Справа №573/1578/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/172/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" липня 2018 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції (дистанційне судове провадження) в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 573/1578/17 за апеляційною скаргою заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 на вирок Білопільського районного суду Сумської області від 09 жовтня 2017 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Білопілля Сумської області, мешканець АДРЕСА_1 , (зареєстрований по АДРЕСА_2 ), раніше не судимий

визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.310 і ч.2 ст.309 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

захисника адвоката ОСОБА_11 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі заступник прокурора Сумської області ОСОБА_12 , не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_10 , просить скасувати вирок суду у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_10 покарання: за ч.1 ст.310 КК у виді арешту на строк три місяці; за ч.2 ст.309 КК у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. В іншій частині вирок суду залишити без змін. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд безпідставно звільнив обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування покарання на підставі ЗУ «Про амністію у 2016 році», оскільки вказаний закон не застосовується до осіб засуджених за ч.2 ст.309 КК.

За вироком Білопільського районного суду Сумської області від 09.10.2017 ОСОБА_10 визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.310 і ч.2 ст.309 КК та йому призначене покарання: за ч.1 ст.310 КК у виді арешту на строк три місяці;за ч.2 ст.309 КК у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі п.«г» ст.1 ЗУ «Про амністію у 2016 році» звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі. Звільнений від сплати процесуальних витрат за залучення експерта в сумі 1979,20 грн.

Відповідно до вироку суду, наприкінці травня 2017 р. ОСОБА_10 на подвір`ї за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 без мети збуту посіяв 19 рослин коноплі, а у невстановлений день в середині червня 2017 р. на пустирі біля вул. Кірєєва останній незаконно придбав та зберігав без мети збуту в своєму домоволодінні АДРЕСА_1 особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» масою у перерахунку на суху речовину 46,68 г.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 про залишення вироку суду без змін, а апеляційної скарги прокурора без задоволення, доводи прокурора ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора області, просила скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана вище апеляційна скарга заступника прокурора області підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно п.2 ч.1 ст.413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягав застосуванню і незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.310 і ч.2 ст.309 КК, за обставин, викладених у вироку, а також призначене покарання в апеляційній скарзі заступника прокурора області не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги заступника прокурора області про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом першої інстанції закону, який не підлягав застосуванню ст.ст.85 і 86 КК та п.«г» ст.1 ЗУ «Про амністію у 2016 році», що призвело до неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, то вони є обґрунтованими і заслуговують на увагу, оскільки у відповідності до п.«е» ст.9 вказаного Закону амністія не застосовується до осіб, яких засуджено за ч.2 ст.309 КК.

Зокрема, відповідно до ст.85 КК, на підставі закону про амністію засуджений може бути повністю або частково звільнений від основного і додаткового покарань, а згідно ч.1 і ч.2 ст.86 цього Кодексу амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб. Законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.

У відповідності до п.«е» ст.9 ЗУ «Про амністію у 2016 році», амністія не застосовується до осіб, зазначених у ст.4 ЗУ «Про застосування амністії в Україні», а також до осіб, яких засуджено за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту при обтяжуючих обставинах (ч.2 і ч.3 ст.309 КК).

Ухваливши рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування покарання по амністії, суд першої інстанції не дотримався вказаних вище вимог закону України про кримінальну відповідальність і застосував закон, який не підлягав застосуванню, у зв`язку з чим судове рішення в цій частині не можна вважати законним, обґрунтованим і належним чином вмотивованим, тому це рішення підлягає скасуванню, а апеляційна скарга заступника прокурора області задоволенню в цій частині.

Згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на викладене, після скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів вважає за необхідне ухвалити новий вирок, оскільки обвинувачений ОСОБА_10 був неправильно звільнений від відбування призначеного йому покарання.

Разом з тим, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а згідно ч.2 цієї статті суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_10 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв у розкритті злочинів, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має незадовільний стан здоров`я і є інвалідом першої групи.

Вказані обставини слід визнати пом`якшуючими покарання. Обставини, що обтяжують покарання відсутні.

Відповідно ч.1 ст.75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, а згідно ч.3 даної норми закону у випадку, передбаченому ч.1 цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Таким чином, враховуючи тяжкість злочинів, фактичні обставини їх вчинення, розмір наркотичного засобу, обставини, що пом`якшують покарання та особу винного, колегія суддів приходить до переконання про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 без реального відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання, а тому вважає за необхідне застосувати до нього положення ст.75 КК та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк та поклавши певні визначені законом обов`язки.

Що стосується доводів апеляційної скарги заступника прокурора області про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, то вони не заслуговують на увагу, оскільки не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження.

Не заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги заступника прокурора області щодо визнання ОСОБА_10 винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів та призначення покарання, оскільки стороною обвинувачення не оскаржується ні правова кваліфікація дій ОСОБА_10 , ні доведеність і повнота визнання його винуватим у вчиненні злочинів, ні призначене за ці злочини судом першої інстанції кримінальне покарання.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині звільнення від відбування покарання по амністії та ухвалити новий вирок, застосувавши до обвинуваченого положення ст.75 КК та звільнивши його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки і з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК, задовольнивши таким чином апеляційну скаргу заступника прокурора області.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 і 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Білопільського районного суду Сумської області від 09 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_13 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок.

ОСОБА_13 вважати засудженим до призначеного судом першої інстанції покарання:

за ч.1 ст.310 КК України до арешту на строк три місяці;

за ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_14 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки.

На підставі ч.1 і ч.2 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_14 обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок Білопільського районного суду Сумської області від 09.10.2017 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору і не пізніше наступного дня після його ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5