АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 664/1941/16-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/333/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: п.п.10,12 ч.2 ст.115, ч.3 ст.153 КК України
У Х В А Л А
іменем України

22 травня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000843 за апеляційними скаргами прокурора зі змінами, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19 жовтня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ямпіль Вінницької області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , місця реєстрації не має, неодноразово судимого, останній раз 17.02.2010 Крижопільським районним судом Вінницької області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого 02.01.2014 року по відбуттю строку покарання;
засуджено:
за ч.3 ст.153 КК України на 13 років позбавлення волі;
за п.п.10,12 ч.2 ст.115 КК України до довічного позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі.

Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 23.04.2016 року.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він в період часу з 23 год. 16 квітня 2016 року до 06 год. 17 квітня 2016 року, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом відносно ОСОБА_10 , 1944 року народження, усвідомлюючи, що потерпіла в силу свого похилого віку не може чинити опір та перебуває в безпорадному стані, скориставшись її беззахисністю, застосовуючи психічне та фізичне насилля, насильно задовольнив з нею свою статеву пристрасть неприродним способом. Після чого, ОСОБА_8 та невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, умисно нанесли останній ряд ударів ножем, чим спричинили ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді проникаючих колото-різаних поранень грудної клітини з пошкодженням лівої легені, проникаючих в черевну порожнину колото-різаних поранень живота, без пошкодження внутрішніх органів, крововиливів в м`які тканини по ходу ранових каналів, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. В результаті отримання тілесних ушкоджень потерпіла померла на місці події.
У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи вид та міру покарання, посилається на незаконність вироку щодо ОСОБА_11 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів зазначає, що судом в порушення вимог ст.370 КПК України не вмотивовано застосування довічного позбавлення волі та не здійснено посилання на встановлені обставини справи і дані, які характеризують підсудного. Крім того, в резолютивній частині вироку вказано, що ОСОБА_8 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23.04.2016 року по 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Разом із тим, необґрунтовано зазначено про зарахування строку попереднього ув`язнення з 22.06.2017 року по 19.10.2017 року день проголошення вироку і до набрання ним законної сили день за день, оскільки така вказівка розрахунку Законом України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» не передбачена. Крім того, відповідно до вказаного закону з 21.06.2017 року строк попереднього ув`язнення зараховується день за день. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.153 КК України у виді позбавлення волі на строк 13 років; за п.п.10,12 ч.2 ст.115 КК України у виді довічного позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23.04.2016 по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили з 21.06.2017 року, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 21.06.2017 року і до набрання вироком законної сили зарахувати день за день;
У змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області змінив апеляційні вимоги, посилаючись на те, що вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Свої доводи мотивує тим, що в порушення вимог ст.374 КПК України, суд першої інстанції, формулюючи обвинувачення ОСОБА_8 , що визнав доведеним, взагалі не виклав конкретні дії кожного учасника злочину, яким саме способом вони були вчиненні, роль кожного у вчиненні злочину, а також не вказано суб`єктивну сторону кримінального правопорушення, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону та підставою для скасування судового рішення. Просить скасувати вирок щодо ОСОБА_8 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Враховуючи, що ОСОБА_8 раніше судимий, обвинувачується у вчиненні особливо тяжких злочинів, характеризується негативно, тому перебуваючи на свободі, буде мати можливість ухилитися від суду, тобто наявні ризики, які виправдовують тримання обвинуваченого під вартою. Просить продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_8 на 60 діб;

- захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вказує на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Свої доводи мотивує тим, що у формулюванні обвинувачення не конкретизовано дії та спосіб вчинення злочинів ОСОБА_8 .. Потерпіла ОСОБА_12 , свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 у своїх показаннях жодним чином не вказують на причетність ОСОБА_8 до вчиненого злочину. Вважає, що суд безпідставно послався як на докази вини обвинуваченого протокол додаткового огляду місця події від 21.04.2016 року, в ході якого виявлено 12 слідів пальців рук, які не належать ОСОБА_8 .. Вважає, що протокол огляду предметів на підставі заяви про добровільну видачу речей обвинуваченим складено з порушенням вимог ст.237 КПК України, ухвалу про проведення обшуку та протокол обшуку стороною обвинувачення не долучались. Крім того, в матеріалах відсутні самі протоколи освідування особи в порушення вимог ч.5 ст.241 КПК України, а отже не встановлено, чи саме ОСОБА_8 належать відібрані біологічні зразки. Наголошує, що слідчі дії проводились без участі захисника. Також зазначає, що у відповідності до вимог ст.23 КПК України суд має безпосередньо дослідити усі докази шляхом допиту обвинуваченого тощо, тобто в усній формі, а тому суд не мав права посилатися на протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 та додаток до нього як докази доведеності вини обвинуваченого. Судом не було прийнято до уваги показання ОСОБА_8 про застосування недозволених методів ведення досудового слідства, внаслідок яких він вимушений був обмовити себе у вчиненні злочинів. Його повідомлення про вчинення злочину працівниками поліції не було внесено до ЄРДР і перевірка з`ясування обставин застосування недозволених методів слідства проводилась неналежними особами, і ці обставини не були спростовані стороною обвинувачення. Рішення суду про стягнення процесуальних витрат, які покладено на ОСОБА_8 , не відповідає загальним правилам цивільного судочинства щодо пропорційного стягнення з кожної винної особи. У порушення вимог ст.376 КПК України судом першої інстанції не було роз`яснено обвинуваченому право подавати клопотання про помилування, заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції, що свідчить про порушення його права на захист. Просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 та закрити кримінальне провадження, так як не встановлені достатні докази для доведеності його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати;

- обвинувачений ОСОБА_8 з доповненнями посилається на незаконність вироку з підстав неповноти судового розгляду, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема його права на захист. Апелянт наголошує, що під час досудового слідства до нього були застосовані недозволені методи веденні слідства з боку працівників поліції, внаслідок чого він обмовив себе у вчиненні злочинів, чим порушено його право на захист, повагу честі та гідності. Заперечує свою причетність до вчинення інкримінованих йому злочинів. Зазначає, що судом неповно були досліджені обставин справи. Вважає, що докази у провадженні одержані незаконним шляхом, а тому суд не може посилатися на них при ухваленні судового рішення. Просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо нього та ухвалити новий виправдувальний вирок, звільнити його з- під варти.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданих апеляційних скарги, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні вимоги, просили їх задовольнити, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами в частині скасування вироку, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора зі змінами, просила скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, вважала апеляційні скарги сторони захисту такими, що не підлягають задоволенню, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою безумовне скасування вироку, про що правильно зазначено в апеляційних скаргах сторін обвинувачення та захисту.

Згідно зі ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться п.п. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться п.п. 19, 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 30.05.2008 року «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» судам необхідно неухильно додержуватися вимог ст. 374 КПК України при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, при викладенні обставин вчинення злочину проти статевої свободи або статевої недоторканості особи. У випадку недопустимої натуралізації опису в обвинувальному висновку обставин вчинення злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, що унеможливлює його публічне оголошення, судам необхідно повертати справу прокурору для складання нового обвинувального висновку.

Вирок, в якому допущена така натуралізація, підлягає скасуванню як такий, що принижує гідність потерпілої особи.

Однак зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_8 висунуто обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.153, п.п.10, 12 ч.2 ст.115 КК України, а саме: у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, з використання безпорадного стану потерпілої особи, вчиненому групою осіб, що спричинило особливо тяжкі наслідки, а також в умисному вбивстві, поєднаному із насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Зі змісту вироку вбачається, дійшовши висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбаченого ч.3 ст.153, п.п.10,12 ч.2 ст.115 КК України, суд першої інстанції допустив істотні суперечності у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у вчиненні злочину в мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу та способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини та мотивів кримінального правопорушення, а також мотиви зміни обвинувачення.

Тобто, мотивувальна частина вироку має містити чітке формулювання обвинувачення.

Водночас зі змісту вироку вбачається, що всупереч зазначеним вимогам закону, суд не сформулював ОСОБА_8 обвинувачення за п.п.10,12 ч.2 ст.115 КК України, яке встановлено та визнано судом доведеним, чим допустив порушення вимог ч.3 ст. 374 КПК України.

Визнавши ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.153, п.п.10, 12 ч.2 ст.115 КК України, а саме: у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, з використання безпорадного стану потерпілої особи, вчиненому групою осіб, що спричинило особливо тяжкі наслідки, а також в умисному вбивстві, поєднаному із насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, суд першої інстанції при викладенні формулювання обвинувачення допустив істотні суперечності щодо фактичних обставин вчинених злочинів, зазначивши, що після вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.153 КК України, ОСОБА_8 та невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, умисно нанесли ОСОБА_10 ряд ударів ножем, чим спричинили тяжкі тілесні ушкодження потерпілій за критерієм небезпеки для життя, від яких вона померла на місці події.
На основі такого формулювання обвинувачення за п.п.10,12 ч.2 ст.115 КК України не можна дійти однозначного висновку про те, в якому обвинуваченні ОСОБА_8 визнано винним, в умисному вбивстві ОСОБА_10 чи в умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілої.

При цьому суд першої інстанції не розкрив об`єктивну та суб`єктивну сторону вчинення злочину, із зазначенням форми вини і мотивів кримінального правопорушення, передбаченого п.п.10, 12 ч.2 ст.115 КК України, а саме, що особи діяли спільно з умислом, спрямованим на позбавлення життя потерпілого, наслідком яких є смерть людини, причиним зв`язком між вказаними діянням та наслідком, тим самим допустив істотне порушення кримінального процесуального закону.

За змістом формулювання обвинувачення, викладеного у вироку, суд фактично визнав ОСОБА_8 винним в умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , що спричинили смерть потерпілої.

Однак при цьому суд не звернув увагу на те, що об`єктивна та суб`єктивна сторона умисного вбивства характеризується: діянням у вигляді посягання на життя іншої людини; наслідком у вигляді смерті людини; причинним зв`язком між вказаним діянням та наслідком (суб`єктивна сторона) та умислом на вбивство певної людини, мотивом і способом вчинення вбивства, знаряддям злочину, характером і локалізацією тілесних ушкоджень.

Отже, із фабули обвинувачення за п.п.10, 12 ч.2 ст.115 КК України, викладеної судом у вироку, колегія суддів не має можливості встановити та з`ясувати, за вчинення якого злочину визнано винним та засуджено ОСОБА_8 , а також перевірити як доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, недопустимість доказів та недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів, так і доводи сторони обвинувачення про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки мотивувальна частина вироку не містить чіткого формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого вироку щодо ОСОБА_8 ..

Крім того, визнавши ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.153 КК України, а саме: у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, з використання безпорадного стану потерпілої особи, вчиненому групою осіб, що спричинило особливо тяжкі наслідки, при викладенні змісту висновків судово-медичних експертиз щодо обставин вчиненого злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, судом допущена недопустима детальна натуралізація опису обставин вчиненого злочину (вчинюваних дій) щодо потерпілої, що принижує її гідність та унеможливлює публічне оголошення вироку.

Згідно із ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення вимог ст.ст.370, 374 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_8 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно зі ст.415 КПК України.

Інші доводи сторін, зокрема, захисника та обвинуваченого щодо порушення права на захист ОСОБА_8 , а також доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, мають бути перевірені під час нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, викласти формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, не допускаючи натуралізації опису обставин, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, виклавши в ньому те обвинувачення, яке в повній мірі відображає форму вини, мотив, спосіб вчинення та наслідки злочину.
Враховуючи, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні особливо тяжких злочинів, в тому числі проти життя особи, вчинених в період непогашеної судимості, за які законом передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі як на певний строк, так і довічне позбавлення волі, його негативну репутацію за місцем проживання, який не має постійного місця проживання та міцних соціальних зв`язків, веде антисуспільний спосіб життя, зловживає спиртними напоями, що зумовлює ризики продовження ним злочинної діяльності та ухилення від суду в разі застосування запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, колегія суддів вважає за доцільне продовжити строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів, оскільки жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, та забезпечити належне виконання ОСОБА_8 процесуальних обов`язків, і ці ризики на момент розгляду кримінального провадження в суді не зменшилися.

На думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні наявні реальні ознаки суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи обвинуваченого, і не є надмірним та таким, що принижує його у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З огляду на викладене, апеляційні скарги сторін захисту та обвинувачення належить задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора зі змінами, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишити без зміни, продовживши строк його дії на 60 днів, тобто з 22.05.2018 року по 20.07.2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 23 травня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 22 травня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2