Справа №468/1674/17-к 02.08.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/613/18 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2 серпня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000474 за апеляційними скаргами прокурора Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 18 квітня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лоцкине Баштанського району Миколаївської області, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України (надалі КК України);

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Лоцкине Баштанського району Миколаївської області, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, одруженого, непрацюючого, такого, що не має судимості в силу статті 89 КК України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого частиною 2 статті 185 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Добре Баштанського району Миколаївської області, громадянина України, який має базову загальну середню освіту, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

в пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України визнано невинуватим і виправдано.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_10 ,
обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

виправданий ОСОБА_9 ,

захисник ОСОБА_11 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого.
Просить переглянути вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 18 квітня 2018 року та застосувати статтю 75 КК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить скасувати вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 18 квітня 2018 року. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі частини 4 статті 70 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 4 травня 2017 року, призначивши покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі статті 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 6 жовтня 2017 року, який набрав законної сили 19 квітня 2018 року та остаточно призначити покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі.
Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. На підставі частини 4 статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 4 травня 2017 року, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Вважати ОСОБА_7 засудженим за частиною 2 статті 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі статті 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного за новим вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 4 травня 2017 року, остаточно до відбуття визначити 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 18 квітня 2018 року ОСОБА_9 в пред`явленому йому обвинуваченні за частиною 3 статті 185 КК України визнано невинуватим і виправдано.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 185 КК України та частиною 3 статті 185 КК України і призначено йому покарання:
- за частиною 3 статті 185 КК України в виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці;
- на підставі частини 4 статті 70 КК України до покарання, призначеного за частиною 3 статті 185 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 4 травня 2017 року (справа № 468/26/17-к), визначено 4 (чотири) роки позбавлення волі;
- за частиною 2 статті 185 КК України в виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;
На підставі статті 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 4 травня 2017 року (справа № 468/26/17-к), остаточно до відбуття визначено 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 185 КК України, і призначено покарання в виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі статті 75, статті 76 КК України засудженого звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням, якщо він протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
Стверджує, що за період свого ув`язнення він добре усвідомив свої помилки, на теперішній час почав по-іншому ставитись до власної свободи.
Зазначає, що проявить себе як добропорядний громадянин, якщо суд задовольнить його прохання про застосування статті 75 КК України.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Вважає вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_9 таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, а стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства.
Стверджує, що мотивувальна частина вироку щодо ОСОБА_9 містить ряд суперечностей та формулювань, які ставлять під сумнів висновок суду про невинуватість ОСОБА_9 та щодо скоєння ОСОБА_7 злочину самостійно.
Зазначає, що судом не враховано показання представника ПСП «Енеїда» ОСОБА_13 щодо наявності на снігу біля паркану з внутрішньої сторони території підприємства слідів різного чоловічого взуття.
На думку апелянта, судом безпідставно не взято до уваги та не надано оцінки показанням свідка ОСОБА_14 .
Вказує, що судом досліджено, однак, на переконання апелянта, безпідставно не взято до уваги протоколи слідчого експерименту з ОСОБА_7 від 17 листопада 2017 року з фототаблицею.
На думку апелянта, судом, без наведення передбачених у статті 87 Кримінального процесуального кодексу України (надалі КПК України) підстав, необгрутовано визнано недопустимими докази.
Також, судом досліджено проте, на переконання апелянта, не взято до уваги звукозапис допиту слідчим суддею в порядку статті 225 КПК України свідка ОСОБА_14 за участю підозрюваних ОСОБА_7 і ОСОБА_9 від 27 грудня 2017 року.
Стверджує, що судом без належної критичної оцінки взято до уваги показання свідка ОСОБА_15 , який є близьким родичом обвинуваченого.
Вважає, що рішення суду про невинуватість ОСОБА_9 було прийнято без повного та всебічного дослідження матеріалів провадження, без належного аналізу всіх здобутих у справі доказів, без наведення відповідного спростування пред`явленого обвинувачення.
На думку апелянта, судом, відповідно до статті 94 КПК України, не оцінено сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
В лютому 2017 року, точної дати не встановлено, близько 17.00 години в с. Лоцкине Баштанського району Миколаївської області ОСОБА_7 з корисливих спонукань, з метою вчинення крадіжки, перелізши через огорожу, проник на територію ПСП «Енеїда», розташовану по вул. Ювілейна, 2-в, та, відчинивши двері ключем, проник всередину складського приміщення. Після того, ОСОБА_7 набрав в 10 полімерних мішків насіння соняшнику, загальною вагою 120 кг вартістю 10,93 грн. за 1 кг, на загальну суму 1311,60 грн., яке викрав з приміщення, почергово винісши мішки з насінням за огородження території ПСП «Енеїда» та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд. В результаті викрадення ОСОБА_7 насіння соняшнику ПСП «Енеїда» була заподіяна матеріальна шкода на суму 1311,60 грн.
Крім того, в ніч з 7 на 8 вересня 2017 року, більш точного часу не встановлено, в с. Лоцкине Баштанського району ОСОБА_7 та ОСОБА_12 за пропозицією останнього з метою викрадення чужого майна прийшли до домоволодіння ОСОБА_16 , яке розташоване по АДРЕСА_4 , після чого за попередньою змовою таємно шляхом вільного доступу демонтували та викрали частину огорожі, виготовленої із сітки рабиці розміром 7х1 м вартістю 308 грн., та два металевих стовпчики довжиною 1,5 м діаметром 5 см загальною вартістю 242 грн.
Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, ОСОБА_7 та ОСОБА_12 за попередньою змовою таємно шляхом вільного доступу аналогічним чином демонтували та викрали частину огорожі домоволодіння ОСОБА_17 по АДРЕСА_5 , яка була продовженням викраденої частини огорожі домоволодіння ОСОБА_16 та була виготовлена із сітки рабиці розміром 8х1 м вартістю 352 грн., та шість металевих стовпчиків довжиною 1,5 м діаметром 3 см загальною вартістю 263 грн.
Після цього, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 та ОСОБА_12 за попередньою змовою, через розмонтовану ними раніше огорожу городу проникли на територію вищевказаного домоволодіння ОСОБА_16 по АДРЕСА_4 , де ОСОБА_12 залишився чекати, а ОСОБА_7 переліз через шиферну огорожу в двір вказаного домоволодіння, звідки таємно викрадав металеві вироби та передавав їх через огорожу ОСОБА_12 : алюмінієвий бідон ємністю 40 л вартістю 320 грн., алюмінієвий бідон ємністю 25 л вартістю 230 грн., алюмінієві листи розміром 1х1 м, 1х0,5 м, 0,5х0,5 м товщиною 3 мм загальною вартістю 424 грн., алюмінієву миску ємністю 10 л вартістю 125 грн. та алюмінієву миску ємністю 8 л вартістю 107 грн.
Все викрадене майно ОСОБА_7 та ОСОБА_12 виносили за територію домоволодіння та складали через дорогу навпроти місця вчинення злочину. Після цього ОСОБА_12 тієї ж ночі приїхав на місце події на автомобілі «ВАЗ-2103», в багажник якого ОСОБА_7 та ОСОБА_12 погрузили викрадені ними металеві вироби та відвезли з місця події, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду в сумі 1756 грн. та потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду в сумі 615 грн.
Стороною обвинувачення ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України, за таких обставин: в лютому 2017 року, точної дати не встановлено, до домоволодіння ОСОБА_9 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , прийшов ОСОБА_7 та в ході розмови ОСОБА_9 запропонував останньому викрасти насіння соняшнику зі складу на території ПСП «Енеїда», який розташований за адресою: вул. Ювілейна, 2В с. Лоцкине, на що ОСОБА_7 погодився. Того ж дня близько 17.00 години ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, за попередньою змовою між собою розподіливши ролі та діючи узгоджено, переконавшись в тому, що їх злочинні дії залишаються непоміченими для оточуючих, прийшли до території ПСП «Енеїда», після чого перелізли через огорожу та підійшли до складу, де ОСОБА_9 за допомогою арматури зірвав з дверей навісний замок та проник до середини складського приміщення. Після чого ОСОБА_9 та ОСОБА_7 набрали у 10 полімерних мішків, які знаходилися у приміщенні складу, насіння соняшнику в загальній кількості 120 кг. та в подальшому погрузили та відвезли в інше місце на автомобілях, які належать ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , заподіявши таким чином ПСП «Енеїда» матеріальної шкоди на загальну суму 1311,60 грн.
Виправдовуючи ОСОБА_9 , суд прийшов до висновку, що жоден з доказів як окремо, так і в сукупності не доводять поза розумним сумнівом винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_7 крадіжки насіння соняшника зі складу ПСП «Енеїда».

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційних скаргах, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив скасувати вирок і призначити новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального-процесуального закону, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримку власної апеляційної скарги, пояснення виправданого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_11 , які просили залишити врок суду без змін, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який вирішення апеляційних скарг поклав на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, суд визнає апеляційні скарги такими, що підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Положеннями статті 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою, зазначаються підстави для виправдання з зазначенням мотивів з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Відповідно до положень частини 1 статті 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Однак, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінально-процесуального закону під час ухвалення вироку.

Як слідує із змісту вироку, суд першої інстанції, ухвалюючи відносно ОСОБА_9 виправдувальний вирок, визнавши невинуватим та виправдавши ОСОБА_9 , не навів жодної з підстав визначеною частиною 1 статті 373 КПК України.

Відповідно до положень ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, окрім його змінити прокурором та покращення становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції також не дотримався.

Так, як слідує із змісту обвинувального акту, ОСОБА_7 та ОСОБА_12 в ніч з 7 на 8 вересня 2017 року за попередньою змовою вчинили крадіжку майна ОСОБА_16 .

Разом з тим, суд першої інстанції, в порушення вказаних вище вимог КПК України, вийшов за межі обвинувачення, визнав доведеним, що дана крадіжка була вчинена за попередньою змовою за пропозицією ОСОБА_12 .

Зазначене вище свідчить, що судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та погіршено становище обвинуваченого ОСОБА_12 .

За таких обставин, вирок суду не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому він підлягає скасуванню.
Враховуючи положення ст. 404 КПК України, за відсутності відповідних клопотань учасників судового провадження щодо повторного дослідження обставин справи та вчинення інших процесуальних дій, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості усунути допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального законодавства

Згідно з вимогами пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені пунктом 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини 2 статті 412 КПК України.
Відповідно до частини 6 статті 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Враховуючи наведені положення частини 6 статті 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, а саме, законності, суд позбавлений можливості постановити остаточне рішення, а тому ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду судом першої інстанції.
З огляду на вищевикладене, апеляційна скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів частини 2 статті 415 КПК України.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального й кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, усунути вказані в ухвалі порушення кримінального процесуального закону, перевірити доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі, у тому числі щодо призначення покарання та, відповідно до вимог статті 370 КПК України, ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 9, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424, 532 КПК України,

П О С ТА Н О В И В:

Апеляційні скарги прокурора Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 18 квітня 2018 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: