувачена ОСОБА_6 не просила застосувати до неї ст. 75 КК України, є необґрунтованими, оскільки така позиція обвинуваченої не забороняє суду звільняти їх від відбування покарання.
Не заслуговують уваги доводи потерпілої про те, що обвинувачена свою вину не визнала, в скоєному щиро не покаялася, оскільки згідно ч. 1 ст. 18 КПК України, жодна особа не може бути примушена визнавати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, які можуть стати підставою для обвинувачення у вчиненні нею злочину.

Посилання потерпілої на те, що ОСОБА_6 офіційне ніде не працює, скоїла злочин із застосуванням насильства у громадському місці, було враховано судом першої інстанції при призначенні останній виду покарання 1 рік позбавлення волі, за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.
Враховуючи вищевказане, а також те, що ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, має на утриманні двох малолітніх дітей, має постійне місце проживання, вчинила злочин середньої тяжкості, колегія суддів вважає, що рішення місцевого суду про звільнення останньої від відбування покарання з випробуванням шляхом визначення іспитового строку та встановлення контролю за її поведінкою, є законним, при цьому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що застосування в даному випадку до обвинуваченої ст. ст. 75, 76 КК України в умовах належного контролю за її поведінкою та виконанням покладених обов`язків, під загрозою реального відбування призначеного покарання у випадку порушення умов випробування, буде мати на обвинувачену більший виховний вплив, ніж реальне відбування покарання.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційний суд, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, позбавлений процесуальних можливостей призначити обвинуваченій ОСОБА_6 конкретний розмір покарання у виді позбавлення волі, оскільки потерпіла в апеляції цей розмір не вказала. При цьому, апеляційний суд не може вийти в даному випадку за межі апеляційної скарги, оскільки таке рішення буде суперечить вимогам ч. 2 ст. 404 КПК України.

Між тим, доводи потерпілоїпро необхідність збільшення стягнення суми у відшкодування моральної шкоди є обґрунтованими частково, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та /або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Відповідно до ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

У п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 р. «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» зазначено, що розмір відшкодування моральної шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин.

Вирішуючи заявлений потерпілою цивільний позов про відшкодування моральної шкоди, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність стягнення моральної шкоди з обвинуваченої ОСОБА_6 , оскільки у судовому засіданні доведено, що саме внаслідок умисних дій останньої потерпіла ОСОБА_8 отримала середньої тяжкості тілесні ушкодження.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що сума 15000 грн., яка стягнута з обвинуваченої, не в повній мірі відповідає характеру і обсягу страждань, які зазнала потерпіла.

Враховуючи ступінь душевних страждань, які зазнала потерпіла ОСОБА_8 і які виразилися у приниженні її честі і гідності, відчутті фізичного болю та стражданнях у зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями та тривалим лікуванням (закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 1 ступеня, забою м`яких тканин потиличної та тім`яно-лобової області, ускладнене пост стресовим невротичним розладом з депресивним нашаруванням й труднощами адаптації які не були небезпечними для життя, але спричинили тривалий розлад здоров`я (більш 21-го дня), а також того, що в результаті злочинних дій обвинуваченої ОСОБА_6 потерпілаОСОБА_8 була змушена постійно звертатися до психотерапевта, яким було встановлено діагноз: пост-стресовий неврологічний розлад з ускладненням адаптації. Після виписки невропатологом було рекомендовано "Д" облік та подальше лікування у невропатолога, яке вона продовжує дотепер, оскільки змушена приймати ліки. Продовжує також лікування і у психотерапевта з діагнозом пост-стресовий неврологічний розлад з ускладненням адаптації після отриманих травм 29.09.2016 року. За результатом її освідування встановлено відсутність повністю волосся на голові на площі 8х4, 5 см., 4, 5х 2, 5 см., 7, 5х 5 см. У зв`язку з тим, що волосся не з`являється на вражених ділянках голови (після завданих травм), в подальшому потерпіла змушена звертатися до лікаря дерматолога за обстеженням шкіри голови, колегія суддів вважає, що підлягає стягненню з обвинуваченої ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_8 моральна шкода в розмірі 50 000 грн., що відповідає засадам розумності та справедливості.

В решті позивних вимог потерпілої ОСОБА_8 слід відмовити, як не відповідаючим вищевказаним засадам.

Керуючись ст.ст. 336, 404, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 , залишити без задоволення, а апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 23 лютого 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, в частині стягнення моральної шкоди, змінити.

Стягнути з обвинуваченої ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_8 50 000 грн. у рахунок відшкодування моральної шкоди.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.

Судді: