АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/398/18 Справа № 186/759/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000188, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01 квітня 2017 року, за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Петропавліського районного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2017 року, ухвалений стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Першотравенську Дніпропетровської області, проживаючого та зареєстрованого за адресою: в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 органами досудового розслідування було кваліфіковано за ч.1 ст.115 КК України.
Вироком Петропавліського районного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2017 року дії ОСОБА_7 було перекваліфіковано та визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.118 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Зараховано ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, період його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з 12 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року та з 21 червня 2017 року по 24 жовтня 2017 року включно.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди 100 000 грн.; на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 6 253 грн.68 коп.
Вирішено долю речових доказів.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 31 березня 2017 року близько 22 години на автомобілі марки «Богдан -2110», під керуванням ОСОБА_10 , маючи при собі мисливську гладкоствольну рушницію 12 калібру марки «КНАN-А-ТАС №Р НОМЕР_1 », під"їхав до гаражного товариства " Степове " у м. Першотравенську Дніпропетровської області з метою затримання невідомої особи , яка незаконно проникла у приміщення гаражу № НОМЕР_2 вказаного товариства, що належить його знайомому ОСОБА_11 , здійснив попереджувальний постріл з рушниці в повітря з метою спонукання невідомої особи вилізти з гаражу для її затримання.
Після попереджувального пострілу із отвору в даху вказаного гаража виліз ОСОБА_12 та побачивши ОСОБА_7 , почав тікати, зістрибнувши з даху гаражу на огороджену територію насосної станції № 10 ПАТ ДТЕК «Павлоградвугілля», розташованого по вул. Мечнікова, 89-а у м.Першотравенську Дніпропетровської області.
ОСОБА_7 , побачивши , що невідома особа намагається втекти, з метою її затримання, не врахувавши належним чином характер та ступінь небезпеки посягання на приватну власність, перевищуючи заходи, необхідні для затримання злочинця, усвідомлюючи спільно-небезпечний характер своїх дій, маючи реальну можливість оцінити обстановку, яка склалась та передбачити настання наслідків від своїх дій у вигляді настання смерті потерпілого, однак вказаною можливістю не скористався, здійснив з вищевказаної мисливської гладкоствольної рушниці один постріл в сторону ОСОБА_12 , який перебув від нього на відстані приблизно 6-7 метрів, чим спричинив потерпілому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді вогнепального дробового поранення задньої поверхні грудної клітини, що призвело до безпосередньої причини смерті.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю вироку фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі.
Зазначив, що визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України, та визначаючи форму вини обвинуваченого, суд першої інстанції зазначив, що за встановлених судом обставин, дії обвинуваченого мали умисний, за винятком психічного ставлення до наслідків у вигляді смерті, які були необережними, активний характер, були протиправними, між цими діями та їх наслідками існував прямий причинний зв`язок, а саме наслідки у вигляді смерті потерпілого, що висновок суду щодо необережного ставлення до наслідків не відповідає диспозиції ст.118 КК України, згідно якої вбивство має бути умисним, тобто вчиненим з прямим чи непрямим умислом.
На його думку, висновок суду про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 118 КК України та висновок про необережне ставлення обвинуваченого до суспільно- небезпечних наслідків суперечать один одному.
Вказав, що ОСОБА_7 діяв з прямим умислом з наступних підстав: обвинувачений усвідомлював, що здійснення ним пострілу в людину з рушниці дробовим зарядом з близької відстані є небезпечним для життя; обвинувачений передбачав, що здійснений ним постріл при вищевказаних обставинах з великою вірогідністю може призвести до смерті людини; ОСОБА_7 бажав настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді смерті потерпілого, на що вказує сукупність встановлених обставин у справі, а саме: заздалегідь сформоване особисте неприязне ставлення до крадіїв, неповідомлення до правоохоронних органів про факт раніше вчиненої крадіжки; прибуття на місце події із заздалегідь приготовленою вогнепальною зброєю, не являючись при цьому власником гаражу та майна, яке там перебувало; здійснення прицільного пострілу з близької відстані у спину потерпілого; усвідомлення того, що постріл влучив у потерпілого і той впав; відсутність спроб подальшого переслідування і затримання потерпілого, надання йому медичної допомоги; неповідомлення про подію до правоохоронних органів; термінове залишення місця події у зв`язку з небажанням бути викритим у вчиненому.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно ст. 403 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.
Відповідно ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Перед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру, та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, а тому і законного судового рішення.
Так суд першої інстанції зазначив, що проаналізувавши безпосередньо отримані у судовому засіданні показання обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої, свідків сторони обвинувачення, а також досліджені під час судового розгляду вище перелічені письмові докази, колегія суддів приходить до висновку, що законних та обґрунтованих підстав для їх неврахування, а також визнання неналежними чи недопустимими сторонами не наведено, а судом не встановлено, вони є переконливими, послідовними та такими, що узгоджуються між собою і у своїй сукупності є достатніми для встановлення колегією суддів усіх обставин кримінального правопорушення, які підлягають встановленню відповідно до вимог, передбачених ст. 91 КПК України, та жодним чином не спростовуються будь-якими іншими обставинами.
З урахуванням наведеного, колегія суддів першої інстанції за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючі кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшла до впевненого висновку про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України .
Тобто, суд прийшов до висновку, що викладені в обвинувальному акті обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення не відповідають реальним обставинам події, що вплинуло на неправильну кваліфікацію його дій.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, суд прийшов до висновку що дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ст. 118 КК України як умисне вбивство, вчинене при перевищенні між необхідної оборони або у разі перевищення заходів необхідних для затримання злочинця.
Приймаючи рішення про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 118 КК України суд першої інстанції взяв до уваги твердження обвинуваченого про те, що він не мав на меті вбивство потерпілого, постріл з рушниці здійснив у бік потеплілого, який на цей момент вискочив через отвір у даху гаражу, зістрибнув з даху та почав тікати і даний постріл здійснив виключно для його затримання потерпілого, при цьому був переконаний, що потерпілий є злочинцем.
Відповідно вироку суд першої інстанції вважав ці твердження переконливими, і зазначив, що обвинувачений не о спорює факт нанесення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень під час пострілу з рушниці при вищевказаних обставинах.
Однак в той же час, на думку суду, обвинувачений не врахував належним чином характер та ступінь небезпеки посягання на приватну власність, перевищуючи заходи, необхідні для затримання злочинця, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, маючи реальну можливість оцінити обстановку, яка склалась та передбачити настання наслідків від своїх дій у вигляді настання смерті потерпілого, та не скориставшись в цьому, здійснив з мисливської рушниці один постріл в сторону ОСОБА_12 який перебував від обвинуваченого на відстані приблизно 6 7 метрів, що призвело до смерті потерпілого.
В той же час суд в своєму вироці зазначив, що фактична ситуація, в якій перебував обвинувачений ОСОБА_7 , не звільняла його від обов`язку вжити таких заходів, які були спів мірними (адекватними), необхідними і достатніми для затримання невідомої особи яка незаконно проникла до гаражу, з тим, що він зробив постріл з рушниці із невеликої відстані в потерпілого, яким вбив його і тим самим вийшов за межі заходів, необхідних для затримання.
З висновками суду першої інстанції щодо перекваліфікації дій обвинуваченого колегія суддів погодитись не може виходячи з наступного.
Відповідно до вироку суду підставою для перекваліфікації дій обвинуваченого було те, що фактична ситуація, в якій перебував обвинувачений ОСОБА_7 , не звільняла його від обов`язку вжити таких заходів, які були спів-мірними (адекватними), необхідними і достатніми для затримання невідомої особи яка незаконно проникла до гаражу, з тим, що він зробив постріл з рушниці із невеликої відстані в потерпілого, яким вбив його і тим самим вийшов за межі заходів, необхідних для затримання.
Кримінальний процесуальний кодекс України відповідно до ч. 3 ст. 207 визначає законним таке затримання, метою якого є негайне доставляння затриманого до уповноваженої службової особи або негайне повідомлення уповноваженої службової особи про затримання місце знаходження особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 118 КК України під затриманням злочинця розуміється саме таке затримання, яке вчиняється саме з вищевказаною метою.
Проте встановлені у ході судового розгляду обставини а саме: поведінка обвинуваченого перед вчиненням кримінального правопорушення і після його вчинення свідчать про те, що ОСОБА_7 не мав на меті здійснити законне затримання відповідно до ст. 207 КПК України
Отримавши повідомлення від ОСОБА_11 про те, що у гаражі перебуває невідома особа, ОСОБА_7 взяв із собою рушницю і разом з ОСОБА_10 поїхав до гаражу, при цьому не повідомив про вказану подію правоохоронні органи.
Допитаний в ході судового розгляду свідок ОСОБА_10 підтвердив раніше надані показання про те, що ОСОБА_7 , після здійснення пострілів, сівши в автомобіль, розповів, що коли вони знаходились на даху гаражу, то побачили, що з отвору даху гаража виліз невідомий чоловік почав втікати від них, після чого ОСОБА_7 зробив перший постріл у повітря, а другий стріляв по ногам і бачив, що чоловік впав на землю і при цьому крикнув, що йому боляче.
Згідно дослідженого судом протоколу від 09.08.2017 року слідчого експерименту, проведеного метою встановлення дальності видимості на місці події в той час доби, коли було вчинено кримінальне правопорушення на відстані 7, 9 та 15 метрів від стіни гаражу силует статиста з даху гаражу добре видно.
Згідно протоколу огляду місця події від 01.04.2017 року труп потерпілого ОСОБА_12 перебував на відстані 9 метрів від задньої стіни гаража.
Відповідно до висновку комісійної хіміко-балістичної експертизи вогнепальної зброї від 26.05.2017 року рушниця, під час пострілу з якої було спричинено вогнепальне пошкоджені потерпілому, знаходилась на відстані від 6 до 7 метрів від потерпілого.
Також відповідно протоколу слідчого експерименту від 07 квітня 2017 року за участю свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_13 відстань від місця з якого обвинувачений здійснив постріл до місця виявлення трупа потерпілого складає 10,40 метрів.
Дані обставини свідчать про те, що під час пострілу потерпілий перебував у зоні видимості обвинуваченого і останній бачив, що потерпілий впав, та чув його крик від болю.
Також звертає увагу і тай факт, що дробові поранення у кількості 58 штук розташовані кучно, одним масивом, практично по центру спини потерпілого, що свідчить про прицільний постріл.
Таким чином, ОСОБА_7 достовірно знав, що влучив у потерпілого і той впав на землю.
Однак, після цього обвинувачений не переслідував потерпілого і до нього не наближався, а намагався його затримати, про дану подію органи Національної поліції не повідомив, бригаду рої допомоги не викликав, та одразу покинув місце події.
Крім того ОСОБА_7 перебував на даху гаражу разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_13 і міг розраховувати на їх допомогу у переслідуванні і затриманні ОСОБА_12 натомість, нікому з них переслідувати та затримати потерпілого він не пропонував, про допомогу в здійсненні вказаних заходів їх не прохав.
Вказані обставини у своїй сукупності свідчили про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не на меті здійснити законне затримання, яке передбачено ст. 207 КПК України.
Також колегія суддів не погоджується з висновками суду стосовно того, що поєднання обстановки, обставин та умов, за яких було скоєно кримінальне правопорушення, не дають підстав вважати, що його вчинення було викликане бажанням обвинуваченого помститись потерпілому, оскільки як зазначив суд першої інстанції, обвинувачений не буз знайомий з потерпілим, а тому ніяких взаємостосунків між ними бути не могло.
Проте суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням обвинуваченого стосовно того, що незадовго до даної події невідомою особою з гаражу вже було викраденого його майно та з цього поводу обвинувачений до правоохоронних органів з відповідною заявою не звертався.
Згідно ч. 3 ст. 404 за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За таких обставин апеляційний суд виходячи з вимог статей 7 та 9 КПК України не вправі встановлювати і доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 23 КПК України не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом
Також відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 21 січня 2016 року № 5-249кс15, що є обов`язковою для застосування відповідно до ч. 1 ст. 458 КПК України, безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
А отже виходячи з наведеного, а також з того, що при здійсненні апеляційного розгляду жоден учасник апеляційного розгляду не заявив клопотання про повторне дослідження доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості дати іншу оцінку доказам, ніж її дав суд першої інстанції без проведення безпосереднього дослідження доказів під час апеляційного розгляду кримінального провадження.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суду необхідно з дотриманням усіх вимог кримінального і кримінального процесуального закону повно і всебічно дослідити всі докази по справі, дати їм належну оцінку, а також перевірити інші доводи, викладені в апеляційній скаргзі прокурора та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
А тому враховуючи викладене колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та скасуванню вироку суду першої інстанції з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задоаольнити частково.
Вирок Петропавліського районного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 за ст.118 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді