Справа № 367/5141/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/533/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 07.06.2018
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2018 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

при секретарі ОСОБА_6

з участю прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

законного представника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 та законного представника ОСОБА_9 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 22.02.2018 року, яким :

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жмеринка Вінницької області, громадянина України, маючого неповну середню освіту, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого : 25.04.2013 року Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 1, 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 02 років 06 місяців позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 02 роки (на підставі ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 23.07.2014 р. звільненого від відбування покарання на підставі ст. 1 Закону України «Про амністію»), 10.07.2015 року Жмеринським міськрайоним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, 26.08.2015 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 02 років 06 місяців позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 02 роки, 29.09.2016 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до 04 років 06 місяців позбавлення волі, засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано до вказаного покарання невідбуту частину покарання за вироком Соломянського районного суду м. Києва від 29.09.2016 року і остаточно призначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Вирішено вироки Жмеринського районного суду Вінницької області від 10.07.2015 року та Шевченківського районного суду м. Києва від 26.08.2015 року виконувати самостійно.

Вироком також вирішено питання про речові докази по справі.

Колегія суддів, -

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду, ОСОБА_11 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.

ОСОБА_10 25.06.2015 року, приблизно о 17 годині 00 хвилин (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), в магазині № Н-15 ТОВ «ЕКО», в м. Буча Київської області, по вул. Комсомольська, 12, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, за попередньою змовою з невстановленими досудовим розслідуванням особами підійшли до прилавку з кавою. ОСОБА_10 стояв, тримаючи в своїх руках сумку, а дві невстановлені досудовим розслідуванням особи, користуючись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, взяли з прилавку дев`ять упаковок розчинної кави «Jacobs Monarh» вагою 400 гр, вартістю 201,88 грн. кожна, і помістили їх до сумки, яку тримав ОСОБА_10 . Після цього ОСОБА_10 із сумкою, в якій знаходились зазначені вище дев`ять упаковок розчинної кави «Jacobs Monarh», пройшов повз лінію кас, не розрахувавшись за них, та вийшов з приміщення магазину, але злочин ним не було завершено з причин, які не залежали від його волі, оскільки його було затримано працівниками служби охорони магазину.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити та призначити обвинуваченому покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. Обґрунтовуючи своїх вимоги, зазначає, що судом не враховані дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючі обставини та відсутність обтяжуючих обставин.

В апеляційній скарзі законний представник неповнолітнього обвинуваченого просить вирок скасувати, провадження щодо ОСОБА_10 закрити. Мотивує свої вимоги тим, що керівництво магазину ТОВ «ЕКО» не має до ОСОБА_10 претензій, сама крадіжка не відбулася. Слідством не встановлено, з ким був у змові обвинувачений. В суді не були допитані свідки та не вивчено відеозапис з місця скоєння злочину. ОСОБА_10 хворіє на ураження ЦНС, внаслідок чого є непідсудним.

Заслухавши суддю доповідача, законного представника, захисника та обвинуваченого, які підтримали подані апеляційні скарги, думку прокурора, яка заперечили проти задоволення апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновки суду про доведеність винності ОСОБА_10 у вчинені інкримінованого злочину та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та детально наведених у вироку доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, і такі висновки, на думку колегії суддів, відповідають дійсності і є правильними, а тому посилання в апеляційній скарзі законного представника про невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину не відповідають дійсності.

Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_10 за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував показаннями, свідка ОСОБА_12 охоронця магазину «Еко маркет», який пояснив, що влітку 2015 року він був на роботі, стояв біля кас, коли почув сигналізацію, обвинувачений намагався вийти з магазину, на вимогу зупинитись не відреагував, він наздогнав ОСОБА_10 на автостоянці, затримав, завів до кімнати охорони, поліція виявила в його сумці 9 пачок розчинної кави.

Свідок ОСОБА_13 - заступник директора «Еко маркет» пояснив, що його просили зайти до кімнати охорони магазину, де йому повідомили, що обвинувачений разом з групою осіб у відділі магазину поклали в сумку каву, поки один відволікав охоронця, обвинувачений намагався вийти з магазину, однак спрацювала сигналізація і охоронник затримав його на вулиці.

Крім того, вина обвинуваченого об`єктивно підтверджується протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25.08.2015р. (т. 1, а.с. 37), згідно якого ОСОБА_13 повідомив про те, що ОСОБА_10 намагався викрасти дев`ять упаковок розчинної кави «Jacobs Monarh» вагою 400,00 г в магазині «Еко маркет» в. м. Буча Київської області по вул. Комсомольська, 12, але був затриманий охоронцями магазину; протоколом огляду місця події від 25.06.2015 р. з ілюстративною фототаблицею (т. 1, а.с. 38-43), яким зафіксовано, що в кімнаті охорони магазину «Еко маркет» в. м. Буча Київської області по вул. Комсомольська, 12, в сумці обвинуваченого ОСОБА_10 було виявлено та вилучено дев`ять упаковок розчинної кави «Jacobs Monarh» вагою 300 г + 100 г з антикрадіжними чіпами; заявою директора магазину «Еко маркет» (т. 1, а.с. 44), в якому він повідомляє про те, що 25.06.2015 р. в 17 годині 05 хвилин в магазині «Еко маркет Н-15» в. м. Буча Київської області по вул. Комсомольська, 12, ОСОБА_10 був зупинений на парковці магазину з неоплаченим товаром: дев`ятьма упаковками розчинної кави «Jacobs Monarh» вагою 400 г, вартістю 242,25 грн. кожна, на загальну суму 2 180,25 грн.; довідкою директора магазину ТОВ «ЕКО» «Н-15» (т. 1, а.с. 45), згідно якої вартість однієї упаковки розчинної кави «Jacobs Monarh» 400 г станом на 25.06.2015 р. становила 201,88 грн. без урахування ПДВ; протоколом проведення слідчого експерименту від 26.06.2015 р. з ілюстративною фототаблицею до нього (т. 1, а.с. 49-54), з якого вбачається, що під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_10 показав з яких полиць магазину ТОВ «ЕКО» «Н-15», в. м. Буча Київської області по вул. Комсомольська, 12, було викрадено дев`ять упаковок розчинної кави «Jacobs Monarh». Потім показав як він пройшов повз касу магазину № 4, повз антикрадіжної рамки і вийшов з магазину, а також вказав місце на автостоянці перед магазином, де його було затримано охоронцем; протоколом огляду предмету від 26.06.2015 р. з ілюстративною фототаблицею (т. 1, а.с. 57-65), з якого вбачається як ОСОБА_10 о 16 год 57 хв зайшов до приміщення магазину заплічною сумкою, після чого він перебуває у відділу кави, де три особи, присівши з обох його боків, кладуть у його сумку з полиць упаковки з кавою. Потім о 17 годині 01 хвилині, в той час, як двоє осіб, які були у відділку кави поруч із ОСОБА_10 , відволікають охоронця, ОСОБА_10 проходить поза ними лінію кас і виходить з магазину, але охоронець пішов за ним. О 17 годині 02 хвилини ОСОБА_10 разом з охоронцем повертаються до приміщення магазину.

Отже, правильно проаналізувавши наявні у справі докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК, за обставин, зазначених в оскаржуваному вироку.

Відтак доводи апеляційної скарги законного представник про те, що обвинувачений не вчиняв інкримінованого йому злочину, повністю спростовуються зазначеними вище доказами.

Відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Тому посилання законного представник, як на підставу скасування судового рішення, про не встановлення осіб, які були у змові з ОСОБА_10 є такими, що суперечать вимогам закону.

Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_10 є неосудним на підставі довідок Вінницького психоневрологічного диспансеру є безпідставними та спростовуються висновком судово-психіатричного експерта № 333 від 12.07.2017 року, відповідно до якого ОСОБА_10 під час скоєння інкримінованих йому дій міг та може в даний час усвідомлювати свої дії та керувати ними. (т.1, а.с. 68-70).

За таких обставин колегія суддів вважає не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги законного представника.

Доводи захисника про призначення обвинуваченому більш м`якого покарання колегія суддів вважає такими, що підлягають до задоволення частково.

Згідно ст. ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання обвинуваченому враховано, що ОСОБА_10 скоїв злочин, будучи неповнолітнім, злочин, який він скоїв, відноситься до злочинів середньої тяжкості, характеризується негативно, раніше неодноразово судимий за корисні злочини, не перебував на обліку у лікаря нарколога, перебував на обліку у лікаря психіатра, однак, відповідно до Висновку судово-психіатричного експерта від 12.07.17 № 333 (а.с. 68-70) він хоч і страждає та страждав на емоційно-нестійкий розлад особистості, але під час скоєння злочину міг та може в даний час усвідомлювати свої дії та керувати ними. Обставиною, що пом`якшує відповідальність обвинуваченого, суд визнав вчинення злочину неповнолітнім, обставин, що обтяжують відповідальність обвинуваченого, судом не було встановлено. Тому суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 не можливе без ізоляції його від суспільства, та призначив покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 185 КК України, з урахуванням вимог ст. 102 КК України. До призначеного покарання за цим вироком суд на підставі ч. 4 ст. 70 КК України суд частково зарахував покарання, відбуте частково за попереднім вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 29.09.2016 р., шляхом часткового складання призначених покарань.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки судом порушено вимоги ч. 3 ст. 68 КК України про призначення покарання за незакінчений злочин.

Так, згідно ч. 1 ст. 68 КК України, при призначені покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.

Згідно ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Найбільш суворим видом покарання, передбаченим санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, є позбавлення волі строком на 5 років. Дві третини від вказаного строку становить 3 роки 4 місяці.

У зв`язку з чим суд першої інстанції незаконно призначив ОСОБА_10 покарання у виді 4 роки позбавлення волі, оскільки воно перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.

Колегія суддів вважає, що, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та наявність обставини, що пом`якшує покарання - вчинення злочину неповнолітнім, відсутність обставин, що обтяжують відповідальність обвинуваченого,обвинуваченому необхідно призначити покарання за ч 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

Оскільки обвинувачений вчинив злочин до постановлення вироку Солом`янським районним судом м. Києва 29.09.2016 року, до призначеного покарання за цим вироком на підставі ч.4 ст. 70 КК України необхідно частково зарахувати покарання, відбуте частково за попередній вироком шляхом часткового складання призначених покарань.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги законного представника ОСОБА_14 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 22.02.2018 року щодо ОСОБА_10 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 29.09.2016 рокута остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, обвинуваченим у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

С У Д Д І :