АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/863/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 619/3180/17
Категорія. ч. 1,2 ст. 190 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000301 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 7 листопада 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харків, громадянина України, раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 .
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1, 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді двох років обмеження волі, за ч.2 ст. 190 КК України у виді трьох років обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, покарання у виді трьох років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового терміну 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Долю речових доказів суд вирішив відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Згідно вироку, 05.01.2012 о 22 год. 52 хв., ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно-небезпечних наслідків, свідомо бажаючи їх настання, шляхом обману, а саме замовчуванням відомостей, що мали бути повідомлені, маючи банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , зареєстрованої на той час на його бабусю ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_4 , усвідомлюючи, що остання померла та про її смерть не повідомлене Управління пенсійного фонду України в Київському районі м. Харкова, який нарахував пенсію за вислугою років ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , використовуючи вищевказану банківську картку та банкомат, розташований за адресою: м. Харків, вул. Золочівська, 19, заволодів грошовими коштами в сумі 902 грн 18 коп, які нараховані за січень 2012 року.
В результаті зазначених дій з боку ОСОБА_7 , державі у особі Управління пенсійного фонду України в Київському районі м. Харкова, спричинено матеріальну шкоду в сумі 902 грн 18 коп.
Крім того, в ході досудового розслідування встановлено, що в період з 07.02.2012 року до 06.12.2012, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно-небезпечних наслідків, свідомо бажаючи їх настання, шляхом обману, а саме замовчуванням відомостей, що мали бути повідомлені, маючи банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , зареєстрованої на той час на його бабусю ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_4 усвідомлюючи, що остання померла та про її смерть не повідомлене Управління пенсійного фонду України в Київському районі м. Харкова, який нарахував пенсію за вислугою років ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , використовуючи вищевказану банківську картку, банкомати, розташовані за адресами: м. Харків, вул. Золочівська, 19, м. Харків вул. Полтавський Шлях, 1, м. Харків, вул. Золочівська, 25, м. Харків, вул. Енгельса, 29 В, та перераховуючи грошові кошти на інші банківські картки та номери операторів мобільного зв`язку, що перебували в його користуванні та користуванні його членів сім`ї, заволодів грошовими коштами в сумі 11077 грн 98 коп, які нараховані за період з лютого 2012 року до грудня 2012 року.
В результаті зазначених дій з боку ОСОБА_7 , державі у особі Управління пенсійного фонду України в Київському районі м. Харкова, спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 11077 грн 98 коп.
Крім того, в ході досудового розслідування встановлено, що в період з 08.01.2013 року до 07.12.2013, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно-небезпечних наслідків, свідомо бажаючи їх настання, шляхом обману, а саме замовчуванням відомостей, що мали бути повідомлені, маючи банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , зареєстрованої на той час на його бабусю ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_4 усвідомлюючи, що остання померла та про її смерть не повідомлене Управління пенсійного фонду України в Київському районі м. Харкова, який нарахував пенсію за вислугою років ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , використовуючи вищевказану банківську картку, перераховуючи грошові кошти на інші банківські картки та номери операторів мобільного зв`язку, що перебували в його користуванні та користуванні його членів сім`ї, заволодів грошовими коштами в сумі 13102 грн 37 коп, які нараховані за період з січня 2013 року до грудня 2013 року.
В результаті зазначених дій з боку ОСОБА_7 , державі у особі Управління пенсійного фонду України в Київському районі м. Харкова, спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 13102 грн 37 коп.
Крім того, в ході досудового розслідування встановлено, що в період з 08.01.2013 року до 08.12.2014, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно-небезпечних наслідків, свідомо бажаючи їх настання, шляхом обману, а саме замовчуванням відомостей, що мали бути повідомлені, маючи банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 . зареєстрованої на той час на його бабусю ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_4 усвідомлюючи, що остання померла та про її смерть не повідомлене Управління пенсійного фонду України в Київському районі м. Харкова, який нарахував пенсію за вислугою років ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , використовуючи вищевказану банківську картку, перераховуючи грошові кошти на інші банківські картки та номери операторів мобільного зв`язку, що перебували в його користуванні та користуванні його членів сім`ї, заволодів грошовими коштами в сумі 13749 грн 72 коп, які нараховані за період з січня 2014 року до грудня 2014 року.
В результаті зазначених дій з боку ОСОБА_7 , державі у особі Управління пенсійного фонду України в Київському районі м. Харкова, спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 13749 грн 72 коп.
Крім того, в ході досудового розслідування встановлено, що в період з 08.01.2013 року до 31.12.2015, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно-небезпечних наслідків, свідомо бажаючи їх настання, шляхом обману, а саме замовчуванням відомостей, що мали бути повідомлені, маючи банківську картку ГІАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , зареєстрованої на той час на його бабусю ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_4 усвідомлюючи, що остання померла та про її смерть не повідомлене Управління пенсійного фонду України в Київському районі м. Харкова, який нарахував пенсію за вислугою років ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , використовуючи вищевказану банківську картку, перераховуючи грошові кошти на інші банківські картки та номери операторів мобільного зв`язку, що перебували в його користуванні та користуванні його членів сім`ї, заволодів грошовими коштами в сумі 15520 грн 53 коп, які нараховані за період з січня 2015 року до грудня 2015 року.
В результаті зазначених дій з боку ОСОБА_7 , державі у особі Управління пенсійного фонду України в Київському районі м. Харкова, спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 15520 грн 53 коп.
Крім того, в ході досудового розслідування встановлено, що в період з 08.02.2016 року до 08.09.2016, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно-небезпечних наслідків, свідомо бажаючи їх настання, шляхом обману, а саме замовчуванням відомостей, що мали бути повідомлені, маючи банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , зареєстрованої на той час на його бабусю ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_4 усвідомлюючи, що остання померла та про її смерть не повідомлене Управління пенсійного фонду України в Київському районі м. Харкова, який нарахував пенсію за вислугою років ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , використовуючи вищевказану банківську картку, перераховуючи грошові кошти на інші банківські картки, заволодів грошовими коштами в сумі 10446 грн 48 коп, які нараховані за період з лютого 2016 року до вересня 2016 року.
В результаті зазначених дій з боку ОСОБА_7 , державі у особі Управління пенсійного фонду України в Київському районі м. Харкова, спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 10446 грн 48 коп.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 , просить вирок районного скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону та з неправильним застосуванняv закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В свої апеляційних доводах прокурор вказує на те, що суд при ухвалені вироку, у мотивувальній частині послався не на обставини, безпосередньо встановлені ним і визнані доведеними, а на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування. Крім того, апелянт зазначає, що суд необґрунтовано та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст. 75 КК України. Таким чином, прокурор вважає, що вирок підлягає безумовному скасуванню.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, а також думку обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Апеляційні доводи та вимоги заступника прокурора Харківської області щодо наявності у вироку порушень КПК України, на думку колегії суддів не позбавлені правових та фактичних підстав.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю його доводів стосовно порушень вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, оскільки суд у вироку посилався по всіх епізодах обвинувачення лише на відомості, що були встановлені органом досудового розслідування.
Зокрема, відповідно до ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Однак, при складанні вироку судом першої інстанції порушені ці вимоги кримінального процесуального закону.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду обвинувачення, ОСОБА_7 , яке визнано судом доведеним, не викладено, а лише зазначено про те, що встановлено досудовим розслідуванням.
Тобто, суд при ухвалені вироку послався не на обставини, безпосередньо встановлені ним і визнані доведеними, а на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування.
Вказане свідчить про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, зокрема вимог ст. 374 КПК України і такі порушення, на думку колегії суддів, є істотними. Обвинувальний вирок, у такому вигляді, без встановлення судом фактичних обставин справи в будь якому разі не може бути законним.
Крім того, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про відсутність у вироку належного обґрунтування доцільності, ефективності та можливості застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

Разом з цим, неналежне та суперечливе обґрунтування призначення покарання свідчить про недотримання судом вимог кримінального процесуального закону, щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що є обов`язковою вимогою ст.370 КПК України.

Враховуючи викладене, вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 7 листопада 2017 року підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону.
Колегія суддів дійшла висновку, що встановлені при апеляційному розгляді порушення кримінального та кримінального процесуального законів є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що, з урахуванням апеляційних вимог прокурора, обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2,15 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .
Дотримуючись вимог норм ч.2 та 3 ст.415 КПК України, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на необхідність при новому розгляді ретельного дослідження доводів заступника прокурора Харківської області, вказаних у його апеляційній скарзі.
Оскільки сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь-яких клопотань про зміну або обрання запобіжного заходу, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.2,3; 411 ч.1 п.4; ст. 412 ч. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 7 листопада 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4