В И Р О К
Іменем України

18 вересня 2018 року м. Житомир

Житомирський районний суд Житомирської області у складі колегії:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду кримінальне провадження по обвинуваченню:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, на утриманні малолітніх дітей немає, жителя АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_9 та визнане судом недоведеним.

14 грудня 2016 року близько 10 годин між ОСОБА_9 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, та ОСОБА_11 , за місцем проживання останнього у будинку АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виник конфлікт, під час якого у обвинуваченого виник злочинний умисел на умисне вбивство ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 , усвідомлюючи протиправний характер своїх злочинних дій, ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_11 , який в цей час сидів на ліжку та з прикладанням фізичної сили руками здавив шию потерпілого, утримуючи її до настання смерті останнього.

Смерть ОСОБА_11 настала від механічної асфіксії внаслідок здавлення органів шиї.

Показання учасників кримінального провадження.

Допитаний у судовому засіданні ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та пояснив, що 13 грудня 2016 року він разом із дружиною ОСОБА_12 , знайомим ОСОБА_13 та його співмешканкою ОСОБА_14 , за місцем проживання останньої у АДРЕСА_3 годині того ж дня прийшов ОСОБА_11 , який проживав у ОСОБА_15 в окремій кімнаті, так як у нього згорів будинок, та який заробляв на життя шляхом отримання від людей біля церкви милостині. У той день вони всі були напідпитку, ОСОБА_16 сварилась на Газашвілі з того приводу, що він останнім часом мало приносить грошей, та у зв`язку з тим, що той десь підхопив воші. Після цього вона вдарила Газашвілі два рази у бік, від чого той впав на підлогу. Потім ОСОБА_14 потягла Газашвілі до його кімнати, де побила останнього разом зі своїм співмешканцем ОСОБА_17 та забрала у нього 42 гривні. У той день, він теж дав ОСОБА_11 долонею два ляпаси, один по шиї, а другий по обличчю за те, що той нагородив його вошами. Більше він будь-яких фізичних дій щодо останнього не вчиняв та залишився з ОСОБА_12 на ніч у ОСОБА_14 .

Наступного дня, тобто 14.12.2016, о 8 годині він пішов на базар продавати носки. Після базару він повернувся до будинку ОСОБА_18 , до якої також прийшла ОСОБА_19 . Під час розпиття горілки, ОСОБА_14 розповідала йому, ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , а також ОСОБА_22 , як вона добре побила ОСОБА_23 . Того ж дня він бачив, як ОСОБА_15 заходила до Газашвілі, після чого, той кричав: «Галя, ОСОБА_24 не бий». Десь о 18 годині 14.12.2016 він разом з ОСОБА_25 пішов від ОСОБА_15 додому, а ОСОБА_26 , залишилась у ОСОБА_18 та ОСОБА_27 разом з Газашвілі.

Вранці, 15.12.2016 коли він прокинувся, то ОСОБА_28 у нього не було. Він зібрався та пішов до ОСОБА_14 . У будинку ОСОБА_14 він побачив, як остання попросила свого співмешканця ОСОБА_13 подивитися чи ОСОБА_11 не помер. Зайшовши у кімнату до ОСОБА_29 , ОСОБА_27 повідомив, що той мертвий. Він також зайшов до кімнати останнього та побачив, що у померлого була розбита губа, вухо та ніс, з якого текла кров. Потім ОСОБА_15 запропонувала винести тіло Газашвілі на пагорб, для того, щоб склалось враження нібито той впав та помер. Однак, він не погодився на таке, та запропонував піти до сільської ради і розповісти про все, що сталося.

Через тиждень після цих подій ОСОБА_15 в ході розпиття горілки розповідала, що Газашвілі "задовбав її", а тому вона зробила йому те, що потрібно, тобто зізналась, що вбила останнього.

Потерпілий ОСОБА_30 у суді пояснив, що про обставини вбивства потерпілого йому нічого не відомо. Вбитий ОСОБА_11 приходиться йому дядьком. Востаннє бачив його та спілкувався з ним у 2015 році. Дядько ніде не працював, жебракував, біля Михайлівського собору у м. Житомирі просив милостиню. Проживав десь у с. Барашівка Житомирського району. Він періодично купував йому продукти харчування, оскільки гроші, зі слів дядька, у нього все одно заберуть.

Свідок ОСОБА_14 у суді пояснила, що у грудні 2016 року на свято Дня ОСОБА_31 десь о 15 годині до них у гості прийшов обвинувачений ОСОБА_9 разом із своєю дружиною ОСОБА_12 . Близько 18 години того ж дня, коли вони розпивали горілку, додому прийшов ОСОБА_23 , який у них проживав. Вона нагодувала його. Газашвілі випив з ними не багато горілки та дав їй добровільно 40 грн., залишивши собі 5 грн. на проїзд, а сам пішов спати у свою кімнату. Ніяких конфліктів під час вечері між ними та Газашвілі не відбувалось. Далі вона разом із своїм чоловіком ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та його дружиною ОСОБА_32 продовжували вживати алкогольні напої до самого вечора. За вечір випили 3 л. горілки. Ввечері ОСОБА_33 пішов додому, а вона з чоловіком та ОСОБА_34 полягали спати. Пояснила, що ввечері 13 грудня та вночі у кімнату до Газашвілі ніхто не заходив, лише вона занесла йому відро, у яке він спорожнявся. Наступного дня десь о 6 годині прийшов ОСОБА_35 по свою дружину ОСОБА_36 . Також зранку до них прийшла сестра ОСОБА_37 ОСОБА_38 , щоб забрати паспорт. Цілий день вони всі разом вживали спиртні напої, а біля 20 години ОСОБА_38 разом з ОСОБА_39 пішли до нього додому по паспорт. Після того як ОСОБА_35 із ОСОБА_40 пішли, вона разом із чоловіком та ОСОБА_34 дивились телевізор та чула як ОСОБА_23 у своїй кімнаті випорожнився на відро. Ранком, 15 грудня 2016 року, о 7 годині її чоловік ОСОБА_13 зайшов у кімнату до Газашвілі, щоб розбудити його на автобус, але той вже був мертвий. Коли її чоловік ОСОБА_13 разом із ОСОБА_41 пішли заявляти про смерть ОСОБА_29 , то вона разом із ОСОБА_34 залишились дома і чекали міліцію. У цей час тіло ОСОБА_29 вона переклала на інше ліжко, поміняла постільну білизну, прибрала у кімнаті, а подушку та піджак померлого, який був дуже брудний, винесла у інше приміщення та поклала на грубі.

Крім цього, свідок вказала, що ніколи не била ОСОБА_11 та не казала ОСОБА_9 віднести труп на пагорб. У кімнаті прибрала, так як очікувала представників сільради та міліцію.

Зазначила, що рукавиці, які були виявлені у коридорі на тумбочці, належать ОСОБА_42 . Він приніс їх у той день коли прийшов на свято « ОСОБА_31 ». Ніхто із них ці рукавиці не брав, вони лежали на полиці.

Також пояснила, що знає ОСОБА_11 більше 15 років. Він був необразливою людиною, у якої згорів будинок. Завжди добровільно давав їй гроші на горілку та продукти.

Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні пояснила, що ОСОБА_9 є її співмешканцем. 13 грудня 2016 року Рибачок зранку поїхав по банні віники, а вона взяла продукти та пішла до ОСОБА_15 та ОСОБА_43 . Потім до них приїхав ОСОБА_35 із горілкою та вони всі разом почали святкували День ОСОБА_31 . Того ж дня, о 18 годині до ОСОБА_18 прийшов Газашвілі. ОСОБА_15 на кухні насипала йому поїсти, а потім ОСОБА_16 щось не сподобалось і вона почала бити Газашвілі по голові дерев`яною ложкою, від чого ця ложка зламалась, а її чоловік ОСОБА_13 бив Газашвілі ногою по тулубу. Вона бачила, що після цього у Газашвілі із носа пішла кров і голова була побита. Далі ОСОБА_16 поволокла Газашвілі у його кімнату. Десь о 22 годині вони всі, а саме ОСОБА_15 із співмешканцем ОСОБА_17 , а вона із ОСОБА_39 , полягали спати. Наступного дня, тобто 14 грудня, о 10 год. 30 хв. до них прийшла її сестра, ОСОБА_38 по паспорт. ОСОБА_15 занесла у кімнату до Газашвілі червоне відро у яке він випорожнявся, після почула як з кімнати кричав Газашвілі: «Галя. Галя», а коли ОСОБА_14 вийшла від останнього, то повідомила, що у неї з`явились гроші в сумі 40 грн. Також вона повідомила, що вилікувала Газашвілі геморой, а саме засунула йому у анальний отвір згадану зламану дерев`яну ложку. На вказані 40 грн. Рибачок знову купив горілки. ОСОБА_44 разом із ОСОБА_45 також того дня заходила у кімнату до Газашвілі. Вона чула як ОСОБА_46 кричала до Газашвілі: «Якщо у моєї дитини будуть воші, то я тебе уб`ю». Знаходились ОСОБА_24 із ОСОБА_47 у кімнаті Газашвілі біля 10 хвилин. Десь о 19 годині Рибачок разом із ОСОБА_40 пішли додому до ОСОБА_48 , а вона залишилась ночувати у ОСОБА_15 . Чула як уночі з 14 на 15 грудня хтось ходив по будинку. Вона попросила у ОСОБА_16 води і знову заснула. Десь о 5 год. 30 хв. 15 грудня до них прийшов ОСОБА_33 та повідомив, що потрібно йти по віники. У цей час ОСОБА_16 запитала: «Там той здох чи не здох». Чоловік ОСОБА_16 , ОСОБА_27 , пішов до ОСОБА_29 та повідомив, що той помер. Галина запропонувала винести труп Газашвілі на пагорб з метою імітувати випадкову смерть останнього, внаслідок його падіння. Але, ОСОБА_33 не погодився та з ОСОБА_17 пішли до сільради заявити про труп. У цей час ОСОБА_15 у кімнаті, де спав Газашвілі, повитирала ті місця, де були сліди крові, застелила ліжко, бо він спав без матрацу на одних пружинах, заховала піджак Газашвілі у інше приміщення та винесла подушку на якій той спав. Біля 17 годин, того ж дня приїхала машина та забрала труп.

ОСОБА_12 у суді ствердила, що останньою, хто заходив до ОСОБА_11 у кімнату, коли він ще був живий, була ОСОБА_15 , яка заносила відро для випорожнення.

Також свідок пояснила, як ОСОБА_15 жалілася на Газашвілі, говорила як він їй за 15 років надоїв.

Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні пояснив наступне. 13 грудня було свято ОСОБА_49 до них додому, де він проживає з ОСОБА_15 , прийшов ОСОБА_33 із дружиною ОСОБА_32 . Після чого, вони з 14 години почали розпивали спиртні напої. Того ж дня, о 18 годині додому прийшов ОСОБА_23 . Слідів крові на ньому не було. ОСОБА_15 на кухні нагодувала Газашвілі та він пішов спати у свою кімнату, а вони продовжили святкувати День ОСОБА_31 до 20 години. Потім дивились телевізор. Ніяких конфліктів у той вечір не було. ОСОБА_50 із ОСОБА_34 залишились ночувати у них. Наступного дня, тобто 14 грудня, до них прийшла ОСОБА_38 і вони усі знову розпивали горілку. Чи заходила ОСОБА_38 разом з ОСОБА_16 у кімнату до Газашвілі він не пам`ятає. 15 грудня 2016 року, біля 12 години він зайшов у кімнату до Газашвілі, щоб його розбудити та побачив, що той мертвий. На стінах та підлозі біля відра були випорожнення. 14 грудня 2016 року по горілку ходив ОСОБА_51 . Чи заходив ОСОБА_35 у кімнату до Газашвілі, він не бачив.

До того ж, коли ОСОБА_35 прийшов до них 13 грудня, то залишив свої рукавиці у коридорі на полиці. Чи брав ці рукавиці хтось 13, 14 чи 15 грудня він не бачив.

Також він не бачив, щоб хтось 13 грудня заходив у кімнату до Газашвілі, тільки ОСОБА_16 заносила йому відро.

Пояснив, що ані він, ані його дружина не били ОСОБА_29 . Ствердив про те, що ОСОБА_16 не казала йому, щоб він пішов і подивився чи Газашвілі "ще не здох". Вони з ОСОБА_16 не палили речі ОСОБА_29 та не перекладали його труп. Також ОСОБА_16 не пропонувала йому винести труп Газашвілі на пагорб. Конфліктів у них з ОСОБА_29 ніколи не було, він сам давав їм гроші.

Свідок ОСОБА_52 у судовому засіданні пояснила, що 14 грудня 2016 року зранку прийшла до ОСОБА_15 за паспортом. Подзвонила у дзвінок але він не спрацював, тоді вона підійшла до вікна кімнати, у якій проживав ОСОБА_29 , та почула як ОСОБА_16 та ОСОБА_53 кричали: «Я тебе уб`ю. Я тебе уб`ю». Коли їй відкрили двері, вона увірвалася у кімнату та побачила ОСОБА_29 , який сидів на ліжку весь у крові. Побачила як ОСОБА_53 б`є Газашвілі ногами по ногах і тулубу за те, що у нього воші. Потім ОСОБА_53 сказала, що у Газашвілі є 50 грн. та ОСОБА_16 теж почала його бити, але ніяких грошей у нього не знайшли. Вона вийшла із кімнати Газашвілі та разом із ОСОБА_39 сиділи у іншій кімнаті біля телевізора. О 15 годині вона з ОСОБА_54 сходили по горілку, яку разом із ОСОБА_16 , ОСОБА_55 , ОСОБА_34 та ОСОБА_39 розпили. Десь о 18 годині вона разом із ОСОБА_39 пішли до нього додому, щоб забрати паспорт та сумку, а ОСОБА_53 залишилась у будинку ОСОБА_15 та ОСОБА_56 . Прийшовши додому до ОСОБА_9 , останній ліг спати, а вона забрала свої речі та пішла додому.

Зазначила, що коли вона із ОСОБА_39 уходили, то Газашвілі був живий, він сидів на ліжку. Хто саме вбив ОСОБА_29 свідку не відомо.

Отже, із показань всіх свідків убачається, що обвинувачений з вечора 13 грудня 2016 року до ОСОБА_11 у кімнату не заходив. Всі свідки, без виключення, ствердили, що 14 грудня, після того як ОСОБА_19 з ОСОБА_39 пішли з будинку ОСОБА_18 , ОСОБА_11 був живий, а лише наступного дня, тобто 15 грудня, коли ОСОБА_9 повернувся до будинку ОСОБА_15 , свідок ОСОБА_13 виявив труп ОСОБА_11 .

У той же час, свідок ОСОБА_12 вказує, що 13.12.2016 ОСОБА_14 била ОСОБА_11 дерев`яною ложкою по голові, а ОСОБА_13 бив його ногами по тулубу, а наступного дня, 14.12.2016 потерпілого також била її сестра ОСОБА_38 . Але свідок ОСОБА_57 навпаки вказує, що окрім ОСОБА_14 , потерпілого била ще її сестра ОСОБА_26 .

Проте, ніхто зі свідків не вказав у суді, що ОСОБА_9 наносив будь-які удари потерпілому, від яких Газашвілі падав, або втрачав свідомість.

Викладені показання свідків вочевидь доводять непричетність обвинуваченого до вбивства ОСОБА_11 .

Показання ж потерпілого ОСОБА_30 свідчать лише про подію вбивства його дядька ОСОБА_11 , а не доводять вину ОСОБА_9 .

Докази сторони обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_9 , із зазначенням мотивів з яких суд їх відкидає.

Прокурор обґрунтовує інкриміноване ОСОБА_9 обвинувачення матеріалами кримінального провадження, де містяться протоколи тих чи інших процесуальних дій, а також висновки експертиз.

Так, з протоколу огляду трупа ОСОБА_11 від 16.12.2016 вбачається, що на тілі останнього є: синець навколо правого ока синюшного кольору із багровим відтінком; ліва брова покрита раневим вмістом; на шиї зліва слабо-виражений синець зеленуватого відтінку розміром 5х4 см.; на боковій поверхні лівого передпліччя синюшно-багровий синець розміром 5х2 см. Окрім того, під час огляду тіла ОСОБА_11 було виявлено пошкодження шийного хребця, під`язикової кістки зліва та хряща; різке здуття легень, точкові крововиливи на поверхні шиї; синці на обличчі, на правому вусі, на лівому передпліччі (а.п.к. 22-24, т. 2).

У свою чергу, за висновком експерта № 1187 від 05.01.2017 названі вище тілесні ушкодження на тілі трупа ОСОБА_11 у виді: синця навколо правого ока, синюшного кольору з багряним відтінком; рани на лівій брові трикутникової форми, розміром 0,7x0,8см, краї якої нерівні, а дно покрите раневим вмістом; слабовираженого синця із зеленуватим відтінком на шиї зліва, неправильно-овальної форми, розмірами 5x4 см; синця на боковій поверхні лівого передпліччя, синюшного кольору з багряним відтінком, неправильної прямокутникової форми, розмірами 5x2 см; поверхневого садна на шиї зліва, розмірами 1x0,5 см, поверхня якого рожево-червоного забарвлення, розміщена нижче рівня навколишньої шкіри, мають ознаки легких тілесних ушкоджень, які виникли більше 2-3 діб до часу дослідження трупа та не знаходяться у причинному зв`язку зі смертю.

Проте, виявлені тілесні ушкодження у вигляді пошкоджень під`язикової кістки, хрящів гортані з крововиливами у місцях пошкоджень (з`єднання лівого великого ріжка, лівого малого ріжка з тілом під`язикової кістки, лівого верхнього ріжка щитоподібного хряща), а також повітряна емфізема легень, рідкий стан крові, темне її забарвлення, точкові крововиливи на серозних оболонках, повнокров`я внутрішніх органів, являються місцем прикладання сили, виникли від дій твердих тупих предметів та вказують про те, що смерть ОСОБА_11 настала внаслідок механічної асфіксії, тобто від здавлення органів шиї, можливо пальцями руки. А враховуючи розвиток трупних проявів, а саме трупні плями та трупне задубіння, смерть ОСОБА_11 наступила на протязі біля 2-х діб до часу дослідження трупа в морзі, тобто до 13 год. 10 хв. 16.12.2016. Окрім того, при судово-токсикологічній експертизі крові трупа ОСОБА_11 етиловий спирт не виявлений (а.к.п. 90-92, т. 2).

Згадані висновки експерта № 1187 від 05.01.2017 підтверджуються висновком експертів 647/20 від 12.04.2017 року, у відповідності до якого на під`язиковій кістці та на щитоподібному хрящі трупа ОСОБА_11 виявлені непрямі переломи лівих ріжків. Дані переломи утворилися внаслідок непрямої дії тупого твердого предмету, а саме на відстані від місця утворення переломів, що характерно для згинання дугоподібної форми язикової кістки та щитоподібного хряща. Виявлені переломи характерні для здавлення руками та могли виникнути від одноразового здавлення шиї, можливо руками на протязі 5 хвилин. Однак, конкретно встановити час смерті не можливо у зв`язку з тим, що смерть ОСОБА_11 по давності наступила більше доби до часу дослідження трупа. Однак, судові-медичні експерти не виключають можливість настання смерті потерпілого у період з 09 години 00 хвилин по 12 годину 00 хвилин 14 грудня 2016 року.

Тілесні ушкодження на обличчі, лівому передпліччі могли виникнути внаслідок нанесення удару твердими тупими предметами, можливо дерев`яною ложкою, у невеликий проміжок часу до настання смерті. Садно на шиї являється місцем прикладання сили, дія якої супроводжувалася виникненням пошкодження органокомплексу шиї, що визвала настання смерті та могло виникнути від дії пальців рук (а.к.п. 94-98, т. 2).

На думку суду, згаданий вище протокол огляду трупа ОСОБА_11 та висновки судово-медичних експертиз жодним чином не доводить винуватість ОСОБА_9 у вчиненні вбивства ОСОБА_11 , а лише свідчать про подію кримінального правопорушення, а саме умисного вбивства останнього, та вказують на механізм спричинення йому тілесних ушкоджень і причини його смерті.

За таких обставин суд не вважає, що названий протокол огляду трупа та пов`язані з ним судово-медичні експертизи є доказами винуватості обвинуваченого у вчиненні ним вбивства ОСОБА_11 .

Поряд з цим, суд зауважує, що даний протокол огляду трупа та висновків експертів вказують на спроможність показань обвинуваченого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_58 та ОСОБА_21 щодо заподіяння 13.12.2016 ОСОБА_15 дерев`яною ложкою тілесних ушкоджень ОСОБА_11 у виді синця навколо правого ока, рани на лівій брові трикутникової форми, синця на передній лівій поверхні шиї, синця на боковій поверхні лівого передпліччя, садна на шиї зліва, які є легкими тілесними ушкодженнями та не знаходяться у причинному зв`язку зі смертю.

Сторона обвинувачення надала суду в якості доказів вини ОСОБА_9 протоколи огляду 15.12.2016 помешкання ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_2 , де у кімнаті №3 виявлено труп ОСОБА_11 , а також виявлені тілесні ушкодження на трупі у вигляді садна на лівій брові, синця на правій нижній повіці, синця на передній лівій поверхні шиї. Будь-яких інших тілесних ушкоджень при зовнішньому огляді трупа не виявлено. Окрім того, у кімнаті, де виявлено труп, а також у інших кімнатах, кухні та коридорі будинку обстановка не порушена, слідів боротьби та слідів біологічного походження людини не виявлено (а.к.п. 1-5, т. 2).

Крім цього, прокурор вважає доказами винуватості ОСОБА_9 протокол огляду 16.12.2016 підсобного приміщення, що знаходиться на території домоволодіння ОСОБА_14 , в ході якого було виявлено та вилучено зимову чоловічу куртку коричневого кольору, яку у подальшому визнано речовим доказом, а також протокол огляду 16.12.2016 кімнати померлого ОСОБА_11 у згаданому будинку ОСОБА_14 під час якого було виявлено та вилучено: між ліжками на підлозі плями речовини бурого кольору у вигляді згустків та розмивів; у нижній частині однієї із штор вікна плями речовини бурого кольору; на стіні на відстані близько 10 см від лівого ліжка та на відстані близько 2 м від стіни, згусток речовини бурого кольору. Окрім того із канави, яка розташована на відстані 5 м від житлового будинку ОСОБА_14 виявлено та вилучено дерев`яну ложку, а на відстані 40 м від цього будинку, в кущах виявлено та вилучено подушку, розміром близько 0,5 х 0,5 м, з плямами речовини бурого кольору (а.к.п. 8-20, 22, 32-41, т. 2).

Суд погоджується з позицією захисту, що всі названі протоколи огляду домоволодіння ОСОБА_14 є недопустимими доказами з огляду на таке.

За правилами ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

У контексті ст.ст. 86, 87 КПК України, доказ визнається допустимим, лише якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Водночас ст. 233 КПК України передбачено, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Проте, за вказаною нормою огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється за правилами передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Водночас, за правилами проведення обшуку, які наведені у ст. 234 КПК України, імперативно визначено, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

У свою чергу, стороною обвинувачення не надано суду відповідної ухвали слідчого судді, якою вказані огляди житла ОСОБА_14 були б санкціоновані судом.

За таких обставин, стороною обвинувачення, внаслідок проведення оглядів 16.12.2016 житлового будинку АДРЕСА_2 , були допущені істотні порушеннями прав людини і основоположних свобод, а тому ці огляди є незаконними, а інформація добута у результаті їх провелення є недопустимим доказом.

Як вбачається зі змісту ч. 2 ст. 86 КПК України, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень та на нього суд не може посилатися при ухваленні судового рішення.

Також сторона обвинувачення вважає, що беззаперечним доказом причетності ОСОБА_9 до вбивства ОСОБА_11 є шкіряні рукавиці чорного кольору, які свідок ОСОБА_14 16.12.2016 року, у приміщенні Житомирського районного відділення поліції, разом з іншими речами, надала слідчому та які в той же день були ним оглянуті (а.к.п.26-28, т. 2).

Згідно ж висновку молекулярно-генетичної експертизи № 19/10-3/27-СЕ/17 від 21.02.2017 генетичні ознаки клітин, виявлених на виворітній поверхні обох рукавиць збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_9 , що свідчить про належність вказаних рукавиць останньому.

Разом з тим, тією ж експертизою встановлено, що на зовнішній поверхні лівої рукавиці, а саме на долонній її частині та на зовнішньому бічному шву тильній частині, а також на виворітній поверхні обох рукавиць виявлена кров ОСОБА_11 (а.к.п. 99-123, т. 2).

З огляду на сталу практику Європейського суду з прав людини, яка застосовує принцип «плодів отруйного дерева», що відображений у ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Враховуючи викладене, суд також визнає недопустимим доказом згаданий висновок молекулярно-генетичної експертизи 19/10-3/27-СЕ/17 від 21.02.2017, так як він був отриманий на підставі зразків крові ОСОБА_11 вилучених під час незаконного огляду кімнати будинку ОСОБА_14 , по АДРЕСА_2 .

Однак, не дивлячись на визнання цього висновку експертизи недопустимим доказом, суд звертає увагу на той факт, що обвинувачений ОСОБА_9 у суді визнав факт нанесення ним 13.12.2016 удару долонею лівої руки по обличчю ОСОБА_11 та удару тієї ж рукою по задній поверхні шиї останнього. А з показань свідка ОСОБА_59 вбачається, що після цих ударів, Рибачок перешкоджав ОСОБА_12 бити потерпілого, а саме відтягував її від ОСОБА_11 .

З огляду на це суд вважає, що наявність слідів крові ОСОБА_11 на рукавицях не доводить винуватість ОСОБА_9 , оскільки кров потерпілого могла бути залишена на цих рукавицях при обставинах зазначених обвинуваченим та свідком ОСОБА_60 , які прокурор у суді не спростував.

Окрім цього, згідно вимог ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Натомість прокурор не дотримався вимог зазначеної норми закону, а саме не надав суду для безпосереднього дослідження рукавиці зі слідами крові, які, до того ж, визнанні речовим доказом.

За таких обставин, посилання прокурора на рукавиці, як на речовий доказ не ґрунтується на вимогах закону, а тому не можуть бути взяті до уваги судом під час розгляду цієї справи.

У зв`язку з тим, що прокурор не надав суду для дослідження рукавиці, а також враховуючи те, що висновок молекулярно-генетичної експертизи 19/10-3/27-СЕ/17 визнаний недопустимим доказом, суд відкидає як доказ сторони обвинувачення протокол огляду цих рукавиць від 16.12.2016 року та інших речей, які того ж дня були вилучені у свідка ОСОБА_14 у службовому приміщенні райвідділу поліції (а.к.п.26-28, т. 2).

При цьому суд не залишає поза увагою той факт, що вказані рукавиці не були вилучені безпосередньо працівниками органу досудового розслідування під час огляду житла ОСОБА_14 , а остання добровільно, у приміщенні райвідділу поліції надала їх слідчому о 18 год. 55 хв. 16.12.2016, тобто після проведення огляду її помешкання. Враховуючи показання свідків ОСОБА_61 та ОСОБА_21 , а також обвинуваченого ОСОБА_48 , очевидним є той факт, що свідок ОСОБА_14 безпосередньо зацікавлена у розгляді даного кримінального провадження, що також переконує суд відкинути як доказ сторони обвинувачення названий протокол огляду рукавиць.

Як на доказ вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину, сторона обвинувачення посилається на протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій №1 аудіо контролю особи від 02.03.2017 року, що здійснювались у період з 21 грудня 2016 року по 07 лютого 2017 року.

Вказані негласні слідчі (розшукові) дії проводились на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Житомирської області ОСОБА_62 від 20 та 21 грудня 2016 року, які були надані прокурором під час судового засідання 13 вересня 2018 року.

Захисник ОСОБА_10 просить визнати дані ухвали недопустимим доказом посилаючись на те, що вони не були відкриті стороні захисту під час досудового розслідування.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Як убачається із правового висновку Верховного Суду України, викладеного у його Постанові по справі № 5-364кс16 від 16.03.2017 року, не відкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Суд зауважує, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Враховуючи те, що стороні обвинувачення про існування вказаних ухвал апеляційного суду було відомо до відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту, а також зауважуючи на викладену правову позицію Верховного Суду України, колегія суду першої інстанції не може визнати допустимим доказом ухвали слідчого судді апеляційного суду Житомирської області Григорусь № 504/8 від 20.12.2016 року, №511/8 від 21.12.2016 року, №512/8 від 21.12.2016 року, №513/8 від 21.12.2016 року і №514/8 від 21.12.2016 року, які свідчать про законності проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно аудіо контролю особи, у період з 21 грудня 2016 року по 07 лютого 2017 року. А відтак, у відповідності до згаданої вище ст. 87 КПК України, суд не може й визнати належним доказом протоколи цих негласних слідчих (розшукових) дій, які проводились на підставі зазначених вище ухвал.

Попри те, що наведені протоколи негласних слідчих (розшукових) дій визнані недопустимим доказом, суд звертає увагу на те, що у досліджених записах розмов осіб, стосовно яких здійснювалось аудіо спостереження, відсутні докази винуватості ОСОБА_9 у інкримінованому йому злочині. Напроти, з цих розмов вбачається, що саме свідок ОСОБА_14 нанесла якийсь «контрольний удар» ОСОБА_11 , від якого той помер.

До того ж, з цих записів убачається, що усі учасники вказаних подій зловживають алкогольними напоями, майже щодня перебувають у нетверезому стані. У період згаданих подій, а саме з 13 по 15 грудня 2016 року, усі знаходились у стані алкогольного сп`яніння, а тому чітко не пам`ятають хронології самих подій.

Так, згідно аудіозаписів ОСОБА_12 звинувачує ОСОБА_14 та ОСОБА_13 у вбивстві ОСОБА_11 , а останні стверджують, що не пам`ятають цього, та у свою чергу, посилаються на свідка ОСОБА_63 , яка звинувачує ОСОБА_64 у вчиненні цього вбивства. Разом з тим, ОСОБА_12 , будучи обізнаною про проведення досудовими органами кримінального розслідування по факту вбивства Газашвілі та з метою вплинути на поведінку ОСОБА_9 щодо його подружньої вірності, погрожує останньому, що вкаже на нього поліції, як на вбивцю. При цьому ОСОБА_35 заперечує свою причетність до вбивства, хоча зізнається, що він разом з іншими теж бив потерпілого.

Допитана повторно ОСОБА_12 у судовому засіданні пояснила, що даючи показання органам досудового розслідування, оговорила ОСОБА_9 , так як була на нього зла через те, що він з 14 на 15 грудня 2016 року ночував із її сестрою ОСОБА_40 . У зв`язку з цим вона хотіла налякати його, а насправді на запису ОСОБА_35 розповідав про те, що він ударив Газашвілі два рази долонею.

На думку сторони обвинувачення, вина ОСОБА_9 підтверджується протоколами слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_59 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 (а.к.п. 43-58, 59-72, 73-87, 205-216 т. 2).

Суд звертає увагу прокурора, що за змістом ст. 240 КПК України, слідчий експеримент проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Разом з тим, з протоколів проведення 17.12.2016 слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_59 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та 17.05.2017 за участю свідка ОСОБА_13 вбачається, що останні у будинку ОСОБА_14 вказали на місце, де святкували День ОСОБА_31 , на кімнату де проживав ОСОБА_11 , та на ліжко, де він спав, а також показали куди, чим та яким чином ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 наносили удари по потерпілому, де ОСОБА_9 поклав рукавиці, де ОСОБА_13 виявив труп Газашвілі, як його поклала ОСОБА_14 після того як помила, куди вона та ОСОБА_27 виносили одяг вбитого та подушку.

Будь-яких відомостей того, що вбивство Газашвілі вчинив ОСОБА_9 у вказаних протоколах не міститься.

На думку прокурора, доказом вини обвинуваченого є пояснення свідка ОСОБА_59 , які вона у процесі слідчого експерименту надала слідчому.

Зокрема, під час цієї слідчої дії ОСОБА_57 розповідала слідчому, що після того, як ОСОБА_9 відтягнув її сестру ОСОБА_12 від ОСОБА_11 , він зайшов, одягнутий у рукавиці, до кімнати останнього, а коли звідти вийшов, то сказав: «Все», і зняв рукавиці.

На думку сторони обвинувачення, це є беззаперечним доказом вини ОСОБА_48 .

Однак суд вважає, що ці пояснення свідка ОСОБА_59 жодним чином не доводять винуватість останнього з огляду не таке.

По-перше, як вбачається з названого протоколу слідчого експерименту, у подальшому, в процесі проведення цієї ж слідчої дії, свідок ОСОБА_57 розповіла слідчому, що після того, як Рибачок промовив: «Все», потерпілий ОСОБА_29 був живий, оскільки вона особисто чула, як він перевертався у ліжку.

По-друге, зі змісту ст. 97 КПК України вбачається, що судом не можуть бути визнані допустимим доказом показання свідка ОСОБА_59 , які вона давала слідчому під час вказаного слідчого експерименту.

У свою чергу, у судовому засідання свідок ОСОБА_57 не вказувала на те, що ОСОБА_9 повідомив їй про вбивство Газашвілі, коли вийшов з його кімнати.

З аналогічних підстав суд не може визнати допустимим доказом показання свідка ОСОБА_13 , які він надав 17.05.2017 слідчому під час проведення з ним слідчого експерименту про те, що саме ОСОБА_9 наказав йому та ОСОБА_14 викинути подушку на який спав Газашвілі та спалити його одяг, а також запропонував уночі винести труп останнього до лісу.

При цьому суд звертає увагу, що ОСОБА_13 є співмешканцем ОСОБА_14 . За показами свідка ОСОБА_12 та ОСОБА_48 , він разом із ОСОБА_18 наносив удари ногою по тулубу Газашвілі, а тому є зацікавленою особою у розгляді цієї справи.

До того ж у суді свідок ОСОБА_13 не розповідав про вказані обставини.

Не свідчать про винуватість обвинуваченого висновок судово-психіатричної експертизи №166-2017 від 06.06.2017, у відповідності до якої ОСОБА_9 під час скоєння інкримінованого йому злочину знаходився у стані алкогольного сп`яніння, однак міг усвідомлювати значення своїх дій і керувати ними, його вчинки були послідовними, цілеспрямованими, пролонгованими у часі, може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними на час проведення експертизи (а.к.п. 219-221, т. 2), а також акт спеціальної медичної комісії з проведення медичних оглядів для направлення на примусове лікування №Д-139 від 06.06.2017, за яким обвинувачений потребує примусового лікування від алкогольної залежності (а.к.п. 217, т. 2).

Дані докази вказують на стан здоров`я обвинуваченого щодо його алкогольної залежності, а не доводять його вину у вчиненні вбивства.

Мотиви ухвалення виправдувального вироку.

Виходячи з закріпленого у статті 17 КПК України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

При цьому, окрім вимоги доведення прокурором винуватості обвинуваченого поза розумним сумнівом, вказаної нормою закріплено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Судом встановлено, що доказами, які не визнані судом недопустимими, недостатніми та неналежними є показання потерпілого, свідків, протокол огляду трупа, протоколи слідчих експериментів, висновки судово-медичних експертиз та висновки судово-наркологічної і судово-психіатричної експертиз.

Разом з тим, дані докази не доводять поза розумним сумнівом винуватості обвинуваченого, а лише підтверджують подію злочину.

На виконання вимог статті 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості даного вироку суду, колегія суддів, діючи у відповідності до цього Кодексу безпосередньо дослідила усі надані стороною обвинувачення докази та надала їм у відповідності до ст. 94 КПК України певну правову оцінку.

Суд, при дослідженні кожного названого доказу аргументував підстави визнання цього доказу недопустимим, а також надавав оцінку інформації, що містить цей доказ.

У зв`язку з цим, суд акцентує увагу на те, що докази, які були досліджені у процесі судового розгляду та визнанні судом недопустимими, а саме: протоколи огляду житла ОСОБА_14 ; протокол огляду рукавиць; висновок молекулярно-генетичної експертизи; протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, самі по собі та у сукупності з іншими доказами не доводять поза розумним сумнівом винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Резюмуючи викладене у суду є розумний сумнів, щодо вчинення ОСОБА_9 вбивства ОСОБА_11 .

У свою чергу, згідно до ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення

Таким чином, колегія суддів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, та оцінюючи кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, прийшла до переконливого висновку, що прокурором не доведено вчинення ОСОБА_9 умисного вбивства потерпілого ОСОБА_11 , тобто не доведено вчинення ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

За приписами п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

З огляду на викладене, суд вважає, що обвинуваченого ОСОБА_9 необхідно виправдати за недоведеністю вчинення ним умисного вбивства потерпілого Газашвілі.

Беручи до уваги положення ст. 124 КПК України, судові витрати у розмірі 7277 грн. 05 коп., які полягають у проведенні молекулярно-генетичної експертизи, суд компенсує за рахунок держави.

Долю речових доказів у даному кримінальному провадженні суд вирішує за приписами ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 368-371, 373-376 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

ОСОБА_9 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та виправдати його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього злочину.

Процесуальні витрати у розмірі 7277 (сім тисяч двісті сімдесят сім) грн. 05 коп. на залучення експертів під час проведення молекулярно-генетичної експертизи, компенсувати за рахунок держави.

Речові докази, які зберігаються у кімнаті зберігання речових доказів Житомирського РВП, а саме:

- чоловічу куртку коричневого кольору, светр, штани повернути потерпілому;

- чорні чоловічі рукавиці, светр, джинси повернути ОСОБА_9 ;

- штани сірого кольору, кофту рожевого кольору, кофту білого кольору повернути ОСОБА_14 ;

- подушку з плямами бурого кольору, зразки волосся, фрагмент штори, зішкріб речовини бурого кольору, дві частини дерев`яної ложки, дерев`яні дошки з розмивами плям бурого кольору знищити.

На вирок може бути подана апеляція до Апеляційного суду Житомирської області через Житомирський районний суд протягом тридцяти днів з моменту його проголошення, а обвинуваченим у той же строк з моменту вручення копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення вказаного строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо він не скасований, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Потерпілому, який не був присутнім у судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після його ухвалення.

Головуючий суддя:

Судді: