АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/3124/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/242/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

12 червня 2018 року м.Кривий Ріг
Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 березня 2018 року постановлену щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кривому Розі, Дніпропетровської області,
про відмову в звільненні від покарання за вироком суду,
учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_7
засуджений- ОСОБА_6
захисник - ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , не погоджуючись з ухвалою Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 березня 2018 року, просить її скасувати у зв`язку з незаконністю та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому, засуджений вказує на те, що 27.02.2018 його було засуджено вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, та на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 листопада 2015 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Засуджений звертає увагу, що на час ухвалення вироку від 27.02.2018 іспитовий строк за вироком від 13.11.2015 скінчився, тобто він відбув призначене йому покарання, тому суд при ухваленні останнього вироку не повинен був застосовувати правила ст.71 КК України. Також вказує, що на момент постановлення оскаржуваної ухвали, зазначений ним останній вирок не набрав законної сили, тому вважає, що суд першої інстанції повинен був задовольнити подання органу пробації.
Окрім того, засуджений, вказує на те, що питання про звільнення від покарання з випробуванням вирішувалося у судовому засіданні за його відсутності та за відсутності захисника, чим були порушені його права, через що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим і невмотивованим.
Оскаржуваною ухвалою було відмовлено в задоволенні подання Тернівського районного відділу уповноваженого органу з питань пробації м.Кривого Рогу Південо-Східного МРУ з питань ВКПП Міністерства Юстиції про звільнення ОСОБА_6 від покарання, призначеного вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13.11.2015.
Відмовляючи у задоволенні подання, суд зазначив, що ОСОБА_6 вчинив новий злочин в період іспитового строку, під час виконання обов`язків, покладених на нього вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13.11.2015, за яким в поданні ставить питання про звільнення засудженого від покарання. Однак, незважаючи на те, що вирок цього ж суду від 27.02.2018 щодо ОСОБА_6 , яким визначено остаточне покарання, з урахуванням покарання за вироком від 13.11.2015, й не набрав законної сили, у суду є обґрунтовані сумніви щодо можливості звільнення його від кримінальної відповідальності.
Заслухавши суддю-доповідача, засудженого ОСОБА_6 , його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги; прокурора, який заперечував проти задоволення скарги засудженого, дослідивши доводи скарги та матеріали кримінального провадження, суд дійшов таких висновків.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги засудженого щодо порушення судом його права на захист, суд вважає їх такими, що заслуговують на увагу.
Відповідно до п.9 ч.1 ст.537 КПК України під час виконання вироку суд має право вирішувати питання про звільнення від призначеного покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку.
Згідно ч.5 ст.539 КПК України під час вирішення питання, які виникають під час виконання вироку у судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.
Зі змісту наведених положень законодавства вбачається, що під час вирішення питання, які виникають під час виконання вироку виклик у судове засідання засудженого, його захисника, законного представника та прокурора є обов`язковим.
Виходячи з присів п.3 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 КПК України, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
З журналу судового засідання від 07 березня 2018 року та оскаржуваної ухвали видно, що судове засідання в якому вирішувалося питання про звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку проведено за відсутності засудженого і його захисника (а.с.15-16, 17-18).
Разом з цим, матеріали провадження не містять відомостей про виклик в судове засідання засудженого ОСОБА_6 та його належне повідомлення про місце та час розгляду подання органу пробації, незважаючи на те, що на час розгляду подання, засуджений тримався під вартою та перебував в Криворізькому слідчому ізоляторі у зв`язку з розглядом Тернівським районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області іншого кримінального провадження, у якому 27.02.2018 щодо ОСОБА_6 ухвалено вирок, що давало суду можливість безперешкодно викликати засудженого в судове засідання у цьому провадженні.
Отже, суд вважає, що, провівши судовий розгляд за відсутності засудженого, який не був належним чином повідомлений про місце та час розгляду подання органу пробації, суд першої інстанції порушив право ОСОБА_6 на захист, оскільки позбавив його можливості надати усні або письмові пояснення з приводу питання, яке вирішувалося, а також брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені кримінальним процесуальним кодексом України.
Враховуючи те, що судове провадження здійснено за відсутності засудженого ОСОБА_6 , який не був належним чином повідомлений про місце та час розгляду подання органу пробації, суд вважає, що ухвалу, відповідно до п.3 ч.2 ст.412 КПК України, слід скасувати, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
З огляду на те, що ухвала щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, суд не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги засудженого, які під час нового розгляду слід ретельно перевірити та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 537, 539 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Призначити у провадженні щодо ОСОБА_6 новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4