АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/650/18 Справа № 707/378/18 Категорія: ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309 КК УкраїнГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 15 червня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Будище Черкаського району Черкаської області, українеця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , маючого на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 1 ст. 309 КК України на два роки позбавлення волі; ч.1 ст. 263 КК України на три роки позбавлення волі; ч. 3 ст. 309 КК України на п`ять років позбавлення волі.

Остаточне покарання ОСОБА_7 призначено на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільненно обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 8 008 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 15.06.2017 близько 07 години, перебуваючи на березі річки Вільшанка, що в адміністративних межах с. Будище Черкаського району Черкаської області, незаконно придбав, а саме: знайшов поліетиленовий пакет, в середині якого знаходились одинадцять патронів та тротил, які незаконно переніс до місця свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , де продовжував незаконно зберігати без передбаченого законом дозволу.

Крім того, ОСОБА_7 , 01.07.2017 близько 10 години, перебуваючи в селі Будище, Черкаського району, Черкаської області, поблизу магазину „Абсолют, що розташований по вул. 30-ти річчя Перемоги, незаконно придбав, а саме: знайшов поліетиленовий пакет, із вмістом психотропної речовини амфетамін, яку переніс до місця свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , де в подальшому пересипав частину психотропної речовини з вказаного пакету у фольговий згорток, який заховав у шафі будинку для подальшого власного вживання без мети збуту, а частину пересипав на дошку з полімерного матеріалу і в цей же день, знаходячись у сараї домоволодіння, використовуючи картки та трубку із полімерного матеріалу вжив, шляхом вдихання в ніс, після чого частину психотропної речовини продовжив незаконного зберігати без мети збуту.

20.08.2017 близько 09 год. ОСОБА_7 повторно, перебуваючи в лісосмузі, що в адміністративних межах с. Будище Черкаського району Черкаської області, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання незаконно придбав, а саме нарвав рослини роду коноплі, які помістив у мішки та на велосипеді незаконно перевіз до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де в подальшому залишив незаконно зберігати у сараї до сухого стану без мети збуту, для власного вживання. Після чого, приблизно в середині вересня 2017 року, ОСОБА_7 виготовив наркотичну речовину, подрібнивши її та помістивши у три мішки, з яких два заховав у погребі, а третій мішок заховав у причепі, що знаходився на території домоволодіння. Частину наркотичного засобу ОСОБА_7 вжив шляхом паління через саморобний пристрій, та частину залишив зберігати у сараї, який розташований біля городу. Крім того подрібнену ним частину наркотичного засобу канабіс, ОСОБА_7 помістив у скляну банку, пластикову пляшку (ємність) та паперовий згорток, який заховав у сараї, який знаходиться на території домоволодіння.

01.02.2018 року, в період часу з 12:42 год. по 14:51 год. працівниками Черкаського РВП Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , де в присутності ОСОБА_7 та двох понятих виявлено та вилучено брусок жовтого кольору, який згідно висновку експерта № 2/281 від 14.02.2018 являється вибуховою речовиною тротилом (2,4,6 тринітротолуеном, ТНТ). Окрім того, в ході обшуку виявлено та вилучено в сараї вказаного домоволодіння одинадцять предметів схожих на набої, які згідно висновку експерта № 1/363 від 14.02.2018 являються боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї мисливськими патронами кільцевого запалювання калібру 22 LR, шість патронів промислового виробництва фірми «SK» Німеччина, п`ять патронів промислового виробництва фірми «Remington» США. Дані патрони є придатними до стрільби.

Крім того, вилучено у вказаному будинку фольговий згорток із подрібненою речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/279 від 13.02.2018 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, массою в перерахунку на амфетамін основу 0,1697 г.

До того ж, в ході обшуку в сараї виявлено та вилучено дошку з полімерного матеріалу із порошкоподібною речовиною білого кольору, поліетиленовий пакет із порошкоподібною речовиною білого кольору та металеву коробку, в середині якої були дві картки та трубка з полімерного матеріалу із нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору. Згідно висновку експерта № 2/278 від 13.02.2018 року, в змивах з поверхні полімерної дошки та двох полімерних карток виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, массою 0,0054 г. В змивах з поверхні металевої коробки, полімерної трубки та двох полімерних карток виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, массою 0,0017 г. Порошкоподібні речовини білого кольору у пакеті з прозорого безбарвного полімерного матеріалу та паперовому згортку, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, массою в перерахунку на амфетамін основу 0,161 г та 0.063 г, відповідно. Загальна маса вилученої психотропної речовини амфетамін, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту, становить 0,4008 г.

Також на території домоволодіння вилучено сумку із двома мішками із вмістом насіння та частинами рослини зеленого кольору та виявлено і вилучено мішок із насінням та частинами рослин зеленого кольору, що згідно висновку експерта № 2/274 від 16.02.2018, яка являється речовиною рослинного походження зеленого кольору та сумішю подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною массою в перерахунку на суху речовину 6453,114 г. В тому числі, в сараї домоволодіння в ході обшуку виявлено та вилучено скляну банку, паперовий згорток та пластикову пляшку із вмістом подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/277 від 12.02.2018 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною массою наркотичного засобу 30,19 г. Далі виявлено та вилучено пристрій для паління із нашаруванням речовини коричневого кольору, що згідно висновку експерта № 2/280 від 08.02.2018 року, на поверхні пристрою з полімерного матеріалу виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено екстракт канабісу. Окрім того, в ході обшуку виявлено та вилучено частини рослин зеленого кольору, що за висновком експерта № 2/276 від 12.02.2018 року являється верхівковою частиною рослин з листям з частинами рослин зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною массою на суху речовину 174,12 г. Загальна маса вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс - 6657,424 г, що являються особливо великими розмірами наркотичних засобів, які ОСОБА_7 незаконно зберігав без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та засудити за: ч. 1 ст. 309 КК України на два роки позбавлення волі; ч.1 ст. 263 КК України на три роки позбавлення волі; ч. 3 ст. 309 КК України на п`ять років позбавлення волі, призначивши остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді п`яти років позбавлення волі, без подальшого застосування ст.ст. 75, 76 КК України.

Апелянт, не заперечуючи доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій, зазначає про недотримання судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання із звільненням від його відбування з випробування, положень ст.ст. 50,65 і роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Зокрема зазначає, що суд, обґрунтовуючи висновок про доцільність застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, не врахував ступінь тяжкості, характер вчинених ним злочинів і їх підвищену суспільну небезпечність, особу обвинуваченого, який по місцю проживання характеризується посередньо, що, на думку прокурора, свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_8 подано заперечення, які зводяться до безпідставності апеляційних вимог прокурора у кримінальному провадженні.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора в підтримку апеляційних вимог прокурора в кримінальному провадженні в повному обсязі, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції та достатність призначеного обвинуваченому покарання, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження та повторно дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 до задоволення не підлягає.

За змістом ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за якими він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України та ніким з учасників судового провадження не оспорюється.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за: ч. 1 ст. 263 КК України як носіння, зберігання, придбання бойових припасів та вибухових речовин, без передбаченого законом дозволу; ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту; ч. 3 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення, придбання, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту, вчинене повторно, є правильною і в колегії суддів сумнівів не викликає.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винуватого, обставини, що пом`якшують його покарання, зокрема щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, при невстановленні обставин, що його обтяжує, і обгрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкцій, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 та ч. 3 ст. 309 КК України.

Також, колегія суддів цілком погоджується з висновками суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Вид та розмір призначеного судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання за кожен злочин окремо та остаточного покарання за сукупністю злочинів в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються.

Разом з цим, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора у кримінальному провадженні про безпідставність звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з огляду на наступне.

За змістом ч.1 та ч. 3 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. В такому випадку, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

При вирішенні апеляційних вимог сторони обвинувачення колегія суддів виходить з того, що для досягнення законодавчо визначеної мети покарання, воно повинно ґрунтуватися, зокрема на принципах індивідуалізації та справедливості.

Конституційний суд України у рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

З врахуванням наведеного, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при вирішенні питання про доцільність звільнення обвинуваченого від відбування остаточного покарання з випробуванням, не порушив загальних засад призначення покарання встановлених КК України і дійшов правильного висновку про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання у виді позбавлення волі з подальшим застосуванням положень ст. 75 КК України, належним чином його умотивувавши.

Зокрема, при звільненні ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання місцевим судом враховано, що обвинувачений вину у вчиненому визнав в повному обсязі, на час вчинення злочинів раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на спеціальних обліках не перебуває, пройшов лікування від наркотичної залежності, працює за цивільно-правовим договором у ПП «Туроператор «НАМІ», на утриманні має дитину інваліда, дружину, яка згідно виписки стаціонарного хворого № 2498 перенесла оперативне лікування (а.п. 158) та батька, який являється пенсіонером та потребує сторонньої допомоги (а.п. 152).

Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України судом першої інстанції враховані і висновки досудової доповіді ст. інспектора Черкаського РС Черкаського МВ з питань пробації Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції ОСОБА_10 про те, що обвинувачений не становить високої небезпеки для суспільства, а його виправлення можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк.

Доводи сторони обвинувачення про неврахування судом першої інстанції при вирішені питання про можливість застосування щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України, наведених в апеляційних скаргах обставин, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки вони в повній мірі були враховані судом першої інстанції, що знайшло своє відображення в мотивувальній частині судового рішення.

Не заслуговують на увагу і посилання прокурора на те, що ОСОБА_7 не бажає стати на шлях виправлення, оскільки останнім не надано будь-яких належних та допустимих доказів, що б підтвердили наявність вказаної обставини, а наявність в матеріалах провадження посередньої характеристики на ОСОБА_7 , не свідчить про наведене.

При вирішенні апеляційних вимог прокурора колегія суддів також враховує те, що матеріали кримінального провадження не містять даних щодо невиконання обвинуваченим ОСОБА_7 , як в ході досудового розслідування кримінального провадження, так і під час судового розгляду покладених на нього процесуальні обов`язки, в тому числі при перебуванні під домашнім арештом.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КПК України, відповідає принципам індивідуалізації і справедливості, загальним засадам призначення покарання та його меті, не вбачаючи підстав вважати, що таке покарання не відповідає тяжкості злочинів і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок районного суду щодо ОСОБА_7 є законним і обґрунтованим, та не вбачає підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для його скасування чи зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п.1 ч.1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 15 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Головуючий :

Судді :