АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві матеріали за апеляційною скаргою ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 18 липня 2018 року ,

ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_6 на постанову першого заступника керівника САП ГП України ОСОБА_7 від 22 грудня 2017 року про закриття кримінального провадження № 00002952.

В ухвалі слідчий суддя, відмовляючи у задоволенні скарги про закриття кримінального провадження, вказав, що органом досудового розслідування проведена повна і всебічна перевірка обставин кримінального провадження, тому постанова про закриття кримінального провадження № 00002952 є законною та обґрунтованою і скасуванню не підлягає, а позиція ОСОБА_6 з приводу можливості закриття прокурором кримінального провадження лише після повідомлення особі про підозру не відповідає вимогам ст. 276 КПК України, оскільки чинним кримінальним процесуальним законом передбачено право закрити кримінальне провадження без повідомлення особи про підозру в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 284 КПК України.
Не погодившись з таким рішенням слідчого судді, ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 18 липня 2018 року, скасувати ухвалу слідчого судді та скасувати постанову прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, винесену 22 грудня 2017 року про закриття кримінального провадження № 0002952.
Обгрунтовуючи наявність підстав для поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, ОСОБА_6 зазначає, що копію ухвали отримала лише 31 липня 2018 року. Така ситуація відбулася у зв`язку з тим, що 17липня 2018 року розгляд скарги відбувся наприкінці дня, після завершення якого ОСОБА_6 розписалася про отримання ухвали суду хоча того дня її не отримала.

ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі також вказує, що в порушення вимог ч. 6 ст. 284 КПК України,їй, як заявнику,так і не було надіслано копію постанови про закриття кримінального провадження.

Апелянт стверджує, що закриття кримінального провадження відносно генерала ОСОБА_8 є незаконним, оскільки доводи, викладені ОСОБА_6 за допомогою засобів масової інформації є не спростованими, належним чином не перевірені, і згідно них ОСОБА_9 не відобразив у своїй електронній декларації за 2015 рік факт користування двома будинками по АДРЕСА_1 і АДРЕСА_2 .
На даний час НАЗК проводить перевірку щодо недекларування ОСОБА_9 вказаного майна, яка до цього часу не завершена.
Як стверджує апелянт, суддя у своїй ухвалі помилково вказав, що органом досудового розслідування проведена повна і всебічна перевірка обставин кримінального провадження, так як досудове розслідування проведено не повно, зокрема прокурором не враховано ту обставину, що ОСОБА_9 не зазначив у своїй декларації за 2015 рік користування елітними будинками у с. Солонка в околиці Львова, де він проживав протягом 5 років.
На думку ОСОБА_6 , ОСОБА_9 повинен був відобразити будинки у електронній декларації за 2015 рік, але цього не зробив, чим скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366 -1 КК України.

ОСОБА_6 також зазначає, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 не було повідомлено про підозру, тому прокурор не мав права закривати вказане кримінальне провадження оскільки, у відповідності до ч. 4 ст. 284 КПК України прокурор приймає постанову про закриття кримінального провадження виключно щодо підозрюваного, а закрити кримінальне провадження завідсутності події злочину чи складу злочину у діях тієї чи іншої особи, якій не повідомлялось про підозру, має право лише слідчий, винісши відповідну постанову (ч. 4 ст. 284 КПК України).
Таким чином, як стверджує апелянт, прокурор закрив кримінальне провадження № 0002952 незаконно.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , котрий вважав, що відсутні підстави для поновлення ОСОБА_6 строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, а сама ухвала є законною та обгрунтованою, перевіривши матеріали провадження за скаргою та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як слідує з матеріалів судового провадження, заявник у кримінальному провадженні ОСОБА_6 була присутня під час розгляду її скарги на постанову першого заступника керівника САП ГП України ОСОБА_7 від 22 грудня 2017 року про закриття кримінального провадження № 00002952 слідчим суддею Солом`янського районного суду м. Києва 17.07.2017 року. Судовий розгляд зазначеної скарги тривав до 18.44.55 год. і закінчився виходом слідчого судді в нарадчу кімнату. Оголошення резолютивної частини судового рішення відбулося 18.07.2018 року з 09.38.09год. до 09.38.43 год. і даних щодо присутності при цьому будь кого із сторін провадження журнал судового засідання не містить (а.п.36-37).
В той же час, в матеріалах судового провадження міститься розписка ОСОБА_6 про отримання нею копії ухвали невідомо в якій справі 17.06.2018 року (а.п.41), тобто до її офіційного проголошення, чим підтверджуються доводи ОСОБА_6 про те, що вона лише розписалася після закінчення судового засідання 17.06.2018 про отримання копії ухвали, але її не отримувала і не могла отримати. Посилання ОСОБА_6 на отримання нею копії ухвали слідчого судді лише 31.07.2018 року матеріалами судового провадження не спростовуються.
Виходячи з наведеного вище та того, що ОСОБА_6 проживає у м. Львові, доставка кореспонденції куди потребує певного часу, клопотання ОСОБА_6 про поновлення їй строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді слід задовольнити.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, обгрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 КПК, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказаним вище вимогам ухвала слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 18 липня 2018 року не відповідає.
Так, розгляд слідчим суддею скарги ОСОБА_6 на постанову першого заступника керівника САП ГП України ОСОБА_7 від 22 грудня 2017 року про закриття кримінального провадження № 00002952 був проведений, згідно матеріалів судового провадження та журналу судового засідання від 17.07.2018 року (а.п.36), без дослідження в судовому засіданні будь яких матеріалів кримінального провадження № 00002952, оскільки вони були передані прокурором слідчому судді безпосередньо в судовому засіданні 17.07.2018 року о 18.44.55 год. і після цього суддя відразу видалився до нарадчої кімнати, не вчинивши ніяких дій по перевірці доводів скаржника щодо незаконності постанови про закриття кримінального провадження.
Мотивувальна частина ухвали слідчого судді містить лише перелік проведених у кримінальному провадженні процесуальних, слідчих дій та висновок про повну і всебічну перевірку обставин кримінального провадження, та не містить будь яких міркувань щодо правильності висновку прокурора про відсутність в діях ОСОБА_9 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.368-2 та ст.366-1 КК України.
За наведених вище обставин, колегія суддів вважає, що слідчий суддя поверхово підійшов до перевірки доводів скарги ОСОБА_6 щодо законності та обгрунтованості постанови про закриття кримінального провадження, а допущені слідчим суддею при цьому порушення вимог кримінального процесуального закону, пов`язані з тим, що судове рішення не прийняте на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог статті 94 КПК України, відносяться до істотних, які перешкодили слідчому судді ухвалити законнне та обгрунтоване рішення.
Виходячи з наведеного вище, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню.
Постановляючи відповідно до положень ч.3 ст.407 КПК України нову ухвалу, колегія суддів виходить з наступного.
Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосередньої оцінки отриманих фактичних даних слідчим, прокурором.
В постанові першого заступника керівника САП ГП України ОСОБА_7 від 22 грудня 2017 року, якою кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 00002952 від 20 жовтня 2016 року закрито у зв`язку з встановленням відсутності в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368-2 та ст. 366-1 КК України, достатніх підстав для такого висновку не наведено.
Згідно вказаної вище постанови, під час досудового розслідування детективом Національного бюро виявлено факт можливого декларування ОСОБА_9 недостовірних відомостей, у зв`язку з чим відповідні відомості щодо цього з кваліфікацією дій за ст. 366-1 були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань з подальшим об`єднанням матеріалів в одне провадження за № 0002952.
Зокрема, ОСОБА_9 не вказав у відповідному розділі поданої у встановленому порядку декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2015 рік відомості про користування будинком та земельною ділянкою по АДРЕСА_2 , власником яких є його сестра ОСОБА_10 .
Допитана сестра ОСОБА_9 - ОСОБА_10 підтвердила, що придбавши вказаний будинок і ділянку, сама ніколи ними не користувалась, проте погодилась, щоб у будинку проживала теща ОСОБА_9 і відповідно його сім`я.
Згідно з висновком інженерно-технічної експертизи №20-17 від 15.09.2017 ринкова вартість об`єкту нерухомості за адресою АДРЕСА_2 станом на 31.12.2015 становила 3947079 грн., а земельної ділянки за вказаною адресою - 431210 грн., що в сумі перевищує 250 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
У той же час, як вказує прокурор, суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, визначеного ст. 366-1 КК України, передбачає його вчинення лише з прямим умислом, тобто суб`єкт має усвідомлювати суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачати його суспільно-небезпечні наслідки та бажати їх настання.
Матеріалами кримінального провадження в сукупності підтверджується факт користування ОСОБА_9 будинком, а відповідно і земельною ділянкою, належним ОСОБА_10 , протягом 2015 року.
Під час допиту ОСОБА_9 зазначив, що вказаним будинком сестри користувався періодично, в ньому проживали його теща та дружина, проте станом на 31.12.2015 будинком не користувався, у зв`язку з чим і не відобразив його у декларації, оскільки це співвідноситься з роз`ясненнями Національного агентства з питань запобігання корупції, затвердженими відповідним рішенням №3 від 11.08.2015.
Згідно з п. 11 зазначеного роз`яснення «більшість об`єктів декларування (а саме: нерухомість, об`єкти незавершеного будівництва, цінне рухоме майно, транспортні засоби, цінні папери, корпоративні права, юридичні особи, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) яких є суб`єкт декларування або члени його сім`ї, нематеріальні активи, грошові активи, фінансові зобов`язання, членство в громадських об`єднаннях або входження до їхніх органів) декларується відповідно до їх наявності станом на останній день звітного періоду. Наприклад, при поданні щорічної декларації, якщо зазначені об`єкти станом на 31 грудня попереднього року не перебувають у володінні, користуванні або власності (для різних об`єктів передбачено різні права - див. відповідні розділи декларації) суб`єкта декларування або членів його сім`ї, то вони не повинні відображатися в декларації, навіть якщо вони знаходилися на такому праві упродовж певного часу у звітному періоді».
Хоча вказані роз`яснення не є зареєстрованими у Міністерстві юстиції України, проте вони до 31.10.2016 (до часу подання ОСОБА_9 декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2015 рік) були опубліковані на офіційному сайті Національного агентства з питань запобігання корупції.
Досудовим розслідуванням, зокрема матеріалами тимчасового доступу до інформації операторів зв`язку, встановлено, що станом на 31.12.2015 ОСОБА_9 не перебував на території України, у зв`язку з чим станом на цей день об`єкти нерухомості по АДРЕСА_2 не перебували у його фактичному володінні чи користуванні.
У декларації за 2016 рік вказані об`єкти нерухомості ОСОБА_9 були відображені.
Зважаючи на викладені обставини та показання ОСОБА_9 , за висновками прокурора, немає підстав стверджувати, що незазначення ним як таких, що перебували у користуванні станом на 31.12.2015 об`єктів нерухомого майна по АДРЕСА_2 у декларації за 2015 рік вчинене саме умисно, а не внаслідок буквального тлумачення роз`яснень Національного агентства, яке згідно із Законом України «Про запобігання корупції» здійснює як контроль подання декларацій, так і їх перевірку, а відповідно вправі надавати роз`яснення щодо порядку заповнення декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
На підставі викладеного вище, перший заступник керівника САП ГП України ОСОБА_7 дійшов до висновку, що відсутність суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 366-1 КК України, у формі прямого умислу свідчить про відсутність у діях ОСОБА_9 його складу, у зв`язку з чим кримінальне провадження за вказаним фактом підлягає закриттю.

Вказані вище висновки прокурора, колегія суддів вважає передчасними, оскільки вони зроблені без врахування позиції з цього приводу Національного агентства з питань запобігання корупції, в тому числі і щодо тлумачення рішення НАЗК №3 від 11.08.2015 року, а також без отримання результатів щодо повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, яку подав ОСОБА_9 за 2015 рік.
Крім того, в постанові про закриття кримінального провадження не знайшли достатнього відображення підстави для закриття провадження за ч.1 ст.368-2 КК України за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, яке передбачає відповідальність за незаконне збагачення, а саме - набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, а так само передача нею таких активів будь-якій іншій особі.
Висновки прокурора з цього приводу є суперечливими, оскільки в одному випадку він послався на те, що факт незаконного збагачення ОСОБА_9 свого підтвердження не знайшов, зокрема не знайшло підтвердження саме суспільно небезпечне діяння як елемент об`єктивної сторони зазначеного злочину, тобто було встановлено відсутність події кримінального правопорушення. В той же час прокурор прийшов до висновку про наявність підстав для закриття провадження за ч.1ст.368-2 КК України за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Наведені вище неповнота та суперечливість постанови про закриття кримінального провадження свідчать про істотне порушення прокурором вимог кримінального процесуального закону, яке безумовно тягне за собою скасування постанови першого заступника керівника САП ГП України ОСОБА_7 від 22 грудня 2017 року про закриття кримінального провадження № 00002952.
Таким чином, апеляційна скарга ОСОБА_6 підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 117, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія судів,

ПОСТАНОВИЛА:

Поновити ОСОБА_6 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 18 липня 2018 року.
Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від18 липня 2018 року, якоювідмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_6 на постанову першого заступника керівника САП ГП України ОСОБА_7 від 22 грудня 2017 року про закриття кримінального провадження № 00002952 скасувати.
Прийняти нову постанову, якою задовольнити скаргу ОСОБА_6 на постанову першого заступника керівника САП ГП України ОСОБА_7 від 22 грудня 2017 року про закриття кримінального провадження № 00002952.
Постанову першого заступника керівника САП ГП України ОСОБА_7 від 22 грудня 2017 року, якою кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 00002952 від 20 жовтня 2016 року закрито у зв`язку з встановленням відсутності в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368-2 та ст. 366-1 КК України скасувати.
Матеріали кримінального провадження № 00002952 повернути до САП ГП України для організації проведення досудового розслідування.
Ухвала набирає законної сили з часу проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

_______________ _______________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-сс/796/4230/2018
Категорія: ст. 303 КПК України
Слідчий суддя у суді першої інстанції ОСОБА_11
Доповідач в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1