Постанова
Іменем України

30 жовтня 2018 року

м. Київ
справа № 759/16565/16-к
провадження № 51-1622 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисників: ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь в кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 29 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 06 вересня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001099, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05 серпня 2011 року за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік; 2) вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2012 року за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 03 серпня 2016 року на невідбутий строк 2 місяці 30 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 29 травня 2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 06 вересня 2017 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ зараховано ОСОБА_8 у строк покарання попереднє ув`язнення з 11 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс у великих розмірах, загальною масою 530,88 г, який знаходився у семи поліетиленових пакетах із написами «Оля1», «Оля2» і «О» та почав зберігати, помістивши в належну йому дорожню сумку. В подальшому, 11 листопада 2016 року, близько 16.30 год., ОСОБА_8 у вестибюлі станції метро «Житомирська» КП «Київський метрополітен» був зупинений працівниками поліції та запрошений до кімнати поліції даної станції метрополітену, де в присутності понятих під час проведення огляду місця події працівники поліції виявили та вилучили подрібнену речовину рослинного походження темно-зеленого кольору, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою 530,88 г, що є великим розміром, який ОСОБА_8 придбав та зберігав без мети збути.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Зазначає, що судами не надано оцінку щодо умислу засудженого саме на збут наркотичного засобу, про що свідчить спосіб упаковування та розфасування особливо небезпечного наркотичного засобу і розмір. Крім того вважає, судами не взято до уваги, що ОСОБА_8 не перебуває на обліку у лікаря-нарколога, що свідчить саме про мету збуту особливо небезпечного наркотичного засобу. Вказує, що постановлена за результатами апеляційного розгляду ухвала, не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Під час касаційного розгляду прокурор частково підтримав подану касаційну скаргу прокурора, який брав участь в кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції та просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 під час касаційного розгляду заперечив проти касаційної скарги прокурора та просив її залишити без задоволення, а судові рішення без зміни.
Захисник ОСОБА_7 під час касаційного розгляду також заперечив проти касаційної скарги прокурора та просив її залишити без задоволення, а судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Згідно ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого (ст. 91 КПК України).
За змістом ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Вказане має місце тоді, коли діяння особи, яке згідно обвинувального акту ставиться їй у провину, підлягає кваліфікації за менш тяжкий злочин, ніж це зазначено в обвинувальному акті. Якщо ж вчинення конкретного діяння органом досудового розслідування особі у провину не ставилось, то суд відповідно не може вийти за межі висунутого обвинувачення і додатково встановити обставини кримінального провадження, які не були зазначені в обвинувальному акті.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Доводи касаційної скарги прокурора щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного застосування ч. 2 ст. 309 КК України, є необґрунтованими.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 307 КК України кримінальна відповідальність передбачена за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у великих розмірах.
Кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, орган досудового розслідування виходив з того, що засуджений незаконно придбав та зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною вагою 530,88 г, які був розкладений у сім поліетиленових пакетів та обмотаний щільно липкою стрічкою, а частина була помічена написами: «Оля1», «Оля2» і «О», що свідчить про мету їх подальшого збуту.
Суд першої інстанції, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України, у вироку вказав, що кваліфікуюча ознака з метою збуту, не знайшла свого підтвердження.
Свої висновки місцевий суд обґрунтував тим, що з показань ОСОБА_8 , які він надав у судовому засіданні, вбачається, що ним було знайдено поліетиленовий пакет, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який він в подальшому планував особисто вжити. Свідки ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які були понятими під час проведення огляду місця події, зазначили, що були запрошені до станції «Житомирська» КП «Київський метрополітен» в приміщення кімнати міліції, де перебував ОСОБА_8 , перед яким на столі вже були розкладені сім целофанових згортків, частина з яких були підписані.
Суд першої інстанції правильно зазначив, що стороною обвинувачення не надано будь-яких інших доказів, які б свідчили про наявність у ОСОБА_8 саме мети збуту наркотичного засобу.
Вирок суду першої інстанції за змістом відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження, зокрема, за апеляційною скаргою прокурора, в якій наводились доводи щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, які аналогічні доводам касаційної скарги, погодився з висновками суду першої інстанції і вказав при цьому, що посилання прокурора на великий розмір вилученого у ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу, як на доказ підтвердження мети збуту, є необґрунтованими. Так, зокрема, з протоколу огляду місця події та висновку експерта вбачається, що у ОСОБА_8 був вилучений особливо небезпечний наркотичний засіб, при цьому відсутні дані про те, що ОСОБА_8 намагався продати чи продав зазначений особливо небезпечний наркотичний засіб, а тому велика кількість вилученого не може свідчити про наявність у ОСОБА_8 умислу саме на збут наркотичного засобу. Крім того, апеляційним судом правильно зазначено, що великий розмір, спосіб упакування та розфасування не може бути достатнім доказом наявності у ОСОБА_8 мети збуту, оскільки версія останнього щодо знайденого вищезазначеного особливо небезпечного наркотичного засобу органом досудового розслідування взагалі не перевірялась. Інших ознак щодо наявності умислу на збут наркотичних засобів, які зазначені в постанові Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під час судового розгляду кримінального провадження не встановлено.
Виходячи з зазначеного, висновки суду апеляційної інстанції, які стосуються правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, є належним чином мотивовані. Вважати ці висновки необґрунтованими чи сумнівними підстав немає, а тому доводи прокурора про те, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування ч. 2 ст. 309 КК України, є необґрунтованими.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, та за умови, що такі дії особи охоплюються обсягом висунутого їй обвинувачення;
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Разом із тим, колегія суддів вважає за необхідне в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України змінити судові рішення щодо ОСОБА_8 у частині зарахування засудженому строку попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.
Так, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст.5 КК не допускається.
Проте, апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції, не правильно зарахував ОСОБА_8 у строк покарання попереднє ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII.
Керуючись статтями 433, 434, 436 438, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, залишити без задоволення.
В порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Святошинського районного суду м. Києва від 29 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 06 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII) зарахувати засудженому строк попереднього ув`язнення з 11 листопада 2016 року по 06 вересня 2017 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3