АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1097/18 Справа № 183/8/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі в режимі відеоконференції матеріали за апеляційною скаргою прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, з неповною середньою освітою, не працюючого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

1) 21.04.1999 року Новомосковським міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.81, ч.1 ст.142, ст.42 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

2) 10.04.2003 року Новомосковським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 186, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки,

3) 24.01.2005 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.186, ст.69 КК України до штрафу у розмірі 1020 гривень,

4) 16.12.2008 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 296, ст.ст. 70, 75 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки;

5) 26.11.2010 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі,

6) 07.07.2015 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ст. 75 КК України до 2 років позбавлення волі, з випробуванням строком на 1 рік,

визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 309 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № № 0000845 та № 0004521, -

встановила:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 24 травня 2015 року близько 04 год. йшов по вул. Радянській в м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, де проходячи автобусну зупинку поблизу пам`ятника «Авіаторам», побачив ОСОБА_10 , який сидів на зупинці та тримав у руках свій мобільний телефон марки «Nokia 225», шляхом ривку відкрито заволодів вказаним мобільним телефоном, після чого з місця скоєння злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1187,01 гривень.

05 листопада 2016 року приблизно об 11.50 годині ОСОБА_7 разом із раніше знайомими йому ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , знаходився у дворі будинку АДРЕСА_2 , де вони разом розпивали спиртні напої. В цей час ОСОБА_7 побачив у руках ОСОБА_11 мобільний телефон, марки «Lenovo», підійшов до ОСОБА_11 та відкрито викрав вказаний мобільний телефон. У відповідь, ОСОБА_11 словесно намагався вплинути на поведінку ОСОБА_7 та повернути свій мобільний телефон, в ході чого, ОСОБА_7 наніс ОСОБА_11 один удар кулаком в обличчя. Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння злочину втік та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2564 гривень 15 копійок.

У вересні 2016 року, більш точну дату та час не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи на пісках м/р «Самарського» в м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, побачив кущ рослини «коноплі», зірвав, тобто незаконно придбав, рослину «конопля», не подрібнюючи її склав до кишені та переніс до місця свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив раніше зірвану ним дикорослу рослину «конопля», подрібнив її, шляхом перетирання долонями рук, тим самим виготовив її, для подальшого особистого вживання, без мети збуту, поклав до паперового згортку, та став її незаконно зберігати до 07 листопада 2016 року.

07 листопада 2016 року о 12.20 годині ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції в порядку ст. 208 КПК України, якими під час обшуку затриманого ОСОБА_7 було виявлено та вилучено у нього паперовий згорток з речовиною масою 14,616 г, що є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, і його маса в перерахунку на висушену речовину, становить 12,885г.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

- за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.07.2015 року і остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 25 вересня 2017 року.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення в період з 07 листопада 2016 року по 19 червня 2017 року включно на підставі ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, продовжити до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані із залученням експерта у сумі 1232 грн. 80 коп.

Прокурор не погодився з вказаним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок змінити в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особу обвинуваченого внаслідок його мякості, врахувати в мотивувальній частині вироку обтяжуючу обставину рецидив, та призначити покарання ОСОБА_7 :

-за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців;

-за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 7 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду від 07.07.2015 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не взяв до уваги те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, зокрема за вчинення умисних корисливих злочинів, вчинив ряд аналогічних злочинів, один з яких в період строк випробування за попереднім вироком суду.

Обвинувачений не бажає ставати на шлях виправлення, в судовому засіданні свою вину повністю не визнав, пояснив, що наркотичний засіб він не виготовляв, пограбування ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не скоював, погрожував розправою свідкам вчинення ним злочинів.

Вказує, що ОСОБА_7 має непогашені судимості за вчинення умисних злочинів, передбачених ст. 309, ст. 186 КК України та за які його засуджено вироками Новомосковського міськрайонного суду від 16.11.2010 року та 07.07.2015 року.

Таким чином, вважає, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ст. 309 КК України, маючи непогашену судимість за ст. 186 КК України, а також вчинив злочини, передбачені ст. 186 КК України, маючи непогашену судимість за ст. 309 КК України, а тому судом незаконно при призначенні обвинуваченому покарання не враховано таку обтяжуючу обставину, як рецидив злочину.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав до суду апеляційної інстанції клопотання про ознайомлення його з матеріалами кримінального провадження для подання апеляційної скарги.

02 липня 2018 року до апеляційного суду надішли зміни до апеляційної скарги прокурора Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , в яких вони просить вирок щодо ОСОБА_7 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, врахувати обтяжуючу обставину рецидив злочину та виключити з переліку письмових доказів витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення зі змінами, просила вимоги задовольнити в повному обсязі.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги.

Обвинувачений пояснив, що відмовляється від свого клопотання про ознайомлення з матеріалами провадження.

В судових дебатах учасники провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Судовий розгляд кримінального провадження, відповідно до вимог ч.1 ст. 337 КПК України, повинен проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом повинно бути чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повинно бути враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.

Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши вищезазначені докази по справі, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки він ґрунтується на дійсному змісті вказаних доказів та їх належній оцінці, як кожного окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність вини ОСОБА_7 в обсязі пред`явленого обвинувачення.

При обранні обвинуваченому виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, знову скоїв умисні злочини, один з яких в період строку випробування за попереднім вироком суду, має постійне місце проживання, де характеризується задовільно, на обліку у лікарів фтизіатра, психіатра та нарколога не перебуває, відсутність претензій до обвинуваченого з боку потерпілих, їх думку щодо призначення покарання обвинуваченому, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді реального позбавлення волі в межах станкій ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України.

Зазначений висновок є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65 67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та для запобігання вчиненню нею нових злочинів.

Даний висновок суду узгоджується з правовими позиціями Конституційного Суду України про те, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та межі покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Відповідно до вимог ст.ст. 32, 34 КК України та роз`яснень, які містяться в п. 15 постанови № 7 Пленуму Верховного суду України від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки згідно до ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.
Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України та п. 19 вищенаведеної постанови Пленуму ВСУ, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставин, що його обтяжує.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність врахування рецидиву злочину, як обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, є безпідставними.

Згідно вимог ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно вимог ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Однак, в порушення зазначених вимог закону судом безпідставно у вироку зазначено як доказ витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань, тому останні підлягають виключенню з переліку письмових доказів у справі.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 407, 419 КПК України, п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, п.3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з його мотивувальної частини посилання суду на витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань, як на докази.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4