АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/940/18 Справа № 205/9738/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 червня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0004446 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 лютого 2018 року, який

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Петриківка, Солонянського району, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, який має середню освіту, неодруженого, непрацюючого, військово незобов`язаний, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

05 квітня 2011 року Нікопольським районним судом Дніпропетровської області за ст. ст. 121 ч.1, 15, ч. 1, 121, ч.2, 70, ч. 1 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі

у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. ст. 15 ч. 2, 115 ч. 2 п. 13 КК України;
учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_7

потерпілого - ОСОБА_8

представника потерпілого - ОСОБА_9

захисник - ОСОБА_10

обвинувачений - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 лютого 2018 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено ст. ст. 15 ч. 2, 115 ч. 2 п. 13 КК України до покарання у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з розрахунку одинь день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 05 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року

Строк покарання рахується з 05 листопада 2016 року.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 до обвинуваченого ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 суму в розмірі - 2 868 (дві тисячі вісімсот шістдесят вісім) гривень 02 (дві) копійки в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 суму в розмірі - 4000 (чотири тисячі) гривень в рахунок відшкодування процесуальних витрат на правову допомогу.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 суму в розмірі - 200 000 (двісті тисяч) гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

В задоволенні інших позовних вимог ОСОБА_8 відмовлено.

ОСОБА_6 будучи раніше неодноразово судимий за злочини проти життя та здоров`я особи, маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, в тому числі і за ст. 94 КК України (в ред. 1960р.) за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 29.06.1993 року, в зв`язку з чим являючись особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, на шлях виправлення не став та знов вчинив замах на умисне вбивство.

Так, 21.10.2016 року близько 03 години 30 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись в підсобній кімнаті санвузла, розташованого на третьому поверсі гуртожитку АДРЕСА_2 , де у нього на ґрунті особистих неприязних відносин раптово виникла сварка із гр. ОСОБА_8 , 1968 р.н., яка перейшла в бійку та під час якої у ОСОБА_6 , раптово виник умисел, спрямований на умисне вбивство, тобто, умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, а саме ОСОБА_8 .

Так, ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне вбивство, тобто, умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, а саме: ОСОБА_8 , взяв кухонний ніж, який був при ньому, в свою праву руку та маючи намір, спрямований на умисне вбивство ОСОБА_8 , діючи умисно та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачуючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння у вигляді настання смерті людини і бажаючи їх настання, наніс вказаним ножем не менше 12 ударів в частини тіла, де розташовані життєво-важливі органи людини зі значною силою, а саме в область грудної клітини, шию та верхні кінцівки. Після чого ОСОБА_6 , вважаючи, що виконав всі дії, необхідні для доведення злочину до кінця, а саме усвідомлюючи факт нанесення колото-різаних поранень в частини тулубу потерпілого, де розташовані життєво-важливі органи, усвідомлено ставлячись до можливості настання суспільно-небезпечних наслідків, а саме - до смерті потерпілого, залишив підсобну кімнату санвузла, розташованого на третьому поверсі гуртожитку АДРЕСА_2 , залишивши потерпілого ОСОБА_8 . Однак ОСОБА_8 , від поранень, нанесених йому ОСОБА_6 не помер, так як йому своєчасно було надано першу необхідну допомогу з боку сусідів та медичних працівників швидкої допомоги, а в подальшому в КЗ «Дніпропетровська міська клінічна лікарня №16» ДОР», в результаті чого суспільно-небезпечні наслідки у вигляді смерті потерпілого ОСОБА_8 , що охоплювалося злочинним умислом ОСОБА_6 , не настали, в результаті чого злочин не було закінчено з причин, не залежних від його волі.

При цьому ОСОБА_6 заподіяв ОСОБА_8 , згідно висновку судово- медичного експерта № 4526е від 12.12.2016, тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини ліворуч, колото- різаної рани на лівій бічній поверхні шиї, 5 непроникаючих колото-різаних поранень грудної клітини (праворуч та ліворуч) та 5 колото-різаних поранень лівого плеча, спричинені від не менше як 12 механічних дій гострого предмету (предметів), який (які) володів (володіли) колючо-ріжучими властивостями, що діяв (діяли) в область передньої поверхні грудної клітини ліворуч, бічної поверхні грудної клітини ліворуч, правої наплічної області, лівої бічної поверхні шиї та в область лівого плеча. За своїм характером виявлене у нього тілесне ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини ліворуч з ушкодженням ребра та грудини, міжреберної артерії, з явищами лівостороннього гемотораксу - відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння. Виявленні у нього тілесні ушкодження у вигляді: непроникаючих колото-різаних поранень грудної клітини та колото-різаних поранень лівого плеча (як кожне окремо) - відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати через неправильне застосування закону україни про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Постановити свій вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років, в якому у мотивувальній частині зазначити обставину, яка обтяжує покарання «вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння».

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій, посилається на те, що висновки колегії суддів першої інстанції такими, що містять істотні суперечності, що вплинуло на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, у рішенні суду зазначено, як встановлений факт, нанесення ОСОБА_6 колото-різаних поранень в частини тулубу потерпілого, де розташовані життєво-важливі органи. Відповідно до висновку судово-медичного експерта № 4526е від 12.12.2016 потерпілим отримано тілесні ушкодження, які спричинені від не менше як 12 механічних дій гострого предмету. В тому числі були отримані тілесні ушкодження у вигляді поранень лівої бічної поверхні шиї та проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини ліворуч з ушкодженням ребра та грудини, міжреберної артерії, з явищами лівостороннього гемотораксу, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.

Судом не враховано покази свідків, які пояснювали на наявність великого обсягу крові на стінах та підлозі приміщення, де відбувався напад на потерпілого, ще під час перебування там ОСОБА_6 . Також не враховано покази свідка ОСОБА_11 , який пояснював про те, що на протязі декількох годин він робив все можливе, щоб зупинити крововтрату, утримуючи поранення на шиї потерпілого, що дало можливість в подальшому надати останньому належну медичну допомогу.

Обвинуваченим ОСОБА_6 було фактично вчинено всі дії, спрямовані на спричинення смерті ОСОБА_8 , тобто повністю виконано об`єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 115 КК України. Покидаючи місце злочину він міг і повинен був усвідомлювати, що потерпілим отримано саме ті тілесні ушкодження, які можуть призвести до його смерті. І, якщо поруч не було б жінки та сусідів, суспільно-небезпечні наслідки у вигляді смерті потерпілого і настали б. Тобто не настання саме цих наслідків - смерті потерпілого, мало місце не від не вчинення усіх необхідних дій з боку обвинуваченого ОСОБА_6 , а від своєчасного надання допомоги з боку сусідів та в подальшому з боку професійних медпрацівників.

На підставі викладеного, існує достатньо доказів для кваліфікації дій ОСОБА_6 саме за ч. 2 ст. 15 п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, як закінчений замах на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, за винятком вбивства, передбаченого статтями 116-118 КК України.

Також відповідно до обвинувального акту ОСОБА_6 було вчиненнено кримінальне правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Факт вживання спиртних напоїв ОСОБА_6 перед вчиненням кримінального правопорушення повністю знайшов своє підтвердження і під час судового розгляду. Зокрема даний факт був підтверджений показами свідка ОСОБА_12 , яка пояснювала, що сама вживала спиртні напої, а також пригощала і ОСОБА_6 . Крім того відповідно до її пояснень, у них на протязі ночі і відбувались сварки на ґрунті вживання алкоголю.

Про перебування ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння також у своїх показах повідомляв потерпілий ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_13 . Зокрема вони пояснювали про те, що це було зрозуміло з його зухвалої поведінки, по рухам та ході обвинуваченого, а також відповідного специфічного запаху, що від нього виходив.

Разом з тим колегія суддів першої інстанції зазначила, що не може вважати встановленим та доведеним той факт, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, оскільки вказане посилання в обвинувальному акті, не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду. Яких-небудь мотивів виключення даної обставини, що обтяжує покарання, у судовому рішенні не наводиться.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, доводи прокурора, який просив апеляційну скаргу задовільнити, а вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок, обвинуваченого ОСОБА_14 та його захисника які заперечували проти задоволення аепляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції підлягає частковому задоволенню.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

Відповідно ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру, та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.

З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, а тому і законного судового рішення.

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_6 було висунуто обвинувачення у вчиненні закінченого замаху (ч. 2 ст. 15 КК України) на умисне вбивство, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, за винятком вбивства, передбаченого статтями 116-118 КК України, тобто вважається, що ОСОБА_6 виконав всі дії, необхідні для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Проте відповідно до даного вироку колегія суддів суду першої інстанції прийшла до переконання, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 повністю охоплюються ч. 3 ст. 15 КК України, як незакінчений замах на умисне вбивство вчинений особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, в зв`язку з чим була змінена кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 15 п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 3 ст. 15 п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України.

Своє рішення колегія суддів суду першої інстанції мотивувала тим, що ОСОБА_6 не дивлячись на присутність дружини потерпілого ОСОБА_8 - ОСОБА_15 під час скоєння злочину, продовжував наносити потерпілому удари ножем, що свідчить про той факт, що ОСОБА_6 не вважав злочин доведеним до кінця.

Разом з цим, відповідно до матеріалів кримінального провадження з показань свідка ОСОБА_16 , вбачається, що він, з метою припинити злочин, чинив перешкоди обвинуваченому ОСОБА_6 у доведенні його умислу до кінця, шляхом нанесення тілесних ушкоджень, що стало обставиною яка не залежала від волі ОСОБА_6 та у зв`язку з якою, він не зміг довести свій злочин до кінця, не впевнився у тому, що потерпілий ОСОБА_8 помер та зник з місця скоєння злочину.

Колегія суддів апеляційного суду вважає висновки суду першої інстанції такими, що містять істотні суперечності, що вплинуло на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, у рішенні суду зазначено, як встановлений факт, нанесення ОСОБА_6 колото-різаних поранень в частини тулубу потерпілого, де розташовані життєво-важливі органи. Відповідно до висновку судово-медичного експерта № 4526е від 12.12.2016 потерпілим отримано тілесні ушкодження, які спричинені від не менше як 12 механічних дій гострого предмету. В тому числі були отримані тілесні ушкодження у вигляді поранень лівої бічної поверхні шиї та проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини ліворуч з ушкодженням ребра та грудини, міжреберної артерії, з явищами лівостороннього гемотораксу, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.

Також судом першої інстанції не враховано покази свідків, які пояснювали на наявність великого обсягу крові на стінах та підлозі приміщення, де відбувався напад на потерпілого, ще під час перебування там ОСОБА_6 . Також не враховано покази свідка ОСОБА_11 , який пояснював про те, що на протязі декількох годин він робив все можливе, щоб зупинити крововтрату, утримуючи поранення на шиї потерпілого, що дало можливість в подальшому надати останньому належну медичну допомогу.

Також, відповідно до матеріалів обвинувального акту ОСОБА_6 вчинив вказане кримінальне правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Факт вживання спиртних напоїв ОСОБА_6 перед вчиненням кримінального правопорушення повністю знайшов своє підтвердження і під час судового розгляду. Зокрема даний факт був підтверджений показами свідка ОСОБА_12 , яка пояснювала, що сама вживала спиртні напої, а також пригощала і ОСОБА_6 . Крім того відповідно до її пояснень, у них на протязі ночі і відбувались сварки на ґрунті вживання алкоголю.

Про перебування ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння також у своїх показах повідомляв потерпілий ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_13 . Зокрема вони пояснювали про те, що це було зрозуміло з його зухвалої поведінки, по рухам та ході обвинуваченого, а також відповідного специфічного запаху, що від нього виходив.

Проте суд першої інстанції зазначив, що не може вважати встановленим та доведеним той факт, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, оскільки вказане посилання в обвинувальному акті, не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду. Яких-небудь мотивів виключення даної обставини, що обтяжує покарання, у судовому рішенні не наводиться.

У вказаному кримінальному провадженні експертних висновків про наявність у обвинуваченого стану алкогольного сп`яніння немає, оскільки обвинувачений з місця вчинення злочину одразу втік, в подальшому ухилявся від органів досудового розслідування, в результаті чого оголошувався у розшук, та був затриманий через великий проміжок часу після скоєного - більше ніж через два тижні, разом з тим підстав не довіряти показам потерпілого та свідків під час розгляду справи встановлено не було.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За таких обставин апеляційний суд виходячи з вимог статей 7 і 9 КПК України не вправі встановлювати і доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 23 КПК України не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом
Також відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 21 січня 2016 року № 5-249кс15, що є обов`язковою для застосування відповідно до ч. 1 ст. 458 КПК України, безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

А отже виходячи з наведеного, а також з того, що при здійсненні апеляційного розгляду жоден учасник апеляційного розгляду не заявив клопотання про повторне дослідження доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості дати іншу оцінку доказам, ніж її дав суд першої інстанції без проведення безпосереднього дослідження доказів під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суду необхідно з дотриманням усіх вимог кримінального і кримінального процесуального закону повно і всебічно дослідити всі докази по справі, дати їм належну оцінку, а також перевірити інші доводи, викладені в апеляційній скаргзі прокурора та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

А тому враховуючи викладене колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та скасуванню вироку суду першої інстанції з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4